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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 168/2015 (JUSTICIA)

Referencia:
168/2015
Procedencia:
JUSTICIA
Asunto:
Proyecto de real decreto por el que se aprueban y regulan los modelos estandarizados de estatutos tipo y de la escritura pública de las sociedades de responsabilidad limitada y se regula la bolsa de denominaciones sociales con reserva y la agenda electrónica notarial.
Fecha de aprobación:
26/03/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de marzo de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 18 de febrero de 2015, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueban y regulan los modelos estandarizados de estatutos tipo y de la escritura pública de las sociedades de responsabilidad limitada y se regula la bolsa de denominaciones sociales con reserva y la agenda electrónica notarial.

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 10 de julio de 2014, se preparó una primera versión de un proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los estatutos tipo y la escritura en formato estandarizado a que se refiere el artículo 15 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Tras sucesivas versiones, en febrero de 2015, se ha elaborado un proyecto de Real Decreto por el que se aprueban y regulan los modelos estandarizados de estatutos tipo y de la escritura pública de las sociedades de responsabilidad limitada y se regula la bolsa de denominaciones sociales con reserva y la agenda electrónica notarial. Esta última versión está integrada por un preámbulo, nueve artículos distribuidos en cuatro capítulos, tres disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y cinco disposiciones finales, además de cuatro anexos.

El preámbulo se refiere a la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, como fundamento de la regulación proyectada en cuanto a los modelos estandarizados de estatutos tipo y de escritura pública de sociedades de responsabilidad limitada. Añade que la norma proyectada también regula algunas cuestiones colaterales a las que se refiere la misma Ley 14/2013, como son la bolsa de denominaciones con reserva y la agenda electrónica notarial.

El capítulo I ("Disposiciones generales") contiene un solo artículo, referido al objeto de la norma proyectada. El capítulo II ("Modelo estandarizado de estatutos tipo y de escritura pública") incluye los artículos 2 a 7, en los que se regulan los estatutos tipo en formato estandarizado para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con capital social no inferior a 3.000 euros y sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva (artículo 2), los campos codificados (artículo 3), la determinación del objeto social (artículo 4), la cumplimentación de los estatutos tipo (artículo 5), el modelo estandarizado de escritura pública (artículo 6), y la remisión de la escritura de constitución al Registro Mercantil (artículo 7). El capítulo III ("Bolsa de denominaciones sociales con reserva") incluye un único artículo, el 8, con el mismo epígrafe que el capítulo; y lo mismo sucede con el capítulo IV, integrado solo por el artículo 9 ("Agenda Electrónica Notarial").

La disposición adicional primera establece que la Agenda Electrónica Notarial deberá estar en funcionamiento en el momento de entrada en vigor del Real Decreto proyectado; la segunda se refiere a los aranceles aplicables; y la tercera dispone que las medidas proyectadas no podrán suponer incremento de dotaciones ni de retribuciones ni de otros gastos de personal. La disposición derogatoria deja sin vigor la Orden JUS/3185/2010. Las disposiciones finales se refieren al título competencial y a las modificaciones en el formato de escritura y estatutos tipo, incluyen una habilitación y una modificación del Reglamento de la organización y régimen del Notariado y determinan la entrada en vigor de la norma proyectada.

El anexo I se titula "Estatutos tipo en formato estandarizado para sociedades de responsabilidad limitada con capital social no inferior a 3.000 euros o de formación sucesiva (SLFS)"; el anexo II se refiere a los "Campos codificados contenidos en los estatutos tipo y nodo xml asociado"; el anexo III incluye el "Modelo de escritura en formato estandarizado"; y el anexo IV incorpora el "Modelo de escritura en formato estandarizado XML".

Segundo.- El proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo, que se abre con un resumen ejecutivo. A continuación se incluyen unas consideraciones sobre la oportunidad de la propuesta y sobre su motivación (vinculada a las normas mencionadas en el preámbulo), objetivos y alternativas (que no se han considerado, dada la claridad del mandato legal). Sigue una breve exposición de su contenido, un "análisis jurídico" (sobre su incidencia en otras normas, como la Ley 14/2013 o el Reglamento del Registro Mercantil) y una descripción de la tramitación seguida (con referencia a los informes recabados y observaciones formuladas, donde se da cuenta de su acogimiento o razones de su rechazo). La memoria termina con un análisis de impactos, con referencias a la adecuación de la norma al orden de distribución de competencias, a su impacto económico (que se considera muy positivo) y presupuestario (nulo), al impacto por razón de género (nulo) y a otros impactos (que se consideran positivos, tanto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad como en materia medioambiental).

Tercero.- Se ha dado audiencia al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y al Consejo General del Notariado, con el siguiente resultado:

a) El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España ha emitido un informe en el que formula observaciones desde el punto de vista sustantivo y otras de carácter más técnico que, en su mayor parte, han sido acogidas en el texto. b) El Consejo General del Notariado ha remitido un informe en el que hace unas consideraciones generales -con las consiguientes consecuencias sobre los artículos proyectados- en relación con la posibilidad de que se utilice la plataforma notarial para la cumplimentación de los datos relativos a las sociedades a que se refiere el proyecto; advierte, en relación con ello, el buen funcionamiento de la constitución telemática de sociedades a través de la plataforma notarial, y considera necesario recoger la interrelación entre ambos sistemas (plataforma notarial y CIRCE); sugiere, a tal efecto, que se prevea un convenio entre el Consejo General del Notariado y la Dirección General de la Pequeña y la Mediana Empresa. Por otra parte, manifiesta su disconformidad con el alcance que el proyecto da a la escritura estandarizada; entiende, de un lado, que basta con que se trate de una escritura con un orden predeterminado, pero sin convertir la escritura en una suerte de formulario; además, considera que no debe extenderse la escritura con formato estandarizado a los supuestos del artículo 16 de la Ley 14/2013 (esto es, aquellos en que no se cuenta con estatutos tipo); exigencia que, a su juicio, carece de cobertura legal y que, incluso, sería contraria a la ley porque anularía la diferencia entre sociedad de responsabilidad limitada con estatutos tipo y sin estatutos tipo, y porque, en tal caso, carece de sentido que se dé al registrador un plazo ordinario de calificación.

c) La Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa ha elaborado un documento, fechado el 26 de junio de 2014, en el que se contesta a las observaciones del Colegio de Registradores, dando cuenta de su acogimiento o bien de las razones de su rechazo, y otro relativo a las formuladas por el Consejo General del Notariado.

Cuarto.- Se han incorporado al expediente los siguientes informes:

a) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia emitió un primer informe (fechado el 30 de julio de 2014) en el que, desde el punto de vista de la tramitación, consideraba oportuno que se solicitara informe al Ministerio de Economía y Competitividad, en cuanto departamento que impulsó la Ley 14/2013, así como a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a la vista de la regulación proyectada de la Agenda Electrónica Notarial, con atribución a este último departamento de la condición de coproponente del proyecto. Sobre el rango normativo, apuntaba que la regulación de la escritura de constitución con formato estandarizado debería hacerse por Orden Ministerial, por lo que, al no haberse proyectado así, sugiere valorar la congelación de rango a que ello da lugar. En cuanto al contenido del proyecto, entre otras observaciones, proponía una modificación del título de la norma, una aclaración en el artículo 5 y la traslación del régimen arancelario a una disposición adicional; advertía, además, que la Bolsa de Denominaciones Sociales con reserva era objeto de un artículo en el proyecto de Reglamento de Registro Mercantil que había informado en mayo de 2014.

b) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo ha emitido un informe (recabado al amparo de lo previsto en el artículo 24.1.b de la Ley 50/1997 y fechado el 21 de octubre de 2014) en el que enmarca el proyecto entre las medidas orientadas a simplificar los trámites administrativos para la apertura de una empresa. A continuación se refiere a la estructura y contenido del proyecto, donde apunta que las sociedades limitadas no pueden realizar todas las actividades económicas recogidas en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE 2009) -por ejemplo, las actividades bancarias, entre otras-, por lo que se ha preferido que los códigos válidos en cada momento sean los que establezca el Ministerio de Justicia en su sede electrónica. Siguen unas consideraciones sobre los fundamentos legales y el rango normativo del proyecto, donde se indica que no parece que haya impedimento en incluir en el proyecto de Real Decreto materias cuya regulación se preveía por órdenes ministeriales, en la medida en que se trata de un instrumento normativo de rango superior, y se afirma la conveniencia de invocar como fundamento legal del proyecto la disposición final décima, apartado 1, de la Ley 14/2013. En cuanto a la tramitación, señala que su departamento ha de ser coproponente de la norma, dado que en él se regula la Agenda Electrónica Notarial y que se ha previsto la cumplimentación de los estatutos tipo con una serie de requisitos técnicos de campos codificados a través de la plataforma telemática Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), dependiente de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa. Por último, realiza determinadas observaciones al proyecto, incluyendo cuestiones de técnica normativa y de mejora de redacción.

c) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad ha emitido un informe (recabado al amparo de lo previsto en el artículo 24.1.b de la Ley 50/1997 y fechado el 11 de diciembre de 2014) en el que valora positivamente el proyecto y propone precisar, en el artículo 1, que la norma se aplicará a las sociedades de responsabilidad limitada que opten por constituirse mediante escritura pública con estatutos tipo en formato estandarizado, dejando claro que no puede optar por esa forma de constitución cualquier sociedad de responsabilidad limitada, sino solo las que se puedan adaptar al contenido estandarizado de los estatutos; en el artículo 6.2 propone un cambio redacción y, en relación con el artículo 6º del anexo I, solicita que se justifique en la memoria la razón de la limitación de los modos de organizar la sociedad.

Quinto.- Se han incorporado al expediente informes de las Secretarías Generales Técnicas de los ministerios coproponentes:

a) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo ha emitido un nuevo informe (ahora en aplicación de lo previsto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997 y fechado el 13 de enero de 2015), en el que se hace eco de alguno de los cambios introducidos en el texto, de acuerdo con su anterior informe, y se formulan otras observaciones insistiendo en cuestiones de técnica normativa. Asimismo, se recogen algunas propuestas de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa en relación con la especificación de la actividad principal (tanto en el articulado como en los anexos), corrección de formato e introducción de algunas precisiones en el anexo II en relación con el capital social.

Dicho informe ha sido posteriormente completado con otro, procedente de la misma Secretaría General, en la que se sugiere la introducción -tanto en el articulado como en los distintos anexos- de precisiones relativas a las aportaciones no dinerarias, a la página web corporativa, y a la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. b) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia ha emitido un informe final, el 16 de febrero de 2015, en cuyas observaciones indica que el texto proyectado integra las observaciones efectuadas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a la versión anterior.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y procedimiento

Versa la consulta sobre un proyecto de Real Decreto por el que se aprueban y regulan los modelos estandarizados de estatutos tipo y de la escritura pública de las sociedades de responsabilidad limitada y se regula la bolsa de denominaciones sociales con reserva y la agenda electrónica notarial (en adelante, el Proyecto).

El presente dictamen se emite de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que impone la consulta a su Comisión Permanente en relación con los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

Se trata, en concreto, de un proyecto normativo orientado a desarrollar lo previsto en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que se dicta al amparo de lo previsto en su artículo 15, apartados 1 y 2.c, así como en sus disposiciones adicional tercera y final décima. Asimismo, se desarrolla lo previsto en la disposición final primera del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. A todo ello se hará más detenida referencia a continuación.

El proyecto normativo ha sido impulsado por la Dirección General de los Registros y del Notariado y se acompaña de la pertinente memoria del análisis de impacto normativo; se ha dado audiencia al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y al Consejo General del Notariado, y se ha recabado informe del Ministerio de Economía y Competitividad y del Ministerio de Industria, Energía y Turismo; dado el contenido del Proyecto, se ha considerado que este último departamento debía ser coproponente de la norma proyectada, por lo que se ha emitido informe por las Secretarías Generales Técnicas tanto del Ministerio de Justicia como del citado Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Con ello, entiende el Consejo de Estado que se han cumplido los trámites esenciales para la aprobación de una norma como la proyectada, por lo que no se formulan reparos a su tramitación.

II. Marco normativo y rango de la norma

A) Como señala el preámbulo del Proyecto, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, abordó la necesidad de agilizar el inicio de la actividad emprendedora, cuestión a la que dedica el Capítulo IV del Título Primero (artículos 13 a 20). Con el fin de facilitar el inicio de la actividad emprendedora, su artículo 15 regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con estatutos tipo en formato estandarizado "cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente" (artículo 15.1). En este caso, añade su apartado 2, se utilizará el llamado Documento Único Electrónico (DUE) y el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), así como los modelos simplificados de los estatutos tipo en el formato estandarizado "cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente". Se prevén, por tanto, la escritura pública y estatutos tipo en formato estandarizado que son objeto de regulación en el Proyecto.

Además de las remisiones reglamentarias que ya han quedado apuntadas, la disposición final décima de la misma Ley 14/2013 contiene una habilitación genérica en su apartado 1 ("Se habilita al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias en desarrollo de esta Ley"), así como otra, más específica, en su apartado 2, en los siguientes términos:

"2. Por Orden del Ministerio de Justicia, se regulará la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados.

Los campos codificados permitirán la cumplimentación de los datos mínimos indispensables para la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. El objeto social se identificará mediante la selección de alguno o algunos de los disponibles en la lista de los habilitados por la mencionada Orden Ministerial con la descripción correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Igualmente se indicará si la sociedad se encuentra en régimen de formación sucesiva".

En el apartado 3 (letra b) del mismo artículo 15 de la Ley 14/2013 se indica que la denominación social "podrá ser de la bolsa de denominaciones con reserva prevista en la disposición final primera del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital"; y el apartado 1 de esa disposición final expresamente "autoriza al Gobierno para regular una Bolsa de Denominaciones Sociales con reserva"). De acuerdo con ello, se aborda también en el Proyecto la regulación de la citada Bolsa de denominaciones con reserva.

En el mismo apartado 3 (letra c) se establece que se concertará inmediatamente la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución "mediante una comunicación en tiempo real con la agenda electrónica notarial" y se precisa que la fecha y hora del otorgamiento en ningún caso será superior a 12 horas hábiles desde que se inicia la tramitación telemática. Por su parte, el apartado 5 prevé que el registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura de constitución, procederá a la calificación e inscripción dentro del plazo de las seis horas hábiles siguientes. En relación con la Agenda Electrónica Notarial, la disposición adicional tercera de la misma Ley 14/2013 señala que los Ministerios de Justicia y de Industria, Energía y Turismo "establecerán el uso de la agenda electrónica notarial" (para la constitución telemática de sociedades de responsabilidad limitada y cualquier otra forma jurídica que se incorpore reglamentariamente en el DUE); añade que el uso de la agenda electrónica notarial "será de obligado cumplimiento para el notario" y termina: "Reglamentariamente se establecerán medidas sancionadoras por los incumplimientos de lo establecido en los apartados anteriores". También este tercer mecanismo -la Agenda Electrónica Notarial- es objeto de regulación en el Proyecto.

Por su parte, el artículo 16 de la misma Ley 14/2013 regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo, indicándose que si se opta por esta posibilidad, se aplicará lo dispuesto en el artículo 15, con las particularidades que se recogen a continuación; entre otros extremos, se prevé que el registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura de constitución, "inscribirá la sociedad inicialmente en el Registro Mercantil en el plazo de 6 horas hábiles" (indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado), contemplándose también una inscripción definitiva, "en los términos de su otorgamiento, dentro del plazo de calificación ordinario".

Indica el preámbulo del Proyecto que, puesto que el citado artículo 16 se remite a lo previsto en el precedente artículo 15, "debe utilizarse el mismo modelo de escritura con formato estandarizado que permita, tanto al Notario, que tiene que preparar el documento, como al Registrador Mercantil, que debe inscribirlo, cumplir sus respectivos cometidos dentro de los brevísimos plazos previstos". En consecuencia, concluye, la escritura con formato estandarizado y campos codificados se utilizará tanto en el supuesto de estatutos tipo del artículo 15 como en el de estatutos individuales a que se refiere el artículo 16.

B) A partir de todo lo anterior, el Consejo de Estado considera que el Gobierno cuenta con habilitación suficiente para aprobar, con carácter general, una norma con el objeto de la sometida a consulta, sin perjuicio de las observaciones y salvedades que a continuación se formularán.

Además de la habilitación normativa de carácter general que contiene la disposición final décima de la Ley 14/2013 para dictar "las disposiciones necesarias en desarrollo de esta Ley", el artículo 15.2.c) se refiere expresamente al desarrollo reglamentario en relación con los modelos simplificados de los estatutos tipo en formato estandarizado y la disposición final primera de la Ley de Sociedades de Capital autoriza al Gobierno para regular una Bolsa de Denominaciones Sociales con reserva.

En relación con la Agenda Electrónica Notarial, la disposición adicional tercera de la misma Ley 14/2013 dispone que los Ministerios de Justicia y de Industria, Energía y Turismo "establecerán" su uso para la constitución telemática de sociedades de responsabilidad limitada y otras formas jurídicas; en cualquier caso, entiende el Consejo de Estado que la habilitación reglamentaria general de la disposición final décima da cobertura a la regulación proyectada.

Mayores dudas suscita la regulación proyectada en lo que se refiere a la escritura de constitución, puesto que el apartado 2 de la disposición final décima de la Ley 14/2013 remite expresamente su regulación a una Orden del Ministerio de Justicia.

Los órganos preinformantes no han pasado por alto ese dato y, aunque no sin dudas, han apuntado algunos argumentos favorables a mantener una regulación conjunta en el real decreto proyectado. En este sentido, se ha invocado el superior rango del real decreto (frente a la orden ministerial), la habilitación expresa para su modificación por Orden del Ministerio de Justicia (para evitar la congelación del rango), así como la conveniencia de reunir toda la regulación proyectada en una misma norma (por razones sistemáticas). Conviene, pues, examinar estas razones para determinar si permiten apartarse de lo expresamente previsto en la ley.

Por una parte se ha esgrimido, en efecto, el superior rango del real decreto frente a la orden ministerial, de forma que no habría impedimento en incluir en un real decreto materias cuya regulación se preveía por orden ministerial. El argumento es válido, en general, en lo que se refiere a las relaciones entre ley y real decreto, por la inexistencia de una reserva reglamentaria en la Constitución española; también lo sería en las relaciones entre real decreto y orden ministerial si la remisión a esta última se hubiera hecho en un real decreto; pero, en el presente caso hay una ley que de forma expresa y no potestativa remite su regulación a una orden ministerial ("Por Orden del Ministerio de Justicia, se regulará..."). Por tanto, este argumento no parece suficientemente sólido para este concreto caso.

La elevación del rango podría buscar amparo en la habilitación de carácter general, contenida en el apartado 1 de la disposición final décima de la Ley 14/2013, para que el Gobierno dicte disposiciones en desarrollo de esa ley; sin embargo, los términos utilizados por el legislador en esa disposición -en sus dos apartados primeros- evidencian que el mandato de su apartado 2 (orden ministerial) constituye una regla especial respecto de la habilitación (al Gobierno) del apartado 1. Parece que, de este modo, el legislador ha querido reservar esa regulación a un instrumento más flexible que el real decreto.

Posiblemente por ello, se ha introducido en el Proyecto una disposición (la final segunda) que permite que las modificaciones "que fueran necesarias" en el formato estandarizado de la escritura (o de los estatutos tipo) se hagan por Orden del Ministro de Justicia. Con ello se trata de evitar la congelación del rango que la regulación mediante real decreto entrañaría, de forma que quedaría salvado el designio legal de que cualquier ulterior modificación pueda efectuarse mediante Orden del Ministro de Justicia, sin necesidad de forzar la intervención del Consejo de Ministros. Al margen de otras dudas que suscita esta disposición (sobre la que después se volverá), ello supone una defectuosa técnica normativa, puesto que se crea una apariencia que no responde a la realidad, y que fácilmente induce a error. En suma, se trata de corregir un defecto sustantivo (regulación por real decreto de lo que la ley remite a orden ministerial) con otro de técnica normativa (posibilidad de modificar un real decreto mediante orden ministerial). Además, nótese que esa habilitación al Ministerio de Justicia no se limita a la introducción de modificaciones en el formato estandarizado de la escritura pública, sino que se extiende al de los estatutos tipo, cuya regulación remite la Ley 14/2013 al Gobierno.

En todo caso, no debe ignorarse la finalidad perseguida en este Proyecto, que parece radicar en la conveniencia de que ambos elementos (estatutos tipo y escritura de constitución en formato estandarizado) queden regulados en un solo cuerpo normativo. La finalidad de evitar la dispersión normativa es, ciertamente, un objetivo encomiable, que el Consejo de Estado ha ponderado reiteradamente. Sin embargo, en el presente caso ha de notarse que, además de que la regulación en los términos proyectados contravendría la literalidad de la ley, existen otras cuestiones vinculadas con las aquí abordadas, que la ley también remite a una orden ministerial (cfr., p. ej., disposición final primera de la Ley de Sociedades de Capital: "Por Orden del Ministro de Justicia podrá aprobarse un modelo orientativo de estatutos para la sociedad de responsabilidad limitada"). Y, en todo caso, la orden ministerial a que remite la disposición final décima de la Ley 14/2013 podría aprobarse previamente al Real Decreto proyectado, de forma que este último se remitiera de forma expresa a las previsiones de aquella (como ahora hace remisiones expresas a sus anexos). Todo ello abogaría por escindir en dos normas (real decreto y orden ministerial) la regulación ahora proyectada.

Pero sucede, además, que la elevación del rango que el Proyecto opera lleva aparejada en este caso una "degradación" en relación con una de las determinaciones que debieran recogerse en la orden ministerial. En efecto, el apartado 2 de la disposición final décima de la Ley 14/2013, después de remitir la regulación de la escritura estandarizada a una orden ministerial añade, en su segundo párrafo -inciso segundo- que el objeto social se identificará mediante la selección de alguno o algunos de los "disponibles en la lista de los habilitados por la mencionada Orden Ministerial". Sin embargo, el artículo 4 del Proyecto prevé la identificación del objeto social mediante la selección entre los códigos "disponibles en la lista de los habilitados a estos efectos, en la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia". De acuerdo con lo previsto en la ley, es una orden ministerial la que debe habilitar los posibles objetos sociales disponibles, y no el órgano encargado de la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia. Se trata pues de una determinación que debería incluirse en la orden ministerial y no remitirse desde el real decreto a la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia.

Por lo demás, ha de subrayarse que, por adecuada que pueda parecer la unificación de la regulación proyectada en un único cuerpo normativo, no ha sido eso lo que ha impuesto el legislador, de forma que la aprobación del texto proyectado dejaría la norma en una situación de inseguridad jurídica, no solo por la falsa apariencia que crea (ya apuntada), sino también por la virtualidad de una eventual impugnación.

En suma, a juicio del Consejo de Estado, la regulación proyectada debe escindirse en dos normas de distinto rango, a fin de respetar la remisión a una Orden del Ministerio de Justicia que contiene el apartado 2 de la disposición final décima de la Ley 14/2013. Con ello, la regulación proyectada sería más correcta desde el punto de vista de la legalidad, de la seguridad jurídica y de la técnica normativa. El carácter esencial de esta observación se traducirá en las que más abajo se formularán con tal carácter en relación con previsiones concretas del Proyecto.

III. Observaciones al articulado

El articulado del Proyecto se distribuye en cuatro capítulos, el primero de los cuales ("Disposiciones generales") se limita a un único artículo ("Objeto") que debería ser adaptado en caso de que se siguiera la anterior observación en relación con el contenido de la norma proyectada. A continuación se hará referencia separada a cada uno de los tres capítulos restantes, relativos, respectivamente, al modelo estandarizado de estatutos tipo y de escritura pública, a la Bolsa de denominaciones sociales con reserva y a la Agenda Electrónica Notarial.

A) Modelo estandarizado de estatutos tipo y de escritura pública

El capítulo II (artículos 2 a 6) regula el modelo estandarizado de estatutos tipo y de escritura pública a lo largo de seis artículos.

En el artículo 2 se recomienda una simplificación, si no del texto, sí por lo menos del título, que podría ser "Estatutos tipo en formato estandarizado para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada" (puesto que los artículos 4 y 4 bis de la Ley de Sociedades de Capital ya establecen que el capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a tres mil euros, permitiendo que se constituyan con una cifra de capital social inferior, si bien, mientras no se alcance aquella cifra de capital social mínimo, la sociedad estará sujeta al régimen de formación sucesiva allí establecido). No se trata, en suma, de distintos tipos societarios, sino, en todo caso, de sociedades de responsabilidad limitada.

El artículo 4 se refiere a la determinación del objeto social en términos que deben ser corregidos de acuerdo con lo que ha quedado apuntado más arriba. En efecto, su apartado 1 prevé la identificación del objeto social mediante la selección entre los códigos "disponibles en la lista de los habilitados a estos efectos, en la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia"; en cambio, el apartado 2 de la disposición final décima de la Ley 14/2013 establece que el objeto social se identificará mediante la selección de alguno o algunos de los "disponibles en la lista de los habilitados por la mencionada Orden Ministerial", esto es, aquella por la que regule la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados. En consecuencia, y de conformidad con lo exigido por la ley, este artículo 4 debe remitirse a la lista de los objetos sociales (o códigos correspondientes) habilitados por la aludida orden ministerial, y no a la lista de los habilitados en la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia. Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

En relación con el artículo 5, el Consejo General del Notariado advirtió que la exigencia de que los estatutos tipo se cumplimentaran directamente en la plataforma CIRCE exigiría del notario un trabajo duplicado (puesto que debería introducir el estatuto tipo en su propio sistema -SIGNO- para reiterarlo después en el sistema CIRCE); proponía por ello que no fuera necesaria la introducción manual en el sistema CIRCE, de forma que los datos se remitieran automáticamente del sistema notarial al CIRCE, previéndose, a tal efecto, el oportuno convenio entre el Consejo General del Notariado y la Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa. Ahora bien, como aclara este último órgano, no es necesaria esa doble introducción de los datos, puesto que si bien los estatutos tipo se han de cumplimentar en la plataforma CIRCE, desde la que se remitirán al notario, bastará que dichos datos sean incorporados al sistema SIGNO de forma automática para que no sea necesaria la doble introducción. En este sentido, ha de subrayarse que el artículo 15 de la Ley 14/2013 exige la utilización del sistema CIRCE (tanto en su apartado 2.b, como en su apartado 4, letras b y c); lo que no parece imprescindible -y no lo exige el citado artículo 15- es que el sistema de volcado deba instrumentarse mediante el convenio que aquel informe propone.

Por lo demás, e insistiendo en una línea apuntada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, conviene aclarar el sentido de la expresión "documento que contenga los estatutos", puesto que el propio artículo comienza indicando que el documento de los estatutos deberá ser incorporado a la escritura. Por tanto, el "documento que contenga los estatutos" podría ser tanto el documento de los estatutos, como el de la escritura con los estatutos incorporados; si aquella expresión se refiere - como parece- al "documento de los estatutos" (que es como se le llama en un primer momento) conviene sustituirla por esta última, tanto en el apartado 1 como en el apartado 2.

El artículo 6 se refiere al modelo estandarizado de escritura pública, que será -dice- el definido en el anexo III (apartado 1); y el apartado 2 precisa que la escritura pública "se realizará cumplimentando cada uno de los campos que en el modelo de formato contenido en el anexo IV figuran señalados entre paréntesis y subrayados". Por las razones que se han recogido más arriba en relación con el rango de la norma, entiende el Consejo de Estado que la remisión no debe hacerse a los anexos III y IV, sino a la orden ministerial correspondiente, en la que habrá de recogerse el contenido de esos anexos (además de la lista de los objetos sociales habilitados de conformidad con lo previsto en la disposición final décima de la Ley 14/2013). Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Particulares dudas ha suscitado el apartado 3 del mismo artículo 6, según el cual el mismo modelo estandarizado de escritura pública "se utilizará para la constitución de sociedades limitadas sin estatutos tipo a que se refiere el artículo 16 de la Ley 14/2013". En relación con ello, el Consejo General del Notariado considera que constituye un desarrollo contra legem la previsión de que "aquellas sociedades en las que el fundador no opte por estatutos tipo (las del artículo 16 de la LAE) también deban quedar sujetas a una escritura con formato estandarizado y campos codificados, pues ello no se recoge en ningún apartado o párrafo de dicho artículo 16"; e insiste en que las escrituras públicas de estas sociedades sin estatutos tipo "en modo alguno exigen la utilización del formato de escritura pública estandarizado". Frente a ello, razona la memoria elaborada por la Dirección General de los Registros y del Notariado que el artículo 16.1 de la ley dispone -para la constitución de sociedades limitadas sin estatutos tipo- que se aplicará lo dispuesto en el artículo 15, con las particularidades que allí se establecen; y que, puesto que ninguna de esas particularidades se refiere al formato de la escritura, este será el mismo, esto es, estandarizado y con campos codificados.

El Consejo de Estado comparte este último parecer, de forma que es correcto que el Proyecto prevea la utilización del modelo estandarizado para la constitución de sociedades limitadas sin estatutos tipo. Ahora bien, ha de entenderse -en el marco de la remisión que el artículo 16 hace al precedente- que la utilización de escritura pública en formato estandarizado constituye también una opción de los fundadores (ex artículo 15.1), de forma que tiene razón el Consejo General del Notariado cuando sostiene que no puede exigirse o imponerse la utilización de ese formato estandarizado para las escrituras de constitución de sociedades limitadas sin estatutos tipo. En realidad, parece que se trata de un parecer que comparte el órgano impulsor del Proyecto, puesto que en otro apartado de la memoria (no al abordar esta concreta cuestión) se dice que, en los supuestos en que quiera darse una mayor especialidad, "no existe problema alguno en acudir a los formatos habituales -no estandarizados- de escritura pública en los que la autonomía de la voluntad pueda tener mayor amplitud".

A juicio del Consejo de Estado, ese carácter potestativo de la utilización de la escritura pública en formato estandarizado debe quedar más claro, para lo que basta que el apartado 3 del proyectado artículo 6 emplee la expresión "se podrá utilizar" en lugar de "se utilizará". Procede, pues, modificar en este sentido el proyectado artículo 6.3.

B) Bolsa de denominaciones sociales con reserva

El artículo 8, único integrante del Capítulo III, regula la Bolsa de denominaciones sociales con reserva. Su fundamento legal se encuentra en la disposición final primera de la Ley de Sociedades de Capital (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), que autoriza al Gobierno para regular esta figura. En relación con las dudas que puede suscitar la regulación sometida a consulta, es relevante tener en cuenta el origen de esta disposición, que se encuentra en la disposición adicional novena de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que introdujo aquella autorización, como disposición final tercera, en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; de ahí pasaría (en virtud de la habilitación para refundir contenida en la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) al texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, donde hoy permanece vigente.

La regulación proyectada atribuye la responsabilidad de mantener y generar (rectius, generar y mantener) la Bolsa de denominaciones sociales con reserva al Registro Mercantil Central; se ha seguido, así, la propuesta formulada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Ello parece coherente con las funciones que se atribuyen al Registro Mercantil Central en el Código de Comercio y en el Reglamento del Registro Mercantil (17.3 y 23.3 del Código de Comercio en relación con los artículos 395 y siguientes del Reglamento); además, esa solución encuentra apoyo también en la citada Ley 56/2007 (en la que, como se dijo, tiene su origen la autorización de referencia), cuya exposición de motivos afirma el objetivo de agilizar los trámites para la obtención de una denominación social como paso previo a la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, "sin por ello restar importancia a la seguridad que aporta al tráfico mercantil el sistema vigente de denominaciones sociales, tutelado por el Registro Mercantil Central". Así las cosas, no parece objetable la solución adoptada en el texto proyectado. No obstante, a la vista del origen de esta norma y de su ámbito, más allá de los concretos supuestos previstos en los artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013, cabe plantear si esta regulación no encontraría mejor ubicación en el marco del Reglamento del Registro Mercantil (aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio) y, más concretamente, en el Capítulo III de su Título IV (que regula, en el marco del Registro Mercantil Central, la Sección de denominaciones). Nótese que el artículo 15.3.b de la citada Ley 14/2013 se limita a señalar que la denominación "podrá ser" de la bolsa de denominaciones con reserva prevista en la Ley de Sociedades de Capital, pero no se trata de un mecanismo limitado a estos supuestos ni específico de ellos, sino que estaba prevista en nuestra legislación desde la antes citada Ley 56/2007. En suma, se sugiere ponderar esa solución, con el fin de encontrar la ubicación idónea para cada regulación, evitando en lo posible la dispersión normativa.

C) Agenda Electrónica Notarial

El Capítulo IV, último de Proyecto, está integrado por el artículo 9, en el que se regula la Agenda Electrónica Notarial. Su fundamento se encuentra en la disposición adicional tercera de la repetida Ley 14/2013, que dispone que los Ministerios de Justicia y de Industria, Energía y Turismo "establecerán el uso de la agenda electrónica notarial para la constitución telemática de sociedades de responsabilidad limitada y cualquier otra forma jurídica que se incorpore reglamentariamente en el Documento Único Electrónico"; añade que el uso de la Agenda Electrónica Notarial "será de obligado cumplimiento para el notario" (de manera que las citas que se establezcan mediante la misma tendrán efectos en el cómputo de los plazos establecidos en los artículos 15 y 16 de esa ley), y termina: "Reglamentariamente se establecerán medidas sancionadoras por los incumplimientos de lo establecido en los apartados anteriores".

La regulación del proyectado artículo 9 no ha sido objetada en la tramitación del expediente. Dicha regulación se completa con lo previsto en la disposición final cuarta, que opera la modificación del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, en el que se añade un apartado (j) al artículo 349, de forma que se configura como infracción grave la negativa injustificada a la prestación de funciones requeridas a través de la Agenda Electrónica Notarial. La previsión se ha llevado al Reglamento Notarial por sugerencia de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, lo que se considera acertado -nuevamente, para evitar la dispersión normativa-. También se considera adecuada su incorporación al artículo 349, en el catálogo de las infracciones graves, no solo a la vista de las allí recogidas (por ejemplo, de la del apartado b, referida a la "negativa injustificada a la prestación de funciones requeridas", de la que la nueva infracción parece configurarse como una especificación), sino también porque su configuración como infracción leve haría irrelevante e inútil la previsión legal (puesto que el artículo 350 considera infracción leve, si no procediere calificarla como grave o muy grave, "el incumplimiento de los deberes y obligaciones impuestos por la legislación notarial").

En fin, también se refiere a la Agenda Electrónica Notarial la disposición adicional primera, en la que se establece que "deberá estar en funcionamiento, con las características determinadas en el artículo 9, en el momento de la entrada en vigor del presente real decreto". En rigor, no parece exigible que un determinado mecanismo -que requiere una preparación y configuración material previa- deba estar en funcionamiento en el mismo momento en que entra en vigor la norma que lo regula; antes bien, resulta imprescindible que, desde la entrada en vigor de esa norma -en la que se recogen sus requisitos de configuración-, se deje un tiempo suficiente para que ese mecanismo pueda estar operativo. Ciertamente, la rigidez de aquella previsión se atempera en la práctica al establecer la disposición final quinta que el Real Decreto proyectado entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. En cualquier caso, para salvar la objeción formal formulada, bastaría que la disposición final quinta estableciera una salvedad en relación con la disposición adicional primera, que entraría en vigor en el momento de aquella publicación, para lo que podrían utilizarse los siguientes o parecidos términos: "El presente Real Decreto entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", excepto su disposición adicional primera, que entrará en vigor el día siguiente al de dicha publicación"; y, paralelamente, dejar claro en la disposición adicional primera que la Agenda Electrónica Notarial deberá estar en funcionamiento a los tres meses de su entrada en vigor (o a los tres meses de la publicación del Real Decreto en el Boletín Oficial del Estado).

IV. Disposiciones complementarias

Algunas de las disposiciones complementarias incorporadas al Proyecto han sido ya objeto de consideración, por lo que las observaciones que siguen se centrarán en algunas de las restantes.

La disposición adicional segunda se refiere a los aranceles aplicables, distinguiendo dos supuestos, por referencia a dos apartados diferentes del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre; no obstante, además de la referencia a esos dos apartados, y por razones de claridad, la disposición proyectada señala también directamente las cuantías aplicables en uno y otro caso, recogiendo las cifras señaladas en el citado Real Decreto-ley. En todo caso, y en previsión de futuros cambios, conviene advertir que el mismo artículo 5 del Real Decreto-ley prevé, en su apartado cuatro, que las modificaciones de los aranceles a que se refiere ese artículo "podrán efectuarse reglamentariamente" (con arreglo a la normativa específica reguladora de los mismos).

En relación con la disposición final segunda, ha de recordarse algo que ya se apuntó. Al intentar incorporar al proyectado Real Decreto la regulación de una materia que la ley remite a Orden del Ministerio de Justicia (como es la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados), y para evitar la congelación del rango que así se produciría, la disposición final segunda del Proyecto habilita al Ministerio de Justicia para introducir modificaciones en el formato estandarizado de la escritura pública. Sin embargo, esa habilitación se limita, de un lado, a "las que fueran necesarias" y, de otro, se extiende a la introducción de modificaciones en el formato estandarizado de los estatutos tipo (y no solo en el formato estandarizado de la escritura pública). Por tanto, y sin perjuicio de que pueda habilitarse al Ministro de Justicia para desarrollar aspectos concretos recogidos en el proyectado Real Decreto, lo regulado en él deberá ser modificado por medio de Real Decreto acordado en Consejo de Ministros (si bien ello no impediría, como se indicó, que la norma ahora proyectada incorporase la regulación de los estatutos tipo y que la aprobación de los concretos modelos quedara remitida a una Orden del Ministerio de Justicia). Por tanto, y de acuerdo con las demás observaciones esenciales formuladas en apartados anteriores, debe también modificarse la redacción de la proyectada disposición final segunda. Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Por su parte, la disposición final tercera, titulada "Habilitación", dice que se "habilita a la Dirección General de los Registros y del Notariado en el ámbito de sus competencias, para dictar las resoluciones e instrucciones necesarias para la aplicación de lo previsto en este decreto". En rigor, no se trata de una habilitación, puesto que ya es función del citado órgano dictar resoluciones e instrucciones en el ámbito de sus competencias, incluidas, por supuesto, las que sean necesarias para la aplicación de lo previsto en la norma proyectada. Si lo que se pretende - como parece- es subrayar esa función, debería utilizarse una fórmula en los siguientes o parecidos términos: "La Dirección General de los Registros y del Notariado dictará, en el ámbito de sus competencias, las resoluciones e instrucciones necesarias para la aplicación de lo previsto en este Real Decreto".

V. Anexos

En relación con los anexos, no puede aquí sino reiterarse lo ya señalado sobre la procedencia de escindir la norma proyectada en dos de distinto rango, real decreto y orden ministerial, de forma que al menos los anexos III y IV quedarían recogidos en la orden ministerial (además de la lista de los objetos sociales habilitados de conformidad con lo previsto en la disposición final décima de la Ley 14/2013). De acuerdo con lo que más arriba se razonó, esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Por lo demás, ha de subrayarse la necesidad de una revisión de los textos correspondientes, para la corrección de erratas (en especial, concordancias de género o número), así como de expresiones (p.ej., apartado 1.7 del Anexo II).

Más allá de las aludidas erratas y otros errores de expresión, en el anexo I se quiere llamar la atención sobre dos extremos que pudieran tener alguna relevancia mayor. De un lado, el artículo 1º de este anexo prevé que se constituye una sociedad de responsabilidad limitada "que se regirá por las normas legales imperativas y por los presentes estatutos"; esa llamada a las normas legales "imperativas" suscita dudas en cuanto parece orientada a excluir las de carácter dispositivo, pero ha de notarse que, en no pocas ocasiones, la legislación aplicable (y en particular, la ya citada Ley de Sociedades de Capital) incluye previsiones normativas, "salvo previsión estatutaria en contrario". Dados los términos utilizados por el citado artículo 1º del anexo I, no queda claro lo que sucedería en relación con esas normas de carácter dispositivo.

Por otra parte, el artículo 6º del mismo anexo I limita los modos de organizar la administración de la sociedad (sin necesidad de modificación estatutaria) a los que en el propio artículo se recogen (un administrador único, de dos a cinco administradores solidarios o dos administradores mancomunados). Se trata de una limitación no recogida en la ley, sobre la que llamó la atención la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad, a la que no se ha dado respuesta. Por tanto, se insiste en ello, a la vista de lo previsto en el artículo 210.3 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque la solución adoptada no parece, por sí, objetable.

VI. Conclusión

A la vista de cuanto queda expuesto, entiende el Consejo de Estado que la norma proyectada debe escindirse en dos normas (un real decreto y una orden ministerial). El Real Decreto podría recoger prácticamente todo el articulado del Proyecto, incluyendo las normas sobre los estatutos tipo, la Bolsa de Denominaciones con reserva y la Agencia Electrónica Notarial (en su caso, con las correcciones resultantes de las observaciones formuladas); en cuanto a la regulación de la escritura de constitución que se contiene en el artículo 6 podría mantenerse en términos muy próximos a los proyectados, sustituyendo la remisión a los anexos III y IV por la remisión a la Orden Ministerial correspondiente (en la que se podría incluir también el modelo orientativo de estatutos a que se refiere la disposición final primera de la Ley de Sociedades de Capital); en fin, el artículo 7, que regula la remisión de la escritura al Registro Mercantil, sí puede -y debe- mantenerse en el Real Decreto proyectado. Por su parte, la Orden Ministerial acogería, fundamentalmente, el contenido de los anexos III y IV referidos a la escritura. Incluso podría también remitirse a esa Orden Ministerial la aprobación concreta de los de los modelos de estatutos tipo -anexos I y II-, a partir de las determinaciones previamente fijadas en el Real Decreto ahora proyectado. De este modo podría quedar recogido en el Real Decreto la regulación reglamentaria de la escritura pública y estatutos tipo, mientras que la aprobación de los modelos concretos quedaría remitida a Orden Ministerial, con la mayor flexibilidad que ello supone. En todo caso, el título del Real Decreto habría de ajustarse a su contenido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

a) Que procede desdoblar el proyecto de Real Decreto por el que se aprueban y regulan los modelos estandarizados de estatutos tipo y de la escritura pública de las sociedades de responsabilidad limitada y se regula la bolsa de denominaciones sociales con reserva y la agenda electrónica notarial en dos proyectos normativos, de acuerdo con lo expuesto en el cuerpo del dictamen.

b) Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas con carácter esencial en los apartados III.A (en relación con los artículos 4 y 6), IV (en relación con la disposición final segunda) y V (en relación con los anexos III y IV), y consideradas las demás, puede elevarse al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto a que se refiere la consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de marzo de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.

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