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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 236/2015 (JUSTICIA)

Referencia:
236/2015
Procedencia:
JUSTICIA
Asunto:
Anteproyecto de ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil.
Fecha de aprobación:
26/03/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de marzo de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 6 de marzo de 2015, con registro de entrada el mismo día, ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.

ANTECEDENTES

De antecedentes resulta:

Primero.- Se somete a consulta un anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, del que constan dos versiones, siendo la primera (que viene acompañada por su memoria del análisis de impacto normativo) de fecha 1 de julio de 2014.

El texto sometido a dictamen tiene fecha de 5 de marzo de 2015 y consta de una exposición de motivos, 61 artículos agrupados en títulos y capítulos, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria única, una disposición derogatoria única y cinco disposiciones finales. La exposición de motivos se divide en ocho apartados, el primero de los cuales comienza precisando que la presente Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil da cumplimiento a un mandato ya contenido en la disposición final vigésima de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y, de hecho, pendiente desde la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1985, "colmando así la imperiosa necesidad de dotar a España de una regulación moderna sobre la cooperación jurídica internacional en materia civil".

Subraya en primer término la exposición de motivos el carácter subsidiario que ha de tener la Ley dentro de un complejo marco de relaciones internacionales con numerosos tratados y acuerdos internacionales en vigor, y numerosas disposiciones de la Unión Europea, carácter que se consagra en el artículo 2.a). El artículo 2.b), por su parte, recoge el principio de especialidad, que permite la prioridad de normas sectoriales específicas.

Por otra parte, la exposición de motivos pone también de manifiesto que el marco objetivo de la ley debe ser limitado, por lo que en ella no se abordan materias que tienen mejor encaje en normativa legal específica y especializada, como la regulación de actos de cooperación para facilitar la presentación de demandas, procesos concursales extranjeros, asistencia jurídica gratuita internacional, solicitudes de obtención de alimentos, tutela cautelar en sentido amplio o sustracción internacional de menores, por ejemplo, ni tampoco las demandas contra Estados que pudieran encajar en casos admisibles por la Convención de Naciones Unidas de 2 de diciembre de 2004, sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes.

No obstante, el concepto de cooperación jurídica internacional se utiliza de forma muy amplia en la ley, lo que permite incluir materias que, en sentido estricto, son ajenas al concepto indicado y que tradicionalmente se han regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la Ley Orgánica del Poder Judicial, por ejemplo.

El apartado II de la exposición de motivos precisa que la ley se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, incluyendo la responsabilidad civil derivada de delito y los contratos de trabajo, y parte de un principio general favorable al desarrollo amplio de la cooperación jurídica internacional, incluso en ausencia de reciprocidad, pero con la posibilidad de denegación de la cooperación cuando exista denegación reiterada de cooperación o prohibición legal de prestarla. Asimismo, el apartado II señala que, a la vista de la importancia que en el mundo de la cooperación jurídica internacional tienen y tendrán las comunicaciones judiciales directas, la ley opta por habilitar a todos los órganos judiciales españoles para comunicarse sin intermediación con órganos jurisdiccionales de otros Estados dentro de los límites marcados por el respeto a los ordenamientos jurídicos de ambos Estados y a la independencia judicial.

Tras estas consideraciones iniciales, los apartados III a VIII de la exposición de motivos hacen referencia al contenido y estructura de la ley.

El apartado III de la exposición de motivos se refiere al contenido de una parte del título I de la ley, que regula el régimen general de la cooperación jurídica internacional y se aplica a las solicitudes de cooperación jurídica en materia de notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales y respecto a la obtención y práctica de prueba.

Como respuesta a la complejidad técnica inherente a la cooperación jurídica internacional, se designa al Ministerio de Justicia como autoridad central española, describiéndose sus funciones en el artículo 8 de la ley.

Subraya la exposición de motivos que la ley viene a llenar un vacío interno derivado de la ausencia en España de un régimen legal común en este sector. El vigente régimen común interno de la cooperación jurídica internacional vendría dado por las previsiones del artículo 177 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por los artículos 276 a 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por las previsiones del Capítulo II del Título IV del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales. La ley integra y detalla la indicada normativa, y pasa así a cubrir de forma efectiva la remisión legislativa que hace el artículo 177 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la legislación interna que resulte aplicable en defecto de normas de la Unión Europea y de tratados internacionales, mejorando la situación anterior, que se apoyaba en los artículos 276 a 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Este apartado III de la exposición de motivos continúa refiriéndose a las normas contenidas en el capítulo III del título I, que son comunes a la cooperación jurídica en el ámbito de las notificaciones y la obtención de pruebas, ocupándose de las vías de transmisión, el contenido mínimo de las solicitudes, el idioma y la tramitación, o los motivos de denegación, así como de la ejecución en el extranjero de diligencias procesales por funcionarios consulares y diplomáticos españoles y de otras cuestiones accesorias.

El apartado IV de la exposición de motivos se refiere a los capítulos IV, V y VI del título I, en los que se regulan los requisitos especiales relativos al ámbito de las notificaciones de documentos judiciales y extrajudiciales y a la obtención de pruebas. Se subrayan algunas medidas en las que se aprecia la exigida simplificación de la regulación como la elección de los medios escogidos para la práctica de los actos de comunicación, notificación y traslado de documentos en el extranjero o la posibilidad de que las autoridades españolas remitan las comunicaciones directamente a sus destinatarios, en aras de facilitar la notificación. Igualmente, se citan las normas especiales sobre la práctica y obtención de pruebas en el extranjero que contiene el capítulo VI, donde se acude a criterios de simplicidad y subsidiariedad. En el terreno de la protección de datos, por último, se ha buscado un equilibrio razonable entre los principios de proporcionalidad y minimización, y la necesidad de evitar estándares excesivos que pudieran comprometer la necesaria fluidez del tráfico jurídico internacional.

El apartado V de la exposición de motivos hace referencia a la materia de prueba del derecho extranjero, en la que no se estima conveniente alterar el sistema vigente tras la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, sin perjuicio de especificar que, cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá aplicarse el derecho español, solución que se estima la más adecuada a la jurisprudencia constitucional. Asimismo, se clarifica la interpretación del valor probatorio de la prueba practicada con arreglo a los criterios de la sana crítica y se determina el valor de los informes periciales sobre la materia.

En lo relativo a la información sobre el Derecho extranjero, el apartado VI de la exposición de motivos explica que el sistema que se adopta es subsidiario, razón por la que se regula un proceso habilitante, pero simple y sencillo a la vez, de modo que permita obtener una hipotética respuesta. En este campo, dice la exposición de motivos, "no deben generarse falsas expectativas pues la regulación se aplica en defecto de norma convencional o europea y no hay garantía alguna de que las autoridades extranjeras accedan a proporcionar dicha información".

La definición de los criterios adecuados en materia de litispendencia internacional y de conexidad es, según indica el apartado VII de la exposición de motivos, una exigencia ineludible, que se afronta aportándose un mecanismo en línea con las tendencias de la normativa de la Unión Europea, en particular del Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, para casos de procesos pendientes ante órganos jurisdiccionales de terceros Estados, cuyos criterios son generalmente admisibles en relación a las materias no incluidas en el citado instrumento.

El apartado VIII y último de la exposición de motivos se refiere a la regulación del proceso judicial de exequátur, que califica como "una de las piezas claves del texto y una de las áreas más necesitadas de reforma en nuestra legislación interna". La nueva regulación viene a reemplazar a los artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (no derogados por la Ley 1/2000), cuyo contenido no se coordina con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha desbordado el tenor literal de tales preceptos, ni con las leyes especiales modernas o con la más autorizada doctrina. Para el diseño de un nuevo proceso judicial de exequátur se han tenido en cuenta las concreciones legislativas más recientes que surgen de la normativa de la Unión Europea, y de ejemplos puntuales de nuestra reciente normativa, contenidos en textos como la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, y la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

La revisión del conjunto del sector del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras que lleva a cabo el título V se califica en la exposición de motivos de especialmente adecuada en atención a dos consideraciones. En primer lugar, se estima adecuado optar por el mantenimiento de un procedimiento especial de exequátur que contrasta con lo establecido en los Reglamentos de la Unión Europea, en la medida en que el régimen contenido en la ley se aplicará a resoluciones originarias de países con los que no se mantiene ningún vínculo, y parece conveniente mantener ciertas cautelas antes de dar validez a las decisiones adoptadas por sus órganos jurisdiccionales. En segundo lugar, se clarifican la terminología y los conceptos, se detalla el tipo de resoluciones susceptibles de reconocimiento y ejecución y sus efectos, y se abordan las cuestiones del reconocimiento y ejecución parcial, incidental y la de las modificaciones de resoluciones extranjeras, modernizándose las causas de denegación, solventándose todas las carencias procesales que tiene el proceso actual.

La exposición de motivos destaca, asimismo, otros aspectos de la nueva regulación del exequátur, como la eliminación de la referencia a la apertura de un incidente conforme a lo establecido en los artículos 388 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, orientada a permitir que el reconocimiento de una resolución extranjera de forma incidental pueda llevarse a cabo de forma más ágil en el seno de cada procedimiento; la regulación, por primera vez, de la necesidad de adaptar las medidas contenidas en la sentencia extranjera que fueren desconocidas en el ordenamiento español; la posibilidad de modificación de resoluciones extranjeras firmes o definitivas que se refieran a materias que por su propia naturaleza son susceptibles de ser modificadas, como las prestaciones de alimentos, las decisiones sobre guarda y custodia de menores o las medidas de protección de menores e incapaces; la regulación de los motivos habituales para la denegación del reconocimiento de las resoluciones judiciales extranjeras y las transacciones judiciales extranjeras; la inclusión de una norma especial en materia de reconocimiento de resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas, dada su cada vez mayor frecuencia; o la prohibición de la revisión en cuanto al fondo y el control de la ley aplicada, sin perjuicio del reconocimiento parcial.

A continuación, la exposición de motivos subraya que, en la medida en que la cooperación jurídica internacional debe abordar también el ámbito extrajudicial, en cuanto representa la normalidad de las relaciones jurídicas económicas y familiares, la ley dedica parte de su articulado a la ejecución y a la notificación y traslado de documentos públicos, singularmente notariales, así como a la inscripción en los Registros públicos españoles de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles de títulos extranjeros.

Por último, la exposición de motivos resume el contenido de las disposiciones finales.

El articulado del Anteproyecto se divide, como se ha indicado, en cinco Títulos.

El Título Preliminar, que contiene disposiciones generales, engloba los artículos 1 a 4, que tienen el siguiente contenido: el artículo 1 define el objeto de la ley, estableciendo su aplicabilidad "en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, incluyendo la responsabilidad civil derivada de delito y los contratos de trabajo"; el artículo 2 enumera las fuentes de la cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, siendo la propia ley subsidiaria respecto de las normas de la Unión Europea y tratados internacionales, en primer lugar, y las normas especiales de derecho interno; el artículo 3 regula el principio general favorable de cooperación; y el artículo 4 se refiere a las comunicaciones judiciales directas.

El Título I contiene el régimen general de la cooperación jurídica internacional, y se divide en seis capítulos: - El Capítulo I contiene dos disposiciones generales: el artículo 5, que define el ámbito de aplicación del título I, y el artículo 6, sobre los efectos de los actos de cooperación jurídica internacional realizados por autoridades españolas. - El Capítulo II se refiere a la autoridad central española en materia de cooperación jurídica internacional, que se identifica en el artículo 7 (Ministerio de Justicia), regulándose sus funciones en el artículo 8. - El Capítulo III regula las solicitudes de cooperación jurídica internacional: el artículo 9 enumera las vías de transmisión de las solicitudes; el artículo 10 regula su contenido y sus requisitos mínimos; el artículo 11 se refiere al idioma; el artículo 12 regula la tramitación; el artículo 13, el procedimiento de ejecución; y el artículo 14 enuncia los motivos de denegación de una solicitud. El artículo 15 se refiere al ejercicio por funcionarios diplomáticos y consulares españoles de diligencias procesales; el artículo 16 contempla el desplazamiento al extranjero de Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales y funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y de otro personal; el artículo 17 regula los medios técnicos y electrónicos; el artículo 18 regula los gastos, costas y la asistencia jurídica gratuita; y el artículo 19 contiene la normativa general en materia de protección de datos. - El Capítulo IV regula los actos de notificación y traslado de documentos judiciales, y comprende los siguientes artículos: artículo 20, sobre el ámbito de aplicación del capítulo; artículo 21, relativo a los medios de comunicación, notificación y traslado al extranjero; artículo 22, se refiere a los medios de comunicación, notificación y traslado en España; artículo 23, sobre la fecha de notificación o traslado; artículo 24, que regula la incomparecencia del demandado; artículo 25, que contiene reglas sobre el idioma; artículo 26, relativo al certificado; y artículo 27, sobre los emplazamientos y comunicaciones judiciales dirigidos a Estados extranjeros. - El Capítulo V (artículo 28) regula los actos de notificación y traslado de documentos extrajudiciales. - El Capítulo VI se refiere a la práctica y obtención de pruebas: el artículo 29 define el ámbito de aplicación de las reglas de este capítulo; el artículo 30 regula el contenido de la solicitud; el artículo 31 describe el contenido de las diligencias de obtención de prueba; y el artículo 32 se refiere a la práctica de la prueba.

El Título II (artículo 33) del Anteproyecto regula la prueba del Derecho extranjero.

El Titulo III regula la información del Derecho extranjero, y comprende los siguientes preceptos: artículo 34, sobre la información jurídica; artículo 35, sobre las solicitudes de información de Derecho extranjero; y artículo 36, sobre las solicitudes de información de Derecho español.

El Título IV regula la litispendencia y la conexidad internacionales, y se divide en tres capítulos: - El Capítulo I contiene disposiciones generales: el concepto de pendencia (artículo 37) y el procedimiento (artículo 38). - El Capítulo II (artículo 39) se refiere a la litispendencia internacional. - El Capítulo III (artículo 40) regula las demandas conexas.

El Título V tiene por objeto el reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras, la ejecución, el procedimiento judicial de exequátur, los documentos públicos extranjeros y la inscripción en registros públicos. Se divide en seis capítulos: - El Capítulo I contiene unas disposiciones generales sobre el ámbito de aplicación de las normas contenidas en el Título V (artículo 41) y sobre el procedimiento de exequátur en general (artículo 42), así como la definición de una serie de términos a efectos de lo establecido en la ley (artículo 43). - El Capítulo II se refiere al reconocimiento en España de resoluciones extranjeras: el artículo 44 contiene reglas generales sobre este reconocimiento; el artículo 45 se refiere a las resoluciones extranjeras susceptibles de modificación; el artículo 46 enumera las causas de denegación del reconocimiento; el artículo 47 contempla el caso de las acciones colectivas; el artículo 48 regula la prohibición de revisión del fondo; y el artículo 49 se refiere a la posibilidad de reconocimiento parcial. - El Capítulo III regula la ejecución de resoluciones judiciales extranjeras (artículo 50) y de transacciones judiciales extranjeras (artículo 51). - El Capítulo IV regula el procedimiento judicial de exequátur o para la declaración del reconocimiento y la autorización de la ejecución: el artículo 52 regula la competencia para conocer de las solicitudes de exequátur; el artículo 53 regula la petición de asistencia jurídica gratuita en el proceso de exequátur; el artículo 54 se refiere al proceso de exequátur; y el artículo 55 regula los recursos. - El Capítulo V regula la ejecución de los documentos públicos extranjeros (artículo 56), con una previsión expresa sobre la posibilidad de la adecuación de instituciones jurídicas extranjeras al ordenamiento español (artículo 57). - El Capítulo VI se refiere a la inscripción en Registros públicos españoles de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros: el artículo 58 contiene las disposiciones generales a estos efectos; el artículo 59 regula el reconocimiento incidental en los Registros españoles de la propiedad, mercantil y de bienes muebles; el artículo 60 se refiere a la inscripción de documentos públicos extranjeros; y el artículo 61 se refiere a la posibilidad de adaptación de la resolución o documento.

La disposición adicional primera enumera las normas especiales en materia de cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil a los efectos de lo previsto en el artículo 2 del anteproyecto de Ley. La disposición adicional segunda prevé la aprobación de formularios normalizados por Orden del Ministro de Justicia a efectos de la aplicación de la ley. La disposición adicional tercera se refiere a la previsión de costes de las medidas incluidas en la norma, precisando que "no podrán suponer incremento de dotaciones ni de retribuciones ni de otros gastos de personal".

La disposición transitoria única establece el régimen aplicable a los procesos en tramitación.

La disposición derogatoria única declara derogados los artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, así como cuantas disposiciones se opongan a lo dispuesto en la ley.

La disposición final primera modifica la redacción del artículo 27 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, relativo a la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos. La disposición final segunda modifica las disposiciones finales vigésima quinta a vigésima séptima de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que pasan a ser vigésimo séptima, vigésimo octava y vigésimo novena, respectivamente, e introduce una nueva disposición final vigésima quinta, con "medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (UE) nº 1215/2012, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil", y una nueva disposición final vigésimo sexta, que contiene "medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (UE) nº 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesión mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo". La disposición final tercera modifica el párrafo primero del artículo 14 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946.

La disposición final cuarta regula el título competencial, disponiendo que la ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva en materia de legislación procesal atribuida al Estado por el artículo 149.1.6ª de la Constitución, a lo que se exceptúan: - El capítulo VI del título V, que se dicta al amparo de la competencia que corresponde al Estado con arreglo al artículo 149.1.8ª de la Constitución en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos, en lo que se refiere al Registro de la Propiedad y al Registro de Bienes Muebles, y al amparo de la competencia que corresponde al Estado con arreglo al artículo 149.1.6ª de la Constitución en materia de legislación mercantil, en lo que respecta al Registro Mercantil. - La disposición final primera, que se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución. - La disposición final tercera, que se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de ordenación de los registros e instrumentos púbicos, establecida en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. La disposición final quinta regula la entrada en vigor de la ley, que se producirá a los veinte días de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Segundo.- El anteproyecto se acompaña de una memoria del análisis del impacto normativo, encabezada con una ficha resumen ejecutivo.

El primer apartado de la memoria versa sobre la oportunidad de la propuesta. En relación con la motivación, se afirma que el anteproyecto responde a la necesidad de dar solución a los complejos problemas de técnica jurídica que se suscitan en el ámbito de las relaciones internacionales, mediante una correcta y eficiente administración de Justicia, así como al mandato contenido en la disposición final vegésima de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que dispuso que en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor, el Gobierno remitiría un proyecto de ley de cooperación jurídica internacional que viniese a completar la regulación insuficiente en algunos aspectos y obsoleta en otros. En cuanto a los objetivos del anteproyecto, la memoria hace referencia a la creación de una norma omnicomprensiva que abarque todo tipo de cuestiones (notificación, práctica de prueba, exequátur, alegación y prueba del derecho extranjero), conforme a los estándares internacionales convencionales, de modo que se adopten soluciones ya recogidas en convenios internacionales. Igualmente, el anteproyecto supone una nueva perspectiva del papel del Estado en el ámbito de la cooperación jurídica internacional, a la hora de garantizar la tutela efectiva de los derechos, e implica una revisión de la acción unilateral de su actividad.

Por último, el primer apartado hace referencia a la alternativa que hubiera consistido en regular cada cuestión en leyes separadas, lo que incrementaría no solo la carga de trabajo de los órganos participantes, sino además la complejidad del ordenamiento, razón por la que se ha considerado que la elaboración de un único texto constituye la mejor opción, ya que se configura como instrumento marco que facilita el conocimiento y la aplicación de la normativa existente en este ámbito.

El segundo apartado de la memoria resume la estructura y contenido del anteproyecto; bajo la rúbrica "análisis jurídico" señala, en resumen, que el anteproyecto completa el vacío legal existente en materia de asistencia judicial internacional, actualiza la regulación existente y articula el mecanismo sencillo y ágil para la litispendencia internacional adaptando la regulación del nuevo Bruselas I Recast, subrayando el carácter residual y subsidiario que ha de tener la norma, respecto de tratados y convenios internacionales en vigor, así como la normativa sectorial específica.

Asimismo, el apartado segundo incorpora una descripción de la tramitación del anteproyecto, que ha sido elaborado por un Grupo de Trabajo de Expertos con participación de todas las instituciones públicas implicadas, y que ha sido informado por distintos órganos y entidades. La memoria da cuenta, en un detallado cuadro de valoración, de las observaciones realizadas en cada caso y de la decisión adoptada respecto a las mismas en el último texto del anteproyecto.

El tercer apartado tiene por objeto el análisis de impactos, que comienza precisando que el anteproyecto se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación procesal. A continuación, se analiza el impacto económico y presupuestario. Respecto a la incidencia en los presupuestos públicos, afirma la memoria que, a la vista de ciertas previsiones expresas del texto (gastos y costas de solicitudes y comisiones rogatorias a cargo de las partes, sin obligación de la Autoridad Central española de asumirlos; gastos a costa del requirente en materia de comunicación, notificación o traslado de documentos judiciales y extrajudiciales y práctica de pruebas), "se considera que los medios existentes en la actualidad son suficientes para llevar a cabo las actuaciones que se prevén en el Anteproyecto", gastos que se atenderán con la aplicación presupuestaria del Ministerio de Justicia destinada a "gastos jurídicos y contenciosos". En cuanto a la incidencia en los ciudadanos, señala la memoria que el anteproyecto afectará muy favorablemente a los ciudadanos usuarios de la Administración de Justicia que formen parte de procedimientos en los que sea necesaria la cooperación entre Estados, cuyo número ha crecido, y a los profesionales de la Administración de Justicia destinados a su aplicación, contribuyendo también de forma notable a la confianza entre Estados miembros de la Unión Europea y a la integración profesional de estructuras administrativas, judiciales y cívicas, fomentando la cooperación entre autoridades y ciudadanos. Por último, se entiende que el anteproyecto no tendrá incidencia alguna en las cargas administrativas, dado que "no contempla obligaciones de naturaleza administrativa que deban llevar a cabo los ciudadanos para cumplir con lo dispuesto en él", y carece de impacto por razón de género y en materia de discapacidad, "no existiendo desigualdades previas ni factores que puedan dificultar la participación equilibrada de hombres y mujeres", sin perjuicio de las consecuencias positivas que en estos ámbitos tendrá la instauración de una cooperación jurídica internacional moderna y en línea con la existente en los países más avanzados.

Tercero.- Se han recabado informes de:

a) El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, que no formula observaciones (escrito de fecha 29 de julio de 2014).

b) El Consejo General del Poder Judicial (informe de 3 de octubre de 2014), que formula en primer término amplias consideraciones en relación al ámbito de aplicación del anteproyecto y su relación con el ordenamiento jurídico, manifestando igualmente su posición crítica respecto a la exigencia del principio de reciprocidad, observación ésta que ha sido atendida en la redacción final del anteproyecto. Formula, asimismo, observaciones puntuales a un gran número de artículos del anteproyecto. A algunas de ellas se hará referencia en el cuerpo del presente dictamen.

c) El Consejo Fiscal (informe de 20 de septiembre de 2014) ha formulado observaciones al Título Preliminar del anteproyecto (en particular, en relación con el principio de reciprocidad, ya eliminado del texto, cuyos supuestos de aplicación sugiere especificar mejor), al Título I (propone, por ejemplo, ampliar las funciones del Ministerio de Justicia como autoridad central, sugiere cambios en relación con el idioma de las solicitudes y observa la necesidad de aclarar la redacción de los artículos 28 y 29, entre otros), a los Títulos II y III (objeta, por ejemplo, la referencia al criterio de la sana crítica en la prueba del derecho extranjero y propone añadir nuevos medios posibles para dicha prueba en el artículo 35, así como modificaciones en relación con los gastos que ésta implique), al Título IV (calificando de oportuna y adecuada la previsión de audiencia al Ministerio Fiscal en los supuestos de litispendencia y conexidad internacionales), al Título V (objeta la definición del ámbito de aplicación del exequátur en el artículo 41 y sugiere que la intervención del Fiscal se produzca cuando haya sido incorporada no solo la demanda sino también los escritos de oposición), y a la disposición adicional primera, observando la conveniencia de añadir, al final de la lista de normas especiales aplicables en esta materia, un párrafo de carácter abierto, dada la existencia de anteproyectos de ley que deberán tener esa consideración.

d) El Colegio de Abogados de Madrid (informe de 25 de noviembre de 2014) subraya, en primer lugar, una serie de "aspectos positivos" del anteproyecto, como, por ejemplo, la designación del Ministerio de Justicia como autoridad central, el hecho de llenar el vacío existente en la actual regulación de la materia, el tratamiento de la ejecución en el extranjero de diligencias procesales por funcionarios diplomáticos y consulares españoles, la posibilidad de uso de medios tecnológicos para la práctica de las diligencias de comunicación o, por lo que se refiere al idioma, el hecho de permitir que los documentos se transmitan en un idioma que el destinatario entienda. A continuación, como "aspectos negativos" del anteproyecto destaca que deberían haberse revisado las normas de competencia judicial internacional de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que en la aplicación del Derecho extranjero no debería haberse otorgado tanta libertad a las partes para aplicar subsidiariamente el Derecho español, y se critica que no se haya regulado la derogatio fori. Por último, formula observaciones a los artículos 2, 9, 12, 15, 33, 39, 52 y 54.

e) El Consejo General de Procuradores de España (informe de 18 de noviembre de 2014) propone una serie de enmiendas a distintos artículos del anteproyecto (en particular, los artículos 9, 12, 17, 21 y 22), en orden a garantizar la participación de los procuradores o profesionales equivalentes en la transmisión de solicitudes de cooperación jurídica internacional.

f) El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España (informe de 18 de noviembre de 2014) formula varias observaciones desde el punto de vista de la incidencia del texto en el ámbito de los Registros jurídicos. En relación con la disposición adicional primera y con las reglas de prueba del Derecho extranjero (artículo 36), se subraya la necesidad de incluir, como normas especiales de aplicación preferente, las contenidas en la legislación hipotecaria en relación con esta materia; subraya ciertas discordancias entre las previsiones del anteproyecto en materia de inscripción de resoluciones y documentos públicos extranjeros y lo establecido en la Ley del Registro Civil; por último, critica la redacción del artículo 61.

g) El Consejo General del Notariado (informe de 3 de diciembre de 2014) formula, en primer término, una serie de consideraciones generales, manifestando que comparte con el ministerio proponente la necesidad de dotar de una regulación actual e íntegra a las diversas actuaciones que deben desarrollarse en el ámbito de la cooperación jurídica internacional. A continuación, realiza observaciones en relación con cuestiones "que de modo directo afectan al quehacer de los notarios", como los actos de notificación y traslado de documentos extrajudiciales, la información del Derecho extranjero (sugiere que la figura del notario debe mencionarse expresamente en el artículo 35), la inscripción de documentos públicos extranjeros (artículo 60), sugiriendo añadir la precisión de que el documento debe desplegar los mismos efectos que los exigidos para el documento español y que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trata.

h) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, que emitió el 6 de marzo de 2015 el informe sobre el contenido y tramitación del anteproyecto previsto en el artículo 22.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, sin formular observaciones.

Cuarto.- Estando el expediente en el Consejo de Estado, mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de marzo de 2015 se solicitó con carácter de urgencia el dictamen de la Comisión Permanente en el plazo máximo de 9 días hábiles.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter urgente.

CONSIDERACIONES

Primera. Objeto

El expediente remitido a la consideración de este Cuerpo Consultivo se refiere a un anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (en adelante, el Anteproyecto). El dictamen se solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual el Consejo de Estado en Pleno debe ser consultado en relación con los anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo.

En sentido estricto, las únicas normas del Anteproyecto que tienen por objeto la "ejecución, cumplimiento o desarrollo" del Derecho de la Unión Europea son las contenidas en su disposición final segunda, que introduce dos nuevas disposiciones finales en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con la finalidad de articular medidas para facilitar la aplicación en España de dos Reglamentos comunitarios. Por lo demás, el Anteproyecto tiene un carácter subsidiario, en el sentido de que sus disposiciones solo son aplicables en defecto de las normas de la Unión Europea y de los tratados internacionales sobre la materia en los que España es parte, así como de la legislación sectorial específica. Esa subsidiariedad implica también, no obstante, que la regulación contenida en el Anteproyecto podrá igualmente emplearse como marco común o general para todas las actuaciones de cooperación jurídica internacional en materia civil, al que pueda recurrirse como apoyo, aun en el ámbito de aplicación de normas europeas o tratados internacionales, cuando dicha normativa supranacional no contemple una determinada cuestión procedimental y siempre que la ley interna no sea contraria a lo establecido en las normas aplicables. En consecuencia, también desde esta perspectiva puede entenderse que el Anteproyecto procede, al menos parcialmente, a cumplir y desarrollar normas de la Unión Europea y tratados internacionales.

Por otra parte, hay que tener en consideración que, mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de marzo de 2015, se solicitó con carácter de urgencia el dictamen de este Consejo en el plazo máximo de 9 días hábiles. A este respecto, el artículo 19 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado dispone, en su apartado dos, que "si el plazo [de despacho con urgencia del dictamen] fuese inferior a diez días, la consulta será despachada por la Comisión Permanente, aun siendo competencia del Pleno, sin perjuicio de que el Gobierno pueda requerir ulteriormente el dictamen del Pleno".

A la vista de cuanto precede, la Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter urgente y preceptivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en su redacción por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre.

Segunda. Procedimiento

Desde el punto de vista procedimental, el expediente ha seguido la tramitación prevista en los artículos 22.2 y 3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El texto que se somete a consulta se acompaña de una anterior versión, junto con su memoria del análisis de impacto normativo, que ha sido actualizada con el último texto del Anteproyecto, de fecha 5 de marzo de 2015.

Tal y como ha quedado reseñado en antecedentes, se han incorporado al expediente los informes emitidos por el Colegio de Abogados de Madrid, el Consejo General de Procuradores de España, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y el Consejo General del Notariado. También se ha recabado el informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial y, finalmente, el Anteproyecto ha sido informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, en cuanto departamento proponente. Por otra parte, señala la memoria que el Anteproyecto ha sido elaborado por un un Grupo de Trabajo de Expertos con representación de todas las instituciones públicas implicadas y en el que, en concreto, han participado tres catedráticos de Derecho Internacional Privado, representantes del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal, de la abogacía y de los procuradores, del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Sin embargo, el expediente no incorpora documentación alguna de esos trabajos previos.

Debe valorarse positivamente el análisis que lleva a cabo la memoria de las principales observaciones formuladas por los distintos órganos y entidades informantes, aunque hubiera sido deseable una exposición más detallada de los criterios o las razones que han llevado a rechazar algunas de sus propuestas o sugerencias.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado considera que la tramitación del expediente ha sido completa y correcta, permitiendo cumplir con su objetivo de tener en cuenta todos los puntos de vista y recabar contribuciones que aseguren la mejor preparación posible de la regulación legal proyectada.

Tercera. Consideraciones generales sobre el Anteproyecto

La cooperación jurídica internacional en materia civil, objeto del presente anteproyecto de Ley, es un instrumento indispensable para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución española. Cada vez con mayor frecuencia, esa tutela judicial presenta una vertiente internacional, pues, como consecuencia del incremento de los intercambios económicos y de los desplazamientos de personas entre distintos países, también son mayores los procedimientos con implicaciones que exceden del ámbito puramente interno. Por esta razón, la cooperación jurídica en materia civil (al igual que en el ámbito penal) ha sido objeto de una amplia regulación a nivel europeo y mediante convenios internacionales, bilaterales y multilaterales.

En relación con la regulación europea, hay que recordar que el artículo 81 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prevé que "la Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales". Con esta base jurídica, y aun antes del Tratado de Lisboa, se han aprobado numerosos Reglamentos sobre materias variadas, desde los Reglamentos "Bruselas I" y "Bruselas II" hasta el Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, pasando por el Reglamento (CE) n° 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (notificación y traslado de documentos) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1348/2000 del Consejo, o el Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil, por no citar sino algunos ejemplos. Asimismo, la Unión Europea ha concluido varios Convenios internaciones con terceros Estados en este mismo ámbito de la cooperación en materia civil.

También los convenios y tratados internacionales concluidos por España son numerosos en esta materia. A título de ejemplo cabe citar el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial, o el Convenio de La Haya de 18 de marzo de 1970, sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial.

Pese a esta nutrida normativa supranacional, siguen existiendo ámbitos donde resulta indispensable una regulación nacional de la cooperación jurídica internacional en materia civil: aquéllos en los que no resultan de aplicación las citadas normas europeas e internacionales, por afectar a terceros países o a materias no cubiertas por aquéllas.

Esa regulación nacional de la cooperación jurídica internacional en materia civil se encuentra hoy principalmente en una serie de normas de carácter sectorial que, para cada ámbito determinado, incorporan disposiciones de este tipo: es el caso de los artículos 199 a 230 de la Ley Concursal, 25 a 31 de la Ley de Adopción Internacional, 94 a 100 de la Ley del Registro Civil, 67 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 46 de la Ley de Arbitraje y varios preceptos de la legislación hipotecaria, todas ellas citadas, a los efectos que después se expondrán, en la disposición adicional primera del Anteproyecto.

Ahora bien, para completar el cuadro regulatorio sigue faltando una ley interna de carácter general a la que pueda acudirse con carácter supletorio respecto a la regulación europea e internacional y a las normas sectoriales. Ese papel lo desempeña en la actualidad una regulación incompleta y dispersa: por una parte, las normas -ya vetustas- contenidas en los artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: por otra parte, los artículos 276 a 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, por último, algunos preceptos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que trata cuestiones como la abstención de oficio de los tribunales españoles en caso de incompetencia judicial internacional o la prueba del Derecho extranjero.

El legislador español ha sido consciente de esta importante insuficiencia del ordenamiento, al menos desde la aprobación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. A la voluntad de colmarla respondió la elaboración, en 1997, de un primer anteproyecto de Ley de Cooperación Internacional en materia civil, que fue dictaminado por este Consejo el 4 de diciembre de 1997 (expediente nº 4.810/97), pero que no llegó a ver la luz. Fracasada esta primera iniciativa legislativa, tres años más tarde se aprovechó la aprobación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar al Gobierno un plazo improrrogable de seis meses para remitir a las Cortes Generales un nuevo proyecto de Ley (disposición final vigésima de la Ley 1/2000). La nueva Ley procesal civil dejaba transitoriamente vigentes -presumiblemente, hasta la aprobación de una Ley de cooperación- las disposiciones de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reguladoras de la materia (los ya citados artículos 951 a 958). Sin embargo, el texto legal anunciado en la disposición final vigésima de la Ley 1/2000 no ha sido hasta hoy objeto de tramitación, y esas disposiciones de la Ley de 1881 han continuado formalmente vigentes aun quince años más.

No puede negarse, por tanto, que, como dice la exposición de motivos, el Anteproyecto da cumplimiento al mandato contenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El extraordinario retraso en que se ha incurrido no debe impedir aplaudir esta esperada iniciativa legislativa, que no solo contribuirá a completar el ordenamiento español con la ley general anteriormente indicada, sino que también ayudará a modernizar instituciones que precisan ser adaptadas a las exigencias del actual contexto internacional.

Desde los primeros párrafos de la exposición de motivos, el texto subraya su carácter subsidiario, en la medida en que se da prioridad a la aplicación en esta materia de las normas de la Unión Europea y de los tratados y acuerdos internacionales en los que España sea parte, por un lado, y a las normas sectoriales específicas existentes en el ordenamiento jurídico español, por otro lado, tal y como ya establece el artículo 177 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial). Su ámbito de aplicación será, en principio, por tanto, prácticamente residual (así lo indica la memoria justificativa), pero no hay que olvidar que el Anteproyecto tiene también, como consecuencia de ese carácter subsidiario, una cierta vocación general, de modo que las autoridades españolas podrán eventualmente recurrir a sus preceptos como apoyo para la aplicación de las normas supranacionales, cuando resulte necesario y siempre que aquéllos no sean contradictorios con lo establecido en éstas. Ese alcance general se pone de manifiesto con especial intensidad en algunos artículos del Anteproyecto, como el artículo 4, que, a decir de la exposición de motivos, tiene por objeto proveer de base normativa habilitante a las comunicaciones judiciales directas, ya previstas en algunas normas europeas y en convenios internacionales sobre esta materia, cuya aplicación facilitaría, por tanto, esta previsión legal. Por todo lo anterior, no estaría de más que ese carácter general quedase más subrayado en la exposición de motivos, que solo realiza a la misma alguna alusión indirecta al referirse al citado al artículo 4.

Sin perjuicio de lo anterior, sin embargo, cabe afirmar que el texto sometido a consulta se aleja en líneas generales del modelo por el que se optó en la redacción del Anteproyecto de 1997, el cual trataba de articular en un único cuerpo legal tanto las medidas de Derecho interno necesarias para completar y posibilitar la aplicación en España de la regulación sobre esta materia contenida en las normas europeas y los acuerdos internacionales como normas internas autónomas aplicables en defecto de regulación convencional. El Consejo de Estado ya apuntó en su dictamen nº 4810/97 los inconvenientes de esa opción técnico-jurídica, particularmente "la dificultad de dar una adecuada respuesta jurídica a la compleja problemática derivada de la interacción formal entre Derecho Internacional Privado de producción convencional y de producción interna" y el riesgo de que ciertas previsiones incurran en excesos "al extrapolar normas convencionales fuera del ámbito (homogéneo) de los Estados para los que están pensadas".

El Anteproyecto contiene algunas medidas específicamente orientadas a facilitar la aplicación en España de dos Reglamentos europeos de cooperación jurídica en materia civil (el Reglamento (UE) nº 1215/2012 y el Reglamento (UE) nº 650/2012), pero éstas no figuran en el articulado de la futura Ley, sino en su disposición final segunda, que las incorpora al texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se incluirán a continuación de medidas también previstas para facilitar la aplicación de otros Reglamentos comunitarios (disposiciones finales vigésima quinta a vigésima séptima de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que pasarán a ser las nuevas disposiciones vigésimo séptima a vigésimo novena).

Desde esta perspectiva, por tanto, debe valorarse positivamente la técnica normativa empleada en la delimitación del ámbito de aplicación del Anteproyecto.

Lo anterior no impide, sin embargo, que, en determinados aspectos, la proyectada regulación interna se inspire en las soluciones adoptadas en las normas europeas e internacionales. Aunque es evidente que los supuestos regidos por la ley nacional demandan con frecuencia una solución distinta, en la medida en que en ellos no se parte de la existencia de una comunidad de Derecho o de la vigencia del principio de confianza mutua entre los Estados afectados, resulta conveniente dotar al sistema, en la medida de lo posible, de cierta unidad. Algunas de las principales novedades que incorpora el Anteproyecto están, así, en línea con ciertos estándares generales de la normativa internacional. Tal es el caso de la consagración de un principio general favorable a la cooperación, con abandono del principio de reciprocidad (artículo 3), la habilitación general para comunicaciones judiciales directas (artículo 4), o de determinadas reglas en materia de información y prueba del Derecho extranjero, por ejemplo.

La referida unidad del sistema de fuentes de la cooperación jurídica internacional en materia civil es, con todo, un objetivo difícil de alcanzar. La ausencia de una ley general sobre la materia se ha ido paliando por el legislador con la introducción de disposiciones en distintas leyes sectoriales, pero también con ciertas normas de carácter general, como las actualmente incluidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial. En la medida en que la reforma de algunas de estas leyes está siendo actualmente tramitada en las Cortes Generales, se hace indispensable articular todas estas iniciativas legislativas en orden a lograr la deseada unidad y coherencia del sistema pues, como más adelante se expondrá en detalle, con frecuencia la regulación hoy vigente incurre en contradicción con el texto sometido a dictamen, sin que conste paralelamente la previsión de ninguna medida destinada a modificar o derogar algunas de esas disposiciones contradictorias. Esta falta de coordinación de la agenda legislativa, que el Consejo de Estado ha tenido recientemente la ocasión de criticar (dictamen nº 97/2015, de 5 de marzo), tiene en el presente caso un efecto particularmente negativo, pues la contradicción frontal de algunos de los preceptos del anteproyecto con normas de carácter de ley orgánica impediría, de no reformarse antes estas últimas, la aprobación de la Ley.

Cuarta. Observación general sobre la sistemática y la estructura del Anteproyecto

El Anteproyecto presenta algunos defectos en su sistemática y estructura interna, que dificultan su comprensión.

En primer lugar, el texto opta por tratar de forma indiferenciada los supuestos en los que las autoridades españolas ocupan, respectivamente, una posición activa y pasiva en la solicitud de cooperación jurídica, de modo que no siempre se distinguen claramente los preceptos destinados a regular los casos en los que son las autoridades españolas las que solicitan la cooperación de las autoridades extranjeras de aquéllos en los que se da la situación inversa. La solución consistente en tratar sistemáticamente ambos supuestos de forma separada para cada una de las cuestiones reguladas obligaría a incurrir en repeticiones innecesarias, por lo que es procedente descartarla como opción técnica; sin embargo, en aquellos casos en los que ni la redacción del precepto ni su contexto permiten deslindar fácilmente las reglas aplicables a cada supuesto, se hace necesario un tratamiento separado de las distintas hipótesis.

En segundo lugar, el Consejo de Estado estima también necesario llamar la atención sobre la estructura del Anteproyecto, en la cual se observan ciertos desajustes y desequilibrios.

El Título I, por una parte, adolece de una subdivisión excesiva, que podría simplificarse. Tiene por objeto el "régimen general de la cooperación jurídica internacional", y consta de seis capítulos. Los tres últimos contienen disposiciones específicamente aplicables a los tres tipos de actos de cooperación jurídica internacional que allí se contemplan: los actos de notificación y traslado de documentos judiciales (Capítulo IV); los actos de notificación y traslado de documentos extrajudiciales (Capítulo V); y la práctica y obtención de pruebas (Capítulo VI). Los Capítulos I, II y III parecen contener, por el contrario, normas de carácter general aplicables a todos los tipos de actos que después se regulan de forma particular: el Capítulo I define el ámbito de aplicación del Título I (artículo 5); el Capítulo II identifica al Ministerio de Justicia como autoridad central española en la materia (artículo 7) y enumera sus funciones (artículo 8); y el Capítulo III regula los requisitos generales aplicables a todas las solicitudes de cooperación jurídica internacional en materia civil (su transmisión, en el artículo 9; contenido y requisitos mínimos, artículo 10; idioma, artículo 11; tramitación, artículo 12; procedimiento de ejecución, artículo 13; motivos de denegación, artículo 14; etc.), sin perjuicio de los requisitos especiales aplicables a cada tipo de actos, de conformidad con lo establecido en los Capítulos IV a VI.

A la vista de lo anterior, entiende el Consejo de Estado que sería preferible tratar en un solo capítulo, bajo la rúbrica "Disposiciones generales", todas las que tienen este carácter, y que actualmente se agrupan en los Capítulos I, II y III.

Es más, en la medida en que alguna de esas normas de carácter general, contenidas en los artículos 1 a 19 del Anteproyecto resulte aplicable no solo a los actos específicos contemplados en los Capítulos IV a VI del Título I, sino también a los actos de cooperación jurídica internacional que contemplan los restantes Títulos del Anteproyecto, deberían tratarse en el Título Preliminar. Así, por ejemplo, parece evidente que la designación de la autoridad central española en materia de cooperación jurídica internacional (artículos 7 y 8) es una norma de carácter general, aplicable en relación con todos los actos que regula el Anteproyecto (véanse, por ejemplo, los artículos 35 y 36, en materia de información sobre Derecho extranjero).

Por otra parte, sería más acertado unificar los Títulos II y III, relativos, respectivamente, a la prueba y la información del Derecho extranjero, cuestiones que tradicionalmente son tratadas de forma paralela y entre las que existe una evidente conexión sustantiva que justifica la modificación sugerida.

Para finalizar, cabe también observar que, por razones de estilo, pero también en orden a una adecuada identificación del objeto del Anteproyecto a lo largo de todo su contenido, cada vez que en alguna de las rúbricas de los títulos o capítulos o en el propio articulado se hace referencia a la cooperación jurídica internacional, debería precisarse que se trata de la que se desarrolla "en materia civil".

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, en las observaciones al articulado que a continuación se formulan se realizarán otras propuestas que pueden también contribuir a simplificar la estructura del Anteproyecto, como unificar algunos artículos o dar nueva redacción a algunas de las rúbricas empleadas.

Quinta. Observaciones al texto del Anteproyecto

Se formulan a continuación una serie de observaciones concretas al texto consultado, siguiendo su propia sistemática.

A) Exposición de motivos

Sin perjuicio de algunas reiteraciones, la extensísima exposición de motivos con la que se inicia el anteproyecto de Ley merece una valoración general positiva, en la medida en que analiza de forma detallada el contenido del articulado, aportando explicaciones importantes para comprender su alcance; en todo caso, su exhaustividad está justificada por la novedad de la materia regulada. Se echa en falta, no obstante, alguna referencia al artículo 24 de la Constitución, en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva es, en último término, la razón de ser de la cooperación jurídica internacional en materia civil.

Al hilo de las observaciones al articulado se realizarán, cuando proceda, otras reflexiones en relación con los párrafos correspondientes de la exposición de motivos.

B) Artículo 2 y disposición adicional primera

El artículo 2 del Anteproyecto contiene la enumeración de las fuentes por las que se rige la cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, a saber: "a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte. b) Las normas especiales del derecho interno c) Subsidiariamente por la presente ley".

El precepto consagra el carácter subsidiario de la norma, al que ya se ha hecho amplia referencia en las consideraciones generales. De acuerdo con la exposición de motivos, ese carácter subsidiario viene determinado por los principios de primacía del Derecho de la Unión en el caso de las normas europeas y los tratados internacionales, y por el principio de especialidad respecto a la normativa especial. A juicio del Consejo de Estado, la cita del principio de jerarquía normativa resulta incorrecta en relación con los tratados internacionales, cuya relación con la ley nacional no suele definirse en tales términos, sino por referencia a su primacía o prevalencia, al igual que ocurre con las normas europeas. Con tal motivo, debería modificarse este inciso de la exposición de motivos, reemplazándose la invocación de "los principios de jerarquía normativa y primacía del Derecho de la Unión" por una referencia general al principio de primacía ("Dicho carácter (...), en virtud del principio de primacía, da prioridad a la aplicación en esta materia de ...).

En relación con la aplicabilidad de las normas especiales, el Anteproyecto trata de ser algo más concreto, señalando en su disposición adicional primera que, "a los efectos de lo previsto en el artículo 2 de esta ley" (podría, con mayor precisión, hacer referencia al artículo 2.b)), "tienen la consideración de normas especiales en materia de cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, entre otras, las siguientes: ...". La enumeración que a continuación se inserta no pretende tener, por tanto, un carácter exhaustivo, lo que justifica su inclusión en una disposición adicional, en lugar de en el artículo 2; pese a ello, contribuye a garantizar un mayor grado de seguridad jurídica en una materia que adolece de gran dispersión normativa.

En el elenco de normas sectoriales citadas en esta disposición adicional primera no se cita ninguna relativa a la cooperación jurídica internacional en el ámbito de las solicitudes de obtención de alimentos o la sustracción internacional de menores, materias que, sin embargo, aparecen expresamente mencionadas, junto a otras que sí encuentran su encaje en la disposición adicional, en la exposición de motivos: "No se abordan por lo tanto en esta ley, por referencia a normativas sectoriales más específicas y dado el carácter de marco general de la presente norma, por ejemplo, la regulación de actos de cooperación para facilitar la presentación de demandas, procesos concursales extranjeros, asistencia jurídica gratuita internacional, solicitudes de obtención de alimentos, tutela cautelar en sentido amplio o sustracción internacional de menores, en cuanto son materias que tienen un mejor encaje en normativa legal específica y especializada, y ello sin perjuicio de aplicar a tales materias la presente normativa con carácter subsidiario".

En la medida en que pueda confirmarse que no existe ninguna norma sectorial, ya en vigor o en tramitación, que tenga por objeto la cooperación jurídica internacional en estos dos ámbitos, y sin perjuicio de que en el futuro tales cuestiones puedan ser objeto de una regulación susceptible de considerarse incluida en las "normas especiales de Derecho interno" del artículo 2.b), por razones de seguridad jurídica convendría eliminar la referencia a aquéllas en el párrafo reproducido de la exposición de motivos.

Por último, la disposición adicional primera y el artículo 2 del Anteproyecto son también susceptibles de varias observaciones de carácter estrictamente formal:

- En el artículo 2, en primer término, cabe subrayar la ausencia de punto final en la letra b), donde el término "derecho" debería, además, escribirse con d mayúscula. Por otra parte, en la letra c) ha de señalarse la conveniencia de añadir una coma detrás de "subsidiariamente".

- En la disposición adicional primera, deberían homogeneizarse las citas de las normas especiales. Así, no hay razón aparente para precisar, en la letra a), que los artículos de la Ley Concursal allí citados "constituyen el título IX, "de las normas de Derecho Internacional Privado"", y también puede eliminarse la referencia que se hace en la letra d) (donde, por lo demás, el término "ley" debe ir en mayúsculas) a la redacción del artículo 67 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios "dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo". La supresión de esa precisión evitará desajustes en caso de que el precepto sea objeto de otra modificación en el futuro y, en todo caso, su inclusión resulta disonante en relación con el resto de las citas normativas que realiza el precepto.

Esa misma falta de homogeneidad se percibe en la referencia que la letra g) hace a "las normas de Derecho internacional privado en su caso contenidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria". Como se indicó en las consideraciones de carácter general, la tramitación del presente anteproyecto de Ley se solapará muy probablemente con la de otros textos normativos con una importante incidencia en la materia aquí tratada. Tal es el caso del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 5 de septiembre de 2014 (número 112-1), y cuyo texto contiene diversas disposiciones en materia de cooperación jurídica internacional. En la medida en que esta Ley se apruebe con anterioridad a la que es objeto del presente Anteproyecto, debería procurarse que la versión final de esta última incorporase la denominación oficial de la Ley finalmente adoptada y la cita precisa de los artículos procedentes. La mención "en su caso" deberá igualmente eliminarse, pues genera un elevado grado de inseguridad jurídica.

C) Artículo 3

El artículo 3 del anteproyecto comienza consagrando (apartado 1) un principio general de cooperación con las autoridades extranjeras, en línea con lo ya dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Acción y Servicio Exterior del Estado. De conformidad con este principio, el apartado 4 del artículo 3 establece que "todas las solicitudes de cooperación jurídica internacional se llevarán a cabo y ejecutarán sin dilación, de acuerdo con los principios de flexibilidad y coordinación".

Pero lo más destacable del precepto aquí comentado es, sin duda, la renuncia a matizar la aplicación práctica de ese principio de cooperación con la tradicional regla de la reciprocidad, que sí recogía el primer borrador del Anteproyecto.

En el dictamen sobre el anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil de 1997, el Consejo de Estado tuvo ya ocasión de subrayar que "la concepción de reciprocidad negativa como condición obstativa de la cooperación española y su aplicación sin discriminación no está en línea con las últimas tendencias doctrinales y legislativas occidentales. Someter a condición de reciprocidad en el Estado de origen o requirente, según los casos, la decisión sobre la eficacia de las resoluciones extranjeras o la concesión del acto de cooperación significa, en definitiva, hacer prevalecer viejas concepciones acerca de la soberanía de los Estados y de los intereses estatales sobre los intereses de los sujetos privados que actúan en el tráfico internacional. Como viene señalando la doctrina más autorizada, la exigencia de reciprocidad (incluso en su más benigna interpretación de ausencia de reciprocidad negativa) en el ámbito de la cooperación jurídica internacional en materia de Derecho Privado no sirve a ninguna finalidad específica. Por tal vía no se puede proteger a nacionales españoles ni a domiciliados en España. Quizás lo único a lo que se puede aspirar con ello es a "convencer" a los legisladores o jueces de otros Estados para que procedan a dar eficacia a las sentencias o requerimientos de cooperación españoles. Y para ello se utiliza un arma desproporcionada, que padecen en última instancia los sujetos privados españoles o no, domiciliados en España o no, pues la peculiar "armonía de decisiones" que puede conseguirse con tal práctica hará que en ninguno de los Estados implicados se dé cumplimiento a las sentencias o requerimientos de cooperación del otro".

El Consejo de Estado no puede hoy sino reiterar las afirmaciones que realizó en su dictamen de 4 de diciembre de 1997. En el ámbito de la cooperación jurídica internacional en materia civil, el principio de reciprocidad responde a una concepción sancionadora que, en último término, redunda más en un perjuicio para los ciudadanos afectados que para el Estado extranjero implicado, que no siempre se verá incitado a cambiar su posición. El abandono del principio de reciprocidad aparece así como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, objetivo último de la cooperación jurídica internacional.

Ahora bien, el Anteproyecto no lleva a cabo una renuncia total a la aplicación del principio de reciprocidad. El apartado 2 del artículo 3 dispone que, pese a no exigirse ésta, "el Gobierno podrá, mediante real decreto, establecer que las autoridades españolas no cooperarán con las autoridades de un Estado extranjero cuando exista una denegación reiterada de cooperación o prohibición legal de prestarla por las autoridades de dicho Estado". Esta cláusula de salvaguarda, junto con otras previsiones del Anteproyecto como las autorizaciones de denegación de la cooperación solicitada en caso de que ésta sea contraria al orden público (artículo 14.1), permiten exceptuar la aplicación del principio de cooperación consagrado en el artículo 3.1 en caso de determinadas circunstancias que cabe calificar de excepcionales.

El Consejo de Estado considera que la solución adoptada por el Anteproyecto en este punto resulta acertada, en la medida en que permite una mayor flexibilidad en la respuesta del Estado y un más adecuado equilibrio entre la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y el respeto a los principios básicos que rigen las relaciones internacionales.

Ha de llamarse la atención, sin embargo, sobre la contradicción frontal de lo previsto en el artículo 3.2 del Anteproyecto con los artículos 277 y 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que consagran de forma expresa la vigencia del principio de reciprocidad en este ámbito de la cooperación jurídica internacional, con carácter subsidiario respecto a lo establecido en acuerdos internacionales. Se da aquí un ejemplo palmario de la ya aludida descoordinación entre las distintas iniciativas legislativas que afectan a esta materia pues, aun existiendo un proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, actualmente en tramitación parlamentaria (Proyecto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 6 de marzo de 2015, Serie A, número 134- 1), no se prevé en el mismo la introducción de cambio alguno en estos dos artículos. En la medida en que los mismos tienen naturaleza de Ley Orgánica y la norma que aquí se dictamina tendrá carácter de ley ordinaria, no cabe entender que aquélla opera una derogación implícita en este punto.

El cambio de criterio legislativo en relación con el principio de reciprocidad que se pretende llevar a cabo exigirá, por tanto, la previa modificación (o la derogación) de los referidos preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reforma que, por la inaceptabilidad de incrustaciones de ley orgánica en una ley que no lo es, y para evitar un incremento de la ya excesiva dispersión normativa de que adolece la regulación procesal civil, debería efectuarse en la futura Ley Orgánica de reforma de la Ley 6/1985, ahora en tramitación, de modo que el nuevo criterio esté ya recogido en ésta cuando se produzca la entrada en vigor del artículo 3 de la Ley cuyo anteproyecto ahora se dictamina. Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Para finalizar, cabe subrayar, desde un punto de vista estrictamente formal, que la redacción del primer apartado del artículo 3 es susceptible de una pequeña mejora. Dispone literalmente el precepto en cuestión que "las autoridades españolas cooperarán con las autoridades extranjeras en las materias objeto de esta ley conforme a lo establecido en el artículo anterior". En la medida en que el artículo 2 no contiene, como se ha expuesto, sino una enumeración de las fuentes aplicables en esta materia, sería más adecuado efectuar la remisión en los siguientes o similares términos: "con arreglo a lo establecido en las normas indicadas en el artículo anterior".

D) Artículo 4

El Consejo de Estado comparte la necesidad de habilitar expresamente a los órganos jurisdiccionales españoles para el establecimiento de comunicaciones judiciales directas, previstas ya en el Reglamento (UE) nº 2201/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y en el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, por ejemplo. Esta disposición del Anteproyecto contribuye a flexibilizar, agilizar y modernizar el sistema de cooperación jurídica internacional a la vista de las facilidades que ofrecen los nuevos medios de comunicación, en todo caso dentro del necesario respeto a la legislación en vigor en cada Estado, así como a la independencia de los órganos jurisdiccionales involucrados y a los derechos de defensa de las partes (artículo 4.3).

Se hace necesario advertir, sin embargo, que la eficacia de esta habilitación general podría verse comprometida en la práctica como consecuencia de otras disposiciones del Anteproyecto que parecen entrar con ella en una contradicción frontal. Es el caso de lo dispuesto en los artículos 12.2, 35 y 36, a cuya redacción se formulará más adelante la correspondiente observación.

Asimismo, la posibilidad de comunicaciones judiciales directas en este ámbito parece parcialmente desmentida por lo previsto en el artículo 276 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que se dispone que "las peticiones de cooperación internacional serán elevadas por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia al Ministerio de Justicia, el cual las hará llegar a las Autoridades competentes del Estado requerido, bien por la vía consular o diplomática o bien directamente si así lo prevén los Tratados internacionales", lo que parece excluir toda posibilidad de contacto directo. Al igual que se ha observado anteriormente en relación con lo establecido en los artículos 277 y 278 de la misma Ley Orgánica, resulta imperativo coordinar también en este punto la presente iniciativa legislativa con el Proyecto de Ley, actualmente en tramitación parlamentaria, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que debería modificar también el tenor del artículo 276 (cuya redacción queda inalterada en el texto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 6 de marzo de 2015). En otro caso, la previsión del artículo 4 del Anteproyecto no podría aprobarse, dada su contradicción frontal con lo dispuesto en una Ley Orgánica. Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Desde una perspectiva formal, el Consejo de Estado considera que la redacción del artículo 4 resulta excesivamente compleja y reiterativa. Es innecesario, por una parte, dividir el precepto en tres apartados tan breves, cuyo contenido podría perfectamente tratarse en un único apartado, ganando además en claridad. Por otra parte, el orden de lo establecido en los apartados 1 y 2 debería invertirse. En resumen, el artículo 4 podría contar con un solo apartado, con un tenor similar al siguiente: "Los órganos jurisdiccionales españoles estarán habilitados para el establecimiento de comunicaciones judiciales directas, respetando en todo caso la legislación en vigor en cada Estado. Se entiende por comunicaciones judiciales directas aquéllas que tienen lugar entre órganos jurisdiccionales nacionales y extranjeros sin intermediación alguna. Tales comunicaciones no afectarán ni comprometerán la independencia de los órganos jurisdiccionales involucrados ni los derechos de defensa de las partes".

E) Artículos 7 y 8

La designación del Ministerio de Justicia como autoridad central española en este ámbito operará en defecto de previsión expresa en las normas europeas o en los tratados internacionales que resulten aplicables, opción que puede justificarse por razones de especialización material y que no ha sido objetada en el expediente. El Ministerio de Justicia es también frecuentemente designado como autoridad central por España en los acuerdos internacionales concluidos en la materia. El artículo 7 del Anteproyecto debería precisar, no obstante, que esa designación se hace en relación con la cooperación jurídica internacional "en materia civil".

En cuanto al contenido del artículo 8, en el que se enumeran las funciones del ministerio como tal autoridad central, debería incluirse también, paralelamente a lo dispuesto en la letra e) del artículo 8 y de conformidad con lo establecido en los artículos 34 y 35, la tarea consistente en facilitar a las autoridades españolas el acceso al Derecho extranjero.

Desde un punto de vista formal, por último, no consta la razón por la que los artículos 7 y 8, relativos a la autoridad central española y sus funciones, se integran en el Título I del Anteproyecto, en lugar de en su Título Preliminar. Sin perjuicio de lo anterior, entiende el Consejo de Estado que ambos artículos podrían refundirse en uno solo que tuviera por rúbrica "Autoridad central española", cuyo primer apartado contuviera su designación (contenido del actual artículo 7) y el segundo, la enumeración de sus funciones (artículo 8).

F) Artículo 9

El artículo 9, primero del capítulo dedicado a las reglas generales sobre las solicitudes de cooperación jurídica internacional en materia civil (precisión esta última que, como ya se indicó, ha de incorporarse tanto en la rúbrica del Capítulo III como en el texto de este artículo 9), establece que:

"Las solicitudes de cooperación jurídica internacional se transmitirán: a) Por la vía consular o diplomática. b) A través de las respectivas autoridades centrales. c) Directamente entre los órganos jurisdiccionales, si estuviera previsto en el ordenamiento jurídico de ambos Estados. d) Por conducto notarial, si ello es compatible con la naturaleza del acto de cooperación y estuviera previsto en el ordenamiento jurídico de ambos Estados".

El Consejo de Estado comparte la oportunidad de designar esta pluralidad de cauces para la cooperación, si bien estima conveniente modificar la redacción del artículo en distintos puntos. En lugar de preceptuar "se transmitirán" antes de reproducir las distintas vías existentes al efecto, sería preferible, para evitar toda impresión de jerarquización o prioridad entre las mismas, establecer en su lugar que "las solicitudes de cooperación jurídica internacional en materia civil podrán transmitirse por cualquiera de las siguientes vías". En este mismo párrafo introductorio debería también añadirse, a continuación, "siempre que estuvieran previstas en el ordenamiento jurídico de ambos Estados". Ello evitaría tener que repetir tal condición en cada uno de los casos pues, tal y como se desprende del artículo 12.1, la misma puede también resultar relevante en el supuesto de transmisión de la solicitud a través de las autoridades centrales.

G) Artículo 10

El apartado 1 del artículo 10 regula el contenido y los requisitos mínimos que deben tener las solicitudes de cooperación jurídica. En su apartado 2 se establece que "la autoridad central española comprobará que la solicitud de cooperación reúne el contenido y los requisitos que señala el apartado anterior. Cuando la solicitud no reúna tales requisitos, se devolverá a la autoridad requirente, indicando los motivos concretos de la devolución".

En ausencia de precisión al respecto, y dada la técnica normativa por la que a este respecto opta el Anteproyecto, hay que entender que los requisitos del artículo 10.1 no solo son exigibles respecto a las solicitudes provenientes de autoridades extranjeras, sino que también se imponen a las que formulen autoridades españolas con destino al exterior. Mayores dudas suscita, sin embargo, el apartado 2 del artículo, pues el control por la autoridad central que éste preceptúa no parece que pueda imponerse en todos los casos de solicitudes formuladas por autoridades españolas; ello sería contrario al tenor del artículo 9, que permite la transmisión de la solicitud por varias vías que no requieren la intermediación del Ministerio de Justicia. De ello cabe deducir, por tanto, que el apartado 2 del artículo 10 a diferencia de su apartado 1, solo es aplicable en el caso de solicitudes formuladas por autoridades extranjeras. Sin embargo, al hacerse un tratamiento indiferenciado de ambos supuestos, la redacción puede inducir a confusión, por lo que, de confirmarse esta interpretación, habría que precisar este extremo en el apartado 2.

H) Artículo 11

El artículo 11 se refiere a un requisito de las solicitudes no contemplado en el artículo 10: el relativo al idioma. En este caso, el Anteproyecto sí diferencia claramente la regla aplicable a las solicitudes dirigidas a una autoridad extranjera, tratadas en el apartado 1, de la relativa a las solicitudes dirigidas a las autoridades españolas, a las que se dedica el apartado 2.

La redacción de este apartado 2, que exige una traducción de la solicitud y de sus documentos adjuntos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, suscita algunos interrogantes. En la medida en que este requisito no está incluido en el artículo 10.1, la falta de la traducción no permitiría devolver la solicitud a efectos de su subsanación con arreglo al artículo 10.2, que solo se refiere a "los requisitos que señala el apartado anterior", sino que abriría directamente la puerta a la denegación, respuesta que podría resultar desproporcionada. Para evitarlo, habría que incluir la correspondiente precisión en el artículo 10.2 o en este mismo artículo 11.2.

I) Artículo 12

El artículo 12 regula la tramitación de las solicitudes de cooperación jurídica internacional.

Para el caso de las solicitudes acordadas por autoridades españolas, el apartado 1 dispone que "se enviarán mediante oficio a la autoridad central española que las transmitirá a las autoridades competentes del Estado requerido bien por vía diplomática o consular bien a través de la autoridad central de dicho Estado si existiere y a ello no se opusiere su legislación. Podrán asimismo remitirse directamente a las autoridades competentes del Estado requerido si ello estuviere previsto en su legislación". La redacción de este primer apartado suscita algunas dudas acerca de su articulación con lo previsto en el artículo 9 del Anteproyecto. La segunda frase del precepto podría cubrir más claramente las restantes vías de transmisión de las solicitudes previstas en dicho artículo 9 con la siguiente modificación en su redacción: "Podrán asimismo remitirse directamente por las autoridades españolas a las autoridades competentes del Estado requerido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9, si ello estuviere previsto en su legislación".

Por lo demás, esta norma de tramitación del artículo 12.1 entra en contradicción con lo dispuesto en la vigente redacción del artículo 276 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, como ya se observó, debería ser objeto de modificación o derogación antes de la entrada en vigor de la norma aquí dictaminada (véanse las observaciones al artículo 4). Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

El apartado 2 del artículo 12 se refiere a la tramitación de las solicitudes de cooperación jurídica internacional acordadas por autoridades extranjeras, que "se transmitirán a la autoridad central española que las remitirá a las autoridades competentes para su ejecución". Al exigir en todo caso la intervención del Ministerio de Justicia para la transmisión a la autoridad española competente de una solicitud de cooperación jurídica internacional, esta previsión resulta incoherente con la habilitación general para comunicaciones judiciales directas contenida en el artículo 4. Para evitarlo, el artículo 12.2 debería iniciarse con la siguiente salvedad: "Sin perjuicio de la posibilidad de comunicaciones judiciales directas,...".

J) Artículo 14

El artículo 14 incurre en una nueva contradicción con lo establecido en la vigente redacción de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya redacción en este punto no se modifica en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de dicha norma publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales.

En el presente caso, la discordancia se da entre el artículo 14.1 del Anteproyecto y el artículo 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ambos preceptos enumeran los motivos tasados por los que las autoridades judiciales españolas pueden denegar una solicitud de cooperación jurídica internacional. Aunque las listas de motivos contenidas en estos dos preceptos son en líneas generales iguales, la mera existencia de dos normas reguladoras de la misma cuestión resulta perturbadora, y, como ya se indicó, el artículo 278 toma como premisa, a diferencia del Anteproyecto, la aplicación del principio de reciprocidad, lo que amplía de hecho las causas de denegación. Debe, por tanto, insistirse de nuevo en la necesidad de modificar o derogar el citado precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial como requisito ineludible para la validez de esta previsión del Anteproyecto. Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Al margen de lo anterior, entiende el Consejo de Estado que la coherencia interna del texto sometido a dictamen exige incluir en la lista de motivos de denegación una referencia al supuesto de aplicación excepcional del principio de reciprocidad que prevé el artículo 3.2, para los casos de denegación reiterada de cooperación o prohibición legal de prestarla por las autoridades del Estado solicitante.

K) Artículo 15

El artículo 15 se refiere al ejercicio por funcionarios diplomáticos y consulares españoles de diligencias procesales, estableciendo lo siguiente en su apartado 1: "Las diligencias que resulten de un procedimiento tramitado ante la autoridad judicial española podrán ser ejecutadas por funcionario diplomático o consular español siempre que no impliquen coacción, la ley española no requiera de modo inexcusable la presencia de autoridad judicial, hayan de realizarse en la demarcación consular y a ello no se oponga la legislación del Estado receptor".

El Consejo de Estado no tiene nada que objetar a esta previsión, si bien considera conveniente incluir la precisión de que las diligencias podrán ser ejecutadas "en el extranjero", lo que permitirá aclarar el supuesto de hecho del precepto.

Por lo demás, el Consejo de Estado comparte la sugerencia, formulada por el Consejo Fiscal, de añadir una declaración recíproca de admisión de la situación inversa para el caso de que la legislación extranjera prevea ese supuesto habilitante a favor de sus propios funcionarios diplomáticos o consulares. Esto es, se trata de autorizar la práctica de diligencias procesales en suelo español por funcionarios diplomáticos o consulares extranjeros habilitados para ello por su propia legislación, cuando tales diligencias resulten de un procedimiento tramitado ante una autoridad judicial extranjera y, en todo caso, con las mismas cautelas fijadas en el artículo 15.1 de objeción al uso de la coacción e inexistencia de oposición por parte de la legislación española (en cuanto legislación del Estado receptor). Se trata, en definitiva, de extender la aplicación del artículo 5.j) de la Convención de Viena de 24 de abril de 1963 sobre relaciones consulares a supuestos en los que dicho acuerdo internacional no resulta aplicable.

El apartado 2 del artículo 15 prevé la doble intermediación del Ministerio de Justicia (como autoridad central española) y del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación para hacer llegar al funcionario diplomático o consular español la correspondiente diligencia. No parece indispensable la intervención de dos autoridades nacionales, que puede ralentizar la realización de este tipo de diligencias procesales.

L) Artículo 16

En cuando a la rúbrica del artículo 16, cabe advertir que la referencia a los "Secretarios Judiciales" deberá adaptarse en sede parlamentaria, de aprobarse en sus términos la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial actualmente en tramitación parlamentaria, a la nueva denominación prevista para los miembros de este Cuerpo, que pasarían a calificarse "Letrados de la Administración de Justicia".

M) Artículos 21 y 22

El artículo 21 del Anteproyecto establece que los órganos jurisdiccionales españoles podrán transmitir solicitudes de notificación y traslado de documentos al extranjero:

"a) A través de la autoridad central española que las hará llegar a las autoridades competentes del Estado requerido por vía consular o diplomática o a través de su autoridad central, conforme a lo previsto en el artículo 12.1. b) Directamente a la autoridad competente del Estado requerido conforme a lo previsto en el artículo 12.1 de esta ley". Tal y como se observó en relación con el artículo 12.1, la redacción de este precepto plantea dudas sobre su coordinación con lo establecido en el artículo 9 del Anteproyecto, en el que se prevén otras vías de transmisión de la solicitudes de cooperación (como el conducto notarial o la vía consular o diplomática, sin intermediación de la autoridad central). El artículo 20 del Anteproyecto establece que "el presente capítulo (el Capítulo IV del Título I, relativo a los actos de notificación y traslado de documentos judiciales) regula los requisitos especiales aplicables a los actos de notificación y traslado de documentos judiciales que deban ser remitidos desde España a un Estado extranjero o desde un Estado extranjero a España", sin perjuicio, parece deducirse, de las reglas generales contenidas en los anteriores capítulos, entre ellas el artículo 9. Tanto en el caso del artículo 12.1 como en este artículo 21.1, por tanto, se hace necesario aclarar si la enumeración general de vías de transmisión de solicitudes de cooperación del artículo 9 resulta o no de aplicación, pues el tenor de aquellos preceptos resulta en algunos puntos incompatible con lo establecido en éste.

La misma observación puede formularse en relación con el artículo 22, relativo a la práctica de notificación y traslado de documentos judiciales en España que provengan de una autoridad extranjera.

N) Artículo 24

El artículo 24 del Anteproyecto regula las consecuencias de la incomparecencia del demandado tras la remisión de un escrito de demanda o documento equivalente a otro Estado para su notificación o traslado. De su contenido se desprende que el precepto es únicamente de aplicación para los casos de notificación y traslado en el extranjero de documentos emitidos por autoridades judiciales españolas, por lo que podría ser más claro incluirlo en el artículo 21.

El apartado 1 de este artículo 24 prevé, para este supuesto, la suspensión del procedimiento, y el apartado 2 añade que "transcurridos seis meses desde la fecha de envío del documento, la autoridad competente proveerá a instancia de parte interesada aun cuando no haya podido certificar que la notificación ha tenido lugar". El Consejo de Estado coincide con la observación realizada por el Consejo General del Poder Judicial en el sentido de que, si bien la previsión de este apartado es importante para garantizar la tutela judicial del demandante, convendría establecer un plazo más amplio al de seis meses allí previsto. Ciertamente, ese mismo plazo se establece, para supuestos equivalentes, en el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial, y en el Reglamento (CE) nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil; fuera del ámbito convencional y europeo, sin embargo, es probable que las dificultades para la notificación sean mayores.

Ñ) Artículo 25

El artículo 25 se refiere a la lengua de los documentos objeto de notificación o traslado al extranjero, estableciendo que, sin perjuicio de lo que pueda exigir la ley del Estado de destino, deberán acompañarse de una traducción a la lengua oficial de dicho Estado "o a una lengua que el destinatario entienda".

Tal y como ha subrayado el Consejo General del Poder Judicial en su informe, esta última previsión podría conculcar el derecho de defensa del destinatario si éste finalmente no entendiese la lengua -distinta de la oficial- empleada en la traducción que se le transmite. El artículo 8 del Reglamento (CE) nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, en el que parece inspirarse esta disposición del Anteproyecto, atribuye al destinatario el derecho a negarse a aceptar el documento por este motivo (artículo 8), posibilidad que en el caso previsto en el Anteproyecto podría quedar al albur de lo establecido en el ordenamiento del Estado de destino, al que con acierto se hace referencia en el artículo 25.1 pues, en todo caso, la transmisión de un documento no traducido solo será posible si aquél lo permite. Por ello, aun considerando acertado, por razones de economía procesal, articular esta posibilidad, considera el Consejo de Estado que debería acompañarse de alguna cautela adicional. El propio apartado 2 del artículo 25 parece aludir a la existencia de algún requisito cuando, al contemplar esta posibilidad para el caso inverso (si la comunicación proviene de autoridades extranjeras y se dirige a un destinatario en España), establece que los documentos podrán ir acompañados de una traducción a una lengua que el destinatario entienda "en los términos establecidos en el apartado anterior". El artículo 25.1 del Anteproyecto debería exigir, en consecuencia, que la autoridad judicial que decida notificar o trasladar los documentos en cuestión en una lengua distinta de la oficial "que el destinatario comprenda", deberá motivar expresamente su decisión con referencia, por ejemplo, a la solicitud expresa del interesado de empleo de dicha lengua, o a la existencia de actuaciones previas en las que éste haya demostrado su comprensión de la misma. Asimismo, el citado precepto podría incorporar, como garantía, la aludida facultad del destinatario de rechazar el documento transmitido alegando no entender la lengua empleada.

Por lo demás, desde un punto de vista de técnica jurídica, el tenor del artículo 25 y, en particular, esta opción de notificar los documentos traducidos a una lengua que el destinatario entienda, plantea algunos interrogantes en relación con su coordinación con la regla general sobre el idioma de las solicitudes de cooperación jurídica internacional "y sus documentos adjuntos" que contempla el artículo 11 de Anteproyecto. En la medida en que la regla del artículo 25 constituya una excepción a lo establecido en el artículo 11, debería indicarse así.

O) Artículo 27

El artículo 27 contempla diversos trámites a seguir en el caso de procedimientos judiciales dirigidos contra Estados extranjeros. El apartado 2 dispone, en particular, que "los órganos jurisdiccionales españoles comunicarán al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación la existencia de cualquier procedimiento contra un Estado extranjero a los solos efectos de que aquel emita informe en relación con las cuestiones relativas a la inmunidad de jurisdicción y ejecución del que dará traslado al órgano jurisdiccional competente por la misma vía". Sin perjuicio de compartir la oportunidad de que el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación emita informe en estos casos, el Consejo de Estado considera que la redacción del precepto es susceptible de mejora, en orden a aclarar la referencia a la transmisión del informe al órgano jurisdiccional "por la misma vía".

Asimismo, en el apartado 2 falta una coma después de "ejecución", y en el apartado 1 falta la preposición "por" antes de "vía diplomática".

P) Artículo 29

El Capítulo VI del Título I contiene, tal y como indica el artículo 29.1, las reglas relativas a la práctica y obtención de pruebas en el extranjero para que surtan efecto en un procedimiento judicial en España, o en España para que surtan efecto en un proceso extranjero.

El apartado 2 del artículo 29 establece que "la prueba solicitada debe tener relación directa con un proceso ya iniciado o futuro", precisando a continuación que "cuando se solicite en España la práctica de una prueba con anterioridad al inicio del procedimiento judicial extranjero se exigirá que la práctica anticipada de la prueba sea admisible conforme a la legislación española". Esta segunda frase del apartado 2 tiene por objeto permitir a las autoridades españolas impedir la utilización en España del instrumento conocido en los países del Common Law con el nombre de "pre-trial discovery", previsión que ha de valorarse positivamente, en la medida en que guarda coherencia con la reserva formulada por España al amparo del artículo 23 del Convenio de La Haya de 18 de marzo de 1970, sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial.

Para finalizar, con el mismo objetivo de garantizar el respeto a las normas españolas en materia de prueba, el apartado 2 del artículo 29 establece que "la prueba practicada en España que haya de surtir sus efectos en un proceso extranjero deberá respetar las garantías previstas en la legislación española y practicarse conforme a la normativa procesal española". Aunque en apariencia este último inciso pueda resultar reiterativo o solaparse con la previsión anterior (así se ha señalado en algunos informes), entiende el Consejo de Estado que su introducción resulta adecuada, en orden a cubrir otro tipo de supuestos distintos del referido pre-trial discovery of documents.

Sin perjuicio de lo anterior, la redacción del artículo 29 es susceptible de dos observaciones de orden formal. En el apartado 1, sobra la coma entre "pruebas" y "en el extranjero". Por otra parte, el contenido del apartado 2 debería escindirse en dos apartados diferentes, el primero de los cuales debería contener únicamente la primera frase ("La prueba solicitada debe tener relación directa con un proceso ya iniciado o futuro"), dedicándose el segundo a las reglas específicas sobre práctica en España de pruebas que deban surtir sus efectos en un proceso extranjero (segunda y tercera frases) pues, con la redacción actual, podría dar la impresión de que la primera frase del apartado 2 no opera como límite respecto al tipo de pruebas que las autoridades judiciales españolas pueden solicitar que se practiquen en el extranjero.

Q) Artículo 32

En esta misma línea de aclaración de los supuestos a los que es aplicable un precepto, en la rúbrica del artículo 32 deberá precisarse que se trata de la prueba "en España" de la prueba "solicitada por una autoridad extranjera", y el apartado 1 deberá comenzar de la siguiente forma: "recibida la solicitud de una autoridad extranjera...".

R) Artículo 33

Es particularmente novedosa, y por ello merece destacarse, la regulación que se hace de la prueba del Derecho extranjero en el artículo 33 del Anteproyecto.

Comienza el precepto (apartado 1) con una remisión general, a efectos de prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero, a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 281 y siguientes, debe entenderse) y demás disposiciones aplicables en la materia. A continuación, el precepto concreta (apartado 2) que "los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica", lo que resulta coherente con los criterios vigentes en el orden interno (artículos 295.4, 316.2, 326.2, 334.1, 348, 350.4 y 376, entre otros, de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En línea con lo anterior, y en coherencia también con lo dispuesto en varios convenios internacionales sobre la materia (en particular, el Convenio de Londres de 7 de junio de 1965 y la Convención de Montevideo de 8 de mayo de 1979), el apartado 4 del artículo precisa que "ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles".

Pero la principal novedad del precepto aquí analizado radica en su apartado 3, el cual establece que "en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá aplicarse el derecho español". Frente a la solución alternativa, consistente en la desestimación de la demanda, el remedio propuesto tiene la ventaja de evitar la denegación de justicia que en el primer caso podría producirse. A este respecto, señala la exposición de motivos que "la falta de prueba del derecho extranjero dentro de un proceso judicial es algo excepcional que solo sucederá cuando las partes no consigan probar el derecho extranjero y sin olvidar la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido".

El Consejo de Estado valora positivamente la inclusión de una norma expresa para regular este controvertido supuesto, y coincide en líneas generales con la conveniencia de desechar la solución consistente en la desestimación de la demanda que, bajo la apariencia de una resolución judicial fundada en Derecho, podría en ocasiones encubrir una verdadera denegación de justicia, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia 10/2000, de 17 de enero de 2000). Igualmente, como ya se señaló en el dictamen de 4 de diciembre de 1997, se considera adecuada la contención de la Ley al evitar referirse a la debatida cuestión de la consideración del Derecho extranjero como hecho o como derecho por los Tribunales españoles.

Por lo demás, la aplicación de la lex fori resulta correcta en línea de principio siempre que se configure como una solución o recurso excepcional. Parece necesario, por tanto, modificar la redacción del artículo 33.3, pues, por una parte, la referencia que en él se hace a la aplicación del Derecho español en todos los casos en que no haya podido acreditarse "por las partes" el contenido y vigencia del Derecho extranjero genera la apariencia de un precepto excesivamente abierto al llamado fórum shopping por parte de los interesados. Por otra parte, el recurso judicial a la aplicación subsidiaria del Derecho español debe en todo caso configurarse como excepcional, exigiéndose que la decisión del juez esté suficientemente motivada. A estos efectos, cabe recordar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también el tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la aplicación del Derecho extranjero.

Por último, cabe llamar la atención sobre la necesidad de emplear las mayúsculas cuando se habla del "Derecho español" y del "Derecho extranjero" en el sentido de este capítulo, tal y como se hace en el Título siguiente y en la rúbrica de este mismo Título II.

S) Artículo 34

El artículo 34, relativo a la información del Derecho extranjero, contiene una reiteración indebida. Dado que al final del precepto ya se añade que la información podrá referirse "a cualquier otra información jurídica relevante", debería eliminarse el inciso "sin ánimo exhaustivo".

T) Artículos 35 y 36

Los artículos 35.1 y 36.1, que regulan, respectivamente, la transmisión de las solicitudes de información sobre Derecho extranjero y sobre Derecho español, deberían abrirse con un inciso que deje claramente a salvo lo dispuesto en el artículo 4 del Anteproyecto: "Sin perjuicio de la posibilidad de comunicaciones judiciales directas,...". En otro caso, podría pensarse que dichos preceptos pretenden introducir una excepción a esa regla, que aparentemente se establece con carácter general.

U) Artículos 37 a 40

El Título IV del Anteproyecto, que se extiende a los artículos 37 a 40, tiene por objeto la regulación de la litispendencia y la conexidad internacionales, materias que -sorprendentemente- figuran también tratadas en el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se encuentra actualmente en tramitación parlamentaria y al que ya se ha hecho referencia con anterioridad. Estas dos iniciativas legislativas presentan algunos solapamientos y discordancias que deben ser corregidos.

En primer lugar, el referido Proyecto prevé incluir un nuevo artículo 22 nonies en la Ley Orgánica 6/1985, en el que se dispondrá que "las excepciones de litispendencia y de conexidad internacionales se alegarán y tramitarán con arreglo a las normas generales que regulen las leyes procesales"; el artículo 38 del Anteproyecto, por su parte, contiene una previsión paralela a ésta, disponiendo que "las excepciones de litispendencia y de conexidad internacionales se alegarán y tramitarán como la excepción de la litispendencia interna". Sin perjuicio de subrayar los problemas de técnica normativa que eventualmente puede generar la reiteración en la Ley Orgánica del Poder Judicial de una norma que, desde un punto de vista material, tiene su sede natural en el texto sometido a dictamen, cabe observar que los dos preceptos proyectados presentan una discordancia que, a juicio del Consejo de Estado, debería corregirse en la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alineando el texto del nuevo artículo 22 nonies de la Ley Orgánica al del artículo 38 del Anteproyecto o, de forma más sencilla, efectuando en este precepto de la Ley Orgánica una remisión al nuevo texto legislativo sobre cooperación jurídica internacional en materia civil.

El solapamiento o duplicidad regulatoria no debería producirse, por el contrario, en el caso de las detalladas reglas sobre litispendencia internacional contenidas en los cuatro primeros apartados de la disposición adicional quinta del Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues su propio apartado 5 establece la transitoriedad de lo en ella dispuesto en los siguientes términos: "Esta disposición adicional tendrá vigencia hasta la entrada en vigor de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil".

Habida cuenta de lo avanzado de la tramitación del anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, esta disposición genera un cierto desconcierto y, en último término, suscita cierta desconfianza hacia la posibilidad de que el texto aquí informado llegue finalmente a entrar en vigor en un plazo breve de tiempo.

Sin perjuicio de lo anterior, llama la atención la falta de coordinación entre los dos textos proyectados, pues si bien los artículos 37 a 40 del anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil reproducen en líneas generales lo establecido en la citada disposición adicional quinta del Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, existen algunas diferencias en puntos concretos, que merece la pena subrayar.

En primer lugar, a diferencia del apartado 1 de la disposición adicional quinta del referido Proyecto de Ley Orgánica, el artículo 39.1 no precisa que la existencia del proceso pendiente en el extranjero deberá producirse, a efectos de apreciar la litispendencia internacional, en el momento en que se interpone la demanda en España. Se trata de una precisión esencial, que se ha omitido indebidamente, y que sí se hace en el artículo 40.2, a efectos de la definición de las demandas conexas, lo que debería corregirse.

En segundo lugar, el apartado 2 del artículo 39 no recoge dos de las causas para la reanudación del proceso en España que sí aparecen en el Proyecto de Ley Orgánica (disposición adicional quinta, apartado 3), concretamente "que el Tribunal extranjero se hubiera declarado incompetente, o si, requerido por cualquiera de las partes, no se hubiera pronunciado sobre su propia competencia" (letra a)) y "que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente pueda llegar a dictar no será susceptible de ser reconocida y, en su caso, ejecutada en España" (letra e)). Ambos motivos parecen justificados a la vista de las circunstancias que pueden dar lugar a la suspensión del proceso por declaración de litispendencia y, no existiendo en apariencia razón alguna que justifique este repentino cambio de criterio, deberían incluirse en el Anteproyecto.

V) Artículos 41 a 49 (Capítulos I y II del Título V)

- Rúbrica del Título V

El Título V del Anteproyecto tiene por rúbrica "Del reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras, ejecución, procedimiento judicial de exequátur, de los documentos públicos extranjeros y de la inscripción en Registros públicos", redacción que debería simplificarse para ganar en claridad. Una rúbrica alternativa sería: "Del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros, del procedimiento de exequátur y de la inscripción en Registros públicos".

- Artículo 41

El artículo 41, que delimita el ámbito de aplicación de este Título, es también susceptible de algunas mejoras de redacción: en el apartado 1 debería emplearse, como se hace en el apartado 2, la expresión "de conformidad con las disposiciones de este título", en lugar de la menos exacta de "en virtud de este título"; y en el apartado 2 falta la preposición "de" precisamente antes de "este título".

En cuanto al fondo, sorprende que el apartado 2 del artículo 41 declare aplicables las disposiciones del Anteproyecto para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras definitivas adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, supuesto cuya regulación está prevista en el artículo 12 del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el pasado 5 de septiembre de 2014, y que se encuentra en tramitación parlamentaria. Sin perjuicio de precisar que este tipo de resoluciones serán en lo sucesivo susceptibles de reconocimiento y ejecución en España, debe modificarse el tenor del artículo 41.2 en orden a garantizar el respeto al orden de las fuentes normativas aplicables en esta materia. Dada la previsible aprobación de la Ley reguladora de la Jurisdicción Voluntaria en un corto plazo de tiempo, debería incorporarse en el citado artículo una remisión a la misma.

Por lo demás, el Consejo de Estado coincide con el Consejo General del Poder Judicial en su objeción a la oportunidad de excluir totalmente, salvo previsión en norma europea o en un tratado internacional, la posibilidad de reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares y provisionales, tal y como hace el artículo 41.4. Como ya se indicó en el dictamen de 4 de diciembre de 1997, aunque "se comprende la especificidad de la tutela cautelar, basada en la lógica de la urgencia, lo cual requiere sopesar ciertas peculiaridades en su ejecución transnacional. Sin embargo, excluir radicalmente, fuera de los casos de existencia de tratado, la ejecución de medidas provisionales y cautelares adoptadas por una autoridad extranjera puede ser una solución excesivamente simplista y desentendida de las exigencias de la tutela judicial efectiva, de ahí que el Consejo de Estado exprese su preferencia por un sistema más abierto".

- Artículo 44

En el primer apartado del artículo 44, debe precisarse, de acuerdo con lo previsto en los artículos 41.1 y 46.1, que solo son susceptibles de reconocimiento en España las resoluciones extranjeras firmes.

- Artículo 45

El artículo 45 establece expresamente que "una resolución extranjera susceptible de modificación podrá ser modificada ...", previsión que, además de reiterativa, carece de sentido, a no ser que se precise qué debe entenderse por resoluciones susceptibles de modificación.

- Artículo 48

Ha de calificarse de acertada la previsión del artículo 48, que prohíbe, con carácter general, la revisión en cuanto al fondo de las resoluciones extranjeras y, en particular, la denegación del reconocimiento por el hecho de que el órgano judicial extranjero haya aplicado un ordenamiento distinto al que habría correspondido según las reglas del derecho internacional privado español.

Tal y como señaló este Consejo de Estado en su dictamen de 4 de diciembre de 1997, "la verificación del Derecho aplicado al fondo por el Tribunal extranjero, nacida ya en el siglo pasado en algunos países para asegurar la aplicación en todo caso de la ley nacional al estatuto personal de sus ciudadanos, aunque se encontrasen en el extranjero, responde a una concepción nacionalista que no concuerda bien con el espíritu de cooperación que inspira modernamente el régimen de reconocimiento. Frente a una primera línea jurisprudencial favorable al control de la competencia legislativa, objeto de una severa crítica doctrinal, se ha producido una evolución (especialmente a partir del ATS de 1 de junio de 1983) tendente a abandonar dicho presupuesto. Entiende la doctrina mayoritaria que dicho control supone una confusión de dos cuestiones distintas, pues se estarían aplicando impropiamente las soluciones previstas para el problema de determinación de la ley aplicable (en cuyo caso los Tribunales españoles conocen del fondo) al ámbito del reconocimiento (donde su intervención tiene un carácter predominantemente formal). Por ello, considera que si lo que se trata de evitar es el "forum shopping" basta recurrir a la figura del fraude a las disposiciones materiales españolas, amparada en el mecanismo del reconocimiento en las normas que permiten examinar la competencia judicial indirecta. Sin perjuicio de las cláusulas de control de la ley aplicada existentes en distintos tratados, no parece oportuno que la disposición proyectada contenga una norma sumamente cuestionable por las razones expuestas". Sentado lo anterior, por tanto, nada cabe objetar al tenor del artículo 48 del Anteproyecto.

W) Artículos 50 a 57 (Capítulos III, IV y V del Título V)

- Sistemática

Como ya se indicó en el dictamen de 4 de diciembre de 1997, "pese a la generalización de los términos "reconocimiento" y "ejecución" en el lenguaje convencional y legal, cabe distinguir en puridad entre reconocimiento, declaración de ejecutividad y ejecución. El reconocimiento es un mecanismo que dota a la decisión extranjera de los efectos procesales que le son propios en el foro (en esencia, el efecto positivo de cosa juzgada material). La declaración de ejecutividad o "exequatur" -o simple, aunque impropiamente, ejecución- es un mecanismo que convierte a la decisión extranjera en título ejecutivo, de modo que es posible ejecutar en España el contenido (fallo) de la decisión extranjera. Obtenido el "exequatur", si el obligado por la decisión extranjera no cumple voluntariamente lo ordenado en la decisión, la parte a quien interese puede instar un "proceso de ejecución" para que el aparato coactivo del Estado requerido haga ejecutar lo juzgado".

A juicio del Consejo de Estado, el Anteproyecto crea cierta confusión al tratar la ejecución antes del procedimiento de exequátur, cuando en realidad, aunque ambas demandas pueden acumularse en un mismo escrito (artículo 54.1), aquélla es una consecuencia de éste. Los artículos 50 y 51, por tanto, deberían pasar a formar el Capítulo IV, y el actual contenido de éste incorporarse como Capítulo III. De esta forma, las disposiciones sobre ejecución de documentos públicos extranjeros, que integran el Capítulo V, estarían inmediatamente precedidas por las relativas a la ejecución de las resoluciones judiciales extranjeras.

Por lo demás, en la rúbrica del actual Capítulo IV es suficiente indicar "Del procedimiento judicial de exequátur". La explicación que se introduce a continuación ("o para la declaración del reconocimiento y la autorización de la ejecución") no parece necesaria, pues la definición del procedimiento se contiene en el artículo 42.

- Artículo 52

El artículo 52 concreta la regla de competencia ya establecida en los artículos 85 y 86 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluyendo los criterios aplicables para determinar la competencia territorial. Así, el apartado 1 dispone que "la competencia para conocer de las solicitudes de exequátur corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o de la persona a quien se refieren los efectos de la resolución judicial extranjera. Subsidiariamente la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o por el lugar en el que la resolución deba producir sus efectos". El Colegio de Abogados de Madrid ha apuntado en su informe, a título de ejemplo, algún caso relacionado con el estatuto civil de las personas en el que las reglas anteriores podría resultar insuficientes para determinar el tribunal territorialmente competente. Parece conveniente, por ello, introducir una cláusula subsidiaria más para el cierre del sistema, con atribución de la competencia, en último caso, al Juzgado de Primera Instancia ante el cual se interponga la demanda de exequátur.

- Artículo 53

El artículo 53 se remite a la Ley 1/1996, de 10 de enero, para la regulación de las solicitudes de asistencia jurídica gratuita en estos procedimientos. Habida cuenta de lo avanzado de la tramitación parlamentaria del Proyecto de nueva Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, sería más conveniente reemplazar la cita de la Ley 1/1996 por una mención genérica de la Ley reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, o esperar a incorporar la denominación oficial de la nueva Ley.

En otro orden de cosas, ha de valorarse positivamente que en el artículo 54 se haya abandonado la regla en virtud de la cual el exequátur se realiza "inaudita parte debitoris" (opción más respetuosa de los derechos de defensa, particularmente en el caso de exequátur no regulados en la normativa internacional), así como la posibilidad de interponer recurso de casación contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial en segunda instancia (artículo 55.2), que actualmente solo cabía en los casos previstos en tratados internacionales. Como ya indicó este Consejo en su dictamen de 1997, dicho recurso puede resultar de suma utilidad como "instancia unificadora en la interpretación de las disposiciones de la propia Ley proyectada".

X) Artículos 58 a 61 (Capítulo VI del Título V)

El Capítulo VI del Título V regula la inscripción de resoluciones judiciales o documentos públicos extranjeros en los Registros de la propiedad, mercantil y de bienes muebles españoles.

En el caso de las resoluciones judiciales firmes, el artículo 58.1 precisa que no requieren procedimiento especial para su inscripción. No obstante, de acuerdo con el artículo 59, serán objeto de control mediante el llamado "reconocimiento incidental", a cargo del Registrador. Ese reconocimiento incidental se realiza antes de la calificación propiamente dicha del título inscribible, mediante un procedimiento contradictorio en el que los afectados pueden manifestar su oposición.

El artículo 59.1, segundo párrafo, establece que la inscripción solicitada se suspenderá, remitiéndose el asunto al juez que haya de entender del procedimiento de reconocimiento a título principal de la resolución, cuando la notificación de la decisión del Registrador no hubiere podido practicarse en los domicilios indicados, cuando aquél adoptare una decisión contraria al reconocimiento, o "cuando se formulare oposición al reconocimiento". A juicio del Consejo de Estado, este tercer supuesto motivador de la suspensión no parece justificado cuando no haya habido una decisión negativa del Registrador. Como ha señalado el Consejo General del Poder Judicial en su informe, constituye un entorpecimiento gratuito del procedimiento de inscripción de quien ya ha obtenido una resolución judicial firme y, adicionalmente, ha sido objeto del control correspondiente al reconocimiento incidental.

En relación con los documentos públicos extranjeros extrajudiciales, el artículo 60 establece que "podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate".

En la medida en que este artículo se sitúa después del que regula el reconocimiento incidental, y que dicho artículo 59 establece, como objeto de control por el Registrador, los requisitos establecidos en el Capítulo II del Título V, que se refiere en exclusiva al reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras, hay que entender que ese reconocimiento incidental no es necesario para la inscripción de documentos públicos extrajudiciales. No estaría de más, sin embargo, aclarar este extremo en el propio artículo 59, limitando su aplicación a la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras a que se refiere el artículo 58.

Si a la anterior observación se añade el hecho de que el artículo 58 contiene, bajo la rúbrica "Disposiciones generales", una previsión que solo es aplicable a la inscripción de resoluciones judiciales, se llega a la conclusión de que el Capítulo VI podría ser objeto de una sistemática más ordenada si se incluyese la regla del artículo 58.2 en un primer artículo titulado "disposiciones generales", para después incorporar, en un mismo artículo titulado "inscripción de resoluciones judiciales extranjeras", el contenido del artículo 58.1 y el reconocimiento incidental del artículo 59, sin alterar el resto de preceptos.

Y) Disposición final segunda

Tal y como se indicó, el Anteproyecto contiene también ciertas normas llamadas a facilitar la aplicación de dos Reglamentos de la Unión Europea en materia de cooperación jurídica, normas que se incorporan en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya modificación a tal efecto se prevé en la disposición final segunda del Anteproyecto. Se trata, más concretamente, del Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y el Reglamento (UE) nº 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y a la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.

Como ya se indicó, la Ley de Enjuiciamiento Civil parece la sedes materiae adecuada para la regulación de estas medidas, que se incluirán a continuación de las ya previstas para facilitar la aplicación de otros Reglamentos comunitarios; desde esta perspectiva, por tanto, hay que reiterar la valoración positiva que merece la técnica normativa adoptada.

La redacción de esta disposición final segunda puede, no obstante, ser objeto de revisión, pues las frecuentes remisiones internas que se realizan en la misma resultan incomprensibles, probablemente por haberse incorporado al texto del Anteproyecto una redacción anterior llamada a incluirse en otra norma distinta o por haberse alterado la estructura de los preceptos respecto a borradores anteriores.

Así, la remisión que las reglas 5ª y 6ª del apartado 1 de la nueva disposición final vigésima quinta de la Ley de Enjuiciamiento Civil (disposición final segunda del Anteproyecto) realizan al "artículo VII" parecen referirse al apartado 4 de esa misma disposición final; la remisión del apartado 3, regla 4ª, al "art. II.4 de esta ley" podría entenderse hecha al apartado 2, regla 4ª. En la nueva disposición final vigésima sexta de la Ley 1/2000, apartado 1, regla 1ª, a "los artículos II a VII de esta ley", podría referirse a los apartados 2 a 7 de dicha disposición final; la remisión a "los apartados 1 y 2" que se hace en el apartado 4, regla 5ª, podría referirse a los apartados 1 y 2 de la disposición o a las reglas 1ª y 2ª del apartado 4 (lo mismo cabe sostener de la remisión que hace la regla 6ª de dicho apartado 4); la remisión del segundo párrafo del apartado 6 al "apartado 1 del artículo anterior" podría hacerse a la regla 1ª del apartado anterior; la remisión del apartado 7 al "artículo V" parece entenderse al artículo 5; en el apartado 16, la regla 3ª no debería hacer referencia a "los apartados 1 y 2", sino a las reglas 1ª y 2ª de este apartado; por último, en los apartados 8 y 9, la referencia a "los artículos II a VII de esta ley" parece tener sentido con remisión a los apartados 2 a 7 de la misma disposición final, pero resulta más difícil encontrar una equivalencia a las remisiones que dichos apartados hacen, respectivamente, a "el artículo XIII.1.b)" y "el artículo IV.1.b)".

Otra referencia errónea se encuentra en el apartado 4, regla 2ª, de la nueva disposición final vigésima quinta, que remite al artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se regula el plazo para dictar sentencia, cuando parece que debería hacerlo al artículo 434 del mismo texto legal, relativo a la forma de la demanda en el juicio verbal. Asimismo, tanto en el apartado 1 de la nueva disposición final vigésima quinta como en el apartado 1 de la disposición final vigésima sexta, hay que precisar, respectivamente, que las resoluciones reguladas son, en el primer caso, las incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) nº 1215/2012 (incluir en la regla 1ª) y, en el segundo, las incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012 (incluir en la regla 1ª y en la rúbrica del apartado 1). Por último, en la regla 2ª de apartado 14 de la nueva disposición final vigésima sexta deberá designarse la Ley del Notariado por su denominación oficial, empleando las mayúsculas en el término "Ley": Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862.

Sexta. Conclusión

Para finalizar, y a modo de corolario, el Consejo de Estado considera necesario insistir sobre la necesidad de armonizar el contenido de los diferentes textos legislativos que regulan esta materia, de modo que el loable intento de reducir la dispersión y crear una regulación subsidiaria de carácter unificado no quede frustrado como consecuencia, precisamente, de esa dispersión.

En algunos casos, la falta de armonización se presenta en forma de contradicción frontal entre las previsiones del Anteproyecto y lo establecido en las normas vigentes, en particular, en los artículos 276 a 278 de la ley orgánica del Poder Judicial. Como ya se ha expuesto con detalle en el cuerpo del presente dictamen, sin la reforma o derogación de esos artículos de la ley orgánica no podrían en ningún caso aprobarse las disposiciones -de tenor contradictorio con los mismos- de los artículos 3.2, 4, 12.1 y 14.1 del Anteproyecto. Tal es la razón del carácter esencial que se confiere a las observaciones sobre los referidos preceptos.

La situación resulta tanto más llamativa por el hecho de que, muy recientemente, el Gobierno ha enviado a las Cortes Generales una serie de proyectos legislativos de modificación de algunas de las normas aquí afectadas y, en particular, un proyecto para la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por esta razón, y dada la valoración positiva que el Consejo de Estado realiza del contenido material de esos artículos del Anteproyecto, se sugiere la conveniencia de evitar las aludidas contradicciones mediante la introducción, por las vías procedentes, de las necesarias enmiendas en el trámite parlamentario, de modo que la nueva redacción de la Ley Orgánica del Poder Judicial que resulte tras la definitiva aprobación de la aludida reforma no contradiga lo establecido en el texto que aquí informa el Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º) Que la culminación del anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil objeto del presente dictamen exige tener en cuenta las observaciones esenciales formuladas con ocasión de sus artículos 3.2, 4, 12.1 y 14.1 y a propósito de la necesaria armonización del Anteproyecto con previsiones legales ya existentes y con otros proyectos legislativos en curso de tramitación.

2º) Que, una vez consideradas las restantes observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de marzo de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.

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