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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 145/2015 (INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO)

Referencia: 145/2015
Procedencia: INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO
Asunto: Proyecto de real decreto por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos, promoción de la eficiencia energética y contabilización de consumos energéticos
Fecha de aprobación: 23/4/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de abril de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 12 de febrero de 2015, registrada de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos, promoción de la eficiencia del suministro de energía y contabilización de consumos energéticos.

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura del proyecto

El proyecto de Real Decreto consta de un preámbulo, quince artículos, agrupados en seis capítulos, ocho disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, ocho disposiciones finales y cinco anexos.

El preámbulo expone el contexto en el que se pretende aprobar la norma proyectada.

De este modo, comienza recordando que la Unión Europea se había fijado como objetivo para 2020 aumentar en un 20 por ciento la eficiencia energética. Sin embargo, las conclusiones del Consejo Europeo de 4 de febrero de 2011 pusieron de manifiesto que no se estaba avanzando hacia ese objetivo de eficiencia energética de la Unión y que se requerían actuaciones para aprovechar el considerable potencial de incremento del ahorro de energía en los edificios, los transportes y los procesos de producción y manufacturación.

El 8 de marzo de 2011, la Comisión adoptó su Comunicación relativa a un Plan de Eficiencia Energética 2011. En la misma, se confirmaba que la Unión no alcanzaría su objetivo de eficiencia energética, a pesar de los progresos en las políticas nacionales reflejados en los primeros Planes nacionales de acción para la eficiencia energética presentados en su momento por los Estados miembros para dar cumplimiento a la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos.

En este contexto -continúa señalando el preámbulo- ha sido necesario actualizar el marco legal de la Unión en materia de eficiencia energética, mediante una Directiva que persiga el objetivo general sobre la eficiencia energética consistente en llegar a 2020 con un ahorro del 20 por ciento en el consumo de energía primaria de la Unión, y de conseguir nuevas mejoras de la eficiencia energética más allá de 2020. Con este fin, la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión y establece acciones concretas que lleven a la práctica alguna de las propuestas incluidas en el Plan de Eficiencia Energética 2011 y a alcanzar el considerable potencial de ahorro de energía no realizado que se señala.

El objeto del real decreto proyectado es transponer la citada Directiva en lo relativo a auditorías energéticas, sistemas de acreditación para proveedores de servicios energéticos y auditores energéticos, la promoción de la eficiencia energética en los procesos de producción y uso del calor y del frío y la contabilización del consumo de agua caliente sanitaria, calefacción y refrigeración.

Tras el preámbulo, el capítulo I (artículo 1) describe el objeto y la finalidad de la norma proyectada e incluye las definiciones necesarias para la correcta interpretación del texto.

El capítulo II (artículos 2 a 6), "Auditorías energéticas", establece la obligación para las empresas de realizar una auditoría energética antes del 5 de diciembre de 2015 y, posteriormente, como mínimo, cada cuatro años a partir de la fecha de la auditoría energética anterior. Se excluye de esta obligación a las pequeñas y medianas empresas, de acuerdo con el concepto de PYME recogido en el anexo de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas. La obligación se impone, pues, a las grandes empresas, entendiendo por tales aquellas que ocupan a más de 250 personas o aquellas de menos de 250 trabajadores que excedan simultáneamente un volumen de negocio de 50 millones de euros y un balance general de 43 millones de euros.

Por otro lado, se establecen los requisitos que debe cumplir la auditoría que se lleve a cabo; se crea en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo un Registro Administrativo de Auditorías Energéticas; y se establece un sistema de inspección de las mismas.

El capítulo III (artículos 7 a 12), "Sistema de acreditación para proveedores de servicios energéticos y auditores energéticos", regula las condiciones y requisitos que deben observarse para la acreditación de estos proveedores y auditores, entre los que destacan la necesidad de acreditar una cualificación técnica adecuada y la obligación de tener suscrito un seguro de responsabilidad civil u otra garantía financiera que cubra riesgos que puedan derivarse de sus actuaciones por una cuantía mínima de 150.000 euros (artículo 7).

Igualmente se establecen en el artículo 8 los requisitos para el ejercicio de la actividad profesional de auditor energético por las personas físicas, ya sea mediante la disposición de una cualificación profesional mediante una titulación universitaria específica, otras licenciaturas o Grados o Master universitarios en los que se impartan conocimientos en materia energética, o bien de la disposición de conocimientos teóricos y prácticos sobre las auditorías energéticas.

En el artículo 9 se regula la declaración responsable referida al cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad de provisión de servicios energéticos; y en los artículos siguientes (10 a 12) se regula el contenido del Listado de Proveedores de Servicios Energéticos disponible en la sede electrónica del IDAE (en el que figurará el contenido de las declaraciones responsables presentadas), así como el control que se realizará a posteriori por los órganos autonómicos competentes sobre la información contenida en las declaraciones responsables de los proveedores incluidos en dicho listado.

El capítulo IV (artículo 13), que lleva por rúbrica "Promoción de la eficiencia energética en la producción y uso del calor y del frío", regula la evaluación del potencial de cogeneración de alta eficiencia y de los sistemas urbanos de calefacción y refrigeración que se debe realizar con objeto de facilitar información a los inversores en cuanto a los planes nacionales de desarrollo y contribuir a un entorno estable y propicio para las inversiones.

El capítulo V (artículo 14), titulado "Contabilización de consumos individuales de calor, frío y agua caliente sanitaria en edificios", regula las condiciones y requisitos que deben observarse para la contabilización individual de los consumos de las instalaciones térmicas de los edificios existentes.

El capítulo VI (artículo 15), Régimen sancionador incluye una remisión al régimen sancionador establecido en los artículos 80 y 82 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

La disposición adicional primera establece que la fecha límite para el cumplimiento de la obligación de realizar una auditoría energética por parte de las grandes empresas será (como prescribe la Directiva) el 5 de diciembre de 2015. Se prevé la posibilidad de que las auditorías realizadas a partir de diciembre de 2012 puedan servir, con ciertas condiciones, para cumplir dicha obligación.

La disposición adicional segunda establece que antes del 1 de enero de 2016 se deberá realizar una evaluación completa del uso de la cogeneración de alta eficiencia y de los sistemas urbanos de calefacción y refrigeración eficientes.

La disposición adicional tercera señala que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) tendrá en consideración la eficiencia energética en el desempeño de sus funciones reguladoras, en particular en sus decisiones sobre la explotación de la infraestructura de gas. Asimismo, se indica que la citada Comisión, en colaboración con los agentes del sector gasista, deberá presentar al Ministro de Industria, Energía y Turismo antes del 30 de junio de 2015 una evaluación del potencial de eficiencia energética de las infraestructuras de gas, incluyendo el transporte, la distribución, las plantas de regasificación y los almacenamientos subterráneos.

La disposición adicional cuarta señala que la CNMC llevará a cabo el primer estudio relativo al precio aplicable al alquiler de contadores a que hace referencia el artículo 49.8 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, que se llevará a cabo durante el año 2015.

La disposición adicional quinta establece el procedimiento para realizar las inspecciones de los contadores individuales de consumo de las instalaciones térmicas centralizadas de calefacción y/o refrigeración en los edificios, las cuales deben realizarse por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de instalaciones térmicas en los edificios.

La disposición adicional sexta señala que las empresas distribuidoras de energía eléctrica facilitarán a los consumidores asesoramiento e información apropiados en el momento de la instalación de contadores de telegestión, en particular sobre su pleno potencial en relación con la gestión de la lectura de los contadores y el seguimiento del consumo energético.

En la disposición adicional séptima se establece cómo se realizará la evaluación sobre el potencial de eficiencia energética en las infraestructuras eléctricas.

En la disposición adicional octava se prescribe que las medidas incluidas en el real decreto proyectado no supondrán un incremento de gasto.

La disposición transitoria primera establece la actualización del Directorio de Empresas de Servicios Energéticos del Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía (IDAE), que pasará a denominarse Listado de Proveedores de Servicios Energéticos. Las empresas actualmente incluidas en ese Directorio dispondrán de un plazo de seis meses para la presentación de la correspondiente declaración responsable. De no presentarse dicha declaración, quedarán excluidas del Listado de Proveedores de Servicios Energéticos.

Por su parte, la disposición transitoria segunda señala la obligatoriedad, a partir del 1 de enero de 2017, de la contabilidad individualizada de consumos de todas las instalaciones térmicas de calefacción y/o refrigeración centralizada de los edificios y que igualmente a partir de dicha fecha será obligatoria la información, lectura y liquidación de los consumos individuales de energía en todas las instalaciones térmicas de calefacción y/o refrigeración.

La disposición transitoria tercera establece, para los comercializadores y distribuidores de gas natural, un plazo de seis meses para realizar las adaptaciones necesarias con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la nueva redacción de los artículos 49, 51 y 53 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre.

La disposición transitoria cuarta señala que la modificación del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, contenida en la disposición final tercera, será de aplicación a todas aquellas instalaciones que a la entrada en vigor del real decreto proyectado no hubiesen iniciado la tramitación de la evaluación ambiental.

En la disposición final primera se modifica el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, en lo referente a los equipos de medida, lectura de los suministros y contenido de las facturas, de acuerdo a lo dispuesto en la Directiva de Eficiencia Energética, con el fin de que los consumidores dispongan de información precisa y detallada sobre su consumo de gas.

En la disposición final segunda se modifica el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo, sobre fomento de cogeneración.

En la disposición final tercera se modifica el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

La disposición final cuarta modifica la Parte II (Instrucciones técnicas) del Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, aprobado como anexo del Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, con el objeto de corregir dos errores que en él se aprecian (la incorrección de un signo matemático y la omisión de dos definiciones establecidas en la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios).

La disposición final quinta señala que el real decreto proyectado se dicta en ejercicio de las competencias que las reglas 13ª, 23ª y 25ª del artículo 149.1 de la Constitución atribuyen al Estado sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sobre la legislación básica en materia de medio ambiente y sobre las bases del régimen minero y energético.

La disposición final sexta explica que mediante el real decreto proyectado se incorpora al derecho español la regulación de los aspectos relativos a las auditorías energéticas, al sistema de acreditación de proveedores de servicios energéticos y auditores energéticos, así como la contabilización de consumos de agua caliente sanitaria y calefacción, previstos en la Directiva 2012/27/UE del Parlamento y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE.

La disposición final séptima establece que por el Ministro de Industria, Energía y Turismo se dictarán, en el ámbito de sus competencias, las disposiciones que exija el desarrollo y aplicación del real decreto proyectado.

La disposición final octava determina la entrada en vigor del real decreto el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Por último, el anexo I recoge el modelo de comunicación de realización de una auditoría energética; el anexo II, el modelo de declaración responsable del cumplimiento de los requisitos para ejercer la actividad de proveedor de servicios energéticos; el anexo III contiene la información sobre el potencial de uso de la cogeneración de alta eficiencia y de los sistemas urbanos de calefacción y refrigeración eficientes que deberá comunicarse a la Comisión Europea por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo; el anexo IV se refiere al modo en que ha de llevarse a cabo el análisis de costes y beneficios en las auditorías energéticas; y el anexo V establece los contenidos mínimos del curso de especialización como auditor energético.

Segundo.- Contenido del expediente

El expediente se encuentra conformado, fundamentalmente, por los siguientes documentos:

a) Diversas versiones del texto del proyecto y de la memoria del análisis de impacto normativo: obran en el expediente distintas versiones del texto del proyecto: la primera de ellas (febrero de 2014) fue sometida a trámite de información pública y a informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), a resultas de lo cual se elaboró una segunda versión (julio de 2014) que, como después se verá, fue objeto de informe por diversos órganos de distintos departamentos ministeriales; en atención a las observaciones formuladas en los informes recibidos, se redactó una tercera versión del texto (octubre de 2014), que fue objeto de un segundo informe por parte de varios órganos de los Ministerios de Fomento y de Hacienda y Administraciones Públicas. Esto último dio lugar a la versión del proyecto fechada en noviembre de 2014, sometida a aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. Finalmente, la última versión del texto fue elaborada en febrero de 2015.

A las distintas versiones del proyecto se acompaña la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo.

La memoria hace referencia a la oportunidad del proyecto y describe su contenido y tramitación. En relación con esta última, se señala que el proyecto ha sido elaborado por diversos grupos de trabajo, según las distintas materias que aborda la regulación proyectada; que el texto se sometió a trámite de información pública por un período de diecisiete días y que las alegaciones recibidas en ese trámite fueron analizadas por los correspondientes grupos de trabajo; y que el proyecto fue remitido a los miembros de la Comisión Asesora para la certificación energética de edificios, a la Comisión Asesora para las instalaciones térmicas de los edificios, al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), a los miembros de los distintos grupos de trabajo que participaron en su elaboración y a varios departamentos ministeriales. Asimismo, se advierte que las disposiciones adicionales sexta y séptima fueron objeto de trámite de audiencia e informe de la CNMC con ocasión de la tramitación del proyecto de real decreto por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

Tras realizar un somero análisis jurídico del proyecto, la memoria aborda el llamado "análisis de impactos". Se considera que el proyecto de real decreto no tendrá impacto presupuestario, ni tampoco impacto por razón de género o en relación con la igualdad de oportunidades. En cuanto al impacto económico de la norma proyectada, se considera que la misma tendrá efectos positivos sobre la economía en general, ya que "dinamizará a los sectores implicados en la eficiencia energética como son los auditores energéticos y los proveedores de servicios energéticos".

En relación con los costes de las auditorías energéticas, la memoria expone que se ha llevado a cabo su estimación de acuerdo con los datos proporcionados por el IDAE, así como por la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, S. A. en los trabajos relativos a la certificación y auditoría energética de bienes inmuebles. Con base en estos datos, el coste medio para una auditoría en el sector industrial se cifra en 18.170 euros; para auditorías de edificios del sector terciario los costes se sitúan en 10.200 euros y 5.995 euros, respectivamente, según se trate de edificios de oficinas o comerciales; y para el resto de servicios, en 2.915 euros. Por otra parte, se ha considerado que el 20% de los locales de las grandes empresas en los sectores industriales, construcción y comercio y el 10% en el resto de servicios disponen de sistemas de gestión energética certificados por un organismo independiente o que disponen de la ISO 50001, por lo que estarán exentos de la obligación de realizar la auditoría energética. Con base en lo anteriormente expuesto, se estima que el coste de realizar las auditorías energéticas ascenderá a 158 millones de euros.

En cuanto a la implantación de sistemas que permitan el reparto de los gastos correspondientes a los consumos de calor, frío y agua caliente sanitaria en edificios, la inversión necesaria en repartidores de consumo, válvulas termostáticas y gestión de lectura de los repartidores, durante un periodo de cinco años, será aproximadamente de 957 millones de euros, mientras que el ahorro económico que representará su implantación, alcanzará la cifra de 1.448 millones de euros (26 millones de MWh).

En el anexo I de la memoria se incluye una tabla comparativa de los artículos de la Directiva 2012/27/UE que se pretende transponer y el contenido del proyecto de real decreto.

b) Documentación relativa al trámite de audiencia: Obra en el expediente diversa documentación de la que se desprende que el proyecto de real decreto fue sometido a información pública en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Durante este trámite se recibieron sesenta y cuatro escritos de alegaciones al proyecto de real decreto, que obran en el expediente, presentados por diversos colegios profesionales (Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Burgos y Palencia, Colegio de Ingenieros Industriales de Madrid, Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación, Colegio de Ingenieros de Montes, Colegio Oficial de Físicos) y por varios Consejos Generales (Consejo General de la Ingeniería Técnica Industrial, Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales, Consejo General de Colegios Oficiales de Químicos, Consejo de Colegios de Ingenieros Técnicos de Minas, Consejo General de Arquitectura Técnica de España, Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos, Consejo Superior de Arquitectos de España); la Escuela Superior y Técnica de Ingenieros de Minas de la Universidad de León, la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR), el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), las principales empresas de los sectores eléctrico y gasista (así como sus asociaciones representativas UNESA y SEDIGAS), asociaciones del sector petrolero (como la Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos y la Asociación Española de Operadores de Gases Licuados del Petróleo), otras empresas y entidades cuya actividad está relacionada con el objeto del proyecto (como la Asociación Española de Empresas Repartidoras de Costes de Calefacción), la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) e incluso dos administrados particulares.

Asimismo, remitieron observaciones sobre el proyecto la Federación Española de Municipios y Provincias y las Comunidades Autónomas de Cataluña, Asturias, Andalucía, Galicia, Castilla y León, Canarias y Murcia.

Algunas de las observaciones formuladas en este trámite han sido acogidas en el texto del proyecto, si bien no obra en el expediente ningún documento en el que se refleje el análisis de tales observaciones efectuado por el ministerio proponente ni los motivos por los que han sido aceptadas o rechazadas.

c) Informe de la Abogacía del Estado, de fecha 14 de febrero de 2014. En dicho informe la Abogacía del Estado entendía -en aquel momento de la tramitación del proyecto- que no existía una base legal suficiente para imponer la obligación de contabilización individual de consumos energéticos en edificios existentes contemplada en el proyecto.

d) Informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas: Dado que el proyecto de Real Decreto afecta a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, dicha Dirección General emitió su preceptivo informe en fecha 28 de febrero de 2014.

En el mismo se afirmaba que la competencia estatal para la aprobación de la norma proyectada se funda en los títulos competenciales incluidos en las reglas 13ª, 23ª y 25ª del artículo 149.1 de la Constitución. Asimismo, se objetaba al texto del proyecto la centralización de determinados aspectos que podría afectar a las competencias ejecutivas correspondientes a las Comunidades Autónomas (como, por ejemplo, la presentación de las declaraciones responsables de auditores energéticos y prestadores de servicios energéticos ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo).

e) Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC): El informe, aprobado por la Sala de Supervisión de la CNMC en su sesión del día 24 de abril de 2014, realiza una valoración de conjunto favorable a la aprobación del proyecto. No obstante, formula diversas observaciones particulares al texto del proyecto, entre ellas la referida a la ausencia de un fundamento legal suficiente para la imposición a los proveedores de servicios energéticos de la obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil (artículo 7), así como de lo excesivo de la cuantía mínima que se establece (300.000 euros en la versión del proyecto informada por la CNMC); o la relativa a la conveniencia de que se añada alguna garantía adicional de la independencia de los auditores energéticos cuando estos son técnicos internos de la propia empresa auditada, más allá de que los mismos "no tengan relación directa con las actividades auditadas".

La CNMC valora favorablemente el hecho de que para la prestación de servicios energéticos se prevea en términos amplios la cualificación profesional con la que es preciso contar para llevar a cabo esta actividad, "sin configuración de monopolios competenciales", y realiza diversas sugerencias en relación con la acreditación de la capacidad técnica tanto de los proveedores de servicios energéticos como de los auditores energéticos que han sido acogidas en el texto final del proyecto.

Asimismo, también respalda expresamente la CNMC que el ejercicio de dichas actividades de auditoría y provisión de servicios energéticos se someta únicamente a la previa presentación de declaración responsable, sin establecerse un régimen autorizatorio que supondría una restricción de acceso al mercado de estos servicios.

f) Informes emitidos por diversos departamentos ministeriales: Obran en el expediente los informes emitidos por las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (de fecha 17 de septiembre de 2014, en el que no se formulan observaciones) y Economía y Competitividad (22 de septiembre de 2014).

Procedentes del Ministerio de Fomento se han recibido los informes elaborados por su Secretaría General Técnica (30 de septiembre de 2014) y por la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo (29 de septiembre de 2014). Mientras que en el primero de estos informes no se efectúa ninguna observación, en el evacuado por la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo destacan especialmente las referidas al artículo 8 del proyecto, dedicado a la cualificación técnica y profesional precisa para el ejercicio de la actividad de auditoría energética.

Expone la citada Dirección General que el planteamiento de medidas diversas de ahorro energético en el ámbito de la edificación requiere "conocimientos globales sobre construcción, comportamiento del edificio, sistemas pasivos, instalaciones...", así como conocimientos suficientes para llevar a cabo el "análisis de la rentabilidad de este tipo de inversiones", de manera que las medias que se propongan presenten una "suficiencia técnico - económica". A la vista de lo anterior, la Dirección General manifiesta sus dudas en relación con "la idoneidad de los requisitos establecidos en el Real Decreto para el ejercicio de la actividad profesional de auditor energético, en lo que se refiere a la adecuada definición, valoración y análisis de la rentabilidad de las mejoras de ahorro energético en el ámbito de la edificación". Se añade que la redacción del artículo 8 se ha modificado sustancialmente con respecto a la que fue sometida al trámite de información pública, que es la conocida por los agentes afectados, tratándose de una cuestión "especialmente sensible" al referirse a los requisitos exigidos para el ejercicio de una actividad profesional. Asimismo, se recuerda que el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, ha sido recurrido por el Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España "en lo relativo al desarrollo de las cualificaciones profesionales requeridas para suscribir certificados de eficiencia energética".

Por todo lo anterior, la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo propone la modificación del artículo 8, sugiriendo que el mismo se limite, en lo que a la titulación exigible se refiere, a establecer que será necesario "estar en posesión de una titulación universitaria oficial u otras licenciaturas, Grados o Master universitarios en los que se impartan conocimientos en materia energética y construcción". Correlativamente, se sugiere que en el artículo 4 se introduzca una referencia a la posibilidad de que los auditores energéticos puedan contar en el desarrollo de su labor con la colaboración de "técnicos ayudantes del proceso de auditoría energética". En este sentido, se añadiría al listado de definiciones del artículo 1 la de "técnico ayudante del proceso de auditoría energética", que sería la "persona física con capacidad técnica demostrada y con competencia para llevar a cabo funciones de ayuda al auditor energético en el proceso de auditoría energética que dispone de un título de formación profesional o de un certificado de profesionalidad incluido en el Catálogo Nacional de Cualificaciones profesionales cuyo ámbito competencial incluya materias referidas a auditorías energéticas".

g) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo: El informe, de fecha 29 de septiembre de 2014, analiza los antecedentes, objeto y contenido de la norma proyectada, la competencia del Estado para su aprobación, su rango y fundamento legal. Asimismo, describe la tramitación seguida por el proyecto.

En cuanto al contenido de la disposición proyectada, el informe emite una valoración global favorable sobre el mismo y realiza a continuación diversas observaciones particulares al texto del proyecto.

h) Nuevos informes de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas: El texto del proyecto fue sometido a un segundo informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales (4 de noviembre de 2014).

En este informe se constata que han sido acogidas en el texto del proyecto las observaciones de índole competencial formuladas en el primer informe evacuado por la citada Dirección General.

Por otro lado, se lleva a cabo un análisis -ausente en el primer informe emitido- acerca de la conformidad del proyecto con la Ley 20/2013, de 29 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), particularmente en lo que respecta a las barreras económicas que puedan existir para el ejercicio de la actividad. En lo que hace a esto último, se realizan dos observaciones:

- En primer lugar, y en relación con el seguro de responsabilidad civil que el artículo 7 obliga a suscribir a los proveedores de servicios energéticos, el informe señala que dicha obligación, además de no encontrarse respaldada por una norma con rango legal, no queda adecuadamente justificada en el proyecto de real decreto (tal y como exige el artículo 21 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre).

- En segundo lugar, se señala que el requisito para la prestación de servicios energéticos consistente en la inscripción en alguno de los registros autonómicos correspondientes tiene, de acuerdo con el artículo 17 LGUM, carácter de autorización, y que por lo tanto -de conformidad con el mismo precepto- debe justificarse expresamente en el proyecto la necesidad de dicho régimen autorizatorio por razones de orden público, seguridad o salubridad públicas o protección del medio ambiente, así como la insuficiencia de comunicación o declaración responsable en este caso.

Estas observaciones han encontrado su reflejo en el texto final del proyecto y en la correspondiente versión de la memoria del análisis de impacto normativo. Así lo puso de manifiesto la propia Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales en un tercer informe, emitido a la vista de los textos finales (17 de diciembre de 2014). En relación con el seguro de responsabilidad civil se comparte la afirmación de la memoria según la cual la obligación de suscribirlo encuentra su fundamento en el artículo 76 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia; y en lo que hace al requisito de inscripción de los proveedores de servicios en el registro correspondiente, se comprueba que el mismo se ha justificado debidamente por razones de seguridad pública (cabe señalar que tal requisito ha sido suprimido en la última versión del proyecto).

i) Aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas: Obra en el expediente dicha aprobación, efectuada el 20 de diciembre de 2014, por el Secretario de Estado de Administraciones Públicas por delegación del titular del departamento.

Tercero.- En este estado de tramitación, el expediente fue remitido para dictamen al Consejo de Estado, en el cual se recibieron peticiones de audiencia por parte de la Asociación Española de Empresas Repartidoras de Costes de Calefacción, el Instituto de Ingenieros Técnicos de España (INITE), la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE), Gas Natural SDG, S. A., IBERDROLA, S. A. y ENDESA, S. A.

Concedidas las audiencias solicitadas, se recibieron escritos de alegaciones presentados por las siguientes entidades:

- Asociación Española de Empresas Repartidoras de Costes de Calefacción. Esta asociación entiende que el artículo 14.2 del proyecto, en su párrafo segundo, puede dar lugar a una interpretación que contraviene el artículo 9.3 de la Directiva que se pretende transponer y el informe emitido por la CNMC sobre el proyecto, así como el propio espíritu de este último de conformidad con lo expresado en la memoria del análisis de impacto normativo. Por ello se propone una redacción alternativa para el mencionado párrafo del artículo 14.2.

- Instituto de Ingenieros Técnicos de España (INITE). Dicho Instituto muestra su disconformidad con la redacción conferida al artículo 8 del proyecto, referido a los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional de auditor energético. Más adelante se hará de nuevo alusión a la posición de INITE sobre este punto.

- Asociación Española de Cogeneración (ACOGEN). Esta Asociación efectúa una observación a la disposición final segunda del proyecto, proponiendo añadir una modificación adicional en el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo, sobre fomento de cogeneración. Asimismo, se señala la existencia de una errata en la cita de un artículo en el real decreto citado (anexo III).

- Gas Natural SDG, S. A., formula observaciones en relación con la disposición final primera del proyecto, que modifica el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de gas natural.

En particular, alude a la nueva redacción que el proyecto establece para el artículo 53 del mismo Real Decreto 1434/2002, referido al contenido mínimo que deben incluir las facturas de gas de las empresas comercializadoras a sus consumidores. En la redacción proyectada del artículo 53 se establece que la Dirección General de Política Energética y Minas podrá aprobar un modelo de factura para los consumidores domésticos, previsión esta cuya supresión solicita Gas Natural SDG, S. A. La empresa gasista considera que, si bien cabe que el proyecto fije un contenido mínimo de las facturas en aras de proteger los derechos de los consumidores, no procede en cambio imponer un modelo o formato concreto para esas facturas, pues "estos documentos constituyen una forma de relación con el cliente, diferencial de cada compañía y, como actividades libres, deben poder mostrar la imagen que prefieran hacia sus clientes. Las empresas comercializadoras deben tener potestad de ampliar la información a proporcionar a sus clientes si lo consideran necesario. Esto no sería posible con un formato tipo o modelo de factura".

- IBERDROLA, S. A. efectúa una observación relativa a la disposición adicional sexta, que establece que "las empresas distribuidoras de energía eléctrica facilitarán a los consumidores asesoramiento e información apropiados en el momento de la instalación de contadores de telegestión, en particular sobre su pleno potencial en relación con la gestión de la lectura de los contadores y el seguimiento del consumo energético". Se razona por IBERDROLA, S. A. que la instalación de contadores de telegestión no precisa de la presencia del consumidor y que de hecho en la práctica la mayor parte de las instalaciones se lleva a cabo sin dicha presencia. Por ello se solicita que la obligación de información pueda ser satisfecha de otro modo (por ejemplo, a través del envío de un folleto informativo por correo ordinario o electrónico), sin exigir que tal información se proporcione precisamente en el momento de la instalación.

- REPSOL realiza las siguientes observaciones al artículo 3 del proyecto:

* La propiedad de las instalaciones que consumen energía no puede constituirse en el elemento que atribuya la obligación de realizar las auditorías energéticas reguladas, pues el propietario no es necesariamente el consumidor de energía que, evidentemente, ha de ser el sujeto pasivo de la obligación. Si no se utiliza dicho criterio, todas las empresas que no tienen sus instalaciones en propiedad quedarán excluidas de la obligación y aquellas que ceden instalaciones a terceros ni conocen los consumos energéticos realizados por los empresarios a quienes cedieron sus instalaciones, ni le son de aplicación necesariamente los umbrales establecidos en el artículo 2 (más de 250 trabajadores o 50 millones de euros de volumen de negocio). Por ello propone una modificación del artículo 3.1 en el sentido de referir la obligación de auditoría a las empresas que gestionan las instalaciones correspondientes.

* En segundo lugar, REPSOL propone que se añada en el artículo 3.1 lo siguiente: "En el caso de los grupos de sociedades, en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, se deberán computar la suma de trabajadores y de las magnitudes de volumen de negocio o de balance de todas las sociedades que forman el grupo consolidado, a efectos de determinar la obligación de realización de las auditorías energéticas. En el mismo sentido los grupos de sociedades deberán computar sus consumos de energía de forma consolidada a efectos del cumplimiento de realización de auditorías que cubran por lo menos el 85 por ciento de los consumos energéticos de las instalaciones gestionadas".

* Finalmente, REPSOL propone modificar el artículo 3.3 en relación con el alcance de las auditorías, armonizándolo con el contemplado en la definición de auditoría energética del artículo 1 del proyecto. Para ello, sugiere incluir operaciones comerciales y servicios públicos o privados en el alcance de las auditorías.

A la vista de tales antecedentes, se hacen las siguientes consideraciones:

I. Objeto de la consulta

Versa la consulta formulada a este Consejo sobre el proyecto de Real Decreto por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos, promoción de la eficiencia del suministro de energía y contabilización de consumos energéticos

El presente dictamen, de solicitud preceptiva, se evacúa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. Antecedentes normativos

La Unión Europea se enfrenta a importantes retos energéticos ante una creciente dependencia de las importaciones de energía, la necesidad de frenar el cambio climático y el contexto general de crisis económica imperante en los últimos años.

Para hacer frente a tales retos resultan fundamentales el ahorro de energía y la eficiencia energética. Un consumo eficiente de energía ayuda a mejorar la seguridad de abastecimiento de la Unión al reducir el consumo de energía primaria y las importaciones de energía, así como a disminuir las emisiones de gases de efecto invernadero de manera rentable en relación con los costes, y de este modo, a mitigar el cambio climático. El tránsito hacia una economía más eficiente en el consumo de energía también contribuye a fomentar la aparición de soluciones tecnológicas innovadoras y la competitividad de la industria de la Unión, impulsando el crecimiento económico.

En esta línea, el artículo 194.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea menciona expresamente entre los objetivos de la política energética de la Unión el de "fomentar la eficiencia energética y el ahorro energético".

Las acciones dirigidas a la consecución del objetivo de la mejora de la eficiencia energética fueron emprendidas en la Unión Europea desde comienzos de la década del 2000. Sin embargo, a mediados de dicha década se produjo en el seno de la Unión una reflexión más profunda acerca de la necesidad de realizar el potencial de ahorro energético de los Estados miembros. Ello cristalizó en la Comunicación de la Comisión de 19 de octubre de 2006, titulada "Plan de acción para la eficiencia energética: realizar el potencial". En dicho Plan de acción se estableció un marco de políticas y acciones dirigidas a alcanzar un objetivo (no vinculante) de ahorro energético del 20% en el consumo anual de energía primaria en la Unión Europea para 2020.

En este contexto se aprobaron diversas normas europeas que sustituyeron a las hasta entonces vigentes en ámbitos concretos tales como la eficiencia energética de edificios (Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010); el diseño ecológico de productos que utilizan la energía (Directiva 2009/125/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009); o las etiquetas ecológicas (Reglamento (CE) n° 66/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la etiqueta ecológica de la UE). Asimismo, con carácter general, el objetivo de la eficiencia energética se halla presente en numerosos preceptos tanto de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, como de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural.

No obstante las medidas normativas aprobadas y la adopción por los Estados miembros de planes nacionales en materia de eficiencia y ahorro energético, las conclusiones del Consejo Europeo celebrado el 4 de febrero de 2011 pusieron de relieve que no se estaba avanzando hacia el objetivo de eficiencia energética de la Unión fijado y que se requerían actuaciones para aprovechar el considerable potencial de incremento del ahorro de energía en los edificios, los transportes y los procesos de producción y manufacturación. En consecuencia, tras la aprobación de un nuevo Plan de eficiencia energética 2011 - 2020 mediante Comunicación de la Comisión de 8 de marzo de 2011, se hizo necesario actualizar el marco legal de la Unión en materia de eficiencia energética. Con este objetivo se aprobó la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE (en adelante, la Directiva).

Las acciones emprendidas en el marco de la Unión han encontrado su reflejo en el ordenamiento español. La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, menciona la eficiencia entre sus objetivos (artículo 1) y realiza continuas referencias a la eficiencia energética (por ejemplo, en relación con la gestión de la demanda o con el régimen singular que en diversos aspectos corresponde a la cogeneración de alta eficiencia). Además, tanto la citada Ley del Sector Eléctrico (artículo 50) como la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (artículo 85), prevén el desarrollo por el Gobierno de Planes de ahorro y eficiencia energética.

Por otro lado, la eficiencia energética aparece en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (artículo 3.5) como uno de los principios que han de guiar la acción de los poderes públicos para impulsar la sostenibilidad de la economía española. En su artículo 78, la propia Ley de Economía Sostenible contempla el objetivo fijado por la Unión Europea de reducción de la demanda de energía primaria en un 20 por ciento para 2020, señalando que "se adoptarán las estrategias y medidas necesarias" para alcanzar tal objetivo, que deberá "orientar el diseño y aprobación de políticas públicas"; a tal efecto, el Gobierno aprobará planes nacionales de ahorro y eficiencia energética. Asimismo, el artículo 83 de la misma ley dispone que el Gobierno establecerá los instrumentos necesarios para asegurar que los usuarios disponen de la información sobre los costes del modelo de suministro energético, su composición, su origen y su impacto ambiental, así como sobre el consumo energético de los productos y equipos que adquieran.

Por último, son diversas las normas que se han aprobado en ejecución del Derecho de la Unión Europea en el ámbito específico de la eficiencia energética. Entre las más recientes se encuentran el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, así como las normas a través de las cuales se ha llevado a cabo la transposición de la Directiva 2012/27/UE a las que seguidamente se hará mención.

III. La transposición de la Directiva y el fundamento legal de la disposición proyectada

La transposición de la Directiva se ha ido realizando a través de distintas normas de diverso rango:

- En primer lugar, algunos aspectos de la Directiva se incorporaron al Derecho español mediante el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 18/2014, de 15 de octubre. Concretamente, en dicha ley (artículos 69 a 86) se regula el sistema nacional de eficiencia energética, se crea el Fondo Nacional de Eficiencia energética y se establece un régimen de infracciones y sanciones en la materia. Asimismo, se habilita al Gobierno para establecer la obligación de contabilización de consumos individuales de calor, frío y agua caliente sanitaria en edificios existentes, así como la cuantía mínima de la garantía financiera que deben constituir los proveedores de servicios energéticos para cubrir los riesgos derivados de su actividad.

- Por otra parte, mediante la disposición adicional decimotercera y el anexo (incorporados vía enmienda) de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, se transpusieron los aspectos relativos a la eficiencia energética en las adquisiciones de las Administraciones públicas integradas en el Sector Público Estatal (artículo 6 de la Directiva).

- Asimismo, el proyecto de Orden por la que se modifica la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia (informado por este Consejo en su dictamen 52/2015), incorporará el artículo 14.10 y el anexo X de la Directiva.

Finalmente, el proyecto de real decreto que se somete a consulta transpone la Directiva en los aspectos relativos a auditorías energéticas, cuya realización se impone a las grandes empresas, entendiendo por tales empresas no PYMES (de acuerdo con la definición que de estas clases de empresas realiza la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas). Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que, tras la aprobación de la Directiva de eficiencia energética, en el ámbito del Derecho europeo la definición del concepto de gran empresa ha dejado de plasmarse en normas de soft law para trasladarse a la llamada Directiva contable (Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas). Esta última Directiva, aún pendiente de transposición, no contempla definiciones enteramente coincidentes con las recogidas en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003. Habrá de aspirarse en el futuro a la convergencia de las definiciones de estos conceptos a los efectos mercantiles y de eficiencia energética, lo que debería promoverse ante las instancias europeas. Por otra parte, pretenden también transponerse mediante el proyecto remitido en consulta los preceptos de la Directiva de eficiencia energética relativos a sistemas de acreditación para proveedores de servicios energéticos y auditores energéticos, la promoción de la eficiencia energética en los procesos de producción y uso del calor y del frío y la contabilización del consumo de agua caliente sanitaria, calefacción y refrigeración.

En relación con el proceso de transposición de la Directiva 2012/27/UE procede señalar lo siguiente:

- En primer lugar, el artículo 28.1 de la Directiva establece que los Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en ella a más tardar el 5 de junio de 2014. Por tanto, superado ya ampliamente el plazo para llevar a cabo la incorporación de la Directiva al ordenamiento español, resulta preciso aprobar con la mayor celeridad posible las normas de transposición correspondientes.

- En segundo lugar, la incorporación se está llevando a cabo de forma fragmentada y confusa. Nada cabe objetar a la transposición de Directivas mediante instrumentos jurídicos diversos (necesaria, a veces, en función del sistema interno de fuentes y distribución de competencias). Sin embargo, en este caso concreto la dispersión normativa en la transposición revela una ausencia de planificación en la incorporación de la norma comunitaria al ordenamiento español que ha encontrado reflejo en el presente expediente:

1) En efecto, la aludida falta de planificación se ha puesto de manifiesto en el hecho de que hasta avanzada la tramitación del proyecto varios de sus preceptos careciesen de una base legal suficiente para poder ser aprobados mediante una norma reglamentaria.

Por este motivo, se formularon en el expediente objeciones referidas a la ausencia de fundamento legal suficiente para la regulación de distintos aspectos contemplados por el proyecto. Sin embargo, las dudas suscitadas al respecto aparecen despejadas en el momento actual, tras la promulgación de la ya citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia:

- Así, y en relación con la obligación de contabilización individual de consumos de calor, frío y agua caliente sanitaria en edificios, la disposición final segunda de la mencionada Ley 18/2014, en su apartado 7, autoriza al Gobierno para que mediante real decreto establezca la obligación de contabilización de consumos de calor, frío y agua caliente sanitaria en edificios existentes contemplada en la Directiva.

- En cuanto a la obligación establecida en el artículo 7 para los proveedores de servicios energéticos de contar con un seguro de responsabilidad civil u otra garantía financiera que cubra los riesgos que puedan derivarse de sus actuaciones, por una cuantía mínima de 150.000 euros, encuentra su fundamento en el artículo 76 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre. Conforme a dicho precepto:

"Los proveedores de servicios energéticos deberán tener suscrito un seguro de responsabilidad civil u otra garantía financiera que cubra los riesgos que puedan derivarse de sus actuaciones, teniendo en cuenta que pueden gestionar actuaciones de cierto riesgo como, entre otras, la ejecución y gestión de proyectos de ahorro y eficiencia energética en el sector industrial y el sector de la edificación.

La cuantía mínima de la garantía se establecerá mediante real decreto".

De este modo, el artículo citado sirve de fundamento legal a la imposición de la obligación de suscribir el correspondiente seguro, y justifica además por motivos de seguridad dicha obligación, de acuerdo con lo exigido por el artículo 21 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

2) Junto a la ausencia inicial de base legal de los preceptos aludidos, la deficiente planificación en la transposición de la Directiva de eficiencia energética ha conducido a que el incumplimiento de la obligación de sometimiento a auditoría energética haya sido tipificado como infracción en la Ley 18/2014, incluso antes de que dicha obligación -contemplada en el artículo 2 del presente proyecto- haya sido establecida expresamente en relación con las grandes empresas.

En efecto, el artículo 80.1.a) de la Ley 18/2014, al regular las infracciones en materia de auditorías energéticas, considera infracción muy grave "la no realización de la auditoría energética en el plazo legal o reglamentariamente establecido".

Procede plantear si el precepto anteriormente citado constituye un fundamento legal suficiente para que la potestad reglamentaria establezca y regule la obligación de realización de auditoría para las empresas no PYMES. En este sentido, si bien es cierto que el artículo 80.1.a) no contempla de modo expreso la obligación de auditoría energética ni hace alusión alguna a las grandes empresas, del mismo se desprende la voluntad del legislador de imponer tal obligación, por lo que procede a tipificar su incumplimiento como infracción grave. Presupuesta esta voluntad implícita, puede encontrarse un fundamento legal indirecto para que el proyecto de real decreto sometido a consulta imponga y regule la obligación de las grandes empresas de realizar auditorías energéticas tanto en el propio artículo 80.1 a) como en la genérica habilitación al Gobierno para el desarrollo de la Ley 18/2014 contenida en su disposición adicional segunda.

Aun no objetándose en este caso el fundamento legal del ejercicio de la potestad reglamentaria a efectos de cumplimiento de incorporación de la Directiva, sería deseable que en el futuro la obligación de sometimiento a auditoría energética de las grandes empresas hallase su fundamento directo en una norma con rango legal en la que dicha obligación se previese expresamente y se definieran los sujetos obligados a cumplirla.

De lo hasta aquí expuesto en relación con el modo en el que se está llevando a cabo la transposición de la Directiva 2012/27/UE se concluye que convendría que los aspectos de la misma que precisan ser regulados mediante norma con rango de ley fuesen contemplados en un único cuerpo legal en materia de eficiencia energética, en el que se incluyese el contenido actualmente regulado de modo disperso en las Leyes 15/2014 y 18/2014 y se estableciese un fundamento legal expreso y directo de la obligación de realizar auditorías para las grandes empresas.

IV. Competencia estatal para la aprobación de la norma proyectada

El proyecto de Real Decreto se dicta en ejercicio de las competencias que corresponden al Estado sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sobre protección del medio ambiente y sobre bases del régimen minero y energético (artículo 149.1.13ª, 23ª y 25ª).

Como se ha puesto de relieve en la exposición de antecedentes, la versión original del proyecto regulaba determinados aspectos procedimentales (como la presentación de las declaraciones responsables de auditores energéticos y prestadores de servicios energéticos directamente ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo) que, de acuerdo con lo informado por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, vulneraban las competencias ejecutivas correspondientes a las Comunidades Autónomas. Sin embargo, tras las oportunas modificaciones operadas en el texto, y según se expresa en el último informe de la mencionada Dirección General, la versión final del proyecto se ajusta al orden constitucional de distribución de competencias.

V. Tramitación

En lo que respecta a la tramitación del proyecto, la misma se ha adecuado al procedimiento regulado por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

En este sentido, el proyecto de real decreto aparece acompañado en el expediente de la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo.

El proyecto fue sometido a información pública mediante puesta a disposición de los interesados en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y ha sido remitido a las Comunidades Autónomas y a la FEMP, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997.

Ha emitido su preceptivo informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de conformidad con el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, y el proyecto ha sido además sometido a informe de otros departamentos ministeriales (concretamente, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio de Economía y Competitividad y el Ministerio de Fomento). También se ha recabado, de conformidad con el artículo 24.3 de la Ley del Gobierno, el informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Asimismo, el proyecto fue objeto de informe por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con lo exigido por el artículo 5.2, apartado a), de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de dicha Comisión.

Finalmente, ha sido recabada y obtenida expresamente la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, conforme a lo establecido en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Por tanto, la tramitación seguida ha sido adecuada, sin perjuicio de lo cual cabe observar lo siguiente:

- No se ha incluido en el expediente ningún documento en el que se valoren las observaciones formuladas tanto en el trámite de información pública como en los informes emitidos por la CNMC y los diversos departamentos ministeriales. Ello habría sido conveniente en orden a conocer las razones por las cuales el departamento proponente no ha aceptado algunas de las observaciones realizadas, así como las que le han conducido a mantener una determinada posición en aspectos que han suscitado controversias en el expediente, como es el referido a la acreditación de la cualificación técnica de los auditores energéticos.

- Asimismo, de acuerdo con lo expresado en la memoria del análisis de impacto normativo, las disposiciones adicionales sexta y séptima fueron objeto de trámite de audiencia e informe de la CNMC con ocasión de la tramitación del proyecto de real decreto por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares. Sin embargo, no obra en el expediente ni el informe de la CNMC ni el resultado del trámite de audiencia en relación con tales disposiciones, lo que limita la emisión de un juicio acerca de las mismas.

VI. Observaciones particulares

En relación con el contenido del proyecto, procede realizar las siguientes observaciones de carácter particular:

Artículo 1.2

El artículo 1 (tras describir en su apartado 1 el objeto del proyecto) se refiere en su apartado 2 a la finalidad de la norma proyectada, haciendo alusión a "la promoción de un conjunto de actuaciones a realizar dentro de los procesos de consumo energético que puedan contribuir al ahorro y la eficiencia de la energía primaria consumida, así como a optimizar la demanda energética de la instalación, equipos o sistemas consumidores de energía, además de disponer de un número suficiente de profesionales competentes y fiables a fin de asegurar la aplicación efectiva y oportuna de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE. En este sentido se trata también de profundizar en el desarrollo del mercado de los servicios energéticos a fin de asegurar la disponibilidad tanto de la demanda como de la oferta de dichos servicios".

Los términos de este artículo 1.2 son más bien propios del preámbulo de la norma proyectada, siendo esta la sede natural de la exposición de los antecedentes normativos y de las finalidades que pretenden alcanzarse a través de la disposición correspondiente. Por ello se propone que el contenido del mencionado apartado 2 del artículo 1 se lleve al preámbulo.

Artículo 3

En el trámite de audiencia ante este Consejo REPSOL ha sugerido una modificación del artículo 3.1 del proyecto. Conforme a dicho precepto:

"1. Las grandes empresas incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 2, deben someterse a una auditoría energética cada cuatro años a partir de la fecha de la auditoría energética anterior, que cubra el 85 por ciento del consumo total de energía final, del conjunto de las instalaciones propiedad de la empresa y ubicadas en una misma Comunidad Autónoma".

REPSOL entiende que el criterio de la propiedad de la empresa no es el adecuado para definir el alcance de la auditoría, y que el mismo debería sustituirse por el de la gestión de las instalaciones correspondientes. Comparte el Consejo de Estado esta observación, dado que la Directiva que se transpone no impone la obligación de auditoría a las empresas propietarias de las instalaciones, sino a las empresas consumidoras finales de energía, que serán aquellas que gestionen tales instalaciones, independientemente de si las mismas son de su propiedad o no.

Por otro lado, y en relación con el propio artículo 3.1, REPSOL ha sugerido que se incluya en el mismo una referencia en cuanto al modo en que la obligación de auditoría afecta a los grupos de sociedades. En este sentido, entiende este Consejo que convendría que se aclarase, en línea con lo propuesto por REPSOL y por lo manifestado por la Comisión Europea en su Guía interpretativa sobre el artículo 8 de la Directiva, que a los efectos de determinar si una empresa está o no obligada a someterse a auditoría energética (por tratarse de una gran empresa y no de una PYME) se deberán computar la suma de trabajadores y de las magnitudes de volumen de negocio o de balance de todas las sociedades que forman el grupo consolidado.

Finalmente, el artículo 3.3 señala que las auditorías energéticas "abarcarán un examen pormenorizado del perfil de consumo de energía de los edificios o grupos de edificios, o de las operaciones o instalaciones industriales, con inclusión del transporte dentro de las instalaciones o, en su caso, flotas de vehículos". En línea con la definición de auditoría energética del artículo 1 del proyecto, deberían incluirse también en este precepto las operaciones comerciales y servicios públicos o privados.

Artículo 4.2

El artículo 4 establece en su apartado segundo lo siguiente:

"2. La auditoría energética de una empresa podrá ser realizada por técnicos cualificados que pertenezcan a dicha empresa, siempre que no tengan relación directa con las actividades auditadas".

Este precepto trata de dar cumplimiento al requisito de independencia de los auditores energéticos establecido en el artículo 8 de la Directiva. El considerando 25 de la parte expositiva de esta última señala que "cuando las auditorías energéticas sean realizadas por expertos internos, la independencia necesaria exigiría que dichos expertos no estén directamente implicados en las actividades auditadas".

Tal y como ha observado la CNMC, convendría que el artículo 4.2 precisase algo más los requisitos que debe reunir el auditor interno para considerar garantizada la independencia en la realización de su labor. En este sentido, podría exigirse al menos -como ha propuesto también el regulador- que el técnico interno que realizase las labores de auditoría perteneciese a un específico departamento de control interno.

Artículo 8

El artículo 8 se refiere a los requisitos para el ejercicio de la actividad profesional de auditor energético.

Se establecen dos posibilidades para acreditar la suficiencia de conocimientos técnicos que habilita para el ejercicio de la actividad. La primera de ellas es la de que el profesional cuente con una titulación universitaria en la que se incluyan estudios referidos a la eficiencia energética. La segunda, que se hayan adquirido las capacidades correspondientes a través de enseñanzas de formación profesional o a través de la experiencia profesional, siendo en este caso necesario justificar haber recibido y superado un curso teórico y práctico de conocimientos específicos de auditorías energéticas, impartido por una entidad reconocida por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, con el contenido indicado en el anexo V del proyecto.

Los requisitos que en este precepto se exigen para el ejercicio de la actividad de auditor energético han suscitado ciertas discrepancias durante la tramitación del expediente.

- En primer lugar, la Dirección General de de Arquitectura, Vivienda y Suelo del Ministerio de Fomento ha expresado sus dudas en torno a "la idoneidad de los requisitos establecidos en el Real Decreto para el ejercicio de la actividad profesional de auditor energético, en lo que se refiere a la adecuada definición, valoración y análisis de la rentabilidad de las mejoras de ahorro energético en el ámbito de la edificación".

- En segundo lugar, el Instituto de Ingenieros Técnicos de España entiende que, dada la existencia de muy numerosas titulaciones universitarias en la actualidad, puede resultar dudoso cuáles de entre ellas confieren los conocimientos adecuados en la materia, por lo que considera que sería más adecuado acudir a un sistema de acreditación a través de la Entidad Nacional de Acreditación (como se preveía en el texto original del proyecto) o bien que los Colegios Profesionales o las propias Universidades en las que se imparten las titulaciones avalen expresamente cuáles de entre ellas habilitan para el ejercicio de la actividad.

En relación con esta cuestión, el Consejo de Estado, en línea con lo manifestado por el informe de la CNMC y en una senda semejante a la apuntada en el dictamen 403/2012, sobre el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios existentes, considera adecuada la generalidad con la que la acreditación de las capacidades técnicas para el ejercicio de la actividad se contempla en el real decreto proyectado. Al no establecer una relación tasada de titulaciones que habilitan para el ejercicio de la actividad no se impide por vía reglamentaria que, en el contexto de constante aparición de nuevas titulaciones o procesos de formación, cualquier profesional que acredite los conocimientos técnicos suficientes pueda actuar como auditor energético.

Sin perjuicio de lo anterior, en relación con la primera de las opciones de acreditación contempladas por el artículo 8, referida a las titulaciones universitarias correspondientes, procedería precisar los contenidos que deben contemplar dichas titulaciones, más allá de la mera referencia a los conocimientos en materia de eficiencia energética, para servir a la acreditación del ejercicio de la actividad de auditor energético.

Finalmente, y en relación con las objeciones que se han manifestado en el expediente en cuanto a la segunda de las posibilidades que plantea el artículo 8, cabe subrayar que la suficiencia de los conocimientos quedará garantizada por el contenido del curso de formación que es preciso superar, que se encuentra determinado en el anexo V del proyecto.

Disposición final primera

La disposición final primera modifica varios preceptos del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

En concreto, la disposición final primera del proyecto otorga nueva redacción al artículo 53 del mismo Real Decreto 1434/2002, que se refiere al contenido de las facturas que las empresas comercializadores expiden a sus clientes. Se establece en dicho precepto el contenido mínimo que dichas facturas deben contemplar, y se añade por el proyecto que "la Dirección General de Política Energética y Minas podrá aprobar por resolución que será publicada en el "Boletín Oficial del Estado", un modelo de factura para los consumidores domésticos con consumo inferior a 50.000 kWh/año".

Durante la tramitación del expediente, GAS NATURAL SDG, S. A. ha solicitado que se suprima esta última referencia a la aprobación de un modelo de factura, por entender que cada comercializador debe poder ampliar la información reflejada en sus facturas con respecto al mínimo exigido reglamentariamente y que el formato de su factura puede resultar un elemento diferenciador con respecto a otras empresas en el marco de una actividad liberalizada como lo es el suministro de gas.

En relación con esta cuestión, no se desprende de la nueva redacción introducida por el proyecto si el modelo de factura que eventualmente se apruebe será o no de adopción obligatoria para los comercializadores, con lo que esto último debe aclararse.

Entiende este Consejo que, convendría valorar la conveniencia de mantener la referencia a la aprobación de un modelo de factura, pero referido únicamente al contenido mínimo que toda factura ha de contemplar según el artículo 53. El formato estandarizado se ceñiría así a ese contenido mínimo, sin perjuicio de la libertad de las empresas comercializadoras para incluir, además, otras menciones en su factura.

Disposición final segunda

Podría aprovecharse la modificación del Real Decreto 616/2007 para corregir una errata en el apartado c) de su anexo III. Donde se dice "apartado 2 del artículo 7" debe decir "apartado 2 del artículo 6".

Disposición adicional sexta

La disposición adicional sexta establece la obligación de las empresas distribuidoras de electricidad de facilitar a los consumidores asesoramiento e información apropiados "en el momento de la instalación de contadores". Convendría, en línea con lo razonado por IBERDROLA, S. A. en el expediente, que se facilitase el cumplimiento de esta obligación, eliminando la necesidad de que la información se ofreciese en el concreto momento de la instalación.

VII. Para concluir, no puede dejar de advertirse que a lo largo de todo el texto son recurrentes los errores de puntuación y de sintaxis y las redundancias, así como la cita incompleta de algunas disposiciones. Por ello es de todo punto necesaria una revisión general y profunda del proyecto desde el punto de vista formal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de abril de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.

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