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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de marzo de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "Por Orden comunicada de V. E. de 30 de noviembre de 2015 (con registro de entrada el día siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente correspondiente al proyecto de Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto El proyecto de Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) sometido a consulta consta de treinta y cuatro normas repartidas en ocho secciones, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, una disposición final, y dos anejos.

A) La parte expositiva se divide en tres partes. La primera parte comienza señalando que la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, con el objetivo de revitalizar las titulizaciones, ha modificado su régimen jurídico, especialmente en materia de transparencia y protección del inversor (capítulo III del título III). En este sentido, el artículo 34 de dicha ley establece que la sociedad gestora de fondos de titulización deberá elaborar y publicar en su página web distintas informaciones, entre las que destaca el informe anual y los informes trimestrales de cada uno de los fondos que gestiona y habilita a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) para determinar la forma, contenido y demás condiciones de elaboración y publicación de la información mencionada. Por su parte, el artículo 35 permite a la CNMV establecer la obligación de incluir, en el informe anual del fondo, cualquier otra información que considere adecuada y, en su apartado cuarto, indica que la CNMV podrá establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberán sujetarse los estados financieros de los fondos y el alcance y contenido de los informes especiales de auditores u otros expertos independientes. Asimismo añade que "la presente Circular desarrolla el contenido, formato y demás condiciones de elaboración y publicación de las obligaciones de información financiera y contable que establece la Ley 5/2015, de 27 de abril, en sus artículos 34 y 35". A continuación, la primera parte de la parte expositiva subraya que la adaptación de la normativa contable de los fondos de titulización se ha realizado teniendo en cuenta la naturaleza y características de los mismos (valor patrimonial neto nulo; repercusión de beneficios al cedente de los activos titulizados e imputación de pérdidas a los pasivos del fondo, entre otras). Por último, se señala que las dos finalidades que persiguen los desgloses informativos que recoge la Circular son: i) facilitar la transparencia al mercado y ii) permitir un seguimiento y evolución a nivel europeo de las estructuras de titulización de activos. Es por ello que la remisión de la información financiera pública y de los estados reservados de información estadística se exige de forma trimestral. La segunda parte explica que la presente Circular es heredera de la Circular 2/2009, de 25 de marzo, de la CNMV, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los Fondos de Titulización, que se asienta sobre los mismos principios, que replica buena parte de su estructura y articulado, y que refunde la regulación anterior en la materia y la completa con las previsiones de la Ley 5/2015. Asimismo, indica que la Circular de 2009 "se ha mostrado robusta desde su aprobación", fue dictada haciendo uso de la habilitación expresa de la disposición final única del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización, derogado por la Ley 5/2015, de 27 de abril, y que la presente Circular deroga la de 2009 para mejorar la sistematicidad y claridad de las normas financieras. La parte tercera resume el contenido de la parte dispositiva. B) La parte dispositiva tiene el siguiente contenido: La sección primera de la Circular está dedicada a las cuestiones formales y de procedimiento. En ella se incluye el ámbito de aplicación de la Circular, que abarca los fondos de titulización regulados por la Ley 5/2015, así como los fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos regulados, respectivamente, por la Ley 19/1992, de 7 de julio, y el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, que se hubiesen constituido con anterioridad a la aprobación de la Ley 5/2015, así como la forma de presentación de la información. La sección segunda recoge los criterios generales de contabilización, en línea con los contenidos en el Plan General de Contabilidad. En la sección tercera, siguiendo los principios y criterios contenidos en el mencionado Plan, se incluyen ciertas normas específicas que toman en consideración la particular estructura legal y operativa de los fondos de titulización. En concreto, se recogen las siguientes normas específicas: - Los criterios de deterioro de los activos financieros incorporan un calendario de dotaciones de deterioros similar al establecido en el anejo IX de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros. Se permite, así, obtener un régimen de deterioro específico de los activos de los fondos de titulización similar al existente en una parte significativa de los activos de los originadores de dichos fondos (entidades de crédito), facilitando la coherencia en la información y la simplicidad en la consolidación de los fondos de titulización en los balances de las entidades de crédito. - Los criterios de registro contable de las garantías financieras emitidas por los fondos de titulización, especialmente relevantes para los fondos de titulización sintéticos, se basan en el tratamiento previsto en la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España. Asimismo, se recogen en la sección cuarta desgloses específicos de información para estos fondos. - Respecto al reconocimiento inicial de los activos adjudicados, de acuerdo con los principios generales previstos en el Plan General de Contabilidad, se realizará por su valor razonable menos los costes de venta. No obstante, se presumirá la inexistencia de beneficio, en ausencia de una valoración realizada por experto independiente de antigüedad inferior a seis meses. - Se establece tanto el tratamiento del registro contable de la comisión variable de los fondos de titulización, tanto si esta se determina por diferencia entre ingresos y gastos como por diferencia entre cobros y pagos, como (sobra la preposición de) los criterios de imputación de los beneficios y pérdidas previas, considerando la premisa de que el resultado contable final del ejercicio debe ser nulo. La sección cuarta incluye los modelos de estados financieros públicos, a remitir a la CNMV, y la periodicidad y plazo de remisión. Esta sección desarrolla normas relativas a la elaboración y cumplimentación de los estados públicos principales, incorporando aclaraciones respecto a la presentación de la información que se desprende de la aplicación de las normas contables específicas contenidas en la sección anterior. El aspecto más destacable de esta sección radica en la inclusión de un mayor desglose de información, de forma que, adicionalmente al balance, a la cuenta de pérdidas y ganancias, al estado de flujos de efectivo y al estado de ingresos y gastos reconocidos, se incorporan determinados cuadros que suministran detalles adicionales que completan el marco de información necesaria para el inversor. Dichos desgloses adicionales se refieren a los activos titulizados, los pasivos emitidos por el fondo, las mejoras crediticias, los compromisos emanados de los derivados contratados por el fondo, las comisiones, el cumplimiento de las reglas de funcionamiento del fondo y, en su caso, el informe del cumplimiento de las políticas de gestión de activos y de riesgos. Parte de la información contenida en estos desgloses adicionales deberá ser incorporada en la memoria de las cuentas anuales del fondo. La sección quinta se refiere a las cuentas anuales de carácter público. Los modelos a los que se han de ajustar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de flujos de efectivo y el estado de ingresos y gastos reconocidos son los previstos en la sección cuarta para los modelos de información financiera pública. En esta sección también se recoge el contenido mínimo de la memoria. La sección sexta se refiere al contenido del informe de gestión del fondo, que deberá incluir una exposición fiel sobre la evolución del negocio y la situación del mismo, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta. Igualmente, el informe de gestión incluirá una previsión de las entradas y salidas de flujos de efectivo del fondo hasta el vencimiento de sus activos y pasivos, con base en la actualización, a la fecha de las cuentas anuales, de las hipótesis asumidas en relación con las tasas de morosidad, fallidos y amortización anticipada de los activos titulizados. La sección séptima regula el desarrollo contable interno y el control de gestión del Fondo. Por último, la sección octava, en línea con las iniciativas marcadas por el Banco Central Europeo y para un mejor control y supervisión de los fondos de titulización, incorpora los modelos de información estadística trimestral a remitir por parte de las sociedades gestoras de dichos fondos.

C) La norma proyectada contiene también una disposición transitoria única, una disposición derogatoria de la Circular 2/2009, de 25 de marzo, y una disposición final que fija la entrada en vigor de la Circular en proyecto el mismo día de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado". D) Anejos El proyecto incluye dos anejos: el primero, contiene los modelos de estados financieros públicos y el segundo, los modelos de estados reservados de información estadística.

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Además de la versión definitiva del proyecto de Circular (y de la versión sometida a audiencia pública), consta en el expediente un "Informe técnico sobre el Proyecto de Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los Fondos de Titulización" del Director General de Mercados de la CNMV en el que se hace referencia, por un lado, a los antecedentes del proyecto y a la habilitación legal en virtud de la cual se dicta; y, por otro, a la finalidad perseguida con la norma proyectada y a la justificación de las medidas técnicas que se proponen. B) Consta informe preliminar del Departamento de Asesoría Jurídica de la CNMV sobre el proyecto de Circular, en el que se informa favorablemente el proyecto. Debe destacarse la siguiente afirmación: "dada la complejidad y premura, el departamento de Asesoría Jurídica podrá realizar otros comentarios durante su tramitación (y en su caso en el informe del art. 15 LMV)". Sin embargo, no consta en el expediente que se hayan hecho otros comentarios.

C) Asimismo, ha informado favorablemente la Circular proyectada, sin perjuicio de formular diversas observaciones, el Comité Consultivo de la CNMV (29 de septiembre de 2015). Las observaciones han sido acogidas y han sido incorporadas al proyecto de Circular, especialmente en lo que se refiere a la aplicación temporal de las exigencias de información previstas. D) Consta informe del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), tal como exige la disposición adicional segunda de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas. El ICAC informa favorablemente el proyecto y no realiza observaciones, limitándose a describir las modificaciones introducidas. E) Por último, en el trámite de audiencia pública se han presentado los siguientes escritos: - Escrito del Banco de España. Las sugerencias contenidas en este escrito han sido incluidas en el proyecto que ahora se examina. - Escrito de la Asociación Española de Banca (AEB). Las sugerencias contenidas en este escrito han sido acogidas en su mayor parte. - Escrito conjunto de las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización (Europea de Titulización; GAT; Gesticaixa; Haya Titulización; Intermoney Titulización; Santander de Titulización; y TdA (Titulización de Activos, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización, S. A.)). Su observación ha sido incorporada pues se ha asumido la redacción de la disposición transitoria única que proponían. - Escrito de Europea de Titulización, S. A. SGFT. Sus consideraciones han sido asumidas en su mayoría; las que no han sido acogidas son las que eran más vagas. Debe subrayarse que la mayor parte de los escritos presentados valoran positivamente el proyecto.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia Se somete a consulta un proyecto de Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización. La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite este dictamen de forma preceptiva de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 22.3 de su Ley Orgánica.

II. Procedimiento En lo tocante al procedimiento de elaboración de las circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el artículo 21.2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, establece que "Las disposiciones dictadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a que se refiere el párrafo anterior se elaborarán por ésta, previos los informes técnicos y jurídicos oportunos de los servicios competentes de la misma". Por su parte, el artículo 35 del Reglamento de régimen interior de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (aprobado por Resolución del Consejo de dicha entidad en su reunión del día 10 de julio de 2003) dispone, en sus apartados 3 a 7, una serie de exigencias procedimentales para la aprobación de circulares. Tales exigencias pueden entenderse cumplidas en el proyecto sometido a dictamen. Consta, en efecto, la iniciación mediante informe técnico del órgano correspondiente (Dirección General de Mercados). Junto a él, se ha emitido el preceptivo informe de legalidad por el Departamento de Asesoría Jurídica de la entidad. Igualmente se ha recabado y emitido el informe del Comité Consultivo de la CNMV. Además, el proyecto de circular ha sido objeto de un trámite de información pública. Por tanto, se consideran suficientemente atendidas las garantías de procedimiento para elaborar un texto normativo como el ahora dictaminado.

III. Habilitación normativa Con carácter general, la aprobación de las circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores requiere la previa habilitación normativa de forma expresa, en los términos que prevé el artículo 21.1 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre: "La Comisión Nacional del Mercado de Valores, para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuye la presente Ley, podrá dictar las disposiciones que exija el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los Reales Decretos aprobados por el Gobierno o en las Órdenes del Ministerio de Economía y Competitividad, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello". Por lo que hace a estas funciones normativas, ha de partirse de la doctrina de este Consejo (entre otros, dictámenes números 1.912/2007, de 8 de noviembre y 25/2008, de 7 de febrero), de acuerdo a la cual este tipo de competencia no puede equipararse a la potestad originaria de normación reglamentaria del Gobierno, sino que se trata de una competencia de atribución, específicamente otorgada en el marco de las funciones de las correspondientes entidades dotadas de autonomía. En el caso de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, esta potestad normativa se concede para el ejercicio de sus funciones de "supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que se le atribuyen en esta Ley" (artículo 17.1 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores). En este caso, esta potestad reglamentaria limitada del regulador se concede por los artículos 34.3 y 35.4 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que contienen las siguientes habilitaciones: El artículo 34.3 establece: "3º. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá determinar la forma, contenido y demás condiciones de elaboración y publicación de la información a la que se refiere este capítulo". La información a la que se refiere es la relativa al régimen de transparencia de las sociedades gestoras de fondos de titulización, y en concreto a los informes anuales y trimestrales de los fondos que cada sociedad gestora de fondos gestiona. El artículo 35.4 establece: "4º. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberán sujetarse los estados financieros de los fondos y el alcance y contenido de los informes especiales de auditores u otros expertos independientes". A la vista de lo anterior, existe habilitación legal suficiente para dictar la norma en proyecto, pues desarrolla el contenido, forma y demás condiciones de elaboración y publicación de las obligaciones de información financiera y contable que establece la Ley 5/2015, de 27 de abril, en sus artículos 34 y 35.

IV. Consideración general En primer lugar, debe señalarse que la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, ha modificado el régimen jurídico de las titulizaciones en aras de su revitalización. Uno de los ejes en torno a los que se articula la reforma es el fortalecimiento de las exigencias en materia de transparencia y protección del inversor, en línea con las mejores prácticas internacionales. En este sentido, el capítulo III del título III recoge el régimen de transparencia de los fondos de yitulización (artículos 34 a 37). El presente proyecto de Circular desarrolla el contenido, forma y demás condiciones de elaboración y publicación de las obligaciones de información financiera y contable que establecen los artículos 34 y 35 de dicha ley. En segundo lugar, debe ponerse de manifiesto que el proyecto de Circular objeto de dictamen mantiene, prácticamente en su totalidad, el contenido de la Circular 2/2009 (a la que viene a sustituir) y se limita a introducir modificaciones puntuales (solo se introducen modificaciones en las normas 12, 15, 19, 21, 23, 24, 25, 26, 28 y 29, y no revisten gran trascendencia) y a modificar los anexos. En la Norma 12ª, "Criterios de registro y valoración de activos financieros", se introduce la letra E, "Reclasificación de activos dudosos y fallidos", en la que se establece lo que se considera un activo dudoso y un activo fallido. En la Norma 15ª, "Garantías financieras", se introduce el término tenedor en lugar de acreedor en la definición del contrato de garantía financiera recogido (apartado primero) y en el apartado 2, "Contratos de garantías financiera emitidos por el Fondo", A.2, "Valoración posterior", se concreta más cuándo se clasifica como dudoso un contrato de garantía financiera en el sentido de que donde antes sólo se decía que se deben producir impagos ahora se especifica que se deben producir impagos de principal, intereses o gastos pactados contractualmente. En la Norma 19ª, "Comisión variable", se introduce un último apartado que se refiere al registro de la retribución variable cuyo cálculo se efectúa de forma distinta a la establecida en el apartado 1. En la "Norma 21ª. Tipología y plazos de rendición de los modelos de estados financieros públicos", se modifica la denominación de los estados S.05.1, S.05.2, S.05.3, S.05.4, S.05.5 y S.05.6, así como la periodicidad de la información que antes era semestral y ahora es trimestral. En la "Norma 23ª. Contenido del modelo público de balance", en el apartado 5 se modifica la denominación de la partida en la que se clasifican los activos cedidos al fondo como consecuencia del proceso de titulización que antes se denominaba "Derechos de crédito" y ahora se denomina "Activos titulizados". Además, se introducen los apartados 6 y 7, en los que se indican las partidas donde deben recogerse los intereses y gastos devengados no vencidos y los intereses vencidos e impagados. En el apartado 8 se indican las partidas donde deben presentarse los activos dudosos, distinguiendo entre principal e intereses. En la "Norma 24ª. Contenido del modelo público de la cuenta de pérdidas y ganancias", en el apartado 3 se modifica la partida en que se presentan los intereses y rendimientos asimilados de los activos cedidos al fondo como consecuencia del proceso de titulización que antes distinguía entre los correspondientes a "Valores representativos de deuda" y "Derechos de crédito" y ahora se denomina "Intereses y rendimientos asimilados. Activos titulizados". En el apartado 3, g), iii), se suprime la distinción "comisión variable-resultados realizados", "comisión variable- resultados no realizados" y sólo se indica "comisión variable". En el apartado 3,h),i), "Dotaciones a provisiones (neto)", se distingue entre "Dotación provisión por garantías financieras", "Dotación provisión por margen de intermediación" y "Dotación otras provisiones"; antes solo figuraba "Dotaciones a provisiones (neto)". En la "Norma 25ª. Estado de flujos de efectivo" se introducen dos nuevos apartados: el apartado 1, en el que se indica que los datos del estado de flujos de efectivo se referirán al período intermedio sobre el que se esté informando y al acumulado para dicho período desde el inicio del ejercicio, y el apartado 2, que señala que el estado de flujos de efectivo deberá incorporar información comparativa referida a los mismos períodos del ejercicio económico anual precedente. En la "Norma 26ª. Estado de ingresos y gastos reconocidos" se introducen dos nuevos apartados: 1, en el que se indica que sus datos se referirán al período intermedio sobre el que se está informando, así como al acumulado para dicho período desde el inicio del ejercicio; y 2, que prevé que deberá incorporar información comparativa referida a los mismos períodos del ejercicio anual precedente. En la "Norma 28ª. Contenido", de la Sección Quinta, "Cuentas anuales", se introduce un apartado 8, en el que se prescribe que los Fondos liquidados están obligados hasta su extinción a la elaboración de cuentas anuales e indica su contenido. En la "Norma 29ª. Memoria", en el apartado 6m "Instrumentos financieros", letra b), se incluye que se deberá informar de la naturaleza y condiciones de cualquier derivado o garantía implícita. A la vista de la escasa entidad de las modificaciones, podría haberse considerado mantener la Circular 2/2009 e introducir las novedades en el texto actualmente vigente. No obstante, este Consejo valora positivamente que se haya optado por aprobar una nueva circular, ya que ello contribuye a dotar de mayor claridad y seguridad jurídica al marco regulatorio. En tercer lugar, debe señalarse que la práctica totalidad de las observaciones realizadas en el curso de la tramitación del expediente, tanto por los órganos de la CNMV y del Ministerio de Economía y Competitividad como los representantes de entidades afectadas, han sido acogidas e incorporadas a la versión final del proyecto de Circular sometido a este Consejo. Ahora bien, se echa en falta en el expediente un documento en el que se detallen las observaciones que han sido aceptadas, las que no lo han sido y la explicación de la decisión adoptada.

V. Observaciones A) La parte expositiva suscita las siguientes observaciones: En la primera parte: 1. El párrafo cuarto, sería más adecuado que, en lugar de "formato", dijera forma (para que se ajustase a la habilitación recogida en el artículo 34). Quedaría redactado de la siguiente forma: "Por tanto, la presente Circular desarrolla el contenido, forma y demás condiciones de elaboración y publicación de las obligaciones de información financiera y contable que establece la Ley 5/2015, de 27 de abril, en sus artículos 34 y 35". 2. Se sugiere una nueva redacción para el párrafo sexto: "La adaptación de la normativa contable de los fondos de titulización se ha abordado en esta Circular teniendo en cuenta tanto su naturaleza, configuración legal y forma de funcionar como los principios y normas contables contenidos en el Código de Comercio y en el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre".

En la tercera parte: - En el párrafo segundo, debe citarse correctamente la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria. - Después de describir el contenido de la norma debería hacerse una alusión a los anexos y al contenido de los mismos.

B) En la parte dispositiva: Como se ha explicado más arriba, la gran mayoría de las modificaciones son mejoras puntuales de la redacción de la Circular, que no suscitan ninguna observación, definiciones de distintos conceptos, referencias a que determinadas informaciones deberán publicarse en la web y determinadas adaptaciones derivadas de las obligaciones de transparencia que imponen los artículos 34 a 37 de la Ley 5/2015, pero de escasa relevancia.

C) Anexos Los anexos del proyecto de Circular no fueron incluidos en la versión definitiva del proyecto de Circular inicialmente remitida pero fueron recibidos posteriormente, el 9 de febrero de 2016. Los anexos constituyen el núcleo de la modificación que pretende introducir el presente proyecto, pues desarrollan las previsiones contenidas en los artículos 34.3 y 35.4 de la Ley 5/2015 al determinar, el primero de ellos, los modelos de estados financieros públicos y el segundo, los modelos de estados reservados de información estadística. Su contenido entra dentro de los límites previstos en las habilitaciones recogidas en los artículos citados y se limitan a establecer los modelos que deben presentar las sociedades gestoras de fondos de titulización. Por lo demás, el contenido de los anexos del proyecto coincide, a grandes rasgos, con el de los anexos de la Circular 2/2009.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede elevarse al Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para su aprobación, el proyecto de Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de marzo de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD.