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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de enero de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de una Orden comunicada de V. E. de 19 de noviembre de 2015, con registro de entrada en la misma fecha, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto de Real Decreto y de su memoria

A.- El proyecto de Real Decreto que constituye el objeto del expediente remitido a este Consejo (citado también, abreviadamente en lo sucesivo, como el "Proyecto"), fechado el 17 de noviembre de 2015, viene precedido de un borrador de fecha de 24 de junio de 2015.

El Proyecto consta de preámbulo, siete artículos, tres disposiciones finales y un anexo.

El preámbulo se inicia aludiendo en primer lugar a la Estrategia Europa 2020, de 3 de marzo de 2010, que se refería a una Agenda Digital para Europa y que tenía como una de sus medidas claves el establecimiento de un marco jurídico que facilitase la digitalización y divulgación de aquellas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor o derechos afines, y cuyos titulares de derechos no hayan sido identificados o, si lo han sido, no estén localizados. A este tipo de obras es a las que se ha denominado como "obras huérfanas".

Prosigue el preámbulo señalando que conscientes de la importancia de esta cuestión, las instituciones y los Estados miembros de la Unión Europea han desarrollado en estos años una importante labor con la finalidad de impulsar la digitalización de las obras huérfanas y, con ello, su conservación y, como consecuencia de los trabajos desarrollados por la propia Comisión Europea, el Consejo de la Unión y otros actores, entre ellos el Grupo de expertos de Alto Nivel sobre Bibliotecas Digitales, se aprobó la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que aborda el problema específico de la determinación jurídica de la condición de obra huérfana y sus consecuencias en términos de posibles usos autorizados de las mismas.

La transposición de la Directiva a nuestro ordenamiento jurídico se ha instrumentado a través de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. A través de la citada Ley 21/2014 se añadió el artículo 37 bis al texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, estableciéndose un marco legislativo que garantice la seguridad jurídica en la utilización de obras huérfanas por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión.

Concluye el preámbulo que el Real Decreto que se proyecta "tiene por objeto el desarrollo de la regulación para determinar la orfandad de una obra, el establecimiento del procedimiento de búsqueda diligente previo a dicha consideración, y la fijación de las condiciones para poner fin a la condición de obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensación equitativa al titular legítimo de los derechos sobre la obra. Este desarrollo debe ser compatible con todas aquellas medidas que favorezcan los procesos de digitalización a gran escala de colecciones de bibliotecas, centros de enseñanza, archivos, museos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión, respetando siempre los derechos de propiedad intelectual y, en la medida de lo posible, promoviendo la colaboración público-privada".

Los siete artículos que integran el Proyecto están distribuidos en tres capítulos:

El capítulo primero se refiere a las disposiciones generales, esto es, objeto del Real Decreto proyectado (artículo 1), definiciones (artículo 2) y usos autorizados de las obras huérfanas (artículo 3).

El capítulo II lleva por rúbrica "La búsqueda diligente de los titulares de derechos" y está integrado por los artículos 4 y 5.

El artículo 4 regula el llamado "procedimiento de búsqueda diligente" que tiene por objeto la identificación y localización del titular o titulares de los derechos de autor sobre la obra huérfana. Este procedimiento se efectuará en el territorio del Estado miembro de la Unión Europea de primera publicación o, a falta de publicación, de primera radiodifusión, excepto en el caso de obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en un Estado miembro, en cuyo caso la búsqueda diligente deberá llevarse a cabo en el Estado miembro de su sede o residencia habitual. En el caso de que dichas obras cinematográficas o audiovisuales hayan sido coproducidas por productores establecidos en distintos Estados miembros, la búsqueda diligente debe efectuarse en cada uno de esos Estados miembros. Señala también el proyectado artículo 4, entre otros extremos, que las entidades beneficiarias, una vez realizada la correspondiente búsqueda diligente, deberán remitir a la Autoridad nacional competente la información que se enumera en el citado precepto.

El artículo 5 se refiere a los "Registros de la búsqueda diligente" en el que se obliga a las entidades beneficiarias a mantener y conservar un registro de sus búsquedas diligentes. El deber de almacenamiento de la información sobre dicha búsqueda se extenderá, como mínimo, a las fechas de búsqueda y denominación de las fuentes consultadas y a los certificados expedidos por los titulares de las fuentes de información consultadas que acrediten las consultas realizadas.

Finalmente, el capítulo III ("Fin de la condición de obra huérfana") está integrado por el artículo 6, que lleva la misma rúbrica que el capítulo y que prevé que los titulares de derechos de propiedad intelectual de una obra que tenga la consideración de obra huérfana podrán solicitar en todo momento ante la Autoridad nacional competente o ante la entidad beneficiaria el fin de esa condición, y por el artículo 7, relativo a la compensación equitativa a los titulares de derechos en el que se tienen en cuenta una serie de criterios a fin de fijar dicha compensación.

La disposición final primera ("Título competencial") precisa que el proyectado Real Decreto se dicta al amparo de la competencia estatal exclusiva reconocida en el artículo 149.1.9ª de la Constitución. La disposición final segunda habilita al titular del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para dictar cuantas disposiciones requiera la aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto proyectado. Y la disposición final tercera ("Entrada en vigor") prevé que el Real Decreto (en proyecto) entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

A continuación el Proyecto se acompaña de un anexo, "Fuentes a consultar en el procedimiento de búsqueda diligente".

B.- La memoria del análisis de impacto normativo, de 17 de noviembre de 2015, que se inicia con un resumen ejecutivo, justifica la oportunidad de la norma proyectada en los mismos términos que el preámbulo.

Recuerda que las obras huérfanas son parte de las colecciones actualmente mantenidas en la Unión Europea por bibliotecas, museos, archivos, instituciones de cinematografía y de herencia auditiva, y empresas de radiodifusión que ofrezcan un servicio público y que la ausencia de datos sobre su titularidad ha constituido con frecuencia un obstáculo a su digitalización y a hacerlas disponibles en línea. La Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, se concibió para solucionar este problema mediante la adopción de normas comunes para la digitalización y la visualización en línea por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión de obras huérfanas publicadas por primera vez en la Unión Europea. La transposición al ordenamiento jurídico español se instrumentó a través de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Señala la memoria que, no obstante, pese a que esta innovación introdujo de manera casi íntegra la regulación contenida en la Directiva 2012/28/UE, el propio artículo 37 bis del citado texto refundido remite a la regulación reglamentaria para desarrollar y complementar la regulación legal.

Continúa señalando la memoria que los principales objetivos del proyectado real decreto son los siguientes:

(i) Completar y finalizar la transposición de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas. (ii) Establecer un marco reglamentario que desarrolle el artículo 37 bis del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y que contribuya a garantizar la seguridad jurídica en la utilización de obras huérfanas por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión. (iii) Desarrollar el procedimiento sobre la búsqueda diligente que se debe realizar para determinar que una obra protegida por derechos de propiedad intelectual adquiera la condición de obra huérfana así como el procedimiento de fin de la condición de obra huérfana y el abono de una compensación equitativa por la utilización realizada de la obra toda vez que se ponga fin a su condición de obra huérfana.

En cuanto a las denominadas "alternativas", la memoria subraya que no existen otras opciones al desarrollo reglamentario al que obliga la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, en esta materia. El artículo 37 bis del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en su redacción dada por dicha Ley 21/2014, establece que reglamentariamente se determinarán las fuentes a consultar en el procedimiento de búsqueda diligente así como el órgano competente ante quien solicitar el fin de la condición de obra huérfana.

La memoria se refiere a continuación al contenido del Proyecto, a su tramitación y al análisis de adecuación al orden de distribución de competencias que concluye que la competencia estatal para legislar sobre propiedad intelectual también incluye la aprobación de reglamentos tradicionalmente ejecutivos: "Esto es, tal y como ocurre con el presente Real Decreto, ligados directa y concretamente a una Ley, o a un artículo de una Ley, de manera tal que la norma reglamentaria sirva para completar, desarrollar o pormenorizar la aplicación de la misma".

En cuanto al impacto económico, señala la memoria que la necesidad de impulsar la libre circulación del conocimiento y la innovación en el mercado interior de la Unión Europea constituye uno de los pilares fundamentales de la Estrategia Europa 2020. Dentro de las iniciativas emblemáticas de esta estrategia está el desarrollo de una Agenda Digital para Europa. A través de la regulación de un régimen jurídico de las obras huérfanas que permita la digitalización y la visualización en línea por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión de obras huérfanas publicadas por primera vez en la Unión Europea, se favorece la difusión del patrimonio cultural europeo contenido en bibliotecas, archivos y museos. Prosigue la memoria señalando que esta regulación tiene un impacto económico general en la medida en que facilita el flujo de conocimientos necesario para la innovación y previene la aparición de obstáculos en el comercio intracomunitario de esas obras. Por tanto, un adecuado régimen jurídico que facilite la utilización en determinados supuestos de obras cuyos titulares no han sido identificados o, si lo han sido, están en paradero desconocido, contribuye al crecimiento económico general.

Añade la memoria que hay que tener en cuenta, además, los procesos de digitalización que se están desarrollando en distintas partes del mundo que favorecen el desarrollo económico en un entorno digital como el actual, además de que es imprescindible considerar que esta regulación para facilitar los procesos de digitalización y visualización en línea de determinadas obras se realiza al mismo tiempo buscando el respeto de los derechos de autor, "toda vez que la propiedad intelectual es el principal activo de un sector de futuro como el de las industrias culturales del que dependen aproximadamente 780.000 puestos de trabajo".

Con relación a los efectos en la "competencia en el mercado", señala la memoria que el Proyecto "carece de efectos en la competencia en el mercado ya que la regulación contenida en el mismo no supone impacto directo en la competencia entre empresas ya que el ámbito de aplicación subjetivo del mismo se encuentra limitado a entidades culturales y educativas, ofreciendo las mismas posibilidades a todas ellas". Igualmente considera la memoria que el Proyecto "carece de impacto presupuestario ya que las actividades que se derivan del mismo no suponen un incremento de recursos materiales".

Por otro lado, se indica en la memoria con relación a las cargas administrativas que no suponen un aumento o disminución de las que recaen sobre el ciudadano.

Por último, en cuanto al impacto por razón de género, la memoria señala que el Proyecto "carece de impacto por razón de género". SEGUNDO.- Contenido del expediente

- Informe de Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), de 9 de julio de 2015, en el que se realizan una serie de sugerencias y recomendaciones de mejora de comprensión del texto. - Informe del Centro Español de Derechos Reprográficos, de 25 de junio de 2015, en el que, además de una serie de observaciones al texto del Proyecto, se realiza una alegación previa en la que se hace constar que la transposición de la Directiva ha sido una oportunidad perdida para incorporar en la Ley de Propiedad Intelectual mecanismos que permitan el uso legal de obras que "ni están en dominio público ni son huérfanos" pero que no están siendo explotados por autores ni editores y, consecuentemente, están descatalogados o fuera de comercio. - Informe de la Federación de Gremios de Editores de España, de 6 de julio de 2015, en el que se hacen algunas observaciones al texto del Proyecto y se exige en algún caso una mayor concreción a determinados preceptos en lugar de una mera reproducción del texto de la norma europea. - Informe del Gobierno de Extremadura, de 10 de julio de 2015, en el que se refiere que las funciones asignadas en el Proyecto a la Autoridad nacional competente deben serlo a la Comisión de Coordinación de Registros de la Propiedad Intelectual habida cuenta de su especialización técnica y profesional y su independencia. - Informe de la Comunidad de Madrid, de 13 julio de 2015, en el que se plantean algunas posibles vulneraciones de competencias autonómicas o de incorrecta transposición de la normativa comunitaria. - Otros informes de la Dirección General de Políticas Culturales de la Junta de Castilla y León, del Registro Territorial de la Propiedad Intelectual de la Comunidad Autónoma de Galicia y del Gobierno del Principado de Asturias que se pronuncian en términos similares al informe del Gobierno de Extremadura, considerando necesario que el proyecto de Real Decreto que desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas, incluya el Registro de la Propiedad Intelectual como primera fuente a consultar en el procedimiento de búsqueda diligente de los titulares de las obras huérfanas, a fin de dar cumplimiento tanto a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Intelectual como al procedimiento de publicidad registral establecido el Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual. - Informes de Biblioteca Nacional de España, de la Red Española de Bibliotecas Universitarias, de la Federación Española de Sociedades de Archivística, Biblioteconomía, Documentación y Museística, del Museu de la Música de Barcelona, de la Agencia Española ISMN, de la Federación Española de Sociedades de Archivística, Biblioteconomía, Documentación y Museística (FESABID) y de la Asociación Española de Fundaciones (AEF). - Certificado de la Subdirección General de la Oficina de Atención al Ciudadano, de 15 de julio de 2015, en el que se hace constar que el Proyecto ha sido sometido al trámite de información pública. - Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 31 de julio de 2015, en el que no se hace un juicio favorable desde el punto de vista de legalidad. - Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad de 28 de octubre de 2015, en el que se formulan algunas alegaciones, principalmente, de mejora de redacción. - Aprobación previa del Secretario de Estado de Administraciones Públicas (por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, según Orden HAP/3559/2011, de 28 de diciembre), de fecha de 28 de octubre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. - Informe de 10 de noviembre de 2015, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, emitido en virtud de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno en el que tras hacer referencia a los antecedentes, objeto del Proyecto y su tramitación, concluye sin formular objeciones al texto normativo proyectado.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto

Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22 prevé, en su apartado 3, que su Comisión Permanente deberá ser consultada en relación con los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

II. procedimiento de elaboración

El proyecto de Real Decreto se ha tramitado de acuerdo con el procedimiento de elaboración de reglamentos establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y en otras normas de legal y pertinente aplicación.

Así, con el texto proyectado se adjunta una memoria del análisis de impacto normativo, en la que se razona sobre la oportunidad de la norma y se pondera su impacto económico y presupuestario y por razón de género (artículo 24.1, letras a) y b), de la Ley del Gobierno; y Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio).

Se ha oído a las organizaciones, asociaciones y entidades interesadas en la materia regulada. Y han informado los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y el de Economía y Competitividad. Obra también el certificado de la Subdirección General de la Oficina de Atención al Ciudadano en el que se hace constar que el Proyecto ha sido sometido al trámite de información pública.

Finalmente, ha informado la Secretaría General Técnica del departamento proponente que es el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 de la Ley del Gobierno.

III. Base normativa y rango

El proyecto de Real Decreto que ahora es objeto de examen consiste, fundamentalmente, en el desarrollo de lo previsto en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que ha sido modificado por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, como ya se ha indicado en antecedentes. En concreto, tal y como se prevé en el artículo 1 del Real Decreto que se proyecta es un "desarrollo del artículo 37 bis del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril ...".

En efecto, el artículo 37 bis citado se remite a un desarrollo reglamentario y, por otro lado, la disposición final única del texto refundido, bajo la rúbrica "desarrollo reglamentario", autoriza al Gobierno "a dictar las normas para el desarrollo reglamentario de la presente Ley".

A la vista de todo ello, se considera suficiente la habilitación legal para dictar el reglamento proyectado y el rango de real decreto es el adecuado toda vez que la citada Ley de Propiedad Intelectual, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, habilita al Gobierno a dictar la normativa correspondiente para el correspondiente desarrollo reglamentario de dicha ley.

Y todo ello, en relación con lo dispuesto en el artículo 97 de nuestra Constitución, al atribuir la potestad reglamentaria al Gobierno, y en el artículo 25, apartado c), de la Ley del Gobierno a propósito de los reales decretos como cauce formal para ejercer la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno.

IV. Consideraciones al texto del Proyecto

a) Introducción

La Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, señalaba en su eposición de motivos que en ocasiones, los titulares de las obras protegidas por derechos de propiedad intelectual no han podido ser identificados o, si lo han sido, no han podido ser localizados tras una búsqueda diligente, dando lugar a su determinación como obras huérfanas. La imposibilidad de localizar a los titulares de derechos de propiedad intelectual de una obra no debe impedir su acceso y disfrute por los ciudadanos, por lo que es necesario permitir a las instituciones culturales su digitalización y puesta a disposición, siempre que, aunque estos actos se lleven a cabo mediante acuerdos con instituciones privadas o se perciban ingresos por ello, estos se limiten a cubrir los costes derivados de dicha utilización. Ello ha de entenderse sin perjuicio del derecho del legítimo titular a poner fin a la condición de obra huérfana y percibir una compensación equitativa, teniendo en cuenta no solo el posible daño causado, sino también el interés público y la promoción del acceso a la cultura que justifiquen la utilización de la obra, así como su carácter no lucrativo.

Como puso de manifiesto el dictamen del Consejo de Estado núm. 1.064/2013 que conoció del anteproyecto que, entre otras, procedió a la transposición de la Directiva 2012/28/UE a la que a continuación se hará referencia, las denominadas obras huérfanas son, en consecuencia, obras de naturaleza excepcional, en el bien entendido de que comportan una limitación de los derechos de propiedad intelectual como derechos exclusivos de los autores, por lo que su aplicación debe hacerse extremando el equilibrio entre los derechos de los autores y el posible acceso legal a dichas obras.

Partiendo de todo ello, surge la cuestión relativa a una de las premisas básicas del derecho de autor: conseguir la autorización previa del titular de derechos sobre una obra como requisito indispensable para la utilización de la misma, y siempre y cuando el uso que se desee realizar no esté amparado por un límite o excepción contemplado en el marco legal. En la actualidad, las obras huérfanas son parte de las colecciones actualmente mantenidas en la Unión Europea por bibliotecas, museos, archivos, instituciones de cinematografía y de herencia auditiva, y empresas de radiodifusión que ofrezcan un servicio público. La ausencia de datos sobre su titularidad ha constituido con frecuencia un obstáculo a su digitalización y a hacerlas disponibles en línea.

La Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, tiene como objetivo principal establecer un marco legislativo que garantice la seguridad jurídica en la utilización de estas obras por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión de la Unión Europea. Estas instituciones, en cumplimiento de sus objetivos y en beneficio del interés público, realizan una contribución esencial a la conservación y difusión del patrimonio cultural europeo. La sociedad de la información facilita, a través de la digitalización y la puesta a disposición del público de sus colecciones o archivos, el acceso de los ciudadanos a las obras que forman parte de los mismos, sin perjuicio de los derechos de propiedad intelectual de sus titulares.

Como señala la Directiva en algunos de sus considerandos:

"(6) El derecho exclusivo que asiste a los titulares de derechos de reproducir sus obras y otras prestaciones protegidas y de ponerlos a disposición del público, según ha sido armonizado por la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, hace necesario el consentimiento previo del titular de derechos para la digitalización y puesta a disposición del público de una obra o de cualquier otra prestación protegida.

(7) En el caso de las obras huérfanas, no es posible obtener ese consentimiento previamente a cualquier acto de reproducción o de puesta a disposición del público.

(8) La existencia de diversos planteamientos en los Estados miembros con respecto al reconocimiento de la condición de obra huérfana puede obstaculizar el funcionamiento del mercado interior y el uso y la accesibilidad transfronteriza de tales obras. Asimismo, esa diferencia de planteamientos puede ocasionar restricciones en la libre circulación de bienes y servicios de contenido cultural. Por consiguiente, resulta adecuado garantizar el reconocimiento mutuo de dicha condición, ya que permitirá el acceso a las obras huérfanas en todos los Estados miembros.

(9) Más concretamente, es preciso un planteamiento común a efectos de determinar la condición de obra huérfana y los usos autorizados de las obras huérfanas, a fin de garantizar la seguridad jurídica en el mercado interior en relación con el uso de obras huérfanas por parte de bibliotecas, centros de enseñanza y museos, accesibles al público, así como de los archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión".

La Directiva preveía que fueran posibles ciertos usos autorizados de obras huérfanas, para lo cual debía haberse llevado a cabo lo que denomina un procedimiento de búsqueda diligente de buena fe, dirigido a tratar de identificar y localizar al titular, que en todo momento debe tener la posibilidad de poner fin a la condición de huérfana de su obra.

Como se hace constar en el expediente -en concreto, en la memoria que acompaña al Proyecto-, de este modo, se hace frente a uno de los grandes retos de las instituciones culturales, pues la digitalización sigue siendo un desafío, ya que de momento solo un pequeño porcentaje de las colecciones de Europa están digitalizadas (alrededor del 12% de media en el caso de las bibliotecas y por debajo del 3% en el caso de las películas). La ausencia de datos sobre las obras constituye un gran obstáculo para la digitalización y la puesta a disposición en línea de dichas obras.

La transposición de la Directiva 2012/28/UE, según su artículo 9.1, debía realizarse antes del 29 de octubre de 2014 y, en particular, en nuestro ordenamiento jurídico se instrumentó a través de la citada Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En concreto, a través de la mencionada ley, en su artículo 1, se modificó el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y en el apartado seis de dicho artículo 1 se añadió el artículo 37 bis al texto refundido, a través del cual se introduce al ordenamiento jurídico español la citada Directiva:

"Artículo 37 bis. Obras huérfanas.

1. Se considerará obra huérfana a la obra cuyos titulares de derechos no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos.

2. Si existen varios titulares de derechos sobre una misma obra y no todos ellos han sido identificados o, a pesar de haber sido identificados, no han sido localizados tras haber efectuado una búsqueda diligente, la obra se podrá utilizar conforme a la presente ley, sin perjuicio de los derechos de los titulares que hayan sido identificados y localizados y, en su caso, de la necesidad de la correspondiente autorización.

3. Toda utilización de una obra huérfana requerirá la mención de los nombres de los autores y titulares de derechos de propiedad intelectual identificados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 14.2.º

4. Los centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como los organismos públicos de radiodifusión, archivos, fonotecas y filmotecas podrán reproducir, a efectos de digitalización, puesta a disposición del público, indexación, catalogación, conservación o restauración, y poner a disposición del público, en la forma establecida en el artículo 20.2.i), las siguientes obras huérfanas, siempre que tales actos se lleven a cabo sin ánimo de lucro y con el fin de alcanzar objetivos relacionados con su misión de interés público, en particular la conservación y restauración de las obras que figuren en su colección y la facilitación del acceso a la misma con fines culturales y educativos:

a) Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas.

b) Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a las obras y prestaciones protegidas que estén insertadas o incorporadas en las obras citadas en el presente apartado o formen parte integral de éstas.

5. Las obras huérfanas se podrán utilizar siempre que hayan sido publicadas por primera vez o, a falta de publicación, hayan sido radiodifundidas por primera vez en un Estado miembro de la Unión Europea. Dicha utilización podrá llevarse a cabo previa búsqueda diligente, en dicho Estado, de los titulares de los derechos de propiedad intelectual de la obra huérfana. En el caso de las obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en un Estado miembro de la Unión Europea, la búsqueda de los titulares deberá realizarse en dicho Estado.

Asimismo, las entidades citadas en el apartado anterior que hubieran puesto a disposición del público, con el consentimiento de sus titulares de derechos, obras huérfanas no publicadas ni radiodifundidas, podrán utilizarlas, cuando sea razonable presumir que sus titulares no se opondrían a los usos previstos en este artículo. En este caso, la búsqueda a que se refiere el párrafo anterior deberá realizarse en España.

La búsqueda diligente se realizará de buena fe, mediante la consulta de, al menos, las fuentes de información que reglamentariamente se determinen, sin perjuicio de la obligación de consultar fuentes adicionales disponibles en otros países donde haya indicios de la existencia de información pertinente sobre los titulares de derechos.

6. Las entidades citadas en el apartado 4 registrarán el proceso de búsqueda de los titulares de derechos y remitirán la siguiente información al órgano competente a que se refiere el apartado siguiente:

a) Los resultados de las búsquedas diligentes que hayan efectuado y que hayan llevado a la conclusión de que una obra o un fonograma debe considerarse obra huérfana.

b) El uso que las entidades hacen de las obras huérfanas de conformidad con la presente ley.

c) Cualquier cambio, de conformidad con el apartado siguiente, en la condición de obra huérfana de las obras y los fonogramas que utilicen.

d) La información de contacto pertinente de la entidad en cuestión.

7. En cualquier momento, los titulares de derechos de propiedad intelectual de una obra podrán solicitar al órgano competente que reglamentariamente se determine el fin de su condición de obra huérfana en lo que se refiere a sus derechos y percibir una compensación equitativa por la utilización llevada a cabo conforme a lo dispuesto en este artículo".

Aun cuando esta modificación introdujo de manera casi íntegra la regulación contenida en la Directiva 2012/28/UE, el propio artículo 37 bis del TRLPI remite a la regulación reglamentaria para desarrollar y complementar la regulación legal. Además, indica la memoria justificativa que acompaña al Proyecto que este viene a completar la transposición de la norma europea, abordando cuestiones que quedaban pendientes de transposición como las relativas al procedimiento de búsqueda diligente, las fuentes necesarias de consulta en el mismo o la compensación equitativa necesaria.

En suma, el Proyecto objeto de examen, tal y como se expone en su propio artículo 1, supone un "desarrollo del artículo 37 bis del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, la regulación de los procedimientos de declaración de obra huérfana que permita su digitalización y puesta a disposición en línea, de búsqueda diligente para la determinación de la condición de obra huérfana, de determinación del fin de dicha condición y de la compensación equitativa correspondiente para los titulares de derechos de propiedad intelectual, así como los usos autorizados de dichas obras que supongan límites a los derechos de reproducción y puesta a disposición del público".

b) El proyecto de Real Decreto

Antes de entrar en el análisis de los preceptos proyectados hay que señalar que ya el dictamen núm. 1.064/2013 -arriba citado- no objetaba la remisión a un posterior desarrollo reglamentario; sin embargo, sí que sugería en algún punto la posibilidad de que el entonces anteproyecto - hoy ley- incorporase alguna cuestión que se dejaba al desarrollo reglamentario (vid. la cuestión relativa al listado de fuentes de información respecto del cual el artículo 3.2 de la Directiva disponía lo siguiente: "las fuentes que resulten adecuadas para cada categoría de obras o fonogramas en cuestión las determinará cada Estado miembro en consulta con los titulares de derechos y los usuarios e incluirán, como mínimo, las fuentes pertinentes enumeradas en el anexo"; según el Consejo de Estado, aun cuando podían entenderse las razones por las que ese anexo de la Directiva no se había incorporado a la reforma legal, "lo cierto es que quizás algún elemento del anexo, como las categorías de obras, sí podrían incluirse en la Ley, a fin de delimitar el posterior ejercicio de la potestad reglamentaria").

A este respecto, la propia memoria justificativa del Proyecto explica que las cuestiones que son objeto de regulación por el Real Decreto proyectado no tienen reserva de ley y se ha optado por un instrumento con rango reglamentario que pueda modificarse en el futuro con cierta flexibilidad teniendo en cuenta los rápidos cambios que puede experimentar la realidad material en este ámbito.

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta está dividido en tres capítulos.

El Capítulo I (artículos 1 a 3) se refiere a las disposiciones generales en las que se establece el objeto y ámbito de aplicación de la norma reglamentaria proyectada.

En este Capítulo, en concreto en su artículo 2, se recogen una serie de definiciones a través de las que se incorpora la designación de la autoridad nacional competente ("la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte") siguiendo la previsión contenida en el artículo 37 bis del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que se remitía a su designación concreta a través de desarrollo reglamentario, o la determinación del momento de adquisición de la condición de obra huérfana.

Este artículo 2 define también las entidades beneficiarias reproduciendo la Directiva; sin embargo, convendría aprovechar el desarrollo reglamentario para establecer una mayor concreción. Por ejemplo, en dicha relación de beneficiarios se integran, entre otros, los "centros educativos", pero no se hace más referencia a ellos sin conocer si se alude con ello únicamente a los centros del sistema educativo públicos o también privados o si se entienden también incluidos los centros educativos de la enseñanza no reglada y no integrada en el sistema educativo oficial.

En el artículo 3 se detallan los distintos usos autorizados de las obras huérfanas y se concreta de qué manera pueden las entidades beneficiarias obtener ingresos en el transcurso de dichos usos.

En efecto, el artículo 37 bis del texto refundido prevé en su apartado quinto que "las obras huérfanas se podrán utilizar siempre que hayan sido publicadas por primera vez o, a falta de publicación, hayan sido radiodifundidas por primera vez en un Estado miembro de la Unión Europea", texto que reproduce ahora el proyectado artículo 3.1.

El apartado 2 del artículo 3 del Proyecto viene a recoger lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva. En concreto, dicho precepto de la norma europea, que se refiere a los "usos autorizados", prevé en su apartado a), la "puesta a disposición del público de la obra huérfana, conforme al artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE", y en el apartado b) contempla la reproducción, conforme al artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE, a efectos de digitalización, puesta a disposición del público, indexación, catalogación, conservación o restauración. Pues bien, el proyectado artículo 3.2 se pronuncia también en exactos términos al permitir a las entidades beneficiarias (centros educativos, museos, bibliotecas, ...) "reproducir obras huérfanas, a efectos de digitalización, puesta a disposición del público, indexación, catalogación, conservación o restauración, así como poner a disposición del público las mismas en la forma establecida en el artículo 20.2.i) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, siempre que tales actos se lleven a cabo sin ánimo de lucro, para los fines y con las condiciones que se establecen en el apartado 4 del artículo 37 bis de dicho texto refundido". En consecuencia, este Consejo de Estado considera adecuada la reproducción prácticamente literal que se hace de la norma europea.

Y lo mismo cabe señalar de los apartados 3 y 4 del artículo 3, que reproducen lo dispuesto en los artículos 6.2 in fine de la Directiva ("... Las entidades podrán obtener ingresos en el transcurso de dichos usos, a los efectos exclusivos de cubrir los costes derivados de la digitalización de las obras huérfanas y de su puesta a disposición del público") y 6.4 de la misma, sobre la compatibilidad de los usos autorizados con la libertad contractual de las entidades beneficiarias en el ejercicio de su función de interés público.

El Capítulo II (artículos 4 y 5) del proyecto de Real Decreto detalla el procedimiento de "búsqueda diligente" a seguir por parte de las entidades beneficiarias para que una obra adquiera la condición de obra huérfana. En la proyectada regulación de este procedimiento se establecen las diversas actuaciones que deben acometerse por parte de las entidades beneficiarias, el papel de la autoridad nacional competente, el momento en que concluye el procedimiento de búsqueda diligente y el detalle de las obligaciones que se derivan.

Con ello se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 3.6 de la Directiva 2012/28/UE de incluir en la base de datos de obras huérfanas creada y desarrollada por la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) la información relativa a las obras que adquieran la condición de obra huérfana. En concreto, el citado artículo de la norma europea dispone lo siguiente:

"Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que la información a que se refiere el apartado 5 se registre en una base de datos en línea única y accesible al público, creada y gestionada por la Oficina de Armonización del Mercado Interior ("la Oficina"), de conformidad con el Reglamento (UE) nº 386/2012. A tal efecto, remitirán sin demora dicha información a la Oficina una vez que la reciban de las entidades mencionadas en el artículo 1, apartado 1".

En este sentido, el Proyecto, en su artículo 4, prevé -reproduciendo en primer lugar el artículo 3.3 de la Directiva- que el procedimiento de búsqueda diligente "se efectuará en el territorio del Estado miembro de la Unión Europea de primera publicación o, a falta de publicación, de primera radiodifusión, excepto en el caso de obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en un Estado miembro, en cuyo caso la búsqueda diligente deberá llevarse a cabo en el Estado miembro de su sede o residencia habitual. En el caso de que dichas obras cinematográficas o audiovisuales hayan sido coproducidas por productores establecidos en distintos Estados miembros, la búsqueda diligente debe efectuarse en cada uno de esos Estados miembros".

El citado precepto proyectado indica también -apartado 3 del artículo 4- que, con carácter previo a la realización de la búsqueda diligente, se procederá en todo caso a consultar la base de datos de obras huérfanas creada y administrada por la Oficina de Armonización del Mercado Interior europeo, lo cual es conforme con el Reglamento (UE) núm. 386/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de abril de 2012, y así se cita en el propio Proyecto.

El apartado 4 del artículo 4 del Proyecto dispone que si la consulta de la base de datos de la Oficina de Armonización anteriormente citada no permitiera localizar en la misma la obra en cuestión, la búsqueda diligente se realizará "consultando en todos los casos, como mínimo, las fuentes de información que se indican en el Anexo del presente real decreto, sin perjuicio de la obligación de consultar fuentes adicionales disponibles en otros países donde haya indicios de la existencia de información pertinente sobre los titulares de derechos". Tampoco se objeta nada al precepto proyectado que es conforme a lo que se dispone en el apartado 4 del artículo 3 de la Directiva y que conecta con el anexo del Proyecto, el cual a su vez es también una reproducción del anexo de la norma europea.

También se permite que si las entidades beneficiarias no contasen con los medios personales o materiales para llevar a cabo la búsqueda diligente, puedan otras entidades efectuar dicha búsqueda, "pudiendo exigir estas últimas, en su caso, una retribución por dicho servicio de búsqueda diligente". Este último inciso sobre la retribución quizás resulte innecesario si bien la propia Directiva lo recoge en los considerandos -no en su articulado-, en concreto en el número 13 al señalar que se ha de permitir que los Estados miembros prevean la posibilidad de que las entidades a que se refiere la Directiva u otras entidades puedan efectuar esa búsqueda diligente y "esas otras entidades pueden exigir una retribución por el servicio de búsqueda diligente". El artículo 4 del Proyecto enumera igualmente aquella información que las entidades beneficiarias, una vez realizada la correspondiente búsqueda diligente, deberán remitir a la autoridad nacional competente, entre otras, la denominación de la obra o las fechas de la búsqueda y denominación de las fuentes de información consultadas. Y se concluye en el apartado 9 -último del artículo 4- que la entidad beneficiaria que haya efectuado la correspondiente búsqueda diligente "será en todo caso responsable de la misma". Convendría concretar algo más esta supuesta responsabilidad y las consecuencias que, en su caso, derivarían.

Por último, dentro del Capítulo II, el artículo 5 regula los Registros de la búsqueda diligente, obligando a las entidades beneficiarias a mantener y conservar un registro de sus búsquedas diligentes. Así lo prevé el artículo 3.5 de la Directiva 2012/28/UE, por lo que se considera adecuado el referido precepto proyectado.

Finalmente, el Capítulo III del Proyecto está integrado por los artículos 6 y 7 que se centran en regular aquellos extremos relativos al fin de la condición de obra huérfana, esto es, el procedimiento que debe seguirse para que un titular de derechos pueda poner fin a la condición de obra huérfana y la regulación de la compensación equitativa a la que tiene derecho el titular por la utilización llevada a cabo de la obra durante su condición de obra huérfana. Se da, con ello, cumplimiento a la remisión reglamentaria que se prevé en el artículo 37 bis.7 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ("7. En cualquier momento, los titulares de derechos de propiedad intelectual de una obra podrán solicitar al órgano competente que reglamentariamente se determine el fin de su condición de obra huérfana en lo que se refiere a sus derechos y percibir una compensación equitativa por la utilización llevada a cabo conforme a lo dispuesto en este artículo"), coincidente a su vez con lo previsto en el artículo 5 de la Directiva europea citada.

Dice el artículo 7 del Proyecto que cuando se hubiera determinado la titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre una obra previamente considerada como obra huérfana, el titular de derechos sobre dicha obra podrá solicitar una "compensación equitativa por la utilización llevada a cabo de las mismas". El apartado 2 establece unos criterios a tener en cuenta para la fijación de dicha compensación que, en todo caso, se determinará "mediante acuerdo entre el titular de derechos y la entidad beneficiaria". En caso de no alcanzarse dicho acuerdo, el apartado 3 del artículo 7 del Proyecto indica que "la Autoridad nacional competente, a solicitud de parte, elevará consulta a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, y determinará, sobre el informe emitido por ésta, la cuantía de dicha compensación equitativa". A juicio del Consejo de Estado, resulta razonable la propuesta normativa pues, tal y como se configura la Comisión de Propiedad Intelectual en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, es la Sección Primera la que tiene atribuidas funciones de mediación, arbitraje, determinación de tarifas y control (vid., sobre todo, el artículo 158 bis del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que fue incorporado por el artículo 1.19 de la Ley 21/2014 a la que se ha hecho referencia más arriba).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto remitido en consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de enero de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.