Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de abril de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"Por Orden de V. E. de fecha 17 de marzo de 2015, con registro de entrada ese mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.
De los antecedentes remitidos resulta:
PRIMERO. Contenido del anteproyecto
El anteproyecto sometido a consulta se inicia con una extensa exposición de motivos en la que se parte de la creación de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas por el Consejo de Ministros el 26 de octubre de 2012 y de la realización por ésta de un informe el año siguiente en el que se formulaban 218 propuestas orientadas a lograr una Administración Pública eficiente, ágil y trasparente. Entre estas medidas está la de dotar al sistema legal español de un derecho administrativo sistemático, coherente y ordenado, lo cual se aborda -según la exposición- mediante una reforma integral de la organización y funcionamiento de las Administraciones articulada en dos ejes: por una parte, la regulación del funcionamiento interno de cada Administración y sus relaciones con otras Administraciones Públicas, que se contiene en la presente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público; por otra, la ordenación de las relaciones ad extra con los ciudadanos, que se realiza en la Ley de Procedimiento Administrativo Común objeto de tramitación paralela. Continúa diciéndose que la reforma ha sido valorada de forma positiva por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y que el "paquete de reformas" no se agota con estas leyes, sino que se completa con otras ya aprobadas sobre trasparencia y buen gobierno y estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. A continuación, la exposición de motivos presenta, resume y describe el contenido de la norma y sus principales características.
El articulado se integra por 133 artículos divididos en cuatro títulos, ordenados a su vez en capítulos y, varios de éstos, en secciones.
El título preliminar comprende los artículos 1 a 28 y alberga las disposiciones generales y los principios de actuación y funcionamiento del sector público a lo largo de cuatro capítulos. El capítulo I delimita el objeto, ámbito subjetivo y principios generales de la Ley. El capítulo II regula en dos secciones separadas los órganos administrativos en general (sección 1ª) y los colegiados en particular (sección 2ª). El capítulo III disciplina el funcionamiento electrónico del sector público. Y el capítulo IV establece el régimen jurídico de los convenios.
El título I abarca los artículos 29 a 55, dedicados a la Administración General del Estado, y se ordena en cinco capítulos. Los capítulos I a III versan sobre la organización administrativa, los Ministerios y su estructura interna y los servicios comunes de los Ministerios. El capítulo IV, relativo a los órganos territoriales, se estructura en cinco secciones, en las que se regula la organización territorial de la Administración General del Estado (sección 1ª), los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas (sección 2ª), los Subdelegados del Gobierno en las provincias (sección 3ª), la estructura de las Delegaciones del Gobierno (sección 4ª) y los órganos colegiados (sección 5ª). El capítulo V se refiere de forma sucinta a la Administración General del Estado en el exterior.
El título II dedica los artículos 56 a 114 a la organización y funcionamiento del sector público institucional y se divide en siete capítulos. El capítulo I establece los principios generales de actuación del sector público institucional y crea el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local. El capítulo II aborda la organización y funcionamiento del sector público institucional estatal. El capítulo III versa sobre los organismos públicos estatales y regula, en cuatro secciones, el régimen de creación, el contenido y efectos del plan de actuación, los estatutos y la fusión y disolución, liquidación y extinción de los mismos (sección 1ª), el régimen jurídico de los organismos autónomos estatales (sección 2ª), las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal (sección 3ª) y las entidades públicas empresariales de ámbito estatal (sección 4ª). El capítulo IV se dedica a las sociedades mercantiles públicas estatales, el capítulo V a los consorcios y el capítulo VI a las fundaciones del sector público estatal. El séptimo y último capítulo del título II se refiere a los fondos carentes de personalidad jurídica del sector público estatal.
El título III se integra por los artículos 115 a 133, relativos a las relaciones interadministrativas, y se estructura en cuatro capítulos. El capítulo I establece los principios generales que deben regir las relaciones interadministrativas. El capítulo II consagra y regula el deber de colaboración entre las Administraciones Públicas. El capítulo III versa sobre las relaciones de cooperación, distinguiendo en secciones separadas entre técnicas de cooperación (sección 1ª) y técnicas orgánicas de cooperación (sección 2ª). Y el capítulo IV, en fin, se refiere a las relaciones electrónicas entre Administraciones.
Las disposiciones adicionales, que ascienden a dieciocho, tratan sobre la Administración de los Territorios Históricos del País Vasco (primera), los Delegados del Gobierno en las Ciudades de Ceuta y Melilla (segunda), la asunción de competencias de los Directores Insulares (tercera), las relaciones con las ciudades de Ceuta y Melilla (cuarta), la adaptación de entidades y organismos públicos existentes en el ámbito estatal (quinta), la gestión compartida de servicios comunes de los organismos públicos estatales (sexta), la transformación de los medios propios estatales existentes (séptima), el Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación (octava), la adaptación de los convenios vigentes suscritos y la inscripción de organismos y entidades en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local (novena), la Comisión Sectorial de Administración Electrónica (décima), las aportaciones a los consorcios (undécima), los conflictos de atribuciones intraministeriales (duodécima), el régimen jurídico de las Autoridades Portuarias (decimotercera), las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social (decimocuarta), la organización militar y las Delegaciones de Defensa (decimoquinta), el personal militar de las Fuerzas Armadas y del Centro Nacional de Inteligencia (decimosexta), los servicios territoriales integrados en las Delegaciones del Gobierno (decimoséptima) y la Agencia Estatal de Administración Tributaria (decimoctava).
Las disposiciones transitorias, en número de dos, versan sobre la composición y clasificación del sector público institucional y sobre las entidades y organismos públicos existentes.
La disposición derogatoria única extiende su efecto sobre los artículos 57 y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local; el artículo 110 del texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado: los artículos 44, 45 y 46 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones; la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos; los artículos 12 a 15 y la disposición adicional sexta de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa; y el artículo 6.1.f, la disposición adicional tercera y las disposiciones transitorias segunda y cuarta del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.
Por último, en las disposiciones finales, que hacen un total de ocho, se modifica la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (primera) y la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (segunda), se prevé que las referencias hechas a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se entenderán hechas a la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o a la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, según corresponda (tercera), se señala que la Ley tiene carácter básico al estar dictada en ejercicio de las competencias exclusivas del Estado ex artículo 149.1 de la Constitución contempladas en las reglas 18ª, 13ª y 14ª -que cita por este orden- y en las 6ª y 8ª, si bien a continuación se excepcionan de dicho carácter algunos capítulos y preceptos de la norma (cuarta), se habilita al Consejo de Ministros y a los Ministros de la Presidencia y de Hacienda y Administraciones Públicas para el desarrollo normativo de la Ley y se pone a cargo de este último el desarrollo mediante orden ministerial, en el plazo de tres meses, del control supervisión continua de entes del sector público institucional establecido en el artículo 60 (quinta), se faculta igualmente al Consejo de Ministros para que, mediante Real Decreto adoptado a propuesta del Presidente del Gobierno, determine las precedencias de los titulares de los poderes constitucionales y de las instituciones nacionales en relación con los actos oficiales (sexta), se establece un plazo de un año, a partir de la entrada en vigor de la Ley, para la adecuación de las normas estatales y autonómicas incompatibles con la Ley (séptima), y, por último, se prevé que la Ley entrará en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (octava).
SEGUNDO. Contenido del expediente
A. Integran el expediente las dos versiones inicial y final del anteproyecto, de fechas 9 de enero y 12 de marzo de 2015, y la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo.
En la misma se justifica la oportunidad de la iniciativa en razones económicas y jurídicas. Entre las primeras se invoca la necesidad de dotar a nuestro sistema legal público de un derecho administrativo sistemático, coherente y ordenado que separe la ordenación de las relaciones ad intra y ad extra de las Administraciones Públicas en cuerpos legales distintos, a saber, la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y la Ley del Procedimiento Administrativo Común. Entre las segundas se menciona la importancia de contar con un mecanismo de control de la eficacia y supervisión de los entes públicos, dado que -se dice- "la programación por objetivos o la planificación estratégica no deben conllevar necesariamente una "huida del derecho administrativo"".
A continuación y tras un análisis de los principales antecedentes normativos, la memoria identifica como objetivos del anteproyecto: la mejora de la eficiencia administrativa mediante el establecimiento de una organización y una estructura simple, eficaz y sin duplicidades; la simplificación de la estructura de los entes públicos; el perfeccionamiento del sistema de relaciones interadministrativas; la agilización del funcionamiento interno de la Administración, estableciendo la obligación de uso de medios electrónicos en sus relaciones inter e intra administrativas; la mejora de la seguridad jurídica, ganando en certidumbre; la racionalización de la estructura administrativa de la Administración General del Estado; y el incremento de la transparencia en el funcionamiento de la Administración Pública, mediante la creación del Registro de Órganos e Instrumentos de Cooperación y el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local.
Seguidamente, la memoria analiza las posibles alternativas a la reforma emprendida, expone de forma pormenorizada el contenido del anteproyecto y analiza los títulos competenciales al amparo de los cuales se dicta (artículo 149.1.18ª -"bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas", 13ª -"bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica"-, 14ª -"Hacienda general", 6ª - "legislación mercantil"- y 8ª -"ordenación de los registros"), concluyendo, en relación con este último aspecto, que la norma es respetuosa con el reparto constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
En lo que concierne a los impactos que pueda producir el anteproyecto, se analiza primero el de naturaleza económica, que -según se dice- será positivo para el conjunto de la economía, por cuanto contribuirá a una mejora de la eficiencia en el funcionamiento de las Administraciones Públicas, asociada al uso generalizado de medios electrónicos en las relaciones entre Administraciones Públicas; en este mismo orden de cosas, se indica que la norma no tiene impacto directo sobre la competencia en el mercado -aunque sí indirecto y de carácter positivo derivado del ya referido uso de medios electrónicos, que redundará en menos trámites administrativos para las empresas- ni tampoco efectos sobre las cargas administrativas.
Respecto de su impacto presupuestario, la memoria pone de relieve que éste se concentra, de una parte, en la extensión del uso de la Administración Electrónica, que implicará un coste, y, de otra, en el reajuste de la Administración institucional, en especial a través del sistema de supervisión continua del sector público institucional, que supondrá un ahorro futuro. La cuantificación del coste de la implantación generalizada de la Administración electrónica se ha realizado tomando en consideración que la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas y de los órganos de la Administración General del Estado han iniciado la adaptación a los Esquemas Nacionales de Interoperabilidad y Seguridad y que las principales inversiones en el Centro de Transferencia de Tecnología de la Administración General del Estado y se han realizado: con este presupuesto, el coste estimado de las inversiones asociadas a los desarrollos a efectuar en la Administración General del Estado es de 25.900.000 euros en el primer año de aplicación de la norma y en los siguientes de 1.840.000 euros, y, en el total de las Comunidades Autónomas, de 30.600.000 euros el primer año y de 1.190.000 euros los sucesivos.
B. El texto del anteproyecto, una vez aprobado en el Consejo de Ministros el 9 de enero de 2015, fue sometido a trámite de información pública mediante su puesta a disposición en la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, junto con la memoria de análisis de impacto normativo, desde el día 16 de enero al 6 de febrero de 2015.
Se dio también traslado del mismo a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y a la Federación Española de Municipios y Provincias, a las que también se informó sobre el Anteproyecto en el grupo de trabajo reunido el 4 de febrero de 2015 para la elaboración de un programa de racionalización administrativa, creado por acuerdo 3/2013, de 21 de marzo, del Consejo de Política Fiscal y Financiera.
Han presentado alegaciones las Comunidades Autónomas de Andalucía, Asturias, Baleares, Canarias, Cataluña, Castilla y León, Madrid, País Vasco, Aragón, Valencia, Extremadura y Navarra. En algunos de los escritos presentados se cuestiona la competencia del Estado para regular con carácter básico determinadas materias, sin perjuicio de otras consideraciones puntuales.
Asimismo, se han recibido observaciones de dos ciudadanos y dos asociaciones -Archiveros Españoles en la Función Pública y Confederación Nacional de la Construcción-, del Ayuntamiento de Madrid, de la Federación Española de Municipios y Provincias y del Banco de España: en particular, esta última institución ha mostrado su oposición a ser incluida dentro del ámbito de aplicación del anteproyecto.
Concluidos los trámites de información pública y audiencia, el anteproyecto fue remitido al Consejo General del Poder Judicial, que, en sesión plenaria celebrada el 5 de marzo de 2015, aprobó su informe en el que, tras una valoración de conjunto, se emite "en términos generales un juicio favorable". Con este informe se adjunta un voto particular al que se adhirieron siete vocales, en el que se expresan dudas de constitucionalidad respecto de algunos aspectos de la norma proyectada, en particular sobre la aplicación supletoria de la norma a los órganos constitucionales y de relevancia constitucional y a las instituciones autonómicas análogas.
A la vista de las observaciones formuladas durante la tramitación del expediente, se elaboró el texto definitivo del anteproyecto y de la memoria del análisis de impacto normativo, ambos de fecha 9 de marzo de 2015.
En fecha 11 de marzo de 2015, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas emitió dos informes para la valoración de las observaciones recibidas durante los trámites de audiencia e información pública, indicando las objeciones o sugerencias que han sido tomadas en consideración en el texto final así como aquellas que no lo han sido y los motivos de su rechazo: el primero de estos informes versa sobre las formuladas por las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, la Federación Española de Municipios y Provincias, y el Banco de España; y el segundo de ellos sobre las realizadas por el Consejo General del Poder Judicial.
Constan, en un folio sin membrete, ni fecha ni firma que permita inferir que se está en presencia de un documento administrativo, las conformidades de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, la Secretaría de Estado de Hacienda y la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas.
El 12 de marzo de 2015, las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y de la Presidencia emitieron sendos informes sobre el anteproyecto, en los que no se formula observación alguna.
El 17 de marzo de 2015, el expediente relativo al anteproyecto tuvo entrada en este Consejo de Estado. Con posterioridad se ha completado con el informe emitido por la Agencia Española de Protección de Datos de 20 de marzo de 2015, que fue remitido el día 25 siguiente, y con un cuadro de valoración de dicho informe elaborado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y recibido el 14 de abril.
El 15 de abril de 2015 se registró la entrada de un escrito remitido por el Gobernador del Banco de España, al que se adjunta otro enviado, con fecha 6 de febrero anterior, al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. En los mismos se muestra la preocupación de esta institución por el hecho de que el anteproyecto incluya a las autoridades administrativas independientes dentro de los "organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado", y que, a resultas de esta inclusión, el Banco de España pase a tener una relación de vinculación o dependencia de la Administración del Estado que resultaría - se afirma- "contraria al estatuto jurídico que la normativa comunitaria reconoce a los bancos centrales nacionales del Sistema Europeo de Bancos Centrales". Por ello, se solicita la incorporación a la norma proyectada de una previsión específica que preserve su autonomía e independencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.
I. Carácter de la consulta
El expediente remitido se refiere al anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.
El precepto en cuya virtud se formula la consulta es el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, según el cual este órgano consultivo puede ser oído, sea en Pleno o en Comisión Permanente, "en cualquier asunto en que, sin ser obligatoria la consulta, el Presidente del Gobierno o cualquier Ministro lo estime conveniente".
Se trata, pues, de una consulta facultativa y no preceptiva, que a la vista de lo dispuesto en el artículo 22.19 de la referida Ley Orgánica, ha de ser evacuada por la Comisión Permanente del Consejo de Estado.
II. Tramitación del expediente
Desde un punto de vista procedimental, el expediente ha seguido la tramitación prevista en los artículos 22.2 y 3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
Así, se ha incorporado el texto inicial del anteproyecto, de fecha 9 de enero de 2015, elaborado por los Ministerios de la Presidencia y de Hacienda y Administraciones Públicas, al que se acompaña una memoria del análisis de impacto normativo, elaborada de acuerdo con el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, en la que, entre otras cuestiones, se analiza la necesidad y oportunidad de la norma así como su impacto económico- presupuestario y por razón de género.
Tras la aprobación del texto inicial del anteproyecto por el Consejo de Ministros, fue remitido a las Comunidades Autónomas, a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y a la Federación Española de Municipios y Provincias. Asimismo, se abrió un trámite de información pública a través de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. También se solicitaron los preceptivos informes del Consejo General del Poder Judicial y de la Agencia Española de Protección de Datos, que constan incorporados al expediente.
Por lo demás, se han evacuado los informes, igualmente preceptivos, de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de la Presidencia y de Hacienda y Administraciones Públicas, por su condición de departamentos proponentes de la norma proyectada.
A resultas de esta tramitación, se ha elaborado un nuevo texto del anteproyecto, de fecha 12 de marzo de 2015, con su respectiva memoria, que es el remitido a consulta de este Consejo de Estado.
III. Consideraciones generales
El anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sometido a dictamen establece las normas básicas de organización y funcionamiento aplicables a todas las Administraciones Públicas, así como las disposiciones en esa misma materia que son específicas del sector público estatal.
En la memoria del análisis del impacto normativo se justifica la pertinencia de la nueva regulación en "razones jurídicas y económicas" que también se explicitan en su exposición de motivos: por una parte, se aspira a clarificar el ordenamiento jurídico administrativo español, regulando de forma separada la organización administrativa y el procedimiento administrativo en dos cuerpos legales distintos -el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común-; por otra parte, se pretende introducir controles de diversa índole en la creación y actuación de unidades, órganos y entes públicos que redunden en una mayor eficacia de éstos y en una mejor contención y fiscalización del gasto público de las diferentes Administraciones.
Esta doble motivación obliga a plantearse, en primer lugar, si la técnica normativa aplicada en la elaboración de los anteproyectos, basada en la separación entre los aspectos organizativos y procedimentales, es acertada a la vista de la realidad constitucional y administrativa española presente (A); y, en segundo término, si la finalidad principal perseguida por el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, consistente en el establecimiento de una serie de medidas de organización y funcionamiento que permitan controlar la eficacia de la actuación administrativa y, de paso, tengan reflejo positivo en los estados presupuestarios, se ha materializado en la norma sin violentar los esquemas institucionales consecuentes a dicha realidad (B), ni el orden constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (C).
Examinados estos aspectos y antes de pasar al análisis en concreto de la parte dispositiva del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, se hará una recapitulación de las consideraciones que, a juicio de este Consejo de Estado, son más relevantes para la mejora o refacción de las propuestas legislativas en presencia (D).
A) Sobre la técnica normativa del anteproyecto
El anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sometido a consulta se encuentra en estrecha conexión con el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común objeto del dictamen nº 275/2015.
La elaboración de ambos anteproyectos responde a una de las propuestas contenidas en el informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, elevado al Consejo de Ministros el 21 de junio de 2013 (págs. 72 y 73), del que se hace eco la exposición de motivos del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (págs. 1 y 2).
En el mencionado informe se afirma que, en el derecho español, "tradicionalmente, las reglas reguladoras de los aspectos orgánicos del poder ejecutivo estaban separadas de las que disciplinaban los procedimientos", y, a renglón seguido, se observa que "esta separación terminó con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que unificó en un solo instrumento estas materias". Asimismo, se dice que "la evolución normativa posterior" a la aprobación de la Ley 30/1992 "se ha caracterizado por la profusión de leyes, reales decretos y disposiciones de inferior rango que han completado la columna vertebral del derecho administrativo": algunas de ellas -señala el informe- se refieren a "aspectos orgánicos" exclusivamente (Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado; Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; y Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos) y otras a "aspectos tanto orgánicos como procedimentales" (Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos).
En tal estado de cosas, la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas ha apreciado la necesidad de "dotar a nuestro sistema legal de un derecho administrativo sistemático, coherente y ordenado", previendo, a tal fin, la elaboración de dos disposiciones: "una, reguladora del procedimiento administrativo, que integraría las normas que rigen las relaciones con los ciudadanos"; "otra, comprensiva del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, donde se incluirían las disposiciones que disciplinen el sector público institucional".
Los anteproyectos de Ley del Procedimiento Administrativo y de Régimen Jurídico del Sector Público obedecen a esta propuesta, con la que se pretende acometer lo que se califica -en las exposiciones de motivos de ambos anteproyectos- como una "reforma integral" de la normativa reguladora de las Administraciones Públicas, tanto en las "relaciones ad extra de las Administraciones con los ciudadanos y empresas", como en las "relaciones ad intra que existen en el funcionamiento interno de cada Administración y entre las distintas Administraciones".
Con estas iniciativas legislativas, los departamentos ministeriales proponentes persiguen, por una parte, que la regulación de la "organización administrativa" y el "procedimiento administrativo" se ubiquen en dos normas distintas, retornando al criterio que -según se dice- ha sido tradicional en el ordenamiento español (1), y, por otra, que las diversas disposiciones reguladoras de los aspectos organizativos y procedimentales se integren en dos cuerpos legales, evitando la dispersión normativa (2).
La valoración de la oportunidad de estos objetivos de naturaleza sistemática debe realizarse separadamente, prestando en ambos casos una especial atención al anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público que es objeto del presente dictamen:
1. Separación de las materias "organización administrativa" y "procedimiento administrativo"
El examen de las iniciativas legislativas en presencia debe acometerse partiendo de un análisis de la situación del ordenamiento administrativo español descrita y aducida, tanto en el informe de la Comisión de Reforma de las Administraciones Públicas como en la exposición de motivos del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, para justificar la elaboración de dos normas distintas de contenido orgánico y procedimental. Para la corrección de este análisis resulta indispensable un estudio retrospectivo de aquellas disposiciones de la legislación administrativa española de la segunda mitad del siglo XX que constituyen los antecedentes de la regulación contenida en los anteproyectos sometidos a consulta.
Antes de la aprobación de la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las normas de cabecera del derecho administrativo español eran la Ley de 26 de julio de 1957 de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la Ley de 17 de julio de 1958 de Procedimiento Administrativo, que -según es opinión unánime- desempeñaron un papel fundamental en la consolidación de nuestro moderno derecho público.
En el informe de la Comisión de Reforma para la Administraciones Públicas y en la exposición de motivos del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público se afirma que la Ley 30/1992 puso fin a la separación entre las normas reguladoras de la organización administrativa y del procedimiento administrativo que había sido tradicional en el ordenamiento jurídico-administrativo español, unificando en un sólo instrumento ambas materias. En esta afirmación subyace de forma implícita una doble presunción: de una parte, la de que la Ley de 26 de julio de 1957 de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la Ley de 17 de julio de 1958 de Procedimiento regulaban separadamente las cuestiones orgánicas y procedimentales; de otra, la de que la Ley 30/1992, que se intitula de "Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas" y del "Procedimiento Administrativo Común", unificó los aspectos orgánicos contemplados en la Ley de 26 de julio de 1957 de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y los aspectos procedimentales contenidos en la Ley de 17 de julio de 1958 de Procedimiento Administrativo.
La lectura detenida de estas normas evidencia, sin embargo, que la separación entre aspectos orgánicos y procedimentales no era en modo alguno nítida en las Leyes de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y de Procedimiento Administrativo de 1958.
La Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado de 1957 dedicaba sólo uno de sus tres títulos a la materia organizativa, concretamente a la determinación de los órganos de la entonces denominada Administración Central y de las competencias de cada uno de ellos (título I "De la personalidad jurídica y órganos de la Administración del Estado", artículos 1 a 14), mientras que los otros dos títulos se referían a cuestiones que nada tenían que ver con aquella materia y que tampoco pueden considerarse procedimentales, como eran, por una parte, la regulación de determinados aspectos de singular importancia para la validez y eficacia de las normas reglamentarias y de los actos administrativos (título II "De las disposiciones y resoluciones administrativas", artículos 15 a 31), y, por otra, la consagración de la garantía de indemnidad de los administrados -ya prefigurada en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954- por los daños que éstos pudieran sufrir a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (título III "De la responsabilidad del Estado y de sus autoridades y funcionarios").
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, por su parte, no se consagró en su totalidad a la regulación del mismo, pues también abordaba numerosas cuestiones de naturaleza orgánica (título I, "De los órganos administrativos", artículos 2 a 21) que se consideraron entonces como un complemento indispensable de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en la que no existía una regulación general de los órganos administrativos. En efecto, esta última ley se limitaba a enumerar los órganos de la Administración Central del Estado y las competencias de cada uno de ellos. El legislador entendió que era necesario un régimen general de los órganos administrativos y, por tal razón, decidió introducirlo en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. La presencia de esta materia en una norma dedicada al procedimiento se justificó en la exposición de motivos de esta Ley en los siguientes términos: "El título I contiene una regulación de los órganos administrativos que, con la establecida por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, viene a constituir una completa ordenación de los mismos. Si se ha excedido de los límites estrictos de una simple Ley de Procedimiento -decía la mencionada exposición-, ha sido por recoger preceptos dispersos y llenar lagunas manifiestas de nuestro ordenamiento jurídico".
Como puede apreciarse, la separación entre aspectos orgánicos y procedimentales nunca fue tajante en el ordenamiento jurídico administrativo español del último medio siglo. El criterio seguido fue, en realidad, otro distinto: de una parte, se estableció un régimen general de los órganos administrativos, junto con el procedimiento administrativo, en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958; de otra, se establecieron normas específicas de organización administrativa para la Administración del Estado en la Ley de Régimen Jurídico de 1957. Respecto de este previo contexto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no supuso -pese a su nombre- una refundición de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Antes bien, la Ley 30/1992 vino a sustituir únicamente a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y mantuvo, además, un esquema similar a ésta, regulando al mismo tiempo aspectos orgánicos y procedimentales del funcionamiento de las Administraciones Públicas: en particular, la Ley 30/1992 siguió abordando el régimen de los órganos administrativos desde una perspectiva general, tal y como lo había hecho la Ley Procedimiento Administrativo de 1958, sin incidir en la regulación específica de los órganos de la Administración Central del Estado contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957. Por tal razón, esta última ley continuó vigente en su mayor parte y, en particular, en lo relativo a la organización administrativa de la Administración Central del Estado. La Ley 30/1992 sólo acometió una derogación parcial y bien limitada de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, que se circunscribió casi en exclusiva a los preceptos reguladores de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que, a partir de ese momento, pasó a ser regulada por la propia Ley 30/1992. La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 sería posteriormente derogada por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
De cuanto se lleva expuesto, resulta que la vigente Ley 30/1992 ha seguido el mismo criterio sistemático que la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, incluyendo una disciplina general de los órganos administrativos al lado de las normas reguladoras del procedimiento administrativo. Esta continuidad encuentra justificación en una consideración de orden constitucional consecuente con el proceso de descentralización política propio del Estado de las Autonomías. Antes de 1978, la configuración de España como un Estado unitario en el que no existían otras entidades con autonomía política distintas de éste hizo que la elaboración de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 viniera presidida por el solo propósito de seleccionar aquellos aspectos que, desde un punto de vista orgánico y procedimental, se consideraban más importantes en la regulación de la materia. Sin embargo, durante el proceso constituyente se hizo evidente que, con la creación de las Comunidades Autónomas, sería necesario garantizar que la organización y el procedimiento fuera, en sus aspectos básicos, el mismo en todas las Administraciones Públicas, a fin de proporcionar un tratamiento uniforme a los administrados. Por tal razón, el artículo 149.1.18ª de la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" -es decir, sobre los aspectos esenciales de la organización y funcionamiento de éstas- y sobre "el procedimiento administrativo común", entre otras materias. De este modo, la regulación de la organización administrativa incorporada -por su importancia- a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 se mantiene hoy -por su carácter básico- en la Ley 30/1992, quedando al margen la ordenación específica de los órganos de la Administración del Estado.
Por tanto, la vigente legislación atiende sustancialmente al mismo esquema regulatorio inaugurado en los años cincuenta del pasado siglo: por un lado, existe una norma general en materia de organización administrativa y procedimiento administrativo -antes, la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; ahora, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-; por otro lado, se cuenta con una normativa específica sobre la organización de la Administración del Estado -antes, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, ya mencionada, y, en lo que se refiere a la Administración institucional, la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958; ahora, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que derogó aquéllas, y, en parte, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno-.
Los anteproyectos sometidos a dictamen de este Consejo de Estado introducen -tal y como resulta de sus respectivas exposiciones de motivos- un criterio sistemático diferente: el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público contiene la regulación orgánica de carácter básico aplicable a todas las Administraciones Públicas, así como las normas organizativas específicas de la Administración del Estado; el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común, por su parte, se centra en la regulación de este procedimiento.
Esta nueva sistemática se justifica en el propósito de volver a la situación previa a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sin embargo, ni dicha situación era tal y como la describen el informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas y las memorias del análisis de impacto normativo y exposiciones de motivos de los anteproyectos, en los términos ya señalados, ni, aunque lo hubiera sido, el criterio sistemático empleado por las iniciativas legislativas ahora sometidas a dictamen resulta el más adecuado para modificar el ordenamiento jurídico-administrativo vigente.
En efecto, la forma en que la opción sistemática escogida por los departamentos ministeriales proponentes se ha plasmado en los anteproyectos plantea una serie de inconvenientes que evidencian la rigidez del esquema seguido y su insuficiencia para lograr una adecuada regulación de la materia así en general como en determinados aspectos concretos. Estos problemas se suscitan en relación con la ordenación de las normas básicas y no básicas en materia de organización y funcionamiento administrativo (1.1), con la regulación de determinadas instituciones clave del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Gobierno (1.2), y, en fin, con el tratamiento dado a materias susceptibles de consideración unitaria (1.3).
1.1. Consecuencias de la sistemática elegida en la ordenación de las normas básicas y no básicas en materia de organización y funcionamiento administrativo
La regulación contenida en los anteproyectos acaba con la actual separación en dos cuerpos legales diferentes de las normas básicas sobre organización y funcionamiento aplicables a todas las Administraciones Públicas (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y las normas no básicas específicas de la Administración del Estado (Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado), que obedece a un criterio no sólo competencial, en razón de las competencias exclusivas del Estado ex artículo 149.1.18ª de la Constitución, sino también racional, por cuanto contribuye a una fácil identificación de las disposiciones básicas en la materia.
Frente a esta situación, los anteproyectos introducen un alto grado de confusión, pues se ha optado por distribuir entre ambos las normas básicas sobre organización administrativa aplicables a todas las Administraciones Públicas y por mezclar en uno de ellos -el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público- la mayor parte de tales disposiciones básicas con la no básicas referidas a la Administración del Estado. Ambas circunstancias perturban sensiblemente el buen orden que debería presidir la regulación de este ámbito:
a) Por una parte, el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público no incorpora -pese a lo que dice su exposición de motivos- todas las normas básicas en materia de organización administrativa, que también existen -y en buen número- en el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común, con el consiguiente perjuicio para el tratamiento conjunto de esta materia.
En efecto, el capítulo I del título I del anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común se dedica a los órganos administrativos, y en el mismo se regulan, con carácter básico, la competencia de tales órganos (sección 1ª, artículos 3 a 10), los requisitos de funcionamiento de los órganos colegiados (sección 2ª, artículos 11 a 15) y la abstención y recusación de sus titulares (sección 3ª, artículo 15 a 16).
La dispersión de las normas básicas sobre organización administrativa entre ambos anteproyectos dificulta una comprensión unitaria de la materia regulada. Además, algunas de las cuestiones contempladas, con carácter básico, en el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común se encuentran también previstas, con el mismo carácter, en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, dando lugar a remisiones y duplicidades injustificadas.
Entre las primeras, figura la remisión en blanco que el artículo 3 del anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común realiza al concepto de órgano administrativo contemplado en el artículo 5 del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. La existencia y contenido del primero de los preceptos legales mencionados resulta de todo punto superflua.
Entre las segundas, debe hacerse referencia al tratamiento dado a la encomienda de gestión. Este instrumento se define, en cuanto a su naturaleza y objeto, en el artículo 7 del anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común, y se regula, en cuanto a su formalización, en el artículo 6 del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, al que, por lo demás, se remite el apartado 3 del referido artículo 7. Ambos preceptos, de carácter básico, recaen sobre la misma materia y, por ello, su ubicación en cuerpos legales diferentes carece de sentido.
En definitiva, la existencia de normas básicas sobre organización administrativa en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y en el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común resta claridad y coherencia a la regulación proyectada en comparación con la normativa vigente.
b) Por otra parte, el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público amalgama normas básicas sobre organización administrativa aplicables a todas las Administraciones Públicas y normas no básicas aplicables a la Administración General del Estado -actualmente contempladas en cuerpos legales distintos-, dificultando la identificación de las disposiciones de carácter básico.
Esta dificultad se acrecienta por el hecho de que el apartado 1 de la disposición final cuarta del Anteproyecto invoque una serie de títulos competenciales (artículo 149.1.18ª, 13ª y 14ª de la Constitución) de los que cabría deducir que la Ley tiene carácter básico en términos generales, cuando lo cierto es que la mayor parte sus preceptos son únicamente aplicables a la Administración del Estado o, si se prefiere, al sector público estatal.
En efecto, de acuerdo con dicha disposición final -sobre la que habrá ocasión de volver en un momento posterior (apartado III.C) del presente dictamen)-, tienen carácter básico las siguientes partes del anteproyecto de Ley de Régimen del Sector Público: - Dentro del título preliminar, el capítulo I (artículo 1 a 4), que delimita el ámbito subjetivo y determina los principios de actuación del sector público estatal, autonómico y local; la sección 1ª del capítulo II (artículos 5 a 8), que define el concepto de órgano administrativo y regula determinados aspectos atinentes a los órganos; el capítulo III (artículos 13 a 21), que disciplina el funcionamiento electrónico del sector público; y el capítulo IV (artículos 22 a 28), dedicado a los convenios.
- Dentro del título II, el capítulo I (artículos 56 a 58), en el que se establecen los principios de actuación del sector público institucional; el capítulo V (artículos 93 a 102), relativo a los consorcios; y los artículos 104 y 109 del capítulo VI, en materia de fundaciones.
- El título III (artículos 115 a 133), en el que se regulan las relaciones de cooperación entre Administraciones Públicas.
- La disposición adicional undécima, en la que se tratan las aportaciones de las Administraciones Públicas a los consorcios.
En total, el número de preceptos básicos del Anteproyecto, aplicables por tanto a todas las Administraciones Públicas, asciende a cincuenta y nueve. El resto de previsiones, que son mayoría, se refieren exclusivamente a la organización y funcionamiento del sector público estatal.
Si a ello se une que los preceptos dedicados al sector público estatal contienen una regulación completa y acabada de la materia -como es propio de su naturaleza, dado que la competencia del Estado no es básica en este caso, sino plena-, parece obligado concluir que el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público constituye, en realidad, un texto fundamentalmente dedicado a la regulación de la organización y funcionamiento de la Administración del Estado, al que se han incorporado disposiciones básicas aplicables a todas las Administraciones Públicas en determinadas materias.
El entrecruzamiento entre normas básicas y no básicas en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público no sólo introduce notable oscuridad en el deslinde entre unas y otras, sino que, además, ofrece la impresión general de un texto legal muy prolijo y detallado que no predispondrá a su intérprete -si llegara el caso- a un juicio apriorístico favorable en relación con la adecuación de las normas básicas del anteproyecto a la competencia del Estado ex artículo 149.1.18ª de la Constitución.
Así las cosas, el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público no supone un avance positivo respecto de la regulación vigente en materia de organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas. A juicio del Consejo de Estado, resultaría preferible, en términos sistemáticos, que las normas básicas aplicables a todas las Administraciones Públicas, de una parte, y las disposiciones específicas de la Administración del Estado, de otra, se mantuvieran en cuerpos legales diferentes, como sucede en la actualidad: en tal sentido, hubiera sido más acertado que los anteproyectos procedieran a la reforma o sustitución, de forma separada, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en un caso, y de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y, en parte, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en otro.
1.2. Consecuencias de la sistemática elegida en la regulación de instituciones clave en el régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Gobierno
La distinción entre "organización administrativa" y "procedimiento administrativo" que inspira a los anteproyectos ha llevado a que algunas instituciones fundamentales del derecho administrativo, al no encajar con exactitud en ninguno de los términos de dicha alternativa, reciban en los anteproyectos un tratamiento que no es acorde con su naturaleza jurídica: tal sucede, por una parte, con la responsabilidad patrimonial y la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, y, por otra, con la disciplina general de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria.
La responsabilidad patrimonial y la potestad sancionadora eran reguladas como instituciones en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y recibieron esa misma consideración en la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La supuesta pureza sistemática a que aspiran los anteproyectos ha llevado, en cambio, a que la regulación institucional de la potestad sancionadora y de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas sea ahora ubicada dentro del procedimiento administrativo común. Dado que se pretende una neta separación entre organización administrativa y procedimiento administrativo y que las instituciones de la responsabilidad patrimonial y de la potestad sancionadora no pueden tener perfecta cabida en ninguna de ambas materias, el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común ha optado por convertirlas en simples procedimientos o, más exactamente, en "especialidades del procedimiento administrativo común". Esta cuestión se analiza con detalle en el dictamen nº 275/2015 relativo a dicho anteproyecto.
La anomalía observada en la regulación de la responsabilidad patrimonial y de la potestad sancionadora, que es fruto de la aplicación dogmática del criterio sistemático de separación entre organización y procedimiento administrativo, se aprecia también en el tratamiento dado a la disciplina general de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, que, en aspectos tales como titularidad, competencia, forma, jerarquía, publicidad y entrada en vigor de las disposiciones, entre otras cuestiones, se incardina dentro del procedimiento de elaboración de normas y disposiciones contemplado en el título VI del anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común, en perjuicio del debido tratamiento institucional de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria actualmente contenido en los artículos 22 a 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Sobre este extremo cabe ahora nuevamente remitirse a lo que se dice en el dictamen nº 275/2015 concerniente a dicho anteproyecto.
1.3. Consecuencias de la sistemática elegida en el tratamiento otorgado a materias susceptibles de un planteamiento unitario de conjunto
Los anteproyectos de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y del Procedimiento Administrativo Común disgregan en ocasiones, de forma inconsecuente o injustificada, la disciplina de determinadas materias que estarían mejor y más claramente reguladas en un solo cuerpo legal, bien sea en uno de tales anteproyectos -como sucede con los "órganos colegiados"-, bien sea en un texto legal independiente de éstos -tal ocurre con el "uso de medios electrónicos" en las relaciones jurídico administrativas-. Ambas materias deben examinarse por separado:
a) Los "órganos colegiados" son objeto de atención tanto en el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común (sección 2ª del capítulo I del título I, artículos 11 a 15) como en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (sección 2ª del capítulo II del título preliminar): en el primero se contienen las normas básicas aplicables a los órganos colegiados de todas las Administraciones Públicas; en el segundo se incluyen las normas específicas exclusivamente aplicables a los órganos colegiados de la Administración del Estado.
La regulación de los órganos colegiados en dos normas diferentes se observa ya en el ordenamiento vigente. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece, con carácter básico, las reglas de funcionamiento de estos órganos (capítulo II del título II, artículos 22 a 27), mientras que la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, regula la clasificación y composición de los órganos colegiados integrados en ésta, así como su creación, modificación y supresión (capítulo IV del título II, artículos 38, 39 y 40). La división de la regulación de los órganos colegiados en dos normas diferentes es, en la legislación actual, consecuente con el criterio sistemático subyacente, basado en la separación entre normas básicas y no básicas, por virtud del cual la Ley 30/1992 contiene todas las disposiciones básicas sobre organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas y la Ley 6/1997 sólo aquellas que son exclusivamente aplicables a la Administración del Estado.
No parece justificado, sin embargo, que tal división se mantenga en los anteproyectos sometidos a consulta. Dado que, conforme a la nueva sistemática, el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público estaría destinado a albergar -según dice su exposición de motivos- las normas básicas sobre organización aplicables a todas de las Administraciones Públicas junto a la disposiciones específicas de la Administración del Estado, es incongruente que las reglas básicas de funcionamiento de los órganos colegiados se incluyan en el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común, de forma separada a las normas reguladoras de los órganos colegiados de la Administración del Estado que contiene el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. La aplicación del criterio sistemático que inspira a los anteproyectos debería determinar que la regulación básica de los órganos colegiados se sacara del anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común y se llevase al anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.
b) El "uso de medios electrónicos en las relaciones jurídico- administrativas" es también objeto de atención separada tanto en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público como en el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común.
En la actualidad, esta cuestión se encuentra regulada en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, y en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente dicha ley. Ambas normas ofrecen una visión de conjunto del uso de medios electrónicos en las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas y de éstas entre sí que, sin embargo, se difumina en los anteproyectos de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y de Procedimiento Administrativo Común, a consecuencia de la escisión y reparto entre ambos de la materia regulada en aras de una pretendida separación entre aspectos orgánicos y procedimentales.
Frente al planteamiento global del acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos y del funcionamiento electrónico de las Administraciones Públicas que hoy ofrecen tanto la Ley 11/2007 como el Real Decreto 1671/2009, los anteproyectos sometidos a consulta introducen un elevado grado de fragmentación en este aspecto, diseminando los preceptos contenidos en las normas vigentes a lo largo de cada uno de ellos -en algunos casos con mayor desarrollo-, lo que, a la postre, dificulta la comprensión de la regulación.
A juicio del Consejo de Estado, la potenciación del uso de medios electrónicos en las relaciones entre los interesados y las Administraciones Públicas y de éstas entre sí, que es la finalidad perseguida en este punto por los anteproyectos, no requiere ni exige que el contenido de la Ley 11/2007 y del Real Decreto 1671/2009 se incorpore íntegramente a los mismos. Es más, el detalle y la concreción que presentan las normas vigentes desaconsejan su incorporación a la legislación general administrativa, ya que ésta, por su propia naturaleza, debe limitarse a establecer los principios y reglas ordenadoras del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, sin descender a aquellas precisiones que son más propias de la legislación especial o de las normas reglamentarias.
En definitiva, la generalización del uso de los medios electrónicos para el acceso de los interesados a las Administraciones Públicas y para el funcionamiento de éstas debería articularse mediante la inclusión en cada uno de los anteproyectos de una serie de normas principales o genéricas que así lo prevean y la consiguiente remisión a la específica regulación de tales medios electrónicos a lo previsto en la normativa sectorial.
2. Integración de todas las disposiciones relativas a las materias "organización administrativa" y "procedimiento administrativo"
Una vez analizadas las implicaciones que se derivan de la aplicación del criterio sistemático de la separación entre "organización administrativa" y "procedimiento administrativo" y la regulación de estas materias en dos cuerpos legales distintos, es preciso entrar ahora a valorar el segundo de los objetivos perseguidos por los anteproyectos, cual es el de que todas las disposiciones relativas a ambas cuestiones -no sólo las de carácter legal, sino también algunas de naturaleza reglamentaria- queden integradas en los mismos, evitando así la dispersión normativa.
En el informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas se explica que la evolución normativa de los últimos años se ha caracterizado por la aprobación de una serie de normas que, de manera "un tanto deslavazada" -dice-, han ido regulando la organización de las Administraciones Públicas: entre ellas, se mencionan la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que contiene las normas básicas aplicables a todas las Administraciones Públicas, y la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, que incorporan disposiciones aplicables en exclusiva a la Administración del Estado.
Con el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público se pretende unificar estas normas organizativas en un único texto legal, con la sola excepción de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que -según dice la exposición de motivos del anteproyecto- "se conserva como texto independiente por regular de forma específica la cabeza del poder ejecutivo de la nación, de naturaleza y funciones eminentemente políticas": no obstante, el anteproyecto sí modifica la Ley del Gobierno "con el objeto -añade la referida exposición- de extraer aquellas materias que, por ser más propias de la organización y funciones de los miembros del Gobierno en cuanto que órganos administrativos, deben regularse en este texto legal".
En realidad, el vigente ordenamiento administrativo español no presenta, en materia de organización administrativa, una mayor dispersión normativa de la que ha existido en otras épocas. En este sentido, cabe recordar que las normas básicas en materia de organización administrativa contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, están en línea con las disposiciones generales sobre la cuestión que incluía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. Asimismo, antes de la aprobación de la vigente Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, existía un elevado número de normas de carácter organizativo en este ámbito, entre otras: la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, que, tras la aprobación de la Constitución, fue completada por la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, y por la Ley 17/1983, de 16 de noviembre, sobre Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas; y, en lo que se refiere a la Administración institucional, la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958.
La Ley 6/1997, de 14 de abril, derogó las normas mencionadas y reformó la organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, adecuándola a las exigencias constitucionales. Posteriormente, se aprobó la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 98.4 de la Constitución: "La ley regulará -dice este precepto- el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno". Desde un punto de vista orgánico, una y otra Ley tienen un punto de contacto en la figura de los Ministros y de los Secretarios de Estado, que se contempla y regula en ambas leyes, por cuanto éstos ostentan, al mismo tiempo, la condición de órganos superiores de sus departamentos ministeriales y miembros del poder ejecutivo. En todo caso, la Ley 50/1997 tiene un sentido marcadamente constitucional del que carece la Ley 6/1997.
Así pues, desde un punto de vista estrictamente administrativo, las normas fundamentales en materia de organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas durante estos años han sido la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en razón de sus disposiciones básicas, y la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que sólo ha sufrido una modificación de relevancia, en el ámbito de la denominada Administración institucional, con la aprobación de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, que introdujo esta nueva figura en el panorama administrativo español. No obstante, en diversos ámbitos sectoriales - presupuestario, patrimonial, contratación y personal, entre otros- se han ido aprobando también otras disposiciones que, desde tales perspectivas, completan el régimen jurídico de los diversos entes integrantes del sector público.
El anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público "aborda -según dice su exposición de motivos- una reforma integral de la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas". Sin embargo, el examen del contenido de la norma proyectada pone de manifiesto que, salvo en algún concreto aspecto -como, por ejemplo, la supresión de las agencias estatales introducidas por la referida Ley 28/2006 como categoría general de organismo público-, se conserva el mismo esquema organizativo e institucional actualmente existente, aunque sistematizándolo de una forma diferente a la que resulta del ordenamiento vigente, como consecuencia -entre otras razones- de la confluencia de normas básicas y no básicas en un solo texto legal. El anteproyecto sometido a consulta se caracteriza, en realidad, por refundir en un solo cuerpo legal las disposiciones normativas en materia de organización administrativa ya en vigor y proceder a un mayor desarrollo normativo de las mismas que, en ocasiones, resulta excesivo para una norma con rango de ley de alcance general como la examinada, al igual que lo es la exposición de motivos que la precede.
Sin necesidad de descender en este momento a un análisis detallado de la regulación proyectada, se observa que la columna vertebral del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público viene dada por las disposiciones básicas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que se complementan con otras previsiones de diverso carácter procedentes de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, y el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, que la desarrolla parcialmente, el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, y la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Asimismo, existen no pocas referencias a la legislación financiera y presupuestaria, concretamente a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. En consecuencia, el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público procede, más que a una reforma, a la codificación de las normas actualmente existentes en materia de organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas en general y de la Administración del Estado en particular.
Los limitados cambios introducidos a nivel institucional por el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público contrastan con el mayor desarrollo normativo que ahora se otorga a las figuras ya previstas en la regulación vigente. Esta circunstancia se aprecia igualmente en las modificaciones que el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público realiza en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno: en tal sentido, debe advertirse que, aun cuando la exposición de motivos del anteproyecto sometido a consulta afirme que estas modificaciones tienen por objeto "extraer aquellas materias que, por ser más propias de la organización y funciones de los miembros del Gobierno en cuanto órganos administrativos, deben regularse en este texto legal", la lectura de los proyectados artículos 4.2, 5, 6.2, 7.2, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 26 de dicha Ley pone de manifiesto que su nuevo contenido es, en realidad, más preciso que el actualmente vigente. Como se examina a lo largo del presente dictamen, el alto grado de detalle y concreción que caracteriza al anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público obedece en determinados supuestos a la insuficiencia de la normativa vigente, pero en otros se desciende a aspectos que exceden de lo que es propio en una norma de esta naturaleza.
A consecuencia de las dos circunstancias que acaban de mencionarse -la unificación en un solo cuerpo legal de numerosas disposiciones procedentes de diferentes normas ya vigentes, de una parte; el mayor desarrollo normativo de determinadas instituciones, de otra-, el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público tiene una densidad normativa muy superior a la de las leyes precedentes en la materia, tanto en el número de artículos como en el contenido de los mismos.
En este punto, es preciso advertir que la densidad regulatoria de cualesquiera normas jurídicas debe tener siempre en cuenta la posición que cada una de ellas ostenta en el ordenamiento jurídico y, en particular, las implicaciones que se derivan de las relaciones entre la legislación general y especial, de una parte, y las normas con rango de ley y las disposiciones reglamentarias, de otra. La diferente naturaleza y función de unas y otras normas, en razón de su ámbito -leyes generales, leyes especiales- y de su rango -leyes, reglamentos-, debe tener un reflejo obligado en su contenido: en tal sentido, las normas con rango de ley de alcance general han de limitarse a regular los aspectos fundamentales de la materia que sea objeto de las mismas, dejando para las leyes especiales de carácter sectorial o remitiendo a las disposiciones de naturaleza reglamentaria el tratamiento o el desarrollo de aquellas cuestiones que, por su carácter más específico, no deben figurar en la legislación general. En orden a la construcción de un ordenamiento jurídico coherente y ordenado, los principios de buena técnica normativa aconsejan que, en aquellas materias en que sea posible, exista una colaboración entre leyes generales y especiales y entre éstas y sus respectivos reglamentos. No es objetable, por tanto, que una misma materia sea regulada al mismo tiempo en las leyes generales y especiales o en normas legales y reglamentarias, siempre que cada una de ellas tenga el contenido que le corresponde en razón del lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurídico. En definitiva, tan censurable puede resultar que las normas generales de una determinada materia se contemplen en leyes especiales o en disposiciones de carácter reglamentario, como que aspectos accesorios o accidentales más propios de éstas se trasladen a las leyes de alcance general.
El anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sometido a consulta presta una atención desigual al primero de los principios ordinamentales mencionados, que rige las relaciones entre las diferentes normas jurídicas en función de su alcance general o especial. En algunos casos, el anteproyecto, en su condición de legislación general, remite correctamente la regulación de determinados aspectos a la legislación especial: así sucede, por ejemplo, con la regulación de la "Administración General del Estado en el exterior", que el artículo 55 reenvía a lo dispuesto en la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado. Otras veces, en cambio, se incorpora al anteproyecto, de forma innecesaria, la disciplina de determinadas materias que actualmente se encuentran ubicadas, por su naturaleza, en la legislación sectorial: tal ocurre, de forma muy caracterizada, con el uso de medios electrónicos en las relaciones jurídico-administrativas, regulado hasta ahora de forma unitaria por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, y el Reglamento 1671/2009, de 6 de noviembre, y que el anteproyecto ahora contempla de forma dispersa en el capítulo III del título preliminar ("Funcionamiento electrónico del sector público", artículos 13 a 21), en el capítulo IV del título III ("Relaciones electrónicas entre las Administraciones", artículos 130 a 133) y en la disposición adicional décima ("Comisión sectorial de administración electrónica"); lo mismo puede decirse del concepto de "medio propio y servicio técnico", que es únicamente relevante a efectos de contratación administrativa y, por ello, se contempla a día de hoy en el texto refundido la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, sin que se haga precisa una nueva referencia al mismo en el artículo 61 del anteproyecto cuando podría, en su caso, realizarse en la legislación de contrato. No parece inoportuno, en cambio, que la regulación de las fundaciones públicas estatales, contenida en Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, pase ahora a ubicarse en el capítulo VI del título II del Anteproyecto ("De las fundaciones del sector público"), dado que estas normas tienen un carácter exclusivamente jurídico-público.
Tampoco el segundo de los principios ordinamentales señalados, que disciplina las relaciones entre normas jurídicas en función de su rango legal o reglamentario, es siempre atendido en el anteproyecto de Ley de Régimen del Sector Público. A primera vista sorprende que, en una materia tan propicia para la entrada en juego de normas reglamentarias como es la organización administrativa, apenas haya remisiones al ejercicio de la potestad reglamentaria, aparte de la habilitación general para el desarrollo normativo de la ley contenida en la disposición final quinta. En realidad, el anteproyecto regula algunas cuestiones que, por su naturaleza, bien podrían remitirse íntegramente al desarrollo reglamentario, máxime cuando el plazo de entrada en vigor de la Ley es un año desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado y, durante ese plazo, habría tiempo suficiente para completar o desarrollar lo dispuesto en la regulación legal: así sucede, por ejemplo, con algunas reglas del procedimiento de inscripción en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local previsto por el artículo 58.2 del anteproyecto. En otras ocasiones, se observa que el anteproyecto ha incorporado, elevando su rango, determinadas previsiones que se encuentran actualmente contempladas en normas reglamentarias y que en tal ámbito deberían permanecer: tal es el caso del artículo 65.2 del anteproyecto, que asume los criterios establecidos por el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial; o con la nueva regulación de los órganos de colaboración y apoyo al Gobierno -Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, Secretariado del Gobierno y Gabinetes del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado- que se incorpora a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y que, como se reconoce en la propia exposición de motivos del anteproyecto, recoge algunos aspectos que "eran regulados hasta ahora mediante acuerdos del Consejo de Ministros".
Por lo demás, el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público abusa de la amplitud de las enumeraciones de principios, deberes, competencias o técnicas, que, en ocasiones, son meramente ejemplificativas o excesivamente abstractas, y tiende con frecuencia a apurar el contenido de los preceptos con aspectos accesorios de su núcleo esencial, ofreciendo, en conjunto, una regulación abigarrada de la organización y funcionamiento del sector público estatal, autonómico y local que se compadece mal con los propósitos de coherencia normativa y claridad sistemática que están en el origen de estas iniciativas legislativas.
B) Sobre la finalidad perseguida por el anteproyecto
La regulación de la organización y funcionamiento del sector público, estatal y autonómico contenida en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público responde al propósito de conseguir una mejora en la eficacia de la actuación administrativa que se traduzca, a la postre, en un más atento cumplimiento de los principios de disciplina presupuestaria.
Este objetivo está presente, efectivamente, en no pocos aspectos del anteproyecto: así, entre otras medidas, se establecen reglas para evitar la creación de unidades, órganos o entes administrativos innecesarios o redundantes; se arbitra un control de eficacia o supervisión continua de los ya existentes que puede llegar a determinar su supresión en el caso de que no atiendan con eficacia a los fines para los que fueron creados; se prevé la inscripción obligatoria de los entes institucionales de todas las Administraciones en un inventario gestionado por el Estado como requisito previo a su entrada en funcionamiento; se regula con detalle la transformación, fusión y disolución de organismos públicos; se suprimen las agencias estatales, cuya autonomía financiera no se considera compatible con el actual escenario de contención presupuestaria; y se establece una normativa uniforme y más completa de los convenios de colaboración y los consorcios, con el propósito de mejorar la fiscalización del gasto público realizado a través de estas figuras.
No obstante, junto a estas previsiones, existen otras muchas que, al margen de cualquier preocupación de índole presupuestaria, no tienen otra finalidad que la ordenación de las competencias de las unidades, órganos y entes administrativos y de las relaciones entre Administraciones Públicas, en línea con las previsiones ya contenidas en la legislación vigente: tal sucede con la regulación de los órganos administrativos, así en general como en relación con la Administración General del Estado, del funcionamiento electrónico de las Administraciones Públicas, de los diferentes tipos de entes institucionales estatales o de las técnicas de cooperación interadministrativa.
En todo caso, el anteproyecto contiene una regulación eminentemente administrativa incluso en aquellas previsiones que se orientan al cumplimiento de objetivos relacionados con la contención del gasto público y a las que no por ello puede atribuirse una naturaleza financiera o presupuestaria. En realidad, las previsiones normativas relativas a la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas nunca resultan irrelevantes desde el punto de vista del gasto público. Tal circunstancia no significa, sin embargo, que las mismas ostenten un carácter financiero o presupuestario, que sólo les resultaría adecuado si regulasen derechos y obligaciones de contenido económico o, en general, relaciones jurídicas de esta índole.
Sin perjuicio de estas consideraciones acerca de la verdadera naturaleza del Anteproyecto, que son relevantes -como enseguida se verá (apartado III.C) del presente dictamen)- para la selección de los títulos competenciales en que éste debe apoyarse, es indudable que en la norma proyectada subyace una preocupación presupuestaria y, con carácter mucho más general, por el control de la eficacia de la actuación de los entes públicos que lleva en no pocas ocasiones a desenfocar la regulación o el tratamiento de determinadas instituciones: así sucede, como habrá ocasión de ver a lo largo del presente dictamen, con la pretendida aplicación del anteproyecto a los órganos constitucionales y de relevancia constitucional y a las instituciones análogas de las Comunidades Autónomas, que podría llevar a consecuencias difícilmente compatibles con la autonomía orgánica y funcional que tienen reconocida; o con la mención de las autoridades administrativas independientes dentro de la categoría de los organismos públicos, al lado de entes instrumentales -es decir, dependientes de la Administración activa- tales como los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales; o, en fin, con la inclusión de los fondos carentes de personalidad jurídica dentro del sector público institucional, pese a que se trata de instituciones de naturaleza exclusivamente patrimonial y no orgánica.
Este mismo trasfondo ha determinado la incorporación al anteproyecto de algunas previsiones aplicables a todas las Administraciones Públicas que, en ocasiones, pudieran resultar polémicas desde el punto de vista de la distribución constitucional de competencias, lo cual obliga a examinar el alcance de los títulos competenciales del Estado en que se ampara la norma y determinar si los mismos guardan directa relación con la naturaleza constitutiva y sustancial de la norma proyectada.
C) Sobre los títulos competenciales del Estado
El anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público no es, pese a la amplitud de su rúbrica y el propósito de los departamentos ministeriales proponentes, una norma principalmente dedicada al establecimiento de un régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas. Como se ha visto en el apartado precedente, el anteproyecto contiene una regulación predominantemente dedicada al sector público estatal y, en menor medida, a las distintas Administraciones Públicas. El deslinde entre normas básicas y no básicas que se realiza en la disposición final cuarta del anteproyecto presenta deficiencias de orden técnico-jurídico, que, en buena medida, son tributarias del propio enfoque que se ha dado a la norma:
a) En primer lugar, la identificación de las normas básicas se realiza, en la disposición final cuarta del anteproyecto, mediante una sucesión escalonada de excepciones a la regla general del pretendido carácter básico de la Ley que no atiende a las elementales exigencias de claridad y rigor.
En concreto, la disposición final cuarta comienza invocando una serie de títulos competenciales de los que cabría deducir que la norma ostenta, en términos generales, un carácter básico (apartado 1, párrafo primero); a continuación, exceptúa de dicho carácter la mayor parte de su contenido, concretamente la sección 2ª del capítulo II del título preliminar, el título I y el título II (apartado 1, párrafo segundo, y apartado 2, inciso primero), que son aplicables en exclusiva al sector público estatal; por último, introduce una excepción de la excepción, al preverse que, dentro del título II dedicado al sector público estatal, deben considerarse básicos el capítulo I, el capítulo V, los artículos 104 y 109 del capítulo VI y la disposición adicional undécima -esta última, por cierto, no ubicada en dicho título II- (apartado 2).
Fácilmente se comprende que la forma en que se encuentra redactada la disposición final cuarta del anteproyecto dista de ser correcta. Los términos actuales de esta disposición derivan de la pretensión injustificada de atribuir de forma general carácter básico a unalLey que, en realidad, no lo es en la mayor parte de su regulación.
b) En segundo término, se observa que existen previsiones únicamente aplicables a la Administración del Estado que, sin embargo, se encuentran incluidas en capítulos del Anteproyecto calificados en su totalidad de básicos por su disposición final cuarta. Son ejemplos de esta anomalía los siguientes: dentro del capítulo IV del título preliminar, en el que se regulan los convenios con carácter básico, los artículos 22.8, párrafo segundo, 24.h).3º y 25.2 se refieren exclusivamente a la Administración del Estado; y, dentro del capítulo V del título II, en el que se regulan los consorcios con carácter básico, el artículo 98.1 es sólo de aplicación a la Administración del Estado.
Asimismo, se detectan preceptos que podrían tener carácter básico incluidos en capítulos del anteproyecto que, de acuerdo con su disposición final cuarta, únicamente resultan de aplicación a la Administración del Estado. Tal sucede, por ejemplo, con la definición de medio propio y servicio técnico del "sector público institucional" del artículo 61, ubicada dentro del capítulo II del título II dedicado a la organización y funcionamiento del "sector público institucional estatal": dada la genérica formulación del precepto, no resulta claro si los requisitos establecidos en el apartado 2 de esta disposición son únicamente aplicables al sector público institucional estatal o también al autonómico y local.
c) Finalmente, la disposición final cuarta del anteproyecto invoca de forma indiscriminada diversos títulos competenciales para justificar el carácter básico de la norma, así en general (apartado 1, párrafo primero) como en algunas de sus partes (apartado 2), sin que se aprecie un mínimo grado de jerarquía en tales títulos, ni se precise de forma directa e inmediata la relación de cada uno de ellos con aspectos concretos de la regulación proyectada.
A juicio del Consejo de Estado, la subsanación de las deficiencias indicadas obliga a prescindir de la calificación general de la Ley como norma básica -calificación que, como se ha dicho, no es acorde con su contenido- y a identificar de forma separada los preceptos básicos y no básicos del anteproyecto, así como los títulos competenciales en que se fundan los primeros.
La determinación de los títulos competenciales al amparo de los cuales se dictan las normas básicas contenidas en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público debe realizarse con especial cuidado. Dada la potestad de autoorganización consustancial a todas las Administraciones Públicas y el carácter estatal de la norma, la legislación básica contenida en el anteproyecto ha de ajustarse -como es obligado- a la distribución de competencias establecida en la Constitución, sin que puedan esgrimirse más títulos competenciales que aquellos que guardan una conexión suficiente con la materia regulada.
La vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, se aprobó al amparo de la competencia estatal exclusiva sobre "las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" prevista en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.
Este título competencial es igualmente invocado, con carácter principal, por el apartado 1 de la disposición final cuarta del anteproyecto del Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Este mismo apartado también menciona, en un segundo plano pero con vocación de generalidad, las competencias estatales exclusivas sobre las "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" y la "hacienda general", respectivamente contempladas en los artículos 149.1.13ª y 149.1.14ª de la Constitución. Junto a estos títulos, la referida disposición final cuarta también cita, en su apartado 2 y con un carácter más residual, los artículos 149.1.6ª y 149.1.8ª de la Norma Fundamental, aunque sin precisar cuál o cuáles de las competencias contempladas en estos preceptos serían aplicables al anteproyecto.
Seguidamente se analiza el alcance de las competencias del Estado sobre las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" (1), sobre las "bases y coordinación general de la planificación general de la actividad económica" y la "hacienda pública general" (2) y sobre las materias contempladas en los artículos 149.1.6ª y 8ª de la Constitución (3), y se valora si la cita de tales títulos es pertinente en el presente caso, a la vista del contenido de la regulación proyectada.
1. Bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas
El artículo 149.1.18ª de la Constitución reconoce la competencia exclusiva del Estado sobre las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" y sobre otras materias relevantes para el ordenamiento jurídico-administrativo, tales como el "régimen estatutario de los funcionarios públicos", el "procedimiento administrativo común", la "legislación sobre expropiación forzosa", la "legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas" y el "sistema de de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas".
Como puede apreciarse, el título competencial sobre las bases del "régimen jurídico de las Administraciones Públicas" tiene un alcance o formulación general, frente al carácter específico, en cuanto referido a una materia concreta, de los que a continuación se citan en el mismo precepto constitucional ("funcionarios públicos", "procedimiento administrativo común", "expropiación forzosa", "contratos y concesiones administrativas" y "responsabilidad").
La jurisprudencia constitucional ha venido afirmando de forma reiterada que la competencia del Estado sobre las bases del "régimen jurídico de las Administraciones Públicas" se extiende a la "organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas". En sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional realizó, en razón del objeto de los procesos de que tenía que conocer, una interpretación organicista de este título competencial, incluyendo dentro del mismo las bases del régimen jurídico de los órganos y entes administrativos: en efecto, frente a la tesis de que las Comunidades Autónomas tenían competencia exclusiva sobre la organización de sus propias Administraciones, el Tribunal Constitucional sostuvo que el Estado es competente, al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución, para establecer "principios y reglas básicas sobre aspectos organizativos y de funcionamiento de todas las Administraciones públicas" (Sentencia 32/1981, de 28 de julio, FJ 6º), de forma que -dijo- la competencia autonómica en materia de organización y funcionamiento administrativo "no tiene carácter exclusivo, sino que debe respetar y, en su caso, desarrollar las bases establecidas por el Estado" (Sentencia 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 24º). Esta doctrina fue recogida y reiterada por el Tribunal Constitucional al resolver sobre el recurso de inconstitucionalidad en su día interpuesto contra la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Sentencia 50/1999, de 6 de abril, FJ 3º).
Sin embargo, el régimen jurídico básico de los órganos y entes administrativos no es la única materia susceptible de figurar dentro de las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas": en este punto, cabe recordar que, con ocasión del anteproyecto que dio lugar a la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Consejo de Estado entendió que el artículo 149.1.18ª, en conexión con el artículo 149.1.1ª de la Constitución, justificaba una regulación estatal uniforme de la "potestad sancionadora" (dictamen 1.076/91, de 31 de octubre), lo que, hasta el momento, no ha sido cuestionado desde el punto de vista constitucional. Y el propio Tribunal Constitucional ha reconocido en fechas bien recientes, al pronunciarse sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 38/2003, de 27 de noviembre, General de Subvenciones, que la competencia del Estado para determinar las bases de la "organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas", al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución, no se circunscribe al régimen jurídico de los órganos y entes administrativos, pues "dentro del concepto "funcionamiento" se incardinan -dice- las actividades jurídicas típicas a través de las cuales las Administraciones públicas desarrollan su función constitucional de satisfacción de los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución)", en clara y directa referencia a la figura de las subvenciones (Sentencia 130/2013, de 4 de junio, FJ 6º).
De este modo, puede afirmarse que la competencia sobre las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" habilita al Estado para legislar sobre materias que, aun no estando expresamente contempladas en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, entroncan con instituciones fundamentales del orden jurídico-administrativo que, en sus aspectos básicos, deben ser reguladas por el Estado.
Las consideraciones realizadas son especialmente relevantes en el asunto sometido a consulta, pues bajo la estricta separación entre materia organizativa y procedimental a que responden ambos anteproyectos subyace, además de un criterio de orden sistemático, la idea de que la competencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas prevista en el artículo 149.1.18ª de la Constitución se circunscribe únicamente al régimen jurídico de los órganos y entes administrativos. Este entendimiento no se corresponde, sin embargo, con la interpretación que -a juicio del Consejo de Estado- debe darse a la expresión "régimen jurídico de las Administraciones Públicas", en los términos que se han señalado.
Es claro, en todo caso, que la materia regulada por el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sometido a consulta -el régimen jurídico del sector público desde un punto de vista organizativo y funcional- queda comprendida dentro del "régimen jurídico de las Administraciones Públicas" a que alude el artículo 149.1.18ª de la Constitución, y que, por ello, el Estado tiene competencia para fijar las "bases" de dicho régimen jurídico con la doble finalidad, apuntada por la jurisprudencia constitucional, de asegurar el tratamiento uniforme de los administrados o de atender a intereses generales superiores a los de las Comunidades Autónomas: "El objetivo fundamental, aunque no único, de las bases en esta materia -ha dicho el Tribunal Constitucional- es el de garantizar a los administrados un tratamiento común ante ellas y no cabe duda de que cuanto menor sea la posibilidad de incidencia externa de las cuestiones reguladas por los preceptos impugnados, más remota resultará la necesidad de asegurar ese tratamiento común y, por el contrario, mayor relieve y amplitud adquirirá la capacidad de las Comunidades Autónomas de organizar su propia Administración según sus preferencias" (Sentencia 50/1999, de 6 de abril, FJ 3º); junto a este objetivo fundamental, el establecimiento de las bases de la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas también puede responder -añade el propio Tribunal- "a otros intereses generales superiores a los de las respectivas Comunidades Autónomas, que hagan igualmente necesario y justificado el establecimiento de un común denominador normativo" (Sentencia 130/2013, de 4 de junio, FJ 6º).
Con independencia de a cuál de estos dos objetivos responda la fijación de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas en cada caso concreto, el Estado debe tener siempre presente la cautela, también doble, a que hace referencia la propia jurisprudencia constitucional:
a) Por una parte, la intensidad y extensión que pueden tener las bases fijadas por el Estado no es ni puede ser la misma en todos los ámbitos de la organización y el funcionamiento administrativos: en concreto, "el alcance de lo básico será menor -según el Tribunal Constitucional- en aquellas cuestiones que se refieren primordialmente a la organización y al funcionamiento interno de los órganos de las Administraciones públicas, que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de derechos e intereses de los administrados, aunque ciertamente -concluye- no cabe trazar una distinción tajante entre unos aspectos y otros" (Sentencia 50/1999, de 6 de abril, FJ 3º).
b) Por otra parte, el Estado no puede agotar -a través de las bases- el contenido de la materia regulada, impidiendo el desarrollo normativo a las Comunidades Autónomas, ni incluir dentro de aquellas aspectos que no sean fundamentales al esquema de organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas que se desee poner en marcha: "El Estado, al establecer el común denominador normativo que encierran las bases, y a partir del cual cada Comunidad Autónoma con competencias de desarrollo legislativo puede regular la materia con arreglo a sus peculiaridades e intereses, no puede hacerlo -según el Tribunal Constitucional- con un grado tal de detalle y de forma tan acabada o completa que prácticamente impida la adopción por parte de las Comunidades Autónomas de políticas propias en la materia mediante el ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo", ni puede tampoco incluir "aquellas normas que no resulten justificadas por el objetivo de garantizar los principios básicos que informan el modelo organizativo diseñado por el legislador estatal" (Sentencia 130/2013, de 4 de junio, FJ 6º).
Ambos criterios serán objeto de consideración en un momento posterior del presente dictamen, cuando se examine el contenido del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (apartado IV), al objeto de determinar si éste se mueve dentro de los límites de la competencia estatal básica sobre el "régimen jurídico de las Administraciones Públicas" del artículo 149.1.18ª de la Constitución.
2. Bases y coordinación general de la planificación general de la actividad económica y hacienda pública general
Junto a la competencia estatal sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, la disposición final cuarta del anteproyecto también menciona los títulos competenciales relativos a las "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" y a la "hacienda general" de los artículos 149.1.13ª y 149.1.14ª de la Constitución.
Ambos títulos competenciales, que no se encuentran mencionados ni sirvieron en su día de fundamento para la aprobación de la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se incluyen ahora en el anteproyecto. La incorporación de estos dos títulos competenciales se justifica en la memoria del análisis de impacto normativo por la necesidad de "contar con un sistema de supervisión continua de las entidades que permita a todas las Administraciones poder hacer su seguimiento, especialmente en sostenibilidad financiera, y contribuir así al cumplimiento de los compromisos de consolidación fiscal de la Hacienda Pública y mejora de la eficiencia de la actividad económica, tal y como recogen los apartados 13 y 14 del artículo 149.1 de la Constitución".
A juicio del Consejo de Estado, la invocación de estos títulos competenciales no puede apoyarse en que algunas de las previsiones del régimen de organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas establecidas en el anteproyecto de Ley del Régimen Jurídico del Sector Jurídico puedan tener cierta trascendencia para la economía o venir motivadas por genéricas razones de orden financiero o presupuestario.
El artículo 149.1.13ª de la Constitución atribuye al Estado una competencia para "la ordenación general de la economía" que -como ha señalado el Tribunal Constitucional- "abarca la definición de las líneas de actuación tendentes a alcanzar los objetivos de política económica global o sectorial fijados por la propia Constitución, así como la adopción de las medidas precisas para garantizar la realización de los mismos" (Sentencia 130/2013, de 4 de junio, FJ 5º). No es este el caso del anteproyecto consultado, que no tiene por objeto disciplinar ningún sector concreto de la economía ni ordenar la actividad de los agentes que en ella intervienen, sino establecer el nuevo régimen de organización y funcionamiento del sector público.
El artículo 149.1.14ª de la Constitución, por su parte, "permite el Estado -según la jurisprudencia constitucional- regular íntegramente su propia hacienda, así como establecer las instituciones comunes a las distintas haciendas y las medidas para su coordinación y para subvenir a su suficiencia": en este sentido, y desde el punto de vista de los ingresos públicos, el Estado puede definir "el marco general de todo el sistema tributario" y "los principios generales comunes del mismo"; y, desde la vertiente del gasto público, ostenta competencia para "el establecimiento de las normas y principios comunes de la actividad financiera de las distintas haciendas que tiendan a asegurar los principios constitucionales que, conforme a nuestra Constitución, han de regir el gasto público: legalidad (artículo 133.4); eficiencia y economía (artículo 31.2), asignación equitativa de los recursos públicos (artículo 31.2); subordinación de la riqueza nacional al interés general (artículo 128.1), estabilidad presupuestaria (artículo 135) y control (artículo 136)". En este punto, el Tribunal Constitucional ha advertido también "que, dado que la actividad de gasto la desarrollan las Administraciones públicas, no resulta fácil deslindar las normas de simple régimen jurídico de las Administraciones públicas que el Estado puede establecer ex artículo 149.1.18ª de la Constitución de las normas comunes sobre el gasto público subvencional que el Estado puede dictar al amparo del artículo 149.1.14ª de la Constitución": para proceder a una calificación competencial correcta, únicamente deberán incluirse dentro de este último título competencial -a juicio del Tribunal- aquellos preceptos que tengan por objeto "la regulación de los derechos y obligaciones de contenido económico de las Administraciones públicas" o "la protección o preservación de los recursos públicos que integran las haciendas" (Sentencia 130/2013, de 4 de junio, FJ 5º). El análisis del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público evidencia que su contenido atañe a la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas, sin que se establezcan en el mismo derechos y obligaciones económicas de los sujetos públicos ni medidas concretas de protección o preservación de la hacienda estatal, autonómica o local, por más que en él se contengan frecuentes remisiones a la legislación presupuestaria o que sus previsiones vengan en ocasiones inspiradas en razones de esta índole.
En consecuencia, los artículos 149.1.13ª y 14ª de la Constitución no pueden ser invocados con carácter general como títulos competenciales del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. La regulación de este anteproyecto atañe a la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en cuanto tal, debe ampararse en la competencia del Estado para la determinación de las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" prevista en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, máxime cuando, a través de estas bases, pueden atenderse -como ha señalado expresamente el Tribunal Constitucional- "intereses generales superiores a los de las Comunidades Autónomas" (Sentencia 130/2013, de 4 de junio, FJ 6º), entre los que, desde luego, figuran la sostenibilidad financiera y la estabilidad presupuestaria de las diferentes Administraciones Públicas.
3. Competencias de los artículos 149.1.6ª y 8ª de la Constitución
La disposición final cuarta del Anteproyecto menciona, en su apartado 2, los artículos 149.1.6ª y 149.8ª de la Constitución para justificar el carácter básico de determinadas partes de su título II, concretamente de sus capítulos I y V y de los artículos 104 y 109 del capítulo VI, así como de la disposición adicional undécima.
La genérica mención de estos preceptos constitucionales no puede considerarse correcta por las siguientes razones:
a) En primer lugar, no se indica la concreta competencia estatal que se está ejerciendo de las varias que se contemplan en los mismos: así, por ejemplo, el artículo 149.1.6ª de la Constitución menciona la "legislación mercantil, penal y penitenciaria" y la "legislación procesal", sin que la disposición final cuarta del anteproyecto aclare cuál de ellas es la utilizada. A la vista de determinados preceptos de la norma proyectada, cabría pensar que se están invocando las competencias estatales exclusivas sobre la "legislación mercantil", junto con la que existe sobre la "legislación civil" en el articulo 149.1.18ª de la Constitución.
b) En segundo término, no se advierte la relación entre los títulos competenciales contenidos en los artículos 149.1.6ª y 8ª de la Constitución y aquellas partes del anteproyecto que supuestamente amparan. La regulación básica de los principios de actuación del sector público institucional y de la inscripción en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local (capítulo I del título II), de los consorcios (capítulo V del título II y disposición adicional undécima) y de las fundaciones (artículos 104 y 109, dentro del capítulo VI del título II), es sustancialmente administrativa y no permite, por ello, la invocación genérica de la competencia estatal exclusiva sobre la "legislación mercantil" y la "legislación civil" (ni sobre la "ordenación de los registros" a que se alude en la memoria del análisis de impacto normativo).
En este punto, debe advertirse que el régimen de separación y disolución de los consorcios contenido en el anteproyecto y la remisión de carácter supletorio que su artículo 94.2 realiza, en esta materia, al Código Civil y al texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no pueden considerarse ni "legislación civil" ni "legislación mercantil". Las relaciones dimanantes de un consorcio son relaciones jurídico-administrativas y, por tal razón, su regulación no constituye legislación civil o mercantil, como tampoco puede atribuirse tal calificativo al reenvío que se efectúa en el mencionado artículo 94.2. Cabe recordar, además, que el régimen de separación y disolución de los consorcios procede de los vigentes artículos 12 a 14 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, que fueron aprobados al amparo del artículo 149.1.18ª y no de los artículos 149.1.6ª y 8ª de la Constitución.
D) Recapitulación
A la vista de las consideraciones generales realizadas hasta el momento y sin perjuicio de las particulares que después se realizarán sobre aspectos concretos de la regulación proyectada, debe ya adelantarse un juicio global sobre la oportunidad del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público en la forma en que el mismo se encuentra actualmente concebido. A juicio del Consejo de Estado:
1. La sistemática en que se fundamentan los anteproyectos, basada en una pretendida separación entre las materias de "organización administrativa" y "procedimiento administrativo", no responde al criterio tradicional del ordenamiento jurídico-administrativo español -pese a las afirmaciones que en tal sentido se contienen en el informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, en las memorias del análisis de impacto normativo y en las exposiciones de motivos- y, en todo caso, no es la opción legislativa más acertada en el actual marco constitucional del Estado de las Autonomías, en el que, en razón de la distribución constitucional de competencias ex artículo 149.1.18ª de la Constitución, se hace necesaria una nítida distinción entre preceptos básicos y no básicos como la que existe en el ordenamiento actual.
En tal sentido, el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público no es una norma de carácter básico con algunos preceptos aplicables a la Administración del Estado, tal y como pudiera deducirse de su disposición final cuarta, sino una regulación aplicable fundamentalmente a la Administración del Estado a la que se incorporan además preceptos básicos, lo cual dificulta la identificación de unos y otros y supone, a la postre, una regresión, en términos de una buena ordenación de la materia regulada, respecto de la normativa vigente.
Asimismo, la rigidez del criterio sistemático seguido por los anteproyectos implica, entre otras consecuencias negativas ya detalladas, que algunas instituciones fundamentales del régimen jurídico de las Administraciones Públicas -tal es el caso de la responsabilidad patrimonial y de la potestad sancionadora- no encuentren perfecto encaje ni en la "organización administrativa" ni en el "procedimiento administrativo", y que, por ello, se haya decidido ubicarlas dentro del anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común y regularlas como parte de éste en función de su vertiente procedimental, en perjuicio del tratamiento institucional que a las mismas debe darse.
2. Los títulos competenciales en que se ampara el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público no se ajustan, por su parte, al orden constitucional de competencias.
La disposición final cuarta del anteproyecto invoca de manera genérica e indiscriminada una serie de títulos competenciales del Estado, de los cuales sólo el relativo a las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" ex artículo 149.1.18ª de la Constitución tiene una relación directa e inmediata con la materia regulada. No puede decirse lo mismo de las competencias del Estado sobre "las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" y la "hacienda general", contemplados en los artículos 149.1.13ª y 149.1.14ª, pues el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público no regula un sector económico de actividad ni establece medidas en materia de hacienda pública, por más que pueda existir un trasfondo económico o presupuestario en algunas de ellas. El anteproyecto, en fin, tampoco contiene "legislación civil" y "legislación mercantil" aplicable a todas las Administraciones Públicas que justifique la cita genérica de los artículos 149.1.6ª y 149.1.8ª de la Constitución.
En una norma de tanta trascendencia para la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas como el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, la selección de los títulos competenciales del Estado debe realizarse con rigor y precisión. Las competencias autonómicas sobre la organización y funcionamiento de sus Administraciones Públicas obligan a que la cita de otros títulos competenciales distintos del artículo 149.1.18ª de la Constitución solo pueda realizarse cuando exista una conexión real y específica entre el mismo y la materia regulada. Pero ni en el anteproyecto sometido a consulta se establece dicha conexión, ni de su contenido cabe deducir que sea posible una invocación genérica de los títulos competenciales contenidos en los artículos 149.1.13ª y 149.1.14ª o en los artículos 149.1.6ª y 149.1.8ª de la Constitución.
Por lo demás, la circunstancia de que la mayor parte de los preceptos del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sean exclusivamente aplicables a la Administración General del Estado, con la mayor densidad regulatoria inherente a los mismos, no favorece el juicio de constitucionalidad de los preceptos básicos, máxime cuando estos, por sí mismos, ya contienen un desarrollo normativo superior al previsto en el ordenamiento vigente.
IV.- Contenido del anteproyecto
Siguiendo la propia ordenación del anteproyecto en cuatro títulos, se analizan a continuación en cuatro apartados correlativos las disposiciones generales sobre organización y funcionamiento del sector público (A), el régimen jurídico de la Administración General del Estado (B) y del sector público institucional (C) y la regulación de las relaciones interadministrativas (D), concluyéndose con otros dos apartados más que versan sobre la modificación de la Ley del Gobierno contenida en la disposición final primera de la norma proyectada (E) y otras observaciones menores (F).
A) Disposiciones generales sobre organización y funcionamiento del sector público
El título preliminar del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que se estructura en cuatro capítulos, delimita el alcance de la norma (1) y contiene una serie de previsiones relativas a cuestiones de diversa índole como los órganos de las Administraciones Públicas (2), el funcionamiento electrónico del sector público (3) y los convenios de colaboración (4).
1.- Delimitación del alcance del anteproyecto
El capítulo I del título preliminar del anteproyecto (artículos 1 a 4) regula, con carácter básico, el ámbito subjetivo de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y los principios que deben regir la actuación del sector público estatal, autonómico y local.
El contenido de este capítulo plantea dos cuestiones: la primera de ellas relativa al concepto de "sector público" sobre el que pivota el ámbito subjetivo de la norma (1.1); y la segunda acerca de la adecuación de sus previsiones, en lo atinente a los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, a la ordenación constitucional de competencias y, en especial, a la autonomía constitucionalmente reconocida a los mismos (1.2).
1.1. Concepto de "sector público"
El artículo 2 delimita el ámbito subjetivo de la Ley disponiendo en su apartado 1 que la Ley "se aplica al sector público que comprende:
a) La Administración General del Estado. b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. c) Las Entidades que integran la Administración Local. d) El sector público institucional".
A continuación, el mismo artículo 2 señala en su apartado 2 que "el sector público institucional se integra por:
a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de la Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.
c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de la presente Ley".
La generalidad y amplitud de los términos con que están redactados los apartados 1 y 2 del artículo 2 del anteproyecto, por virtud de los cuales la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público resultará de aplicación al sector público integrado por todas las Administraciones Públicas territoriales y a sus entes institucionales, se contradice con el verdadero contenido de la norma proyectada, dado que la mayor parte de sus artículos se aplican únicamente a la Administración General del Estado y a su sector público institucional, como ya se ha puesto de manifiesto al examinar los títulos competenciales en el apartado III.C) del presente dictamen. En otras palabras, el artículo 2 del anteproyecto define su ámbito subjetivo como si se tratara de una norma sustancialmente básica, cuando, en realidad, sólo tienen tal carácter un número reducido de sus artículos. De este modo, se ofrece al aplicador e intérprete del derecho una impresión equivocada acerca de la verdadera naturaleza de la norma.
Por otra parte, el concepto básico de "sector público institucional" del artículo 2.2 del anteproyecto, puesto en relación con la enumeración de entes del sector público institucional del Estado contenida en el artículo 59.1 del anteproyecto (organismos públicos vinculados o dependientes -organismos autónomos, entidades públicas empresariales y autoridades administrativas independientes-, sociedades mercantiles, consorcios, fundaciones, fondos carentes de personalidad jurídica y universidades públicas), pone de manifiesto algunos problemas conceptuales:
- El primero de ellos y más importante es que la delimitación del sector público institucional realizada por el anteproyecto no responde en puridad a criterios organizativos, desde el momento en que no sólo incluyen en el mismo los organismos, entes o entidades situados en una posición de dependencia o una relación de instrumentalidad respecto de las Administraciones Públicas y, en concreto, respecto de la Administración General del Estado, sino también otros que, pudiendo ser merecedores de la calificación de sector público a ciertos efectos -por ejemplo, presupuestarios o de contratación pública-, no están, sin embargo, sometidos a las órdenes e instrucciones de aquélla: tal es el caso de las autoridades administrativas independientes, los fondos sin personalidad jurídica y las universidades públicas.
Como resulta de su exposición de motivos, el anteproyecto ha tenido presente la delimitación del sector público existente en la legislación presupuestaria (artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; y artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera) y contractual (artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) para definir lo que debe entenderse por sector público institucional a efectos de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Esta opción metodológica responde, como reconoce la propia exposición de motivos, a la voluntad de garantizar el control presupuestario y de eficacia de cualesquiera entes, organismos y entidades con relevancia jurídico pública, si bien tiene por efecto una ampliación del concepto de sector público institucional a categorías a las que, por razón de su especial configuración, régimen jurídico o autonomía, la propia Ley proyectada no les resulta de aplicación directa sino supletoria, o plantean dificultades en cuanto a su sujeción al control de eficacia y supervisión continua previsto en el anteproyecto para las entidades integrantes del sector público institucional estatal (artículo 60), como se verá con mayor detenimiento en el apartado IV.C) del presente dictamen dedicado al sector público institucional.
- El segundo de los problemas suscitados por la delimitación del sector público institucional en el artículo 2.2 del anteproyecto viene dado por la falta de precisión de los conceptos que en el mismo se utilizan.
El apartado a) de este precepto incluye dentro del sector público institucional a los "organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas", mientras que el apartado b) menciona a "las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que -según dice- quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas (...) y en todo caso cuando ejerzan potestades administrativas". Dentro del apartado a) quedan naturalmente comprendidos los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las autoridades administrativas independientes y también los consorcios, dado que todos ellos son entes públicos. El apartado b), por tanto, parece referido a las sociedades mercantiles y a las fundaciones, que son entes constituidos en forma jurídico-privada: sin embargo y pese a lo que dice este apartado, ni las sociedades ni las fundaciones pueden ejercer potestades administrativas, como resulta de los artículos 88 y 103.2 del anteproyecto; sí pueden ejercer tales potestades administrativas las entidades públicas empresariales, pero éstas, aun cuando se someten en su actividad externa al derecho privado, son organismos públicos y, por ello, susceptibles de incardinarse preferentemente en la letra a) y no en la letra b).
Por lo demás, debe advertirse que, en la enumeración de entes públicos institucionales que se contiene en las letras a) y b) del artículo 2.2 y que se agota con una referencia a las universidades públicas en la letra c) de este mismo precepto, no tiene cabida la figura de los fondos sin personalidad jurídica mencionados en el artículo 59.1 del anteproyecto como integrantes del sector público institucional del Estado y regulados en el capítulo VII del título II (artículos 112 a 114).
1.2. Posición y tratamiento otorgado a los órganos constitucionales y de relevancia constitucional
El anteproyecto se declara aplicable, además de al sector público en los términos expuestos en el apartado anterior (artículo 2 apartados 1, 2 y 4), a la actuación administrativa de los órganos competentes del Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, el Centro Nacional de Inteligencia, las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas, al Consejo de Estado y al Defensor del Pueblo, en lo no previsto en su regulación específica y en cuanto sea compatible con su naturaleza y funciones propias.
Durante la tramitación del expediente se ha alegado que este precepto vulnera la autonomía política y las competencias organizativas de las Comunidades Autónomas, al prever que la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público resulte de aplicación supletoria "a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas, al Consejo de Estado y al Defensor del Pueblo".
La valoración y enjuiciamiento del alcance de esta previsión obliga a analizar no solo su adecuación al orden constitucional de competencias, sino también su eventual compatibilidad con la autonomía orgánica y funcional de determinadas instituciones del Estado. El artículo 2.3 del anteproyecto dispone, en efecto, la aplicación supletoria de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Publico a la "actuación administrativa de los órganos competentes del Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo, el Centro Nacional de Inteligencia, las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas, al Consejo de Estado y al Defensor del Pueblo".
El precepto presenta una primera incongruencia, que no parece intencionada sino debida a un defecto de redacción, a saber: se incluyen en el artículo 2.3 "las instituciones autonómicas análogas al Consejo de Estado", pero no se menciona "el Consejo de Estado" dentro de las instituciones del Estado a las que, según lo proyectado, resultará de aplicación supletoria la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. No parece ser éste, sin embargo, el propósito del anteproyecto.
El artículo 2.3 del anteproyecto pretende, en efecto, que la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público se aplique de forma supletoria a la "actuación administrativa" de los "órganos constitucionales" (Congreso de los Diputados, Senado, Consejo General del Poder Judicial) y de los "órganos de relevancia constitucional" (Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado y Defensor del Pueblo). La mención del Centro Nacional de Inteligencia, que es un organismo de naturaleza administrativa, dentro de este mismo precepto, revela no sólo un defecto de orden sistemático sino también una incorrecta incomprensión del orden institucional dimanante de la Constitución, que -como es bien conocido- garantiza la autonomía organizativa y funcional de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional en términos que no son equiparables ni compatibles con la de los órganos o entes administrativos.
En realidad, el contenido del artículo 2.3 del anteproyecto trae causa de una traslación, al ámbito de la organización y funcionamiento de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, de lo ya previsto en el artículo 1.3, apartados a y b), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y en la disposición adicional primera bis del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, preceptos en los cuales se somete la actuación administrativa de tales órganos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y se prevé la aplicación a los mismos de la legislación de contratos administrativos.
Esta traslación desconoce las consecuencias de la distinción entre actividad administrativa ad extra y ad intra de la que los anteproyectos dicen partir. No admite discusión en el ordenamiento administrativo español, incluso desde mucho antes de que se aprobasen las referidas Leyes, que las actuaciones administrativas externas de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional, entendiendo por tales aquellas que tienen efectos jurídicos para terceras personas -estén o no al servicio de tales órganos-, están sujetas a la aplicación de la legislación administrativa general y al control de la jurisdicción contencioso- administrativa.
En el ámbito interno, sin embargo, estos órganos tienen constitucionalmente reconocida -bien directamente en la Constitución, bien en el bloque de la constitucionalidad- una autonomía de organización y funcionamiento, que es consustancial a las funciones de orden constitucional que desarrollan y que demanda para ellos un estatuto específico en la materia, como el que actualmente tienen reconocido en las normas singulares que la Constitución ha previsto a tal fin: reglamentos en el caso de las Cortes Generales -con la especial naturaleza que la jurisprudencia constitucional ha atribuido a los mismos-, leyes orgánicas en los demás supuestos; cuestión distinta es que, como sucede en no pocas ocasiones, tales normas singulares remitan, allí donde lo consideren pertinente y compatible con la autonomía de las instituciones reguladas, a la legislación administrativa general.
Dicha autonomía orgánica y funcional no es en modo alguno un privilegio injustificado, sino una garantía de orden constitucional para el desempeño de sus funciones, también constitucionales, con la debida independencia frente a otros poderes u órganos del Estado. No puede afirmarse que dicha autonomía se respete en el anteproyecto por el hecho de que su artículo 2.3 prevea la aplicación supletoria de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, en lo "no previsto por su normativa específica" y "en cuanto sea compatible con su naturaleza y funciones". Más allá de que este precepto se encuentre ubicado en una ley ordinaria que no puede incidir en el ámbito propio de los reglamentos de las Cortes Generales ni en el de las leyes orgánicas, y de que, durante la tramitación del expediente, el anteproyecto no haya sido remitido de forma expresa a consulta de tales órganos como parece obligado, el contenido de la regulación proyectada no es compatible con la naturaleza y funciones de éstos. El anteproyecto establece las reglas aplicables a órganos y entes administrativos jerárquicamente dependientes de las Administraciones Públicas y sometidos a las directas instrucciones de éstas. No es ésta la posición institucional de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, cuya autonomía orgánica y funcional impide la genérica e indiscriminada aplicación, también a título supletorio, de las normas diseñadas para los órganos administrativos previstas en el anteproyecto, y, en particular, de un mecanismo de supervisión externa de su actividad como el que se contempla para estos últimos. La autonomía orgánica y funcional de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional exige que las remisiones a la legislación administrativa general en materia de organización y funcionamiento se realicen desde sus propias normas específicas -ninguna de las cuales tiene naturaleza de ley ordinaria-, así como que las lagunas u omisiones que ofrezcan tales normas sean subsanadas mediante el correspondiente proceso de autointegración, en el marco de los principios dimanantes del ordenamiento general constitucional y administrativo. Por tales razones, el artículo 2.3 del anteproyecto no se adecua a las exigencias derivadas de la autonomía constitucionalmente reconocida a tales órganos.
Las consideraciones realizadas son igualmente pertinentes en el supuesto de "las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas, el Consejo de Estado y el Defensor del Pueblo", también contempladas en el artículo 2.3 del anteproyecto. Pero en estos casos se añade, además, una cuestión de orden competencial, dado que la decisión de aplicar el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público a estas instituciones autonómicas excede de la competencia del Estado para la fijación de las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" prevista en el artículo 149.1.18ª de la Constitución. El artículo 148.1 de la Constitución dispone que las Comunidades Autónomas "podrán asumir competencias" en diversas materias, entre las que se encuentra -como primera de ellas- la "organización de las instituciones de autogobierno". No resulta necesario un detenido estudio de los Estatutos de Autonomía para poder afirmar que todas ellas, sin excepción, han asumido tal competencia. Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en su temprana Sentencia 32/1981, de 28 de julio, sostuvo que "manifiestamente la potestad (de las Comunidades Autónomas) para organizar las propias instituciones de autogobierno no podría verse afectada en modo alguno" por la aplicación de dicho título competencial (FJ 5º). Las locuciones "manifiestamente" y "en modo alguno" no dejan lugar a duda acerca de la correcta interpretación que debe darse al texto constitucional en este ámbito. En tales circunstancias, el artículo 2.3 del anteproyecto tampoco se ajusta al orden constitucional de competencias.
2. Órganos de las Administraciones Públicas
El capítulo II del título preliminar del anteproyecto dedica sus dos secciones a la regulación de los órganos de las Administraciones Públicas, refundiendo en su seno preceptos traídos tanto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, sin alterar apenas su contenido ni aprovechar la iniciativa para acometer las necesarias mejoras de redacción que habrían sido oportunas.
La norma proyectada distingue entre los órganos administrativos en general (2.1) y un tipo particular de éstos como son los órganos colegiados (2.2).
2.1. Órganos administrativos
La sección 1ª del referido capítulo II (artículos 5 a 8) define y regula, en ejercicio de la competencia estatal sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas ex artículo 149.1.18ª de la Constitución, el concepto de órgano administrativo, la encomienda de gestión, las instrucciones y órdenes de servicio, y la Administración consultiva.
El contenido de esta sección suscita las siguientes observaciones:
- El concepto de órgano administrativo establecido con carácter básico en el artículo 5.1 del anteproyecto ("tendrán la consideración de órganos las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo") es idéntico al previsto en el actual artículo 5.2 de la Ley 6/1997, para los órganos de la Administración General del Estado. Esta traslación se ha realizado sin sopesar su encaje sistemático en el marco de la regulación proyectada, como se pone de manifiesto en que el artículo 12.3 del Anteproyecto contemple un supuesto de órgano colegiado -los denominados "grupos o comisiones de trabajo"- cuya actuación carece de carácter preceptivo y cuyos acuerdos no pueden tener trascendencia jurídica frente a terceros. Esta contradicción, unida al hecho de que el concepto de órgano administrativo del artículo 5.1 del anteproyecto tenga una especial trascendencia por ser de aplicación a todas las Administraciones Públicas, evidencia la necesidad de concretar y mejorar la definición de dicho concepto.
- La formalización de la encomienda de gestión se regula con carácter básico en el artículo 6 del presente anteproyecto, al margen de la regulación de esta figura que se contiene, también con naturaleza básica, en el artículo 7 del anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común. Como ya se ha expuesto en las consideraciones generales del apartado III.A) del presente dictamen, la fragmentación de la disciplina básica atinente a la encomienda de gestión en dos leyes diferentes carece de justificación y, por ello, debería ser unificada, preferentemente en el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común.
2.2. Órganos colegiados
La sección 2ª del mismo capítulo II del título preliminar (artículos 9 a 12) versa sobre los órganos colegiados de la Administración General del Estado, al margen de la regulación básica de estos órganos que se contiene en la sección 2ª del capítulo I del título I del anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común (artículos 11 a 15).
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 50/1999, de 6 de abril, recaída en relación con el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 30/1992, ya advirtió que la atribución de carácter básico a una regulación de los órganos colegiados tan detallada y minuciosa como la que se contiene en dicha norma vulneraba el orden constitucional de competencias. Por tal razón, la sección 2ª del capítulo II del título preliminar del presente anteproyecto establece un conjunto de normas de contenido muy prolijo dedicadas exclusivamente a los órganos colegiados de la Administración General del Estado, mientras que la sección 2ª del capítulo I del título I del anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común aborda la regulación básica de tales órganos colegiados. En todo caso, la división de la materia regulada en dos cuerpos legales diferentes, aparte de ser inconsecuente con el pretendido criterio sistemático de separación entre aspectos orgánicos y procedimentales -como ya se ha señalado en las consideraciones generales del apartado III.A) del presente dictamen-, perjudica el tratamiento de conjunto que es conveniente en toda institución jurídica.
Por otra parte, la regulación de los órganos colegiados contenida en la sección 2ª del capítulo II del título preliminar del anteproyecto sometido a consulta es, además de fragmentaria, un tanto desordenada. Así, sería conveniente desplazar la definición de órgano colegiado contenida en el artículo 10.1 al artículo 5 -relativo a los órganos administrativos- o al artículo 9.1, antes de referirse a los órganos colegiados de la Administración General del Estado. En realidad, parece aconsejable reordenar la entera estructura de la sección y anteponer los artículos 10 a 12 al artículo 9, pues la constitución, clasificación, creación, modificación y supresión de órganos colegiados que se regula en aquellos preceptos resultan conceptualmente anteriores al régimen de funcionamiento que se contiene en éste.
Por último, cabe realizar una observación puntual en relación con el artículo 9.3.c) del anteproyecto, que reproduce -con algunas modificaciones- lo establecido en el artículo 24.1.c) de la Ley 30/1992. En concreto, señala aquel precepto que no podrán abstenerse en las votaciones quienes por su cualidad de autoridades o personal al servicio de las Administraciones Públicas tengan la condición de miembros "natos" de órganos colegiados "en virtud del cargo que desempeñan". Las expresiones entrecomilladas han sido añadidas por el artículo 9.3.c) del anteproyecto respecto de lo que se dice en el actual artículo 24.1.c) de la Ley 30/1992. De este modo, el artículo 9.3.c) amplía, desde una perspectiva subjetiva, los miembros de un órgano colegiado que, teniendo la condición de empleados públicos, pueden abstenerse de votar, ya que sólo los miembros natos estarán afectados por la prohibición de no hacerlo. Así las cosas, esta modificación, cuya razón de ser no se ha justificado en la memoria ni se deduce de la documentación obrante en el expediente, excluye de la prohibición de abstención actualmente prevista en el artículo 24.1.c) de la Ley 30/1992 a aquellos funcionarios designados para formar parte de órganos colegiados por motivos distintos al cargo que desempeñan. A juicio del Consejo de Estado, estos funcionarios, por su condición de empleados públicos, también deberían estar constreñidos por la prohibición de abstención, en los términos actualmente vigentes.
3. Funcionamiento electrónico del sector público
El capítulo III del título preliminar (artículos 13 a 21) y el capítulo IV del título III (artículos 130 a 133) del anteproyecto se dedican al funcionamiento electrónico de las Administraciones Públicas y las relaciones electrónicas entre ellas: en el primero de tales capítulos se definen la sede electrónica, el portal de internet y los sistemas de identificación de las Administraciones Públicas, y, dentro de éstos, se pone especial atención en la firma electrónica; en el segundo se abordan las principales cuestiones planteadas por la transmisión de datos entre las Administraciones Públicas, en el marco de los denominados Esquema Nacional de Interoperabilidad y Esquema Nacional de Seguridad. Esta regulación se completa con la disposición adicional décima del anteproyecto, dedicada a la Comisión Sectorial de Administración Electrónica.
Este conjunto de normas proceden sustancialmente de la vigente Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, y del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, que la desarrolla. Dicha ley fue dictada, en la mayor parte de sus preceptos, al amparo de la competencia estatal básica sobre el régimen jurídico de las Administraciones Públicas prevista en el artículo 149.1.18ª de la Constitución (disposición final primera), en la que también se ampara el presente anteproyecto. No existe, pues, reparo alguno de carácter competencial al contenido de la regulación proyectada en este punto.
Sin embargo, no parece adecuado el criterio sistemático seguido por los Anteproyectos, que ha llevado a que el uso electrónico de medios electrónicos por y ante las Administraciones Públicas se regule ahora de forma separada en ambos cuerpos legales. Como ya se indicó en las consideraciones generales del apartado III.A) del presente dictamen, la división del contenido de la Ley 11/2007 entre aquel y este Anteproyecto produce una dispersión de la materia que, unida a la incorporación de previsiones que por su alcance y naturaleza son más propias de una norma de carácter reglamentario, empece los objetivos de claridad y seguridad jurídica que la reforma se propone. Sería pues aconsejable que la regulación detallada del uso de medios electrónicos se mantuviera en la ley especial que actualmente lo regula, de forma que el presente anteproyecto, al igual que el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común, únicamente contuviera previsiones de alcance general al respecto, desde las cuales se efectuasen las oportunas remisiones a aquella ley.
En cualquier caso, se sugieren a continuación algunas mejoras puntuales en relación con la regulación del funcionamiento electrónico de las Administraciones Públicas y de las relaciones electrónicas contenida en el capítulo III del título preliminar y el capítulo IV del título III del anteproyecto: - Los artículos 13 y 14 del anteproyecto, ubicados en el capítulo III de su título preliminar, regulan el portal de internet y la sede electrónica, pero estarían mejor ubicados si se invierte su orden. En efecto, sería conveniente definir primero la "sede electrónica", que es la que da acceso al portal de internet, y delimitar su función, que no se concreta, para en un segundo momento abordar la delimitación conceptual del "portal de internet".
- El artículo 130 del anteproyecto, incluido en el capítulo IV de su título III, debería trasladarse, en razón de su contenido, al título preliminar. Este precepto dispone en su apartado 1 que cada Administración Pública, "de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativa de desarrollo", deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los datos relativos a los interesados que obren en su poder, especificando las condiciones que garanticen su seguridad, integridad y disponibilidad.
La ubicación de esta previsión en un capítulo dedicado a las "relaciones electrónicas entre las Administraciones Públicas" podría inducir a interpretar que la cautela relativa al respeto a las limitaciones derivadas de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, especialmente en relación con el acceso a la información por otras Administraciones Públicas, se circunscribe únicamente a la transmisión de datos realizada de forma electrónica, cuando lo cierto es que las disposiciones de la referida ley orgánica son de aplicación a los datos de carácter personal registrados en cualquier soporte físico, que los haga susceptibles de ulterior tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado, como resulta de su artículo 2.1.
Por esta razón, sería conveniente que la referencia a los límites derivados de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal se llevase al título preliminar del anteproyecto. Esta sugerencia ya ha sido realizada por la Agencia España de Protección de Datos y, a juzgar por el cuadro de valoración de las observaciones formuladas por ésta que ha sido elaborado por el Ministerio de Hacienda y de Administraciones y remitido al Consejo de Estado con posterioridad a la entrada del expediente, se tiene la intención de realizar las oportunas modificaciones en la redacción de los artículos 3.2 y 4.2 del anteproyecto, para precisar en el primero de estos preceptos que las relaciones por medios electrónicos entre Administraciones Publicas entre sí y con sus órganos "garantizarán la protección de los datos de carácter personal" y clarificar en el segundo de ellos que las funciones de las Administraciones Publicas de comprobar, verificar, investigar e inspeccionar se ejercerán en el "ámbito de sus competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal". El Consejo de Estado coincide en la pertinencia de la modificación propuesta por la Agencia Española de Protección de Datos.
4. Convenios de colaboración
El capítulo IV del título preliminar del anteproyecto (artículos 22 a 27) se dedica a los convenios de colaboración.
En la actualidad, estos convenios se contemplan de forma separada en el artículo 6.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, recientemente modificado por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local: en el primero se regulan los convenios suscritos entre el Estado y las Comunidades Autónomas; en el segundo se ubican los convenios celebrados por las Entidades Locales con otras Administraciones Públicas.
El anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público deroga la previsión contenida en la legislación de régimen local y regula los convenios de colaboración de forma unitaria, cualesquiera que sean las Administraciones (Estatal, Autonómicas o Locales) que los celebren.
La densidad de la norma proyectada es notablemente superior a la de la vigente regulación. A ello contribuye que, dentro del capítulo IV del título preliminar del anteproyecto, se entremezclen disposiciones básicas sobre los convenios de colaboración -la mayor parte de ellas- con otras que son únicamente aplicables a la Administración del Estado -los artículos 22.8, párrafo segundo, 24.h).3º y 25.2-. En todo caso, las normas calificadas de básicas son también más numerosas y prolijas que las actualmente previstas en la Ley 30/1992 y en la Ley 7/1985.
Esta regulación más detallada se justifica por los problemas apuntados en la Moción que fue elevada por el Tribunal de Cuentas a las Cortes Generales, con fecha 30 de noviembre de 2010 (Boletín Oficial del Estado núm. 64, de 15 de marzo de 2013). En ella se proponía "una adecuada definición del marco legal de los convenios de colaboración, así como las medidas que deben adoptarse para una correcta gestión de los fondos que se canalicen por esta vía y para evitar un empleo inadecuado de la figura", que en no pocas ocasiones se ha venido utilizando para articular relaciones jurídicas que, propiamente, deberían canalizarse a través de la legislación de contratos del sector público o la legislación general de subvenciones.
El establecimiento de un régimen jurídico de los convenios de colaboración como el contemplado en el anteproyecto no necesita ampararse en la competencia básica ex artículo 149.1.18ª de la Constitución cuando uno de los firmantes sea la Administración del Estado. Sin embargo, como el capítulo IV del título preliminar del anteproyecto resulta de aplicación, en la mayor parte de sus preceptos, a los convenios suscritos por cualesquiera Administraciones Públicas, es preciso analizar si la regulación proyectada en este capítulo entra dentro de la referida competencia básica.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, uno de los objetivos que el Estado puede perseguir mediante la fijación de bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas ex artículo 149.1.18ª de la Constitución es la satisfacción de "intereses generales superiores a los de las Comunidades Autónomas" (Sentencia 130/2013, de 4 de junio, FJ 6º), entre los cuales tiene sin duda cabida el mejor control del gasto público realizado por todas las Administraciones Públicas a través de los convenios de colaboración.
Además, debe tenerse en cuenta que la actividad convencional no es una mera actividad interna de las Administraciones Públicas, al ser frecuente que tales convenios se suscriban con otras Administraciones o con los propios administrados. El Tribunal Constitucional ha señalado que, dentro del régimen jurídico de las Administraciones Públicas a que alude el artículo 149.1.18ª de la Constitución, el alcance de lo básico será mayor en relación con aquellas cuestiones que "inciden más directamente en su actividad externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de derechos e intereses de los administrados" (Sentencia 50/1999, de 6 de abril, FJ 3º), como sucede precisamente en el caso de los convenios de colaboración.
En tales circunstancias, el anteproyecto puede abordar una regulación básica para los convenios de colaboración suscritos por las Comunidades Autónomas y/o por las Entidades Locales radicadas en su territorio en los que el Estado no sea parte. Durante la tramitación del expediente, algunas Comunidades Autónomas han alegado, sin embargo, que el anteproyecto sobrepasaba, por su grado de detalle, las competencias básicas del Estado. El examen del capítulo IV del título preliminar del anteproyecto evidencia que las normas aplicables a los convenios de colaboración celebrados por el Estado son idénticas -salvo en tres preceptos relativos a aspectos orgánicos y procedimentales- a las de los convenios firmados por las Comunidades Autónomas y/o o por las Entidades Locales en los que aquél no sea parte. Tal circunstancia, apreciable también en la regulación legal de otras instituciones jurídico-administrativas, no resulta relevante a efectos de determinar si la proyectada regulación de los convenios de colaboración se excede de las competencias básicas del Estado ex artículo 149.1.18ª de la Constitución. Este exceso sólo se producirá cuando la norma estatal básica regule una determinada materia con tal precisión que "prácticamente impida" -como dice la jurisprudencia constitucional- el diseño de políticas públicas por las Comunidades Autónomas a través del correspondiente desarrollo normativo, lo cual no parece que suceda en el anteproyecto sometido a consulta. En términos comparativos, el régimen jurídico básico de los convenios de colaboración es bastante menos prolijo que el de otras instituciones jurídico- administrativas reguladas por el Estado al amparo de las competencias básicas del artículo 149.1.18ª de la Constitución, como los contratos del sector público o las subvenciones. Precisamente, la necesidad de evitar que las Administraciones Públicas utilicen los convenios de colaboración para articular relaciones típicas de los contratos administrativos o de las subvenciones, eludiendo la normativa aplicable a estas figuras y los controles en ella establecidos, constituye una de las razones determinantes de la regulación básica de los convenios de colaboración.
A la vista de las consideraciones realizadas, el régimen jurídico básico de los convenios de colaboración contenido en el anteproyecto puede considerarse amparado en la competencia estatal básica sobre el régimen jurídico de las Administraciones Públicas del artículo 149.1.18ª de la Constitución, salvo un concreto aspecto, que es el relativo a los convenios entre Comunidades Autónomas. El artículo 23.1.a) del anteproyecto incluye dentro de su ámbito de aplicación los "convenios interadministrativos firmados entre dos o más Administraciones Públicas". La generalidad de los términos con que este precepto está formulado da cabida a los convenios entre Comunidades Autónomas. Sin embargo, el artículo 145.2 de la Constitución reserva la regulación de estos convenios a las normas estatutarias de las Comunidades Autónomas: "Los Estatutos podrán prever -dice este precepto constitucional- los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales". A la vista de esta previsión, los convenios entre Comunidades Autónomas deben excluirse expresamente de la regulación básica contenida en el anteproyecto.
A las consideraciones que acaban de realizarse sobre la adecuación de la regulación básica de los convenios de colaboración al orden constitucional de competencias, deben añadirse algunas otras observaciones de alcance particular en relación con algunos de sus preceptos:
- Los artículos 22 y 23 del anteproyecto, que regulan respectivamente los requisitos de validez y eficacia de los convenios y la definición y tipos de convenios, estarían mejor organizados si se invierte su orden, dado que la materia regulada en el segundo de estos preceptos es conceptualmente previa a la contemplada en el primero de ellos. Procede pues anteponer el artículo 23 al artículo 22, de manera que primero se concrete la definición y los tipos de convenios y a continuación se establezcan los requisitos para su validez y eficacia.
- El artículo 22.9 del anteproyecto debería ser reformulado. Este precepto establece que "las encomiendas de gestión y los acuerdos de terminación convencional a los que se refiere la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que se formalicen mediante un convenio, se regirán por lo dispuesto en esa Ley". La regulación proyectada parece traer causa del contenido de la moción remitida por el Tribunal de Cuentas a las Cortes Generales con fecha 30 de noviembre de 2010, en la que, con ocasión del análisis de la repercusión económico-financiera de la actividad convencional de la Administración, se puso de relieve la importancia de distinguir entre los convenios de colaboración y otro tipo de acuerdos, como aquellos en cuya virtud una Administración encarga a otra la realización de una determinada actividad - encomienda de gestión- o se pacta la finalización de un procedimiento administrativo -convenio transaccional-. Sin embargo, la redacción del precepto en cuestión no es afortunada; en primer lugar, porque da a entender que no todas las encomiendas de gestión y acuerdos de terminación convencional se formalizan mediante convenio, cuando, en realidad, éste siempre existe en tales casos, y, en segundo término, porque, en lugar de remitir la regulación de las encomiendas de gestión y los acuerdos de terminación convencional a lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo Común, debería exceptuar a tales figuras de la aplicación del régimen de los convenios de colaboración contenido en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. De este modo, el artículo 22.9 quedaría formulado de forma más precisa en los siguientes o similares términos: "Las normas del presente capítulo no serán de aplicación a las encomiendas de gestión y los acuerdos de terminación convencional de los procedimientos administrativos".
- El artículo 24 del anteproyecto versa sobre el contenido de los convenios, que se disciplina con más detalle que en la regulación actual. Merece particular atención su apartado h), relativo al plazo de vigencia, que, tras constreñir inicialmente la duración de todos los convenios a un plazo máximo de cuatro años, permite su prórroga hasta cuatro años más, y finalmente, aunque con carácter excepcional, contempla la posibilidad de sostener su vigencia hasta un total de cincuenta años. Sería conveniente reconsiderar la redacción prevista y establecer un margen temporal alternativo más equilibrado.
- El artículo 27.2.a) del anteproyecto prevé, como uno de los efectos de la resolución de los convenios de los que se deriven compromisos financieros, el reintegro del exceso de los fondos que una parte hubiera podido obtener del resto para financiar la ejecución de una actuación concreta. Además de disponer el reintegro de las cantidades referidas en el plazo de un mes desde que se hubiera aprobado la liquidación, el citado precepto establece que también deberá abonarse, "en el mismo plazo de un mes, el interés de demora aplicable al citado reintegro, que será en todo caso el que resulte de las disposiciones de carácter general reguladoras del gasto público y de la actividad económico-financiera del sector público". Esta redacción precisa de una mayor concreción en lo referente al dies a quo para el cómputo del interés de demora, que, de otro modo, se entiende debe ser el de aportación de los fondos.
- El artículo 27.3 del anteproyecto previene que si existieran actuaciones en curso cuando concurra cualquiera de las causas de resolución del convenio, las partes podrán acordar la continuación o finalización de las mismas "a propuesta de la comisión de seguimiento, vigilancia y control del convenio o, en su defecto, del responsable del mecanismo a que hace referencia la letra f) del artículo 24". Sin embargo el artículo 24.f) no contempla distinción alguna entre comisión de seguimiento, vigilancia y control del convenio y responsable del mecanismo, ni hace referencia a este último, razones por las que se sugiere modificar su redacción.
- Por último, la disposición adicional novena del anteproyecto establece en su apartado 1 que todos los convenios vigentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley deberán adaptarse a lo en ella dispuesto en el plazo de tres años, salvo en lo concerniente al plazo de vigencia del convenio, ya que, en este concreto aspecto, "la adaptación será automática (...) por aplicación directa de las reglas previstas en el artículo 24 para los convenios que no tuvieran determinado un plazo de vigencia o, existiendo plazo de vigencia, tuvieran establecida una prórroga tácita por tiempo indefinido en el momento de la entrada en vigor de esta Ley". Dado que el artículo 24 establece una duración máxima de cuatro años (apartado h.1º), prorrogable por cuatro años adicionales (apartado h.2º) e incluso por un periodo superior sin exceder de los cincuenta (apartado h.3º), sería conveniente concretar cuál de las tres reglas es la que resulta de aplicación automática y cómo debe computarse dicho plazo -si desde la firma del convenio o desde la entrada en vigor de la Ley-.
B) La Administración General del Estado
El título I del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público incorpora a su contenido la práctica totalidad de los preceptos que integran la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que derogó la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas de 1957, adaptando las estructuras administrativas del Estado a los principios consagrados en el artículo 103 de la Constitución y, en especial, al de descentralización que informa el Estado de las Autonomías.
Esta tarea fue iniciada por la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, y por la Ley 17/1983, de 16 de noviembre, sobre Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, y culminada por la vigente Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
El título I del anteproyecto ahora sometido a consulta regula, a lo largo de cinco capítulos, la organización de la Administración General del Estado sin apenas novedad respecto de la estructura prevista en la regulación actualmente vigente, aunque con un mayor grado de desarrollo normativo en algunos aspectos: en concreto, se establecen algunas disposiciones generales sobre la organización administrativa de la Administración General del Estado (capítulo I), se regulan los órganos centrales (capítulo II y III) y territoriales (capítulo IV), y se realiza una somera referencia a la Administración General del Estado en el exterior, con remisión expresa a lo dispuesto en la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado (capítulo V). A continuación se realizan algunas consideraciones acerca de la organización administrativa (1), los órganos centrales (2) y la organización territorial (3) de la Administración General del Estado.
1.- Organización administrativa de la Administración General del Estado
El capítulo I del título I del Anteproyecto (artículos 29 a 31) contiene una serie de previsiones que definen a grandes rasgos la organización administrativa de la Administración General del Estado y que son idénticas a las contenidas en los artículos 3, 6 y 7 de la Ley 6/1997.
La más importante de ellas es la distinción entre órganos superiores (Ministros y Secretarios de Estado) y directivos (Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos y Directores Generales; en la organización periférica, Delegados y Subdelegados del Gobierno), que se mantiene en los mismos términos que en el ordenamiento vigente.
La regulación de este capítulo acusa, sin embargo, cierto desorden y heterogeneidad, en el mismo grado en que se aprecia en la vigente Ley 6/1997. Debería aprovecharse la ocasión para trazar una clara distinción entre la organización central, territorial y exterior de la Administración General del Estado que, junto a la ya señalada entre órganos superiores y directivos, sirviera de preámbulo introductorio para el resto de la regulación proyectada.
2.- Órganos centrales de la Administración General del Estado
La estructura interna de los Ministerios y los servicios comunes a los mismos se regulan en los capítulos II (artículos 32 a 42) y III (artículo 43) del anteproyecto, que reproducen y desarrollan lo dispuesto en los artículos 8 a 20 de la Ley 6/1997. Ambos capítulos, en cuanto referidos a los Ministerios, podrían refundirse en uno solo.
La gran similitud entre el estatuto de los órganos ministeriales contenido en el anteproyecto y el actualmente previsto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, no impide observar la existencia de algunos cambios que, en términos generales, merecen un juicio crítico:
a) Por una parte, se ha incrementado, o completado con previsiones procedentes de otras normas, el número de competencias que se atribuye a cada uno de los órganos ministeriales, con una exhaustividad y detalle impropios de una ley de la naturaleza y alcance que tiene la sometida a consulta.
Como señalaba la exposición de motivos de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, no corresponde a una norma de estas características "enumerar una por una todas las facultades que incumben a los altos órganos del Estado; de un lado, porque la enumeración que así se hiciera correría el riesgo de ser incompleta y, desde luego, rápidamente desbordada por las nuevas competencias que se atribuyan a aquellas autoridades por disposiciones posteriores a la presente; de otro, porque se estima que la configuración jurídica de los citados órganos del Estado no requiere una lista exhaustiva de sus competencias, sino tan sólo la enumeración de las que por su trascendencia jurídica y administrativa parece conveniente reunir en un solo texto legal; basta con que una cláusula general haga referencia a cuantas facultades se les confieran a dichos órganos por disposiciones específicas".
El anteproyecto se aparta de este acertado criterio selectivo y, con una deficiente técnica normativa, trae a su seno larguísimas enumeraciones de competencias -así, particularmente, en el caso de los Ministros (artículo 36), Secretarios de Estado (artículos 37.2) y Subsecretarios (artículo 38.1)- que ofrecen una imagen marcadamente reglamentista de la norma proyectada, más destinada a convertirse en un prontuario de competencias que a regular los aspectos esenciales del perfil de los órganos ministeriales.
Esta desaconsejable metodología se combina con la omisión, en el concreto caso de los Ministros, de una de sus competencias más características, como es la potestad reglamentaria, actualmente contemplada en el artículo 12 de la Ley 6/1997, y no mencionada, sin embargo, en el artículo 36 del anteproyecto. La razón de ser de esta omisión pudiera ser el deseo de que la potestad reglamentaria figure únicamente contemplada, como una de las competencias de los Ministros, en el artículo 4.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por ser ésta una función inherente a su condición de miembros del Poder Ejecutivo, de acuerdo con el artículo 97 de la Constitución. Tal justificación no es suficiente, a juicio del Consejo de Estado, para que se prescinda de la potestad reglamentaria en la enumeración de las competencias propias de los Ministros contenida en el presente anteproyecto, sin que su cita en ambos cuerpos legales pueda considerarse una reiteración innecesaria.
b) Por otra parte, se produce un reforzamiento de la figura de los Subsecretarios. En tal sentido, el anteproyecto precisa de forma expresa que los Subsecretarios no pueden depender jerárquicamente sino del Ministro (artículo 35.1), incrementa sus competencias (artículo 38) y permite que de ellos dependan determinadas Subdirecciones Generales (artículo 42.2). El reforzamiento de esta figura nada tiene de particular, sin perjuicio de las consideraciones que, en términos de técnica normativa, suscita el haz de competencias atribuido a los Subsecretarios.
Una enumeración detallada de estas competencias ya se contiene en el artículo 15 de la vigente Ley 6/1997. El anteproyecto amplía esta lista en línea con lo ya observado en relación con otros órganos ministeriales, mereciendo tal circunstancia la misma valoración que ya se ha emitido con anterioridad. Además, la regulación proyectada habilita al Subsecretario del Ministerio de la Presidencia para el ejercicio de las competencias propias de los servicios comunes de los Departamentos en relación con el área de la Presidencia del Gobierno (artículo 38.2), que actualmente tiene atribuidas en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 83/2012, de 13 de enero, por el que se reestructura la Presidencia del Gobierno (disposición adicional primera). A juicio del Consejo de Estado, el instrumento adecuado para la determinación en detalle de las competencias de los órganos directivos de los diferentes Ministerios son los reglamentos a través de los cuales el Gobierno desarrolla su estructura orgánica. Esta delimitación de competencias no debe realizarse mediante ley, pues, en tal caso, las competencias quedarían congeladas en dicho rango normativo y serían indisponibles para el Gobierno, que no podrían, a través de los mencionados reglamentos, modificar tal atribución. Debe por ello suprimirse el artículo 38.2 del anteproyecto.
3.- Organización territorial de la Administración General del Estado
El capítulo IV del título I del anteproyecto (artículos 44 a 54) regula la organización territorial de la Administración General del Estado en términos muy similares a los previstos en los artículos 22 y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
Una de las principales novedades introducidas por esta ley fue la redefinición de la Administración periférica del Estado, que era una cuestión pendiente desde la aprobación de la Constitución. Ya el artículo 22 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, contempló el compromiso de reestructurar la Administración del Estado "como consecuencia de la reordenación de competencias y servicios que resulten del proceso autonómico". En lo concerniente a la organización periférica del Estado y aunque se dictó por esas mismas fechas la Ley 17/1983, de 16 de noviembre, sobre Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, hubo que esperar a la Ley 6/1997, de 14 de abril, para una reforma de mayor calado: "tras más de diecisiete años de andadura constitucional -señalaba la exposición de motivos de esta Ley- nos encontramos con que todavía no se ha ajustado la estructura administrativa de la Administración periférica del Estado al modelo autonómico. Por ello, resulta conveniente introducir en esta Ley el objetivo de la Administración única o común de forma que el protagonismo administrativo en el territorio autonómico lo tenga la administración autonómica. Esta adaptación de la actual Administración periférica a las exigencias del Estado autonómico debe permitir eliminar posibles duplicidades y conseguir una mejora en la calidad de los servicios que la Administración presta a los ciudadanos. De manera especial, y para hacer más efectiva esta simplificación de la Administración periférica del Estado, no se considera adecuada -decía la exposición- la actual existencia de la figura de los Gobernadores Civiles y, en consecuencia, esta Ley la suprime y crea la de los Subdelegados del Gobierno, que dependen orgánicamente de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas que, a la vez, son los responsables de su nombramiento entre funcionarios de carrera".
En la actualidad, como es bien conocido, hay en cada provincia un Subdelegado del Gobierno, bajo la inmediata dependencia del Delegado del Gobierno en la respectiva Comunidad Autónoma. Asimismo, existe la figura de los Directores Insulares de la Administración General del Estado, bajo la dependencia jerárquica del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma o del Subdelegado del Gobierno en la provincia, que ejercen en su ámbito territorial las competencias atribuidas a los Subdelegados del Gobierno en las provincias.
El anteproyecto conserva los pilares básicos de la organización periférica de la Administración del Estado diseñados por la Ley 6/1997, aunque reduce su dimensión al suprimir los Directores Insulares de la Administración General del Estado y sustituirlos por los ahora llamados Servicios Insulares (artículo 45).
Al margen de esta supresión, que es el principal cambio introducido por el anteproyecto, existen otros de menor importancia: la exposición de motivos destaca el reforzamiento del papel político e institucional de los Delegados del Gobierno, que -según dice- se refleja en su consideración de órganos directivos (artículo 47.3), aunque, en realidad, ya tienen ese tratamiento en la Ley 6/1997 (artículo 6.3); se amplía y sistematiza el listado de competencias de los Delegados y Subdelegados del Gobierno, con la misma pretensión de complitud apreciada en relación con los órganos ministeriales (artículos 48 y 50); se crea la Secretaría General de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, como órgano encargado de la llevanza de los servicios comunes (artículo 51.1); y se legaliza la Comisión Interministerial de Coordinación de la Administración Periférica del Estado, contemplada hasta ahora en el Real Decreto 119/2003, de 31 de enero, cuyas atribuciones, composición y funcionamiento se remite a una disposición reglamentaria posterior (artículo 53).
El contenido de la regulación proyectada suscita algunas observaciones en diversos puntos:
a) En primer lugar, cabría replantearse la supresión de las Direcciones Insulares de la Administración General del Estado y la proyectada sustitución de éstos por Servicios Insulares.
El artículo 45 del anteproyecto dispone que, "en aquellas islas o agrupaciones de islas que no sean sede de la Delegación o Subdelegación del Gobierno, podrá crearse, mediante Real Decreto, un Servicio Insular bajo la inmediata dependencia del Secretario General de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en las provincias donde dicho cargo exista". El carácter eventual que se otorga a estos Servicios Insulares, unido a que la disposición adicional tercera establece que, a partir de la entrada en vigor de la Ley, las competencias que tuvieran atribuidas los Directores Insulares pasarán a ejercerse por el Delegado o Subdelegado del Gobierno correspondiente, supondrá que los representantes de la Administración del Estado desaparezcan de tales islas o que, cuando existan, no tengan la misma relevancia institucional que los actuales Directores Insulares.
La configuración de los Servicios Insulares como un nivel de la organización periférica de la Administración General del Estado de existencia eventual pone de manifiesto un desapego respecto del hecho insular y de sus consecuencias para la población que habita en tales territorios. Precisamente, debe recordarse que la insularidad ha determinado que las dos Comunidades Autónomas en que tal circunstancia está presente carezcan de una organización provincial en el sentido común o general, asumiendo los Consejos Insulares, en el caso de las Islas Baleares, y los Cabildos Insulares, en el caso de las Islas Canarias, las competencias y funciones propias de las Diputaciones Provinciales. Esta especial organización territorial de las Comunidades Autónomas archipielágicas, lejos de ser caprichosa, responde a las dificultades derivadas del hecho insular y de la necesaria inmediatez física que en ocasiones exige la mejor gestión de los intereses generales a los que la Administración Pública sirve.
Estas mismas razones deben ser tenidas en cuenta para la correcta ordenación de la organización periférica de la Administración General del Estado, máxime teniendo en cuenta que, en ausencia de un representante de ésta en las islas menores, podrían plantearse algunos inconvenientes en relación con la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana que corresponde a los Delegados del Gobierno (artículo 48.3).
Por tales circunstancias y por la inexistencia de razones acreditadas en la memoria que justifiquen la oportunidad de la eventual desaparición de los representantes de la Administración General del Estado en las islas menores, parece más acorde con el hecho insular que se mantenga la figura de la Dirección Insular -o del Servicio Insular si se prefiere- como un escalón permanente de la organización territorial de la Administración General del Estado.
b) En otro orden de cosas, se aprecia una contradicción interna del anteproyecto en la determinación de la adscripción orgánica de los Delegados del Gobierno. El artículo 44.3 dispone que "las Delegaciones del Gobierno están adscritas orgánicamente al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas", mientras que el artículo 47.3 establece que "los Delegados del Gobierno son órganos directivos (...) que dependen orgánicamente del Presidente del Gobierno y funcionalmente del Ministerio competente por razón de la materia". Esta contradicción se extiende al artículo 51.1, en el que se prevé que "la estructura de las Delegaciones del Gobierno (...) se fijará por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en razón de la dependencia orgánica de las Delegaciones del Gobierno". Debe, pues, aclararse si las Delegaciones del Gobierno se adscriben al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o a la Presidencia del Gobierno.
c) Por último, se observa que el ejercicio de la potestad expropiatoria se atribuye en el anteproyecto indistintamente a los Delegados del Gobierno (artículo 47.2) y a los Subdelegados del Gobierno (artículo 50.b), alterando el criterio establecido por la vigente Ley 6/1997.
La Ley de Expropiación Forzosa de 1954 atribuye la competencia expropiatoria a las Administraciones territoriales y, dentro de la Administración del Estado, a los Gobernadores Civiles, pero la Ley 6/1997, al suprimir éstos, no se la otorgó a los Subdelegados del Gobierno que les sustituyeron sino a los Delegados del Gobierno (artículo 23.7), como representantes del Gobierno de la Nación en el territorio de la respectiva Comunidad Autónoma y en razón de la importancia de dicha potestad.
El anteproyecto modifica esta regla confiriendo competencia expropiatoria a ambos, pero sin que resulte clara la razón de este cambio ni, lo que es más importante, se deslinden los supuestos en que unos y otros podrán ejercerla, lo cual podría ocasionar controversias en su aplicación. Salvo que existan razones que aconsejen el reparto de la potestad expropiatoria entre los Subdelegados y los Delegados del Gobierno, sería preferible que la potestad expropiatoria del Estado siguiera concentrada en manos de un solo órgano -o uno u otro-, sin perjuicio de la desconcentración de funciones que éste pudiera efectuar.
C) Sector público institucional
El título II del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público regula el sector público institucional, entroncando con el esquema tradicional del derecho administrativo español en la materia, aunque con algunas novedades de relieve respecto de la normativa vigente que aconsejan su análisis y valoración detenida. A continuación se examinan los antecedentes y situación actual de la Administración institucional (1) y las notas distintivas de la regulación proyectada (2), para, seguidamente, exponer los aspectos más relevantes del anteproyecto en este ámbito así en general como en relación con cada uno de los entes del sector público institucional estatal (3 a 11).
1. Antecedentes y situación actual
La denominación de "Administración institucional" se ha aplicado tradicionalmente en el ordenamiento español al conjunto de entes creados por las Administraciones territoriales para el desempeño de determinadas actividades en régimen de descentralización funcional o sujeción al derecho privado, en el marco de un proceso de modulación de las reglas clásicas del derecho administrativo o de huida del mismo que se inicia a principios del siglo XX y se intensifica a mediados del mismo con un doble propósito: encontrar formas de gestión más flexibles de las actividades administrativas, frente a la estricta centralización de los servicios hasta entonces imperante; y canalizar la intervención de los poderes públicos en la economía, que se hizo necesaria -no sólo en España- con fines de reconstrucción nacional tras los conflictos bélicos de la época y, también, al calor de políticas públicas de marcado carácter intervencionista.
La primera regulación decidida de este fenómeno se acometió con la Ley de Régimen de las Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958, que, con las modulaciones posteriormente introducidas por la legislación presupuestaria, estuvo vigente durante casi cuarenta años, hasta su derogación por la actual Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Estas leyes establecen, en una línea de sustancial continuidad, las categorías o tipos generales de entes integrantes de la Administración institucional del Estado, así como el régimen jurídico de cada uno de ellos.
En tal sentido, la Ley de Régimen de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958 distinguió entre organismos autónomos y empresas nacionales.
Los "organismos autónomos" se definieron como "entidades de derecho público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios, independientes de los del Estado, a quienes se encomienda expresamente en régimen de descentralización la organización y administración de algún servicio público y de los fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la administración de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio público" (artículo 2). Con independencia de que desempeñaran actividades administrativas o económicas, estos organismos autónomos estaban sometidos -tal y como se explicaba en la exposición de motivos de la ley- a un "régimen de derecho administrativo", sin más especialidades que las rigurosamente determinadas por la ley y que no eran sino las necesarias para adaptar y trasladar a ellos, con las debidas peculiaridades, la legislación propia de la entonces Administración Central del Estado.
Las "empresas nacionales", por su parte, eran "aquellas creadas por el Estado, directamente o a través de organismos autónomos, para la realización de actividades industriales, mercantiles, de transportes u otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas" (artículo 4). Estas empresas nacionales debían constituirse con mayoría de capital del Estado, en forma de sociedad anónima, y se sometían al derecho privado (artículos 91 y 92), salvo en algunos aspectos fundamentalmente relativos a su control económico y financiero. Como explicación de la radical novedad de esta figura, la exposición de motivos de la Ley señalaba que "estas empresas con actuación inmediata frente al mercado" requerían de "una libertad de movimientos difícilmente conciliable con las normas más formalistas del derecho administrativo".
Tres décadas después, la Ley 11/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria, realizó modificaciones conceptuales de importancia en el régimen de las entidades estatales autónomas. Junto a los organismos autónomos, esta ley introdujo la figura de las "sociedades estatales", distinguiendo, dentro de éstas, entre "las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación del Estado o de sus organismos autónomos" (artículo 6.a) y "las entidades de derecho público con personalidad jurídica que por Ley hayan de ajustar su actividades al ordenamiento jurídico privado" (artículo 6.b).
Como puede apreciarse, las sociedades estatales del artículo 6.a) eran entes constituidos en forma jurídico-privada -en concreto, sociedades mercantiles- que se correspondían conceptualmente con las empresas nacionales de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958. En cambio, las sociedades estatales del artículo 6.b) nada tenían que ver con tales empresas nacionales: a pesar de que también se les aplicaba el nombre de sociedades estatales, no eran sociedades mercantiles sino entes de naturaleza pública como los organismos autónomos, aunque, a diferencia de éstos, se sometían en su actividad externa al derecho privado.
De este modo, tras la aprobación de la Ley General Presupuestaria de 1977, existían tres tipos de entes institucionales dentro de la Administración del Estado: dos de naturaleza jurídico-pública (los organismos autónomos, que se regían por el derecho administrativo, y las sociedades estatales del artículo 6.1.b), que se sometían al derecho privado) y uno de naturaleza jurídico-privada (las sociedades estatales del artículo 6.1.a), que se sujetaban al ordenamiento privado).
Este nuevo esquema de la Ley General Presupuestaria de 1977 se transpuso al de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 y sería finalmente recogido por la vigente Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. En esta ley se distingue, con carácter general, entre "organismos públicos" (artículos 41 a 65) y "sociedades mercantiles" (disposición adicional duodécima).
Dentro de los "organismos públicos" se incluyeron, en su redacción originaria, dos modelos básicos: los "organismos autónomos", que realizan actividades fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al derecho público; y las "entidades públicas empresariales", que desempeñan actividades de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica y se someten como regla general al derecho privado, sin perjuicio de que el derecho público les resulte de aplicación en el ejercicio de sus potestades públicas y en determinados aspectos de su funcionamiento (presupuestario, contable, control financiero, patrimonial, y contratación).
Las "sociedades mercantiles", por su parte, son entes constituidos, con mayoría de capital público, en forma jurídico-privada, y, en consecuencia, no pueden ejercer potestades públicas y se rigen íntegramente por el derecho privado, salvo en los aspectos en que les resulte de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación.
Este esquema originario de la Ley 6/1997, de 14 de abril, fue modificado, en lo que a los organismos públicos se refiere, por la Ley 28/2006, de 28 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, que incluyó una nueva categoría de organismo público, la de "agencia estatal", que se vino a sumar a las ya existentes de "organismo autónomo" y "entidad pública empresarial" con el propósito de superar - dice su exposición de motivos- "las rigideces que presentan los actuales modelos de gestión y la escasa autonomía con que cuentan los organismos públicos". Más concretamente, con la introducción de la figura de las agencias estatales se quiso potenciar la "gestión por objetivos" y fortalecer los "mecanismos de responsabilización por objetivos en la gestión pública": en tal sentido, la configuración de la agencia estatal "como una organización dotada de una capacidad de decisión sobre los recursos asignados y de un nivel de autonomía en su funcionamiento" eran -según la referida exposición- "las premisas necesarias para que se le pueda exigir una responsabilidad efectiva sobre el cumplimiento de los objetivos que tiene encomendados". En todo caso, estas agencias estatales no se concibieron, sin más, como un nuevo tipo de organismo público, sino como "la fórmula organizativa -señalaba la propia exposición- hacia la que, progresivamente, se van a reconducir aquellos organismos públicos existentes en la actualidad, cuya actividad y funciones se ajusten al concepto de agencia estatal y se estime oportuno y más eficaz su transformación en este tipo de organismo público". De este modo, tras la entrada en vigor de esta ley, la agencia estatal sería -de acuerdo con la misma exposición- "el tipo de organismo público que, con carácter general, se cree por la Administración General del Estado, para dar respuesta a sus necesidades de descentralización funcional, si bien, excepcionalmente -se dijo-, subsistirán los restantes tipos de órganos", es decir, los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales.
En la actualidad, por tanto, existen tres tipos de organismos públicos: los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales y las agencias estatales. Al margen de esta clasificación tripartita, la Ley 6/1997 presta atención singular en sus disposiciones adicionales a toda una serie de organismos públicos que, por sus peculiaridades, no se consideran susceptibles de inclusión en ninguna de las categorías mencionadas y que, por ello, han mantenido su régimen jurídico singular: entre ellos destacan, por su importancia, aquellos entes que la doctrina científica ha venido agrupando bajo la genérica denominación de "Administraciones independientes", los cuales se rigen por su legislación específica y, supletoriamente, por la Ley 6/1997, (disposición adicional décima), salvo en el caso del Banco de España, a quien no resulta de aplicación la LOFAGE y que, por tanto, se encuentra sometido en exclusiva a su legislación específica (disposición adicional octava).
La regulación de la Ley 6/1997, en los términos en que ha sido expuesta, no tiene carácter básico y, en consecuencia, es únicamente aplicable a la Administración del Estado. Las Comunidades Autónomas, por su parte, han aprobado sus propias normas en la materia siguiendo esquemas similares a los de la Ley 6/1997. A las Entidades Locales, en fin, les resultan de aplicación los artículos 85 bis y ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que contemplan tres categorías de entes institucionales: organismos autónomos, entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles.
2. Notas distintivas de la regulación proyectada
La regulación del sector público institucional contenida en el título II del Anteproyecto (artículos 56 a 114) es aplicable, en su mayor parte, a la Administración del Estado.
Pese a la rúbrica genérica de este título ("Organización y funcionamiento el sector público institucional"), su contenido no tiene carácter básico, salvo el capítulo I, en el que se enuncian los principios de actuación del sector público institucional y la obligación de inscripción en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local (artículos 56 a 58), el capítulo V, en el que se regulan los consorcios (artículos 93 a 102), y los artículos 104 y 109 del capítulo VI, que establecen el régimen de adscripción de las fundaciones y el protectorado de éstas. Por tanto, sólo quince de los cincuenta y nueve artículos que componen el título II del anteproyecto ostentan carácter básico.
La inclusión de normas básicas en un título dedicado fundamentalmente a regular el sector público institucional del Estado no se compadece con la coherencia y claridad que deberían presidir la regulación proyectada, máxime cuando la identificación de los preceptos de carácter básico se realiza en una disposición final cuarta que adolece de serios defectos en su configuración técnico-jurídica, en los términos ya señalados en el apartado III.C) del presente dictamen.
Por otra parte, el contenido del título II del anteproyecto no comporta tanto una verdadera reforma del esquema organizativo de la Administración institucional del Estado como un retorno al existente en la redacción originaria de la Ley 6/1997, de 14 de abril, que deriva, a su vez, de los cambios introducidos por la Ley General Presupuestaria de 1977 en el diseñado por la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958. En tal sentido, el anteproyecto suprime las agencias estatales creadas por la Ley 28/2006, de 28 de julio, como categoría general de organismo público, y vuelve a la distinción entre "organismos autónomos" y "entidades públicas empresariales", a la que se incorporan ahora las "autoridades administrativas independientes" actualmente contempladas en la disposición adicional décima de la Ley de 6/1997.
Desde un punto de vista institucional, la supresión de las agencias estatales es la principal novedad introducida por el título II del anteproyecto dentro de la Administración institucional del Estado. Con esta excepción, la regulación proyectada se caracteriza por proceder a una sistematización de una serie de entes institucionales ya existentes en el ordenamiento español (organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado -organismos autónomos, entidades públicas empresariales, autoridades administrativas independientes-; sociedades mercantiles; consorcios; fundaciones; fondos sin personalidad jurídica; y universidades públicas no transferidas), así como a un mayor desarrollo normativo de su régimen jurídico que, en no pocas ocasiones, desciende a aspectos que son impropios de una norma con rango de ley y alcance general.
Los entes integrantes del sector público estatal mencionados en el anteproyecto ya se encuentran, por tanto, contemplados en la Ley 6/1997y en otras leyes singulares. La norma proyectada incorpora ahora todas estas figuras en un solo cuerpo legal, determinando su régimen jurídico así en general (capítulo I) como en relación a cada una de ellas (capítulo III -organismos públicos-, capítulo IV -sociedades mercantiles- capítulo V -consorcios-, capítulo VI -fundaciones-, capítulo VII- fondos carentes de personalidad jurídica-, y universidades públicas no transferidas -artículo 59.3-).
3. Principios generales de actuación del sector público institucional estatal, autonómico y local
El capítulo I del título II del anteproyecto regula, con carácter básico, los principios generales de actuación de los entes del sector público institucional estatal, autonómico y local.
En concreto, el proyectado artículo 56 prevé en su apartado 1 que los entes del sector público institucional estarán sometidos en su actuación a los principios de "legalidad", "eficiencia", "estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera" y "transparencia en su gestión", mientras que en su apartado 2 dispone que "todas las Administraciones Públicas deberán establecer un sistema de supervisión continua de sus entidades dependientes, con el objeto de comprobar la subsistencia de los motivos que justificaron su creación y su sostenibilidad financiera".
El establecimiento de unos principios generales de actuación para los entes institucionales de todas las Administraciones Públicas en el referido artículo 56 del anteproyecto entra, en principio, dentro de las competencias del Estado ex artículo 149.1.18ª de la Constitución.
No obstante, algunas Comunidades Autónomas han señalado que el título competencial sobre las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" contemplado en dicho precepto constitucional no ampara la obligación, impuesta por el apartado 2 del artículo 56, de que todas las Administraciones Públicas establezcan un sistema de supervisión continua sobre sus entidades institucionales dependientes.
En realidad, este sistema se orienta -como resulta del propio contenido de la regulación proyectada- al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, en desarrollo del artículo 135 de la Constitución. La competencia del Estado en la materia se fundamenta, según han señalado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 157/2011, de 18 de octubre) como este Consejo de Estado (Dictamen 164/2012, de 1 de marzo), en dicho precepto constitucional, y no debe buscarse ni en el artículo 149.1.13ª ni en el artículo 149.1.14ª de la Constitución mencionados por el anteproyecto.
De este modo, las competencias básicas ex artículo 149.1.18ª de la Constitución se están ejerciendo, en este caso, al servicio de los principios de sostenibilidad financiera y estabilidad presupuestaria establecidos en el artículo 135 de la Constitución, y, por ello, la regulación proyectada no suscita reparo desde el punto de vista de la distribución constitucional de competencias.
4. Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local
El capítulo I del título II del anteproyecto crea el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local, que se regula en sus artículos 57 y 58.
El proyectado artículo 57 configura el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local como "un registro público administrativo", gestionado por la Intervención General de la Administración del Estado, que "garantiza la información pública y la ordenación de todas las entidades integrantes del sector público institucional" (apartado 1); en el mismo se "contendrá, al menos, información actualizada sobre la naturaleza jurídica, finalidad, fuentes de financiación, estructura de dominio, en su caso, la condición de medio propio, regímenes de contabilidad, presupuestario y de control, así como la clasificación en términos de contabilidad nacional de cada una de las entidades integrantes del sector público institucional" (apartado 2).
El Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local es, según resulta de los términos literales del anteproyecto, un registro de naturaleza informativa.
Dado que el Inventario se limita a cumplir funciones de información, su creación se encuentra amparada en la competencia del Estado sobre las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" ex artículo 149.1.18ª de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha admitido que este título competencial "proporciona respaldo suficiente al legislador estatal para la imposición, con carácter materialmente básico, de un deber de información", en aras de "asegurar los principios de coordinación y eficacia en la actuación de las Administraciones Públicas, conforme al artículo 103.1 de la Constitución" (Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, FJ 26º.a, entre otras). Por tanto, es constitucionalmente lícito que el Estado imponga con carácter básico a todas las Administraciones Públicas el deber de inscripción en el Inventario, a los solos efectos informativos, de los entes institucionales que vayan creándose.
Sin embargo, durante la tramitación del expediente se ha alegado que el artículo 58.2.c) del anteproyecto, al disponer que "la aportación de la certificación de la inscripción en el Inventario" será necesaria para "la asignación del Número de Identificación Fiscal definitivo y de la letra identificativa que corresponda a la entidad", vulnera las competencias de autoorganización de las Comunidades Autónomas. Dado que el NIF es un requisito imprescindible para la entrada en funcionamiento de los entes institucionales, la exigencia de inscripción en el Inventario como condición previa para la asignación de dicho número vendría a constituir -dicen tales Comunidades- una suerte de control en el proceso de creación de aquellos entes.
La competencia básica del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas ex artículo 149.1.18ª de la Constitución no alcanza -según el Tribunal Constitucional- a las decisiones de creación, modificación y supresión de los órganos y entes administrativos por parte de las Comunidades Autónomas: éstas ostentan, "como algo inherente a la autonomía", una "competencia exclusiva" para "crear, modificar y suprimir los órganos, unidades administrativas o entidades que configuran las respectivas Administraciones autonómicas o dependen de ellas"; en tal sentido, la "decisión" de "establecer cuáles son los órganos e instituciones que configuran las respectivas Administraciones corresponde únicamente a las Comunidades Autónomas y, en consecuencia, el Estado debe abstenerse de cualquier intervención en este ámbito" (Sentencia 50/1999, de 6 de abril, FJ 3º).
Los términos literales del artículo 58.2.c) del anteproyecto no son, en principio, contrarios a esta doctrina constitucional. El precepto proyectado supedita la asignación del NIF a la "aportación de la certificación de inscripción de la entidad en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local", y no prevé que dicha asignación pueda denegarse o condicionarse en razón del incumplimiento de otros requisitos distintos de la aportación de dicha certificación de inscripción de la entidad en el Inventario. Por otra parte, esta inscripción no es sino la materialización de una obligación de información acerca de determinados aspectos de la entidad ya creada: en tal sentido, el artículo 58.1 del anteproyecto dispone que la inscripción se practicará cuando el titular del máximo órgano de dirección de la entidad notifique "la información necesaria" para la inscripción "en los términos previstos reglamentariamente". Así pues, el anteproyecto no condiciona la inscripción a una determinada valoración del contenido de dicha información, sino al hecho de que dicha información sea aportada. Siendo así, no puede entenderse que la obligación de inscripción de los entes institucionales en el Inventario, establecida en el artículo 58.2.c) del anteproyecto como requisito previo para la asignación del NIF, invada las competencias de autoorganización de las Comunidades Autónomas.
Cuestión distinta es que esta previsión, por su contenido, suponga una desviación de los fines propios del NIF, que no está precisamente pensado para ordenar las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y que sea, en todo caso, una norma impropia del régimen institucional objeto de regulación en el presente anteproyecto que estaría mejor ubicada dentro las normas reglamentarias reguladoras de la asignación del número de identificación fiscal en el ámbito tributario, señaladamente en el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, que dedica varios preceptos a este particular en los que podría ubicarse.
5. Organización y funcionamiento del sector público institucional estatal
El capítulo II del título II del anteproyecto (artículos 59 a 62) regula la organización y funcionamiento del sector público institucional del Estado, realizando en su artículo 59.1 una clasificación de los entes integrantes del mismo que incluye a los organismos públicos -organismos autónomos, entidades públicas empresariales y autoridades administrativas independientes-, las sociedades mercantiles, los consorcios, las fundaciones, los fondos sin personalidad jurídica y las universidades públicas no transferidas.
De acuerdo con la exposición de motivos del anteproyecto, el propósito de esta nueva clasificación es "sistematizar el régimen ahora vigente en el ámbito estatal", de forma que aquella resulte "más clara, ordenada y simplificada". Esta clasificación se caracteriza por dos notas que la singularizan respecto del criterio seguido en la Ley 6/1997 y en las leyes anteriores y, más allá de la pretensión sistemática en que se inspira, tiene consecuencias en el orden conceptual:
a) En primer lugar, es una clasificación realizada con base en criterios que no pueden considerarse estrictamente organizativos, en el sentido de que, de acuerdo con el anteproyecto, no sólo se integran en el sector público institucional estatal aquellos entes que se encuentran en una relación de dependencia o instrumentalidad de la Administración del Estado -como sucedía en la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 y todavía sucede en la vigente Ley 6/1997-, sino también aquellos que, siendo parte del sector público estatal a otros efectos, no están sometidos -desde un punto de vista orgánico y funcional- a las instrucciones de aquélla.
Como resulta de su exposición de motivos, el anteproyecto ha partido de las diversas delimitaciones del "sector público" realizadas en la legislación contractual (texto refundido de la ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y presupuestaria (Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; y Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera) para definir lo que debe entenderse por "sector público" a los efectos de la regulación proyectada.
A consecuencia de ello, se han incluido dentro del sector público institucional algunos entes o figuras que, estando sujetas a la directa aplicación de la legislación contractual o presupuestaria, no son, en puridad, entes instrumentales del Estado (autoridades administrativas independientes y universidades no transferidas) o ni tan siquiera tienen la condición de ente público (fondos carentes de personalidad jurídica). La integración de unos y otros dentro del sector público institucional del Estado plantea algunos interrogantes que conviene dejar apuntados:
- Las autoridades administrativas independientes y las universidades no transferidas se encuentran actualmente mencionadas, en razón de la autonomía orgánica y funcional que tienen reconocida, en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, al margen de los organismos públicos instrumentales del Estado (organismos autónomos y entidades públicas empresariales) contemplados en el cuerpo de dicha ley, cuya regulación sólo les resulta de aplicación supletoria en lo no previsto por su legislación específica.
La inclusión expresa de las autoridades administrativas independientes y de las universidades públicas no transferidas dentro del sector público institucional del Estado, en los términos previstos por el anteproyecto, resulta un punto forzada desde el momento en que la regulación proyectada para dicho sector sigue siendo la que es propia y característica de los entes instrumentales del Estado. De este modo, se produce la paradoja de que a las autoridades administrativas independientes y las universidades públicas no les resulta de aplicación directa -sino tan sólo supletoria- la normativa del sector público institucional del Estado del que, según el anteproyecto, forman parte. Tal consecuencia, ya prevista en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997 y que es obligada en razón de la especial posición institucional de las autoridades administrativas independientes y de las universidades no transferidas, pone de manifiesto, sin embargo, que la integración de éstas en el sector público institucional del Estado resulta no poco forzada.
A juzgar por la finalidad última que subyace en la regulación proyectada, cabe pensar que, con la incorporación de las autoridades administrativas independientes y de las universidades no transferidas al catálogo de entes del sector público institucional estatal, se pretende hacer patente que éstas se encuentran sujetas al control de eficacia y supervisión continua establecido en el artículo 60 del anteproyecto para "todas las entidades integrantes del sector público estatal", o, dicho de otro modo, que dicho control es compatible con la naturaleza y autonomía de tales entes. Se trata, como puede apreciar, de una cuestión de especial relevancia sobre la que se volverá en el lugar oportuno.
- Los fondos carentes de personalidad jurídica son, por su parte, instrumentos de ordenación financiera que no constituyen unidades organizativas de la Administración institucional del Estado y, por ello, no encajan en una norma como la proyectada, como en su momento se verá.
b) En segundo término, la clasificación de los entes del sector público institucional realizada por el anteproyecto tiene un carácter numerus clausus, de forma que, según se desprende de su artículo 59.1, no pueden existir otros organismos públicos diferentes a los previstos en el mismo.
En tal sentido, la disposición adicional quinta de la regulación proyectada prevé que "todas" las entidades y organismos públicos que integran el sector público estatal existentes en el momento de la entrada en vigor de la Ley "deberán adaptarse al contenido de la misma en el plazo de tres años a contar desde su entrada en vigor".
A resultas de la sustancial continuidad regulatoria que se aprecia entre la Ley 6/1997 y el anteproyecto, las adaptaciones en las categorías generales de entes públicos exigidas por la entrada en vigor de la nueva ley serían muy escasas, salvo por lo que se refiere a las agencias estatales que ahora se suprimen.
No obstante, la Administración del Estado siempre se ha caracterizado, y se caracteriza todavía, por la existencia de un buen número de personificaciones instrumentales de régimen singular, es decir, de organismos públicos que no encajan en ninguno de los tipos generales y, por ello, se someten a la normativa peculiar contenida en su ley de creación. La doctrina científica ha aplicado a los mismos, de forma muy gráfica, la calificación de "entes apátridas".
La Ley 6/1997 contempla algunos de estos entes en sus disposiciones adicionales, preservando su régimen jurídico específico (por ejemplo, el Instituto Cervantes, el Museo Nacional del Prado, Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía), mientras que otros han ido surgiendo durante estos años por exigencias de gobierno y administración (por ejemplo, el Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria, que es una entidad de derecho público sometida a las prescripciones de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre). No son pocos, en todo caso, los organismos públicos que ostentan un régimen singular a día de hoy.
El anteproyecto preserva el régimen jurídico específico de las Autoridades Portuarias (disposición adicional decimotercera), las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social (disposición adicional decimocuarta), las Delegaciones de Defensa (disposición adicional decimoquinta) y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (disposición adicional decimoctava), pero no hace referencia a ningún otro ente público de régimen singular de los demás que se citan en la vigente Ley 6/1997 o que han sido creados con posterioridad.
Esta circunstancia, unida a los genéricos términos en que se manifiesta la antes mencionada disposición adicional quinta ("Todas las entidades y organismos públicos (...) existentes (...) deberán adaptarse...") y al carácter cerrado de la enumeración que se contiene en el artículo 59.1 del anteproyecto, parece indicar que se pretende la adecuación de los entes de régimen singular a alguno de los tipos generales contemplados en la regulación proyectada.
El régimen singular de estos entes no obedece, sin embargo, a una decisión caprichosa o injustificada del legislador, sino a la inadecuación de los tipos generales a las peculiaridades de su gestión. Por ello, la reconducción de aquéllos a éstos se traduciría a buen seguro en la aparición y agudización de las disfunciones que precisamente se han querido evitar con el reconocimiento de dicha singularidad. No puede, en definitiva, obviarse -salvo si se confía en el valor taumatúrgico de las leyes- que la racionalización de los entes integrantes del sector público estatal pretendida por el Anteproyecto se encuentra sujeta a los límites derivados de la variedad de circunstancias e intereses que se presentan en la realidad administrativa y que, en muchas ocasiones, aconsejan la adopción de un modelo de organización y funcionamiento distinto de los previstos en las leyes con carácter general.
6. Organismos públicos estatales
El capítulo III del título II del anteproyecto (artículos 63 a 85) regula la categoría de "organismos públicos estatales vinculados o dependientes de la Administración General del Estado", incluyendo en ella a los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales y las autoridades administrativas independientes, frente a la clasificación actual contenida en el artículo 43.1 de la Ley 6/1997, dentro de la cual figuran los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales y las agencias estatales.
De este modo, la regulación proyectada suprime las agencias estatales como tipo de organismo público estatal y, en cambio, incorpora como tal a las autoridades administrativas independientes, que a día de hoy están contempladas de forma separada en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997.
6.1. La supresión de las agencias estatales como categoría general de organismo público
El anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público elimina las agencias estatales creadas, como nuevo tipo de organismo público, por la Ley 28/2006, de 18 de julio.
La figura de las agencias estatales nació con el propósito de buscar un modelo organizativo que permitiera superar las insuficiencias que presentaba el esquema dual organismos autónomos-entidades públicas empresariales para la gestión de determinadas actividades y que, en no pocas ocasiones, habían dado lugar a la proliferación de entidades de régimen especial. Estas insuficiencias se manifestaban en un doble sentido:
a) Por una parte, existían organismos públicos que, por ejercer al mismo tiempo potestades públicas y actividades propiamente empresariales, "no encajaban -señala la exposición de motivos de la ley- en las categorías generales" de organismos autónomos y entidades públicas empresariales. El ejemplo paradigmático de tal situación era el Boletín Oficial del Estado, que, por una parte, se encarga de la llevanza del diario oficial del Estado español en el que se publican las leyes, disposiciones y actos de inserción obligatoria, y, por otra, gestiona la Imprenta Nacional a través de la cual se edita y distribuye un extenso catálogo de publicaciones; pues bien, mientras la gestión del diario oficial es un actividad inherente a la soberanía que conceptualmente no puede residenciarse en una entidad pública empresarial, las actividades propias de la Imprenta Nacional demandan un sometimiento a las reglas del mercado y, consecuentemente, del derecho privado que no puede conseguirse a través de la fórmula del organismo autónomo. La situación descrita refleja una de las motivaciones subyacentes en el modelo de las agencias estatales, como forma de superar las estrecheces de la distinción entre organismos autónomos y entidades públicas empresariales.
b) Por otra parte, era preciso dar respuesta -dice la exposición de motivos de la Ley 28/2006- a "la escasa autonomía con que cuentan los organismos públicos, sobre todo en su configuración de organismos autónomos": en especial, se buscaba "un régimen general lo suficientemente operativo para dar cabida a aquellos organismos para los que la categoría de organismos autónomos es insuficiente", es decir, dar respuesta a la "escasa autonomía" de los organismos autónomos para la gestión de determinadas actividades administrativas que demandan un "mayor grado de independencia".
Para paliar estas insuficiencias nació el modelo de las agencias estatales, que, de acuerdo con la Ley 28/2006, son entidades de derecho público creadas por el Gobierno para el desarrollo de políticas públicas que se caracterizan: desde un punto de vista organizativo, por estar dotadas de una autonomía de gestión -también presupuestaria- superior a la de los organismos autónomos y de las entidades públicas empresariales en orden a la consecución de una serie de objetivos, establecidos en el correspondiente contrato de gestión suscrito por cada agencia con la Administración del Estado, cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidades (artículo 2.1 y 13); y, desde un punto de vista funcional, por poder adoptar un régimen jurídico de derecho administrativo, de derecho privado o híbrido, en función de sus necesidades (artículo 2.2).
En orden a la paulatina implantación de este nuevo tipo de organismos públicos, las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera de la Ley 28/2006 autorizaron al Gobierno para la creación de doce agencias estatales (Agencia Estatal de Evaluación de Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios; Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado; Consejo Superior de Investigaciones Científicas; Agencia Española para la Protección de la Salud en el Deporte; Agencia Estatal de Inmigración y Emigración; Agencia Estatal de Seguridad Aérea; Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria; Agencia Estatal de Artes Escénicas y Musicales; Agencia Estatal de Meteorología; Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo; Agencia Estatal de Investigación en Biomedicina y Ciencias de la Salud Carlos III; y Agencia Estatal de Evaluación, Financiación y Prospectiva de la Investigación Científica y Técnica). Asimismo, la disposición adicional quinta autorizó al Gobierno para que, en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la ley, procediera a "transformar los actuales organismos públicos cuyos objetivos y actividades se ajusten a la naturaleza de las agencias estatales". Por último, la disposición adicional sexta estableció que, a partir de la entrada en vigor de la ley, los organismos públicos que hubieran de crearse en la Administración General del Estado adoptarían "con carácter general" la configuración de agencias estatales.
La asunción de las agencias estatales como modelo "general" de organismo público a partir de la entrada en vigor de la Ley 28/2006 no supuso, sin embargo, la desaparición de los organismos autónomos y de las entidades públicas empresariales: por ello, el artículo 43.1 de la Ley 6/1997 fue modificado por la disposición final primera de la Ley 28/2006, que le dio el siguiente tenor: "Los organismos públicos se clasifican en: a) organismos autónomos; b) entidades públicas empresariales; c) agencias estatales". No obstante, el propósito del legislador era que las categorías de los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales jugasen a partir de ese momento un papel residual: en tal sentido, la exposición de motivos de la Ley 28/2006 explica que, tras la entrada en vigor de esta ley, "la agencia estatal será el tipo de organismo público que, con carácter general, se cree por la Administración General del Estado, para dar respuesta a sus necesidades de descentralización funcional, si bien, excepcionalmente, subsistirán los restantes tipos de organismos públicos".
Aunque el modelo de agencias estatales fue concebido por la Ley 28/2006 con vocación de generalidad, el número de ellas es escaso en la actualidad. De las doce agencias inicialmente autorizadas por las disposiciones primera, segunda y tercera de la Ley 28/2006, se han creado ocho -no siete, como erróneamente se dice en la exposición de motivos- (Agencia Estatal de Evaluación de Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios; Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado; Consejo Superior de Investigaciones Científicas; Agencia Española para la Protección de la Salud en el Deporte; Agencia Estatal de Seguridad Aérea; Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria; Agencia Estatal de Meteorología; y Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo), estando las cuatro restantes pendientes de constitución (Agencia Estatal de Inmigración y Emigración; Agencia Estatal de Artes Escénicas y Musicales; Agencia Estatal de Investigación en Biomedicina y Ciencias de la Salud Carlos III; y Agencia Estatal de Evaluación, Financiación y Prospectiva de la Investigación Científica y Técnica). A esas ocho se ha unido una más, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, cuya transformación en Agencia Estatal fue autorizada por el apartado dos de la disposición adicional vigésima sexta de la Ley 39/2010, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011.
El informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas ha propuesto la supresión de las agencias estatales, al considerar, por una parte, que los objetivos de la Ley 28/2006 no se habían alcanzado, dado que el desarrollo de las agencias estatales, configuradas inicialmente como un modelo de "naturaleza omnicomprensiva" al que "debía migrar toda la Administración institucional", ha sido en la práctica muy limitado, y, por otra, que "las medidas de control de gasto público han neutralizado la pretensión de dotar a las agencias de mayor autonomía financiera, hasta el punto de que las leyes anuales de presupuestos han llegado a prohibir esta posibilidad" (págs. 214-215).
Asumiendo en su exposición de motivos las consideraciones de dicho informe, el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sometido a consulta suprime las agencias estatales y vuelve a la distinción entre organismos autónomos y entidades públicas empresariales establecida por la Ley 6/1997.
El escaso desarrollo de las agencias estatales durante estos casi diez años evidencia -para los órganos promotores del anteproyecto- que no es un modelo organizativo adecuado para imponerse con carácter general dentro de la Administración institucional del Estado, tal y como se prevé en la disposición final primera de la Ley 28/2006.
Por más que el periodo de tiempo transcurrido desde la aprobación de esta ley no pueda considerarse suficiente para extraer conclusiones definitivas sobre la eficacia de dicha fórmula, máxime en una situación de severa crisis económica y financiera como la que se está viviendo, se aprecia, en efecto, que la categoría de las agencias estatales no se ha consolidado como tipo general de organismo público, máxime cuando ni siquiera se han cumplido las modestas expectativas iniciales de creación de doce agencias estatales previstas en la Ley 28/2006.
Ahora bien, el hecho de que el modelo de las agencias estatales no se haya impuesto como fórmula organizativa general de los organismos públicos no significa que las disfunciones organizativas que justificaron su creación, derivadas de la rigidez del esquema dual organismo autónomo-entidad pública empresarial, hayan desaparecido. Ni en el informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, ni en la memoria del análisis de impacto normativo del anteproyecto, se analiza esta cuestión, que es la realmente determinante a efectos de decidir sobre el mantenimiento o supresión de las agencias estatales.
A juicio del Consejo de Estado, las insuficiencias que presenta el modelo dual organismo autónomo-entidad pública empresarial siguen existiendo en la actualidad. Cuestión distinta es que las mismas no se encuentren tan extendidas como para justificar que las agencias estatales se impongan, al menos en un corto plazo, como tipo general de organismo público, al modo querido por la Ley 28/2006.
Con anterioridad ya se ha señalado que existen entes públicos que no encajan a la perfección en la categoría de organismos autónomos ni en la de entes públicos empresariales (el ejemplo del Boletín Oficial del Estado es significativo al respecto), mientras que otros, especialmente algunos de los que desarrollan actividades típicas de los organismos autónomos, necesitan un mayor grado de independencia en la gestión del que puede proporcionarles dicha figura tradicional.
Precisamente en relación con estos últimos, debe tenerse en cuenta que, bajo la denominación de "organismo autónomo", subyace una figura que, en realidad, acusa un mínimo grado de descentralización funcional, el cual, si bien fue ciertamente ambicioso para una Administración fuertemente centralizada como la de mediados del siglo pasado, resulta bien modesto para el desempeño eficaz de determinadas actividades públicas en un Administración de perfiles bien diferentes como la actual.
En todo caso, las insuficiencias derivadas de la rigidez de la esquema organismo autónomo-entidad pública empresarial no pueden considerarse absolutamente generalizadas, siendo así que estos tipos tradicionales no han perdido utilidad a la hora de servir de instrumento de gestión de un buen número de actividades públicas, aunque, en razón de las tales insuficiencias, difícilmente puedan servir para todas ellas: por decirlo gráficamente y por la vía del ejemplo, no parece razonable que el modelo organizativo al que responde el Organismo Autónomo Trabajos y Prestaciones Penitenciarias -en el que la gestión por objetivos y una mayor autonomía no son necesarias- pueda ser el mismo que el del Consejo Superior de Investigaciones Científicas -en el que dicha gestión y autonomía sí lo son-.
A la vista de las consideraciones realizadas, puede afirmarse que el mismo exceso en que incurrió la Ley 28/2006, al configurar las agencias estatales como modelo "general" y los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales como tipos "excepcionales", se aprecia ahora, aunque en sentido contrario, en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, a resultas de la supresión de las agencias estatales.
En realidad, la razón determinante de esta supresión poco tiene que ver con la supuesta inadecuación de las agencias estatales como forma de gestión de los servicios públicos y es de origen exclusivamente presupuestario. De acuerdo con la Ley 28/2006, el régimen presupuestario de las agencias estatales se caracteriza por su flexibilidad en un doble sentido: por una parte, el presupuesto tiene carácter limitativo por su importe global y estimativo para la distribución interna de sus créditos, excepto los correspondientes a gastos de personal; por otra, la autorización de las variaciones presupuestarias se distribuye entre el Ministro de Economía y Hacienda -las variaciones de la cuantía global en general y las que afecten a gastos de personal- y el Director de la Agencia -las restantes variaciones, incluso de la cuantía global cuando sean financiadas con "los ingresos propios que perciba como contraprestación por las actividades que pueda realizar, en virtud de contratos, convenios o disposición legal, para otras entidades públicas, privadas o personas físicas", "las aportaciones voluntarias, donaciones, herencias y legados y otras aportaciones a título gratuito de entidades privadas y de particulares", "los ingresos recibidos de personas físicas o jurídicas como consecuencia del patrocinio de actividades o instalaciones" y "los demás ingresos de derecho público o privado que estén autorizadas a percibir" (artículo 27)-. Este régimen de flexibilidad, unido al mayor esfuerzo presupuestario necesario para el cumplimiento de los objetivos de este tipo de entes, está detrás de la supresión de las agencias estatales.
En los tres últimos ejercicios presupuestarios y en el actual, las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado han venido prohibiendo la creación de agencias estatales. Concretamente, la disposición adicional decimo-septima de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, la disposición adicional octogésimo- septima de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, la disposición adicional octogésimo-sexta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2014, y la disposición adicional nonagésimo-tercera de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2015, previeron que, durante estos ejercicios presupuestarios, no se crearían nuevas agencias estatales, a excepción de la Agencia Estatal para la Investigación, que a día de hoy no ha sido todavía constituida.
La excepción prevista en relación con la Agencia Estatal para la Investigación evidencia que, tanto la prohibición de creación de agencias estatales como la supresión total de este tipo de organismo público en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, obedecen a una razón coyuntural, de origen exclusivamente presupuestario, que no guarda relación con una supuesta inadecuación de dicho modelo para la gestión de políticas públicas.
Asimismo, existen otros dos recientes ejemplos de que cuando la Administración General del Estado ha necesitado evidenciar, por razones de política general, su compromiso con la óptima gestión de determinadas parcelas de actividad administrativa, la fórmula organizativa elegida -incluso después del informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, que demandaba la supresión de las agencias estatales, y de la prohibición presupuestaria de creación de nuevas agencias- ha seguido siendo la de las agencias estatales:
- El primero de estos ejemplos es el de Agencia Española para la Protección de la Salud en el Deporte. Este ente público había sido creado con el nombre de Agencia Estatal Antidopaje por Real Decreto 185/2008, de 8 de febrero, al amparo de la autorización contenida en la Ley 28/2006. Sin embargo, con ocasión de la disputa de la sede de los Juegos Olímpicos del año 2020 y dado que la lucha contra el dopaje era -en términos de políticas públicas- uno de los factores de más peso en la decisión del Comité Olímpico Internacional, la Agencia Española para la Protección de la Salud en el Deporte fue extraordinariamente potenciada por la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva. Esta norma atribuyó a la mencionada Agencia -según puede leerse en su exposición de motivos- "el máximo protagonismo respecto de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, no sólo en el aspecto técnico, como hasta ahora, sino en lo que se refiere a la planificación y a la realización de controles, a diferencia del sistema anterior", fortaleció "el régimen de independencia del organismo público, verdadera garantía jurídica para los interesados respecto de la actuación de la Agencia en los procedimientos sancionadores", y centralizó "todas las competencias que el sistema anterior repartía entre diferentes entidades" en "un solo organismo público" a fin de "evitar posibles disfunciones y ayudar al establecimiento de una serie de criterios de interpretación de la norma que sean homogéneos y constantes y que contribuyan a fortalecer la seguridad jurídica en la lucha contra el dopaje".
- El segundo de los ejemplos -éste, si cabe, más paradigmático- es el de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria. Después de un trágico accidente ferroviario ocurrido el 24 de julio de 2013, la disposición adicional octogesimao-sexta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2014, exceptuó de la prohibición de creación de agencias estatales establecida para dicho ejercicio presupuestario, además de a la Agencia Estatal de Investigación a que antes se ha hecho referencia, a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria contemplada en la Ley 28/2006 (con el nombre de Agencia Estatal de Seguridad del Transporte Terrestre), que sería efectivamente creada por Real Decreto 1072/2014, de 19 de diciembre, "como muestra -se dice en su preámbulo- de la gran importancia concedida a la mejora permanente en los niveles de la seguridad".
Las decisiones adoptadas por el legislador en estos dos supuestos ponen de manifiesto que, para el cumplimiento de determinados objetivos de interés general, se hace necesario un modelo organizativo que asegure una autonomía de gestión respecto de la Administración General del Estado mayor de la que proporcionan las personificaciones instrumentales de corte tradicional y, en particular y de modo muy señalado, los organismos autónomos, y que se traduzca en la exigencia de una mayor responsabilidad en el cumplimiento de los objetivos que a tales entes se encomiende en cada caso.
Asimismo, tales decisiones evidencian que, durante estos años, ha existido un criterio vacilante en relación con las agencias estatales, pues, pese a la supresión de esta figura sugerida por el Informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas y la prohibición presupuestaria de creación de nuevas agencias, se ha optado por este modelo organizativo en supuestos de especial importancia o particularmente delicados para los intereses públicos.
A juicio del Consejo de Estado, el esquema dual organismos autónomos-entidades públicas empresariales, al que se retorna en el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, no parece ya suficiente para el desarrollo de ciertas políticas públicas que demandan fórmulas de organización diferentes de aquéllas. No quiere con ello decirse que sea preciso mantener el modelo de las agencias estatales con "carácter general", tal y como las concibió la Ley 28/2006, ni que esta figura, con la regulación que recibe en dicha ley, sea la única alternativa posible a los organismos autónomos y a las entidades públicas empresariales. Simplemente quiere significarse la importancia de que, al lado de los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales y al mismo nivel que éstos, se contemple alguna otra figura -llámese o regúlese como las actuales agencias estatales o de cualquier otro modo- que permita encauzar aquellas necesidades a las que tales personificaciones no pueden dar debida respuesta.
Por lo demás y como consideración accesoria respecto de las ya realizadas en párrafos anteriores, no se aprecia que -como dice en algún momento la exposición de motivos del Anteproyecto- "una de las principales carencias de la Ley de Agencias" sea "la ausencia de un verdadero control externo a la entidad que permita juzgar si sigue siendo la forma más eficiente y eficaz posible de cumplir los objetivos que persiguió su creación y proponga alternativas para el caso de que no sea así". La simple lectura de la Ley 28/2006 pone de manifiesto que, además del control interno -en la modalidad de control financiero permanente y auditoría pública- ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, existe un control externo de su gestión económico-financiera que corresponde al Tribunal de Cuentas (artículos 29, 30 y 31), así como la obligación de que la Agencia Estatal de Evaluación de Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios eleve un informe anual al Congreso de los Diputados sobre la actividad desarrollada por las demás agencias (disposición adicional primera), lo que, por lo demás, se ha venido haciendo regularmente.
6.2. La inclusión de las autoridades administrativas independientes en la categoría de "organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado"
La categoría de "Administraciones independientes" o, por emplear los mismos términos que el anteproyecto, de "autoridades administrativas independientes", actualmente carece en nuestro ordenamiento de refrendo legal. Este tipo de autoridades públicas surgen por la necesidad de que las funciones de regulación o supervisión de determinados sectores de actividad se ejerzan con independencia del Poder Ejecutivo y de la Administración que del mismo depende, atendiendo, en exclusiva y con la debida neutralidad, a criterios de naturaleza técnica.
Aunque han florecido de manera especial en los Estados Unidos de América, existen numerosas manifestaciones de este fenómeno en los países de la Unión Europea. Desde un punto de vista constitucional, la independencia respecto del Gobierno no significa que estas instituciones carezcan de legitimación democrática, expresada en la ley que las crea y en el ordenamiento al que se someten. Esta fundamentación ha sido asumida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al rechazar de forma expresa, en Sentencia de 9 de marzo de 2010, que la existencia de las autoridades administrativas independientes impuestas por el ordenamiento europeo sean contrarias al principio democrático: "Este principio -dijo- no se opone a la existencia de autoridades públicas al margen de la Administración jerarquizada clásica y más o menos dependientes del Gobierno. La existencia y requisitos de funcionamiento de esas entidades se regulan, en los Estados miembros, mediante ley, e incluso, en algunos de ellos, mediante la Constitución, y esas autoridades están sujetas a la ley, bajo el control del juez competente. Este tipo de autoridades administrativas independientes -añadió- ejercen con frecuencia una función reguladora o de otro tipo que exige que deban estar protegidas de la influencia política, sin dejar por ello de estar sujetas a la ley, bajo el control del Juez competente" (considerando 42); por estas razones, "el hecho de conceder" a estas autoridades "un estatuto independiente de la Administración general - concluyó el Tribunal- no priva, por sí mismo, a dichas autoridades de legitimación democrática" (considerando 46).
En España existen actualmente cinco entidades públicas, en diferentes sectores de actividad, que merecen la consideración de autoridades administrativas independientes: el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el Consejo de Seguridad Nuclear y la Agencia Española de Protección de Datos.
La Ley 6/1997 no menciona a las autoridades administrativas independientes dentro de la clasificación de organismos públicos que realiza en el artículo 43.1, pero se refiere a las mismas, al margen de dicha clasificación, en sus disposiciones adicionales octava y décima. Estas disposiciones no utilizan expresamente la denominación de "Administraciones independientes" o de "autoridades administrativas independientes", pero describen, aunque de forma somera, la especial posición institucional y el particular régimen jurídico que caracteriza a tales entes: en concreto, se prevé que los organismos públicos a los que una Ley les reconoce expresamente "la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado" se regirán por su "legislación específica" y, supletoriamente, por la Ley 6/1997, y la legislación administrativa general, con la única excepción del Banco de España, que está exclusivamente sometido a su legislación específica, sin que en ningún caso, ni aun a título supletorio, le resulte de aplicación la Ley 6/1997.
La razón de que las autoridades administrativas independientes no estén contempladas en la Ley 6/1997 al lado de los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales radica precisamente en su independencia. Aunque estos tres tipos de entes (autoridades administrativas independientes, organismos autónomos y entidades públicas empresariales) tienen en común su naturaleza jurídica pública, es decir, su condición de organismos públicos, existe un rasgo distintivo entre ellos: las autoridades administrativas independientes no son entes instrumentales de la Administración General del Estado, es decir, no están sujetos a las órdenes e instrucciones de éstas, a diferencia de los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, que sí lo están. Por esta misma razón, las autoridades administrativas independientes se rigen por su legislación específica, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley 6/1997 -salvo en el caso del Banco de España-, mientras que a los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales se les aplica directamente la Ley 6/1997.
El anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público introduce en este panorama un cambio que, aunque en apariencia se presente como meramente sistemático, puede comportar importantes consecuencias de orden conceptual: se trata, en concreto, de la inclusión de las "autoridades administrativas independientes" dentro de la categoría de "organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado", en la que también figuran los "organismos autónomos" y las "entidades públicas empresariales" (artículo 59.1.a).
En principio, la ubicación de las autoridades administrativas independientes dentro la clasificación de "organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado" no va acompañada de una modificación en la categorización conceptual de este tipo de entes públicos ni -salvo por lo que se refiere al Banco de España- en el régimen jurídico que a los mismos debe aplicarse. En línea con lo dispuesto en la normativa vigente, la sección 3ª del capítulo III del título II del anteproyecto, que se dedica a la regulación de la "autoridades administrativas independientes de ámbito estatal", atribuye esta condición a aquellas entidades de derecho público que desempeñan funciones de supervisión o regulación con "independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado" reconocidas por la Ley (artículo 78.1), y prevé que las mismas -todas ellas sin excepción, también el Banco de España- se regirán por su legislación específica y, "supletoriamente y en cuanto sea compatible con su naturaleza y autonomía", por la Ley de Régimen Jurídico de Sector Público y la legislación administrativa general (artículo 79.1).
Como puede apreciarse, aun cuando la definición y el régimen jurídico dados a las autoridades administrativas independientes por el anteproyecto son los mismos que en la Ley 6/1997, se les incluye ahora, junto con los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, en la clasificación tripartita de "organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado" contenida en el artículo 59.1.a).
A juicio del Consejo de Estado, las diferencias desde un punto de vista institucional entre las autoridades administrativas independientes, de una parte, y los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, de otra, son demasiado relevantes como para que aquellas puedan ser incluidas, al mismo nivel que éstos, dentro de la categoría -utilizada por primera vez en la Ley 30/1992 (artículo 2.2)- de organismos públicos "vinculados o dependientes" de la Administración General del Estado.
Ciertamente, las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal son organismos públicos que pueden considerarse "vinculados" a la Administración del Estado. Sin embargo, la nota que define realmente el estatuto jurídico de tales entidades, desde un punto de vista organizativo y funcional, no es su vinculación a la Administración General del Estado sino la independencia de ésta, por contraposición a los organismos autónomos y entidades públicos empresariales, que dependen directamente de la misma. Buena prueba de ello es el calificativo de "independientes" que el anteproyecto incorpora a su denominación.
La nota de instrumentalidad o dependencia que caracteriza a los organismos autónomos y a las entidades públicas empresariales se encuentra, pues, ausente en las autoridades administrativas independientes. Por tal razón, la incorporación de las autoridades administrativas independientes a la misma categoría general que los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales dependientes, atendiendo a su común condición de "organismos públicos", no resulta afortunada, máxime cuando el anteproyecto no subraya debidamente y de forma expresa las diferencias, en términos de dependencia o instrumentalidad, entre los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, de una parte, y las autoridades administrativas independientes, de otra.
Cabría pensar en que, con la inclusión de las autoridades administrativas independientes en la misma categoría general que los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales dependientes, el anteproyecto sólo busca cohonestar la independencia y autonomía de tales autoridades -expresamente reconocidas en los proyectados artículos 78.1 y 79.1 y en la propia denominación de estos entes- con la vinculación a la Administración General del Estado que ciertamente existe en todos ellos y les caracteriza como organismos públicos.
Existen, sin embargo, algunas previsiones en el anteproyecto que parecen apuntar en otra dirección, tendente a establecer o reforzar determinados controles de la Administración General del Estado sobre las autoridades administrativas independientes. Esta senda ya fue iniciada por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, que reformó el apartado 1 de la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, estableciendo que "el Gobierno y la Administración General del Estado ejercerán respecto de tales organismos las facultades que la normativa de cada uno de ellos les asigne, en su caso, con estricto respeto a sus correspondientes ámbitos de autonomía". Aunque no se especifica en esta disposición qué tipo de facultades podrá ejercer el Gobierno y la Administración General del Estado sobre las autoridades administrativas independientes, en la misma sí se prevé que tales facultades deberán contemplarse, en su caso, en la legislación específica de las autoridades administrativas independientes y no en normas de alcance general.
El anteproyecto da un paso más respecto de la mencionada Ley 15/2014. Además de la significativa inclusión de las autoridades administrativas independientes dentro de la misma categoría general de "organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado" en que se encuentran los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, la regulación proyectada reconoce expresamente a la Administración del Estado ciertas facultades de "control" sobre todos los organismos públicos institucionales. En efecto, tras la enumeración de los entes del sector público institucional estatal que se realiza en el proyectado artículo 59.1 y en la que figuran las "autoridades administrativas independientes", el artículo 59.2 dispone que la Administración General del Estado "no podrá, por sí misma ni en colaboración con otras entidades públicas o privadas, crear, ni ejercer el control efectivo, directa ni indirectamente, sobre ningún otro tipo de entidad distinta de las enumeradas en este artículo, con independencia de su naturaleza y régimen jurídico". Y, en la misma línea, el artículo 60 del anteproyecto regula el denominado "control de eficacia y supervisión continua", que -según dice su apartado 1- resultará de aplicación a "todas las entidades del sector público institucional", cuando en la legislación vigente únicamente lo es, de acuerdo con los artículos 51 y 59 de la Ley 6/1997, respecto de los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales.
El hecho de que sea el propio anteproyecto quien disponga que las previsiones de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público -entre las que se encuentran los artículos 59.2 y 60- serán supletoriamente aplicables a las autoridades administrativas independientes "en cuanto sea compatibles con su naturaleza y autonomía", al igual que actualmente lo hace la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, no sólo no resta trascendencia a la inclusión de tales autoridades en la misma categoría que los organismos autónomos y a las entidades públicas empresariales y a la existencia de los mencionados mecanismos de control, sino que, además, introduce un alto grado de incertidumbre e indefinición acerca de cuál es el verdadero propósito perseguido por la norma proyectada en relación con tales autoridades. A juicio del Consejo de Estado, la cuestión de si tales controles son o no compatibles con la naturaleza y autonomía de las autoridades administrativas independientes no puede remitirse a la decisión de los operadores jurídicos competentes para la aplicación de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, obligados a discernir en cada caso sobre si las normas supletorias son o no compatibles con la naturaleza y autonomía de la entidad de que se trate.
La intensidad con que tales controles se regulan en el artículo 60 del anteproyecto parece, en todo caso, difícilmente conciliable con la independencia que debe caracterizar a estas autoridades administrativas en el ejercicio de sus funciones. Adviértase que se trata de un control que alcanza a "la subsistencia de las circunstancias que justificaron su creación" y a "la concurrencia de la causa de disolución referida al incumplimiento de los fines que justificaron su creación o a que su subsistencia no resulte el medio más idóneo para lograrlos" (artículo 60.3.a) y c)). La atribución de un control de esta naturaleza al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y, en el seno de éste, a la Intervención General de la Administración del Estado, es compatible con la nota de dependencia que caracteriza a las personificaciones instrumentales, pero no lo es con la posición de aquellos organismos públicos a los que la Ley ha reconocido un estatuto de independencia en el ejercicio de sus funciones frente al Gobierno y a la Administración del Estado.
No son pocas las experiencias que, en fechas no demasiado lejanas, han venido a evidenciar la importancia de que estos organismos ejerzan sus funciones de supervisión o regulación con independencia del Gobierno y de la Administración General del Estado. Dicha independencia exige que ésta no pueda ejercer controles orientados a supervisar la actuación de las autoridades administrativas independientes que, a la postre, pudieran afectar de forma directa o indirecta a la neutralidad de éstas.
En realidad, los problemas planteados por la regulación proyectada derivan, en última instancia, de la aplicación supletoria a las autoridades administrativas independientes de un régimen jurídico pensado para los organismos públicos dependientes (organismos autónomos y entidades públicas empresariales). Esta supletoriedad ya está prevista en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, pero se hace más presente en el anteproyecto sometido a consulta desde el momento en que éste incluye a las autoridades administrativas independientes dentro de la misma categoría que los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, con las consecuencias ya señaladas para la autonomía orgánica y funcional de estas entidades. La adecuada regulación de estas autoridades administrativas independientes exigiría que las mismas recibieran un tratamiento conceptual y jurídicamente distinto de los organismos públicos instrumentales (organismos autónomos y entidades públicas empresariales) que les dotase de un régimen jurídico general adecuado a su estatuto de independencia y susceptible de aplicación en lo no previsto en su legislación específica. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, realizó un valioso esfuerzo en tal sentido, al establecer un régimen jurídico común a los organismos reguladores actualmente refundidos por la Ley 3/2013, de 4 de junio, en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Es cierto que los organismos reguladores ahora integrados en la mencionada Comisión presentan peculiaridades distintas a otros entes incluidos en la categoría de autoridades administrativas independientes, como lo es que, entre ellos, existe una gran heterogeneidad en su régimen jurídico. Sin embargo, existen unos mínimos de autonomía funcional que deben considerarse comunes a cualquier ente que quiera merecer el calificativo de autoridad administrativa independiente (condiciones de nombramiento de los órganos directivos, prohibición de renovación, causas tasadas de remoción, inexistencia de recurso administrativo frente a sus decisiones, entre otros aspectos) y que demandan la configuración de un régimen jurídico general de tales autoridades, distinto del previsto para las personificaciones instrumentales, que tenga naturaleza supletoria en defecto de lo previsto en su legislación específica
Las consideraciones realizadas tienen una importancia especial en lo relativo a la posición institucional del Banco de España, cuya independencia se encuentra expresamente reconocida por el artículo 130 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, como parte integrante del Sistema Europeo de Bancos Centrales. Muestra de esta particular condición son los artículos 1.2 y 4.1 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, según los cuales esta institución "no estará sometida a las previsiones contenidas en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado", y tampoco "le serán de aplicación las leyes que regulen el régimen presupuestario, patrimonial y de contratación de los organismos públicos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, salvo cuando dispongan especialmente lo contrario". La inadecuación del anteproyecto a la realidad institucional que se expresa en estos preceptos resulta patente.
En definitiva, entiende el Consejo de Estado que la inclusión de las autoridades administrativas independientes dentro de los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, en general, y la aplicación del mismo control de eficacia y supervisión continua del artículo 60 previsto para los entes instrumentales, en particular, no resulta conforme a las exigencias de autonomía de estos entes para el correcto ejercicio de sus funciones. Las autoridades administrativas independientes -y, en especial, el Banco de España- deben recibir, dentro del sector público estatal, el tratamiento jurídico singularizado que demanda su posición institucional.
7. Sociedades mercantiles estatales
El capítulo IV del título II del Anteproyecto (artículos 86 a 92) regula las sociedades mercantiles estatales.
En la actualidad, las sociedades mercantiles estatales se encuentran contempladas en la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que ahora se deroga, así como en el título VII de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (artículos 166 a 182), y en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, entre otras normas.
El contenido del anteproyecto es, en este punto, una reproducción y, en algunos casos, concreción de reglas, principios o previsiones ya contempladas en el ordenamiento vigente.
En la exposición de motivos se destaca, como única "novedad", que la responsabilidad de los miembros de los consejos de administración de las sociedades mercantiles estatales será asumida -de acuerdo con el artículo 90 del Anteproyecto- por la Administración General del Estado que les designó, sin perjuicio de que ésta pudiera repetir contra aquéllos en caso de que hubieran actuado con dolo, culpa o negligencia graves, "conforme a lo previsto -se dice- en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial".
A la vista de este último inciso, la previsión contenida en el artículo 90 del anteproyecto parece traer causa de lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que, bajo la rúbrica "Responsabilidad de derecho privado", establece que "cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre", y añade que "la responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley".
El transcrito artículo 144 de la Ley 30/1992, que fue introducido en la reforma efectuada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, acabó con la pluralidad de regímenes jurídicos aplicables a la responsabilidad patrimonial de la Administración, en función de que el daño se hubiera ocasionado en relaciones de derecho público o derecho privado, disponiendo que en uno y otro caso se seguiría el procedimiento administrativo y se estaría a los criterios previstos en la Ley 30/1992. Esta unificación supuso, en el ámbito jurisdiccional, que la responsabilidad contraída por las Administraciones Públicas en relaciones de derecho privado dejase de estar residenciada en el orden civil -como disponía el artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957- y pasara a ser conocida por el orden contencioso-administrativo: en tal sentido, el artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, atribuye a éste la competencia para entender de "la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo -señala- ante los órdenes jurisdiccionales civil o social".
La invocación de "las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial" que hace el artículo 90 del anteproyecto, para el concreto supuesto de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles estatales, supone que a éstos no les resultará de aplicación el régimen previsto a tales efectos en los artículos 236 a 241 bis del texto refundido de las sociedades de capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, sino el de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, y que el orden jurisdiccional competente no será el mercantil sino el contencioso-administrativo.
Esta traslación del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 a la situación de los administradores de las sociedades mercantiles estatales dista, sin embargo, de ser pacífica. A este respecto, debe repararse en que la virtualidad de la unificación del régimen jurídico y del fuero jurisdiccional operada por los artículos 144 de la Ley 30/1992 y 2.e) de la Ley 29/1998 se encuentra modulada en un doble sentido: por una parte, es únicamente aplicable a la responsabilidad patrimonial "extracontractual" de la Administración, ya que, en lo relativo a la responsabilidad contractual, habrá de estarse a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 4 de noviembre, que remite a la jurisdicción civil el conocimiento de las controversias que se susciten en relación con contratos privados de las Administraciones Públicas (artículo 21.2); por otra parte, y esto es lo más relevante para el análisis de la regulación proyectada, la referida unificación constituye un privilegio posicional de las Administraciones Públicas, es decir, de la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales y de los organismos públicos de ellas dependientes, en su condición de tales, de acuerdo con la delimitación del concepto de Administraciones Públicas establecido, además, por la propia Ley 30/1992 (artículo 2).
Al tratarse de un privilegio posicional de las Administraciones Públicas, es irrelevante, a efectos de la aplicación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que la responsabilidad patrimonial se contraiga en relaciones de derecho público o derecho privado, pero no lo es, en cambio, el dato de que el ente sea o no de naturaleza jurídico-pública: la unificación del régimen jurídico y del fuero jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial sólo está justificada, precisamente por su condición de privilegio, para los organismos públicos, y no para aquellos otros entes que las Administraciones Públicas hayan constituido en forma jurídico-privada (sociedades mercantiles, fundaciones, ...) precisamente con la finalidad de excluir la aplicación del derecho administrativo en su actividad externa.
El artículo 90 del anteproyecto prevé la aplicación del régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 a la responsabilidad de los administradores de unas sociedades mercantiles que, aun siendo por el Estado, no se encuentran constituidas en forma jurídico-pública y, por tanto, no tienen la consideración de organismos o entes públicos. De este modo, la Administración General del Estado, que ha constituido tales sociedades mercantiles con la finalidad de huir de las normas del derecho administrativo propias de los organismos públicos, pretende ahora reservarse uno de los privilegios de dicho régimen y aplicarlo a la responsabilidad de los administradores sociales, lo que, en la práctica, determinaría la exclusión de la legislación y la jurisdicción mercantiles en favor de la legislación administrativa y de la jurisdicción contencioso- administrativa.
Esta previsión no sólo no está justificada en función de la ratio que condujo a la unificación del régimen jurídico y del fuero jurisdiccional de los artículos 144 de la Ley 30/1992 y 2.e) de la Ley 29/1998, sino que, además, podría introducir una grave e irremediable escisión, en materia de responsabilidad de los administradores sociales, entre los miembros del consejo de administración de aquellas sociedades en que el Estado no tenga la totalidad del capital social y haya otros accionistas privados, en función de que aquéllos hayan sido o no designados por el Estado.
Cuestión distinta es que, en el ámbito privativo de las relaciones internas entre la Administración General del Estado y los consejeros que ésta designe, pueda preverse que las consecuencias de orden patrimonial derivadas de la declaración de responsabilidad social de alguno de éstos sean asumidos por aquélla, pero sin que esta previsión introduzca modificación alguna en la legislación y la jurisdicción competente, que debe seguir siendo la mercantil.
8. Consorcios
El capítulo V del título II del anteproyecto (artículos 93 a 102) regula los consorcios creados por varias Administraciones o entes públicos, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas.
Tradicionalmente, los consorcios fueron concebidos como una forma de agrupación de una Entidad local con otros entes públicos o privados sin ánimo de lucro, de forma que la presencia de aquélla era indispensable para la constitución de un consorcio. El régimen jurídico de esta figura se introdujo así en los artículos 37 a 40 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, los artículos 57 y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 110 del texto refundido de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.
Sin embargo, la Ley 4/1999, de 13 de enero, modificó el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, generalizando la fórmula del consorcio, que, a partir de ese momento y al margen de la Administración local, puede ser creado -de acuerdo con dicho precepto- para la gestión de los convenios de colaboración celebrados entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
Posteriormente, el artículo 2.1.h) y la disposición adicional decimotercera de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, establecieron el régimen presupuestario, económico- financiero, de contabilidad y control de los consorcios; asimismo, la disposición final segunda de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, introdujo una nueva disposición adicional vigésima en la Ley 30/1992, regulando con carácter general la creación y adscripción, así como su régimen presupuestario y de personal; y, en fin, los artículos 12 a 14 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, regularon el derecho de separación de los miembros del consorcio y su disolución.
El anteproyecto refunde estas disposiciones, dotando a la figura del consorcio de una regulación unitaria, en línea con la recomendación contenida en un informe del Tribunal de Cuentas de 23 de diciembre de 2013 sobre los consorcios de ámbito local. Este órgano ha encontrado importantes dificultades a la hora de fiscalizar el gasto realizado a través de los consorcios de ámbito local, debidas fundamentalmente - aunque no sólo- a la diversidad de los criterios establecidos en la legislación autonómica al efecto de determinar cuándo un consorcio es local y cuando es autonómico.
El régimen jurídico de los consorcios contenido en el anteproyecto tiene así carácter básico, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 de su disposición final cuarta. No obstante, el contenido de la regulación proyectada evidencia que una de sus previsiones, concretamente el artículo 99.2, es exclusivamente aplicable a los consorcios en los que participe la Administración General del Estado.
Hecha esta precisión, puede afirmarse, por razones semejantes a las expuestas en relación con los convenios de colaboración, que el régimen jurídico de los consorcios contenido en el anteproyecto se encuentra amparado en la competencia estatal básica sobre el régimen jurídico de las Administraciones Públicas del artículo 149.1.18ª de la Constitución, salvo en lo que se refiere a los consorcios constituidos entre Comunidades Autónomas. El artículo 93 del Anteproyecto incluye dentro de su ámbito de aplicación los consorcios creados "por varias Administraciones Públicas". La generalidad de los términos con que este precepto está formulado da cabida a los consorcios entre Comunidades Autónomas. La figura de los consorcios interautonómicos no es frecuente en nuestro ordenamiento, e incluso ha habido opiniones que dudaban de su constitucionalidad, a la vista de la interdicción de la federación de Comunidades Autónomas contenida en el artículo 145.1 de la Constitución: sin embargo, la práctica administrativa ya ha alumbrado algún ejemplo significativo de consorcio interautonómico, como forma de gestión de convenio de colaboración entre Comunidades Autónomas (así, el Consorcio Interautonómico para la Gestión del Parque Nacional de los Picos de Europa). En cualquier caso, la reserva estatutaria contenida en el artículo 145.2 de la Constitución para la regulación de los convenios de colaboración entre Comunidades Autónomas ha de hacerse extensiva -por identidad de razón- a los consorcios interautonómicos. En consecuencia, los consorcios interautonómicos deben excluirse expresamente de la regulación básica contenida en el Anteproyecto.
El resto de la proyectada, ya examinada por este Consejo de Estado en sus dictámenes 567/2013, de 26 de junio, y 1.221/2013, de 12 de noviembre, emitidos en relación con los anteproyectos de las Leyes de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local y de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, no suscita reparo.
No obstante, la disposición derogatoria única del anteproyecto deberá incluir, entre las normas objeto de derogación, los artículos 37 a 40 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 relativos a los consorcios de ámbito local.
9. Fundaciones del sector público estatal
El capítulo VI del título II del Anteproyecto (artículos 103 a 111) regula las fundaciones del sector público estatal, es decir, las fundaciones dependientes de la Administración General del Estado.
No obstante, el apartado 2 de la disposición final cuarta del Anteproyecto atribuye carácter básico a sus artículos 104 ("Régimen de adscripción de las fundaciones") y 109 ("Protectorado"). Ambas previsiones están inspiradas por la necesidad de determinar, en el supuesto de fundaciones en las que participen diferentes Administraciones Públicas, a cuál de estas Administraciones está adscrita la fundación y cuál de ellas debe ejercer su protectorado: se trata del mismo problema planteado, como se ha visto, en el caso de los consorcios. A juicio del Consejo de Estado, la determinación de unos criterios uniformes en tales cuestiones entra dentro de la competencia estatal básica sobre el régimen jurídico de las Administraciones Públicas ex artículo 149.1.18ª de la Constitución.
Las fundaciones del sector público estatal se encuentran actualmente reguladas en el capítulo XI de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (artículos 44 a 46). El anteproyecto deroga estos preceptos y traslada la regulación de las fundaciones del sector público estatal a su capítulo VI (artículos 103 a 111).
La regulación proyectada suscita algunas observaciones en dos puntos concretos:
a) En primer lugar, la definición de "fundación pública estatal" contenida en el artículo 103.1 del anteproyecto acusa un grave error de redacción. Este precepto comienza diciendo que "serán fundaciones del sector público estatal aquellas que reúnan alguno de los dos requisitos siguientes", pero a continuación se enumeran tres requisitos en sus letras a), b) y c).
En la regulación vigente, el artículo 44 de la Ley 50/2002 sólo contempla los requisitos de las letras a) y b), bastando con que concurra uno de ellos para que pueda calificarse de fundación del sector público estatal.
El anteproyecto introduce ex novo el requisito de la letra c), que parece pensado para aquellos supuestos en que, no siendo mayoritaria la aportación del Estado y, por tanto, no siendo de aplicación los requisitos de las letras a) y b), los estatutos fundacionales hayan dispuesto que la mayoría de los patronos pertenezcan al sector público.
El error de redacción del proyectado artículo 103.1 deriva, a todas luces, de que se ha añadido el tercer requisito previsto en la letra c) a los dos ya contemplados por la legislación vigente en las letras a) y b), sin modificar el encabezamiento del precepto.
En otro orden de cosas, la letra a) del precepto se ha modificado de forma técnicamente defectuosa. En la actualidad, el artículo 44.a) de la Ley 50/2002 dispone que serán fundaciones del sector público estatal aquellas que "se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal". El proyectado artículo 103.1.a) dice ahora que lo serán aquellas "que se constituyan de forma inicial o adquieran de forma sobrevenida, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o cualquiera de los sujetos integrantes del sector público estatal". Con la modificación efectuada se pretende, en todo caso, contemplar el supuesto de las aportaciones patrimoniales realizadas por la Administración del Estado en favor de las fundaciones con posterioridad a su constitución y afectadas a su dotación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Ley 50/2002. La simple lectura del precepto pone de manifiesto, sin embargo, que su redacción no es correcta ni está acabada, por lo que debería modificarse en los siguientes similares términos: "Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o cualquiera de los sujetos integrantes del sector público estatal, o reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución".
b) En segundo término, el régimen de responsabilidad de los patronos de las fundaciones estatales establecido en el párrafo segundo del artículo 110 del anteproyecto plantea las mismas objeciones ya señaladas en relación con los administradores de las sociedades mercantiles estatales al examinar el artículo 90 de la regulación proyectada.
10. Fondos carentes de personalidad jurídica
Los fondos carentes de personalidad jurídica son masas patrimoniales afectas a un fin determinado que, en el ordenamiento vigente, se encuentran contempladas en la legislación presupuestaria. En concreto, el artículo 2.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, somete los "fondos carentes de personalidad jurídica cuya dotación se efectúe mayoritariamente por los Presupuestos Generales del Estado" al régimen presupuestario, económico-financiero, contable y de control establecido en la misma. Un ejemplo de esta figura sería el Fondo de Reserva de los Riesgos de la Internacionalización creado por la Ley 8/2014, de 22 de abril, sobre cobertura por cuenta del Estado de los riesgos de la internacionalización de la economía española.
El artículo 59.1.e) del anteproyecto incluye los fondos carentes de personalidad jurídica dentro del sector público institucional del Estado, y se regulan en el capítulo VII del título II del mismo (artículos 112 a 114).
La inclusión de estos fondos dentro del sector público institucional del Estado regulado por el anteproyecto deriva de una equiparación del concepto de sector público a efectos presupuestarios y organizativos. Dicha equiparación no se encuentra, sin embargo, justificada en el caso concreto de los fondos carentes de personalidad jurídica, y ello no tanto por la ausencia de tal personalidad -adviértase que la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 incluía los denominados "servicios sin personalidad jurídica"- como porque tales fondos no constituyen un elemento o unidad organizativa de la Administración institucional del Estado, sino un instrumento de ordenación o gestión patrimonial cuya regulación, en consecuencia, debería ubicarse en una norma independiente al presente anteproyecto o, acaso, en alguna disposición adicional del mismo.
En tal sentido, resulta llamativo que el artículo 113 del anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público disponga que los fondos sin personalidad jurídica se regirán, en primer lugar, "por lo dispuesto en esta Ley", dado que la regulación proyectada ha sido diseñada para entes dotados de personalidad jurídica propia y, por tal razón, con unas características de funcionamiento bien diferentes a las de tales fondos.
11. Universidades públicas
Bajo la vigencia de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958, las universidades públicas tenían la consideración de organismos autónomos del Estado. La Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, destacaba en su exposición de motivos que "la Constitución ha venido a revisar el tradicional régimen jurídico administrativo centralista de la Universidad española, al reconocer en el número 10 del artículo 27 la autonomía de las universidades". Por tal razón, esta Ley no calificó a las universidades como organismos autónomos, algo que tampoco hizo la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, aunque tanto una como otra consideraron de aplicación supletoria la normativa propia de éstos (disposición final tercera y disposición adicional décima). En el mismo sentido, el artículo 3.1 de la vigente Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, califica a éstas de "instituciones creadas por los órganos legislativos", eludiendo el apelativo de organismo autónomo que no es propio de su naturaleza jurídica.
El anteproyecto incluye a las universidades públicas no transferidas en el sector público institucional (artículo 59.1.f) y prevé, como la Ley 6/1997, que esta ley le será de aplicación en defecto de lo dispuesto en su legislación específica (artículo 59.3). La posición institucional reconocida por el Anteproyecto a las universidades públicas no transferidas, al margen de los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, es conforme a su autonomía constitucional reconocida. Otra cosa es que algunas de las previsiones del anteproyecto -concretamente, el control de eficacia y supervisión continua establecido en el artículo 60 del anteproyecto- puedan entrar en conflicto, por razones similares a las ya desgranadas en relación con las autoridades administrativas independientes, con la autonomía económica y financiera reconocida a las universidades por el artículo 79 de la Ley Orgánica 6/2011, de 21 de diciembre, de Universidades, "en los términos establecidos en la presente Ley".
D) Relaciones interadministrativas
El título III del anteproyecto (artículos 115 a 133) establece los principios generales de las relaciones interadministrativas (capítulo I) y regula el deber de colaboración (capítulo II), las relaciones de cooperación (capítulo III) y las relaciones electrónicas entre Administraciones Públicas (capítulo IV).
El anteproyecto acoge en su seno las diversas técnicas de colaboración y cooperación interadministrativa existentes en la actualidad, avanza en su tratamiento y ahonda en su diversidad. La ordenación de las relaciones interadministrativas trae causa de la configuración constitucional del Estado de las Autonomías. La organización territorial del poder prevista en la Constitución ha dado lugar a la coexistencia de diversas entidades territoriales dotadas de autonomía -Estado, Comunidades Autónomas, Provincias y Municipios- para la gestión de sus respectivos intereses, como dice su artículo 137. Por tal razón, se hizo necesario regular las relaciones entre Administraciones Públicas a través de diversas técnicas de cooperación y colaboración al servicio de los principios de descentralización territorial y funcional: esta disciplina se contiene actualmente en el título I de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículos 4 a 10).
El anteproyecto aborda la regulación de las relaciones entre Administraciones Públicas desde la perspectiva de la necesaria optimización de los recursos públicos y en aras de una mejor consecución de los intereses generales comunes a todas ellas en tanto que realidades de un mismo Estado complejo. Con tal finalidad, el capítulo I del título III de la norma proyectada incorpora "principios de las relaciones interadministrativas" ya tradicionales en el Derecho administrativo español en orden a la actuación e interrelación de las distintas Administraciones Publicas y de sus entidades y organismos vinculados o dependientes, tales como los de lealtad institucional, colaboración y coordinación, e introduce otros nuevos no previstos en la Ley 30/1992 como son los principios de adecuación al sistema de competencias, solidaridad interterritorial y respeto a la igualdad de los derechos de todos los ciudadanos (artículo 115). El capítulo II del título III, por su parte, regula el "deber de colaboración", que instrumenta a través de técnicas tales como el suministro de información, la creación de sistemas integrados de información y la asistencia y auxilio para atender las solicitudes formuladas por otras Administraciones (artículos 116 y 117). El capítulo III del título III se dedica a las "relaciones de cooperación", regulando con detalle diversas técnicas orgánicas como la Conferencia de Presidentes, las Conferencias Sectoriales y las Comisiones Bilaterales y Territoriales de Cooperación (artículos 118 a 129). Y el capítulo IV del título III aborda las "relaciones electrónicas entre Administraciones" (artículos 130 a 133).
Dentro de este título III del anteproyecto tiene particular importancia la regulación dedicada por su capítulo III a un cierto tipo de órganos de cooperación, a saber: las Conferencias Sectoriales, las Comisiones Bilaterales de Cooperación y las Comisiones Territoriales de Cooperación. Los dos primeros órganos ya están presentes en nuestro ordenamiento (artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 33 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional), y, en particular, las Comisiones Bilaterales de Cooperación han sido objeto de atención en diversos Estatutos de Autonomía (Cataluña, Andalucía, Aragón, Castilla y León y Extremadura). Del tercero de tales órganos también existe una manifestación concreta en el derecho vigente (artículo 44 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección y Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero).
La regulación de la organización y funcionamiento de estos órganos de cooperación entre Administraciones Públicas entra indudablemente dentro de la competencia del Estado. El principio de cooperación, "que no es menester justificar en preceptos concretos -según el Tribunal Constitucional- se encuentra implícito en la propia forma de organización territorial del Estado que se implanta en la Constitución" (Sentencia 18/1982, de 4 de mayo, FJ 14º), dado que "la colaboración entre la Administración del Estado y las de las Comunidades Autónomas resulta imprescindible para el buen funcionamiento de un Estado de las Autonomías" (Sentencia 76/1983, de 5 de agosto, FJ 14º). En definitiva, la competencia del Estado para la creación y regulación de órganos de cooperación entronca con "la necesidad de hacer compatibles los principios de unidad y autonomía" (Sentencia 214/1989, FJ 20º.e).
El aludido principio de cooperación habilita al Estado para crear y regular la organización y funcionamiento de órganos de cooperación entre Administraciones Públicas: el ejemplo paradigmático serían las Conferencias Sectoriales. El Tribunal Constitucional, al conocer del recurso interpuesto contra determinados aspectos de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, delimitó el alcance de las funciones desempeñadas por las Conferencias Sectoriales: "El legislador estatal -dijo- no puede incidir en el ejercicio de las competencias que, de acuerdo con el esquema constitucional de distribución de las mismas, hayan asumido las Comunidades Autónomas. De aquí que -añadió- dichas Conferencias no puedan sustituir a los órganos propios de las Comunidades, ni sus decisiones puedan anular las facultades decisorias de los mismos; las Conferencias Sectoriales han de ser órganos de encuentro para el examen de problemas comunes y para la discusión de las oportunas líneas de acción" (Sentencia 76/1983, de 5 de agosto, FJ 13º). En el mismo sentido se manifestó este Consejo de Estado, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, al informar el anteproyecto de la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (dictamen 1.076/91, de 31 de octubre).
Precisamente en relación con las Conferencias Sectoriales, el artículo 126.2.a) del anteproyecto contiene una previsión relevante al disponer: "Cuando la Administración General del Estado ejerza funciones de coordinación, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias del ámbito material respectivo, el Acuerdo que se adopte en la Conferencia Sectorial (...) es de obligado cumplimiento para todas las Administraciones Públicas integrantes de la Conferencia Sectorial, con independencia del sentido de su voto".
La jurisprudencia constitucional ha conectado la cooperación con la idea de la voluntariedad y la coordinación con la idea de la imposición: "La voluntariedad en el caso de la cooperación frente a la imposición en la coordinación es, por sí mismo -se ha dicho-, un elemento diferenciador de primer orden, lo que explica y justifica que, desde la perspectiva competencial, distintas hayan de ser las posibilidades de poner en práctica unas y otras fórmulas" (Sentencia 194/2004, de 10 de noviembre, FJ 8º, con cita de otros pronunciamientos anteriores).
De acuerdo con esta jurisprudencia, el Estado puede, en ejercicio de sus facultades de coordinación constitucionalmente reconocidas en determinadas materias, imponer sus decisiones a las Comunidades Autónomas. No obstante, como quiera que las Conferencias Sectoriales son -según tiene declarado el propio Tribunal Constitucional- órganos de cooperación del Estado y las Comunidades Autónomas, los acuerdos de tales Conferencias no resultan idóneos para la imposición de tales decisiones. A juicio del Consejo de Estado, el carácter vinculante de los acuerdos adoptados por las Conferencias Sectoriales sólo podrá alcanzarse, en términos constitucionalmente válidos, cuando los mismos sean instrumentados a través del oportuno acto o norma del Estado.
Por otro lado, el párrafo primero del artículo 126.2.a) del anteproyecto prevé que los acuerdos adoptados en el seno de la Conferencia Sectorial serán "directamente exigibles ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo", en términos difícilmente compatibles con la naturaleza y límites de dicho orden jurisdiccional. En el ordenamiento vigente, la inejecución de actos administrativos firmes puede ser objeto de un recurso contencioso-administrativo contra la inactividad material de la Administración, de acuerdo con el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Sin embargo, el cumplimiento de determinados acuerdos de la Conferencia Sectorial podría requerir no sólo la ejecución material de los mismos, sino también en ocasiones la aprobación de disposiciones autonómicas de rango legal o reglamentario que no pueden ser demandadas en vía de recurso contencioso-administrativo. La exigibilidad de los acuerdos de las Conferencias Sectoriales ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo se enfrentaría, pues, con la dificultad derivada de la variedad de contenidos susceptibles de constituir el núcleo de tales acuerdos, como acontece con aquellos que pudieran obligar a las Comunidades Autónomas a adoptar normas jurídicas, en los términos ya señalados. En todo caso, dicha exigibilidad nunca debiera ser directa, sino previo requerimiento a la Administración incumplidora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Ley 29/1998, con carácter general, para el supuesto que de una Administración Pública interponga recurso contencioso- administrativo contra las actuaciones de otra, que ha de ser tanto más aplicable cuando se trata de acuerdos adoptados en órganos de composición multilateral.
Las consideraciones sobre la exigibilidad directa de los acuerdos de las Conferencias Sectoriales ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo son trasladables a lo dispuesto en los artículos 128.4 y 129.2 del anteproyecto en relación con las Comisiones Bilaterales de Cooperación y las Comisiones Territoriales de Coordinación.
E) Modificación de la Ley del Gobierno
La disposición final primera del anteproyecto modifica doce de los veintiséis artículos de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Esta decisión resulta objetable en términos de buena técnica normativa y, en particular, contraviene los criterios fijados por las Directrices de técnica normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005: concretamente, la directriz número 42 señala, en relación con el contenido de las disposiciones finales de las normas jurídicas, que los preceptos que modifican el derecho vigente deben tener un "carácter excepcional", y la directriz número 50 expresa el "carácter restrictivo" con que han de utilizarse las disposiciones modificativas.
La reforma que la disposición final primera del anteproyecto realiza en la Ley del Gobierno se extiende a la ordenación de las competencias y el funcionamiento de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, del Secretariado del Gobierno y de los Gabinetes, así como a la regulación del acceso al cargo, nombramiento y cese y suplencia de los miembros del Gobierno, desarrollando y completando, en ambos casos, las previsiones actualmente existentes con un detalle que en ocasiones es impropio de una norma de estas características.
Particular atención merece la redacción que el apartado dos de la disposición final primera del anteproyecto otorga al artículo 5 de la Ley del Gobierno, relativo al Consejo de Ministros, previendo que éste, como "órgano colegiado del Gobierno", ejerce sus funciones "bajo el principio de solidaridad". Con la referencia a este principio parece querer significarse que la responsabilidad de las decisiones del Consejo de Ministros corresponde a todos sus miembros, por más que en su adopción no rijan las reglas aplicables a los órganos colegiados previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (disposición adicional primera).
Como es bien conocido, los órganos administrativos colegiados toman sus decisiones por mayoría de votos, de acuerdo con el artículo 26.1.d) de la Ley 30/1992, y su presidente tiene voto dirimente en caso de empate, según prevé el artículo 23.1.d) de la misma ley.
El Consejo de Ministros, a pesar de ser expresamente calificado de "órgano colegiado" por el vigente artículo 5.1 de Ley del Gobierno, no adopta sus acuerdos sometiéndose a las reglas de los órganos colegiados establecidas la Ley 30/1992, ni, en particular, a la de la mayoría de sus miembros obtenida en votación formal. Antes bien, el funcionamiento del Consejo de Ministros se rige por el principio presidencialista, también denominado principio de canciller, que se consagra en el artículo 98.2 de la Constitución: "El Presidente -dispone este precepto- dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión". Este principio ha tenido igualmente acogida en la actual Ley del Gobierno: "En cuanto a la posición relativa de los miembros del Gobierno -dice su exposición de motivos-, se destaca la importancia del Presidente, con fundamento en el principio de dirección presidencial, dado que del mismo depende, en definitiva, la existencia misma del Gobierno. El Derecho comparado es prácticamente unánime en consagrar la existencia de un evidente desequilibrio institucionalizado entre la posición del Presidente, de supremacía, y la de los demás miembros del Gobierno. Nuestra Constitución y, por tanto, también la Ley se adscriben decididamente a dicha tesis".
Pese a que las decisiones del Consejo de Ministros sean tomadas bajo la influencia de este principio de dirección presidencial, no cabe ninguna duda de que las mismas no son sólo imputables al Presidente del Gobierno sino también a los Ministros, por su condición de miembros del mismo.
Por tal razón, no es precisa una referencia adicional al principio de solidaridad que refuerce la responsabilidad colegial de los miembros del Consejo de Ministros, máxime si se tiene en cuenta que dicho principio tiene un significado constitucional preciso en el ordenamiento español, como uno de los pilares de la organización territorial del Estado y al servicio del principio de descentralización política (artículos 138, 156.1 y 158.2 de la Constitución), que no guarda relación con el sentido que a dicho principio quiere darse en la Ley del Gobierno.
En consecuencia, debe suprimirse toda mención al principio de solidaridad en el artículo 5.1 de la Ley del Gobierno.
F) Otras observaciones
La redacción del anteproyecto debe ser repasada desde un punto de vista sintáctico, gramatical y ortográfico, pues no son pocas las disposiciones que presentan deficiencias de esta naturaleza o simplemente pueden mejorarse, eliminando términos imprecisos, insustanciales o redundantes que afean su presentación o completando su formulación actual.
Asimismo, debe cuidarse la cita de las disposiciones legales en el anteproyecto, evitando, en particular, la de aquellas que se encuentran derogadas, como la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que se menciona en la exposición de motivos.
V. Conclusión
A la vista de las consideraciones realizadas en el cuerpo del presente dictamen, se observa que el anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público es una norma aplicable fundamentalmente a la Administración General del Estado que, en menor medida, incorpora preceptos de carácter básico para todas las Administraciones Públicas. La distribución constitucional de competencias inherente al Estado de las Autonomías exigiría, sin embargo, que las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas fueran fijadas por el Estado, al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución, en un texto legal distinto de aquel que se dedique a las previsiones relativas a la organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, tal y como sucede actualmente. Por otra parte, la cita de títulos competenciales distintos del mencionado, que se realiza en la disposición final cuarta del anteproyecto, sólo se encontraría justificada cuando se evidenciase la existencia de una relación directa y precisa de aquellos con ciertos aspectos de la regulación proyectada, lo que, en el presente anteproyecto, no se produce.
El contenido del anteproyecto presenta, asimismo, un vicio de posible inconstitucionalidad en su artículo 2.3, que prescribe la aplicación supletoria de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público a los órganos constitucionales y de relevancia constitucional y a las instituciones análogas de las Comunidades Autónomas.
En otro orden de cosas, cabe observar que la definición de sector público acogida por el anteproyecto determina la inclusión dentro del mismo de determinados entes institucionales que, aun formando parte de aquel a efectos presupuestarios, no se encuentran en una relación orgánica de dependencia o instrumentalidad respecto de la Administración General del Estado. Esta opción legislativa pudiera traducirse, a resultas fundamentalmente -aunque no sólo- del control de supervisión y eficacia previsto en el artículo 60, en una afectación en la autonomía de tales entes que comportase consecuencias indeseables en su correcto funcionamiento. Entiende el Consejo de Estado que la posición de las "autoridades administrativas independientes", y en particular, del Banco de España, debe contemplarse de forma singular, al margen tanto de la categoría de organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado como de las previsiones que, siendo adecuadas para tales organismos públicos y otros entes institucionales, no lo son, en cambio, para aquellas autoridades en virtud de su especial autonomía.
Hasta aquí las observaciones que, a juicio de este Consejo de Estado, han sido especialmente relevantes en la conformación de su parecer en relación con el anteproyecto sometido a consulta.
El resto de las contenidas en el cuerpo del presente dictamen son también importantes de cara a una adecuada regulación de la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas. En particular, debería sopesarse la supresión de las agencias estatales, habida cuenta de las insuficiencias que presenta el esquema tradicional organismos autónomos-entidades públicas empresariales para la gestión de determinadas parcelas de actividad administrativa, y ponderarse lo dicho en relación con el artículo 126.2.a) del anteproyecto dedicado a los acuerdos adoptados por las Conferencias Sectoriales en ejercicio de sus facultades de coordinación.
Por último, importa subrayar que las consideraciones contenidas en el presente dictamen no pueden ser entendidas como una oposición a la reforma administrativa que se encuentra en curso y que anima el presente anteproyecto. Tales consideraciones se ciñen a destacar la inadecuación de la metodología y los criterios relativos a la sistemática normativa empleada en el presente anteproyecto para instrumentar una reforma que -a juicio del Consejo de Estado- es pertinente y necesaria.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
I. Que procede llevar a cabo una reconsideración general de la iniciativa constituida por el anteproyecto objeto de consulta y por el anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en línea con las consideraciones formuladas en este dictamen así como en el dictamen nº 275/2015 y, en particular, valorar la opción de abordar la reforma mediante la regulación separada del régimen común de las Administraciones Públicas y demás entidades integrantes de los diferentes sectores públicos, por una parte, y del correspondiente a la Administración del Estado y al sector público estatal, por otra.
II. De manera subsidiaria respecto de lo dicho en el apartado anterior y para el caso de que, no obstante, V. E. junto con la Ministra de la Presidencia decidan elevar el anteproyecto al Consejo de Ministros para su aprobación como proyecto de Ley, previamente corresponderá tener en cuenta las observaciones formuladas respecto del artículo 2.3, el estatuto de las autoridades administrativas independientes y la disposición final cuarta y considerar las restantes que se contienen en el cuerpo del presente dictamen."
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 29 de abril de 2015
LA SECRETARIA GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
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