Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 12 de noviembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 26 de octubre de 2015, con registro de entrada el mismo día, ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Orden por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. La consulta ha sido remitida con carácter de urgente.

De antecedentes resulta:

Primero. El proyecto de Orden

El proyecto de Orden por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual (el Proyecto), fechado el 20 de octubre de 2015, consta de preámbulo, dieciocho artículos, agrupados en cinco capítulos, una disposición adicional, una disposición transitoria, dos disposiciones finales y un anexo.

La parte expositiva comienza recordando que el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en su redacción dada por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifican dicho texto refundido y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, obliga a las entidades de gestión de los derechos reconocidos en dicho texto refundido a establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización del repertorio que gestionan, siendo necesario que el importe de dichas tarifas sea establecido en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos los criterios enumerados en el citado artículo 157.1.b).

Este mismo precepto, continúa el preámbulo, establece que la metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. A su vez, la disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014 impone a la entidades de gestión la obligación de aprobar nuevas tarifas generales, adecuadas a los criterios enumerados en el referido artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte que apruebe la metodología para la determinación de dichas tarifas.

Atendiendo a las mencionadas previsiones legales, señala el preámbulo, en el proceso de elaboración de la orden proyectada ha emitido informe la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

El Capítulo I del Proyecto se dedica a las "Disposiciones generales" y comprende los artículos 1 a 3.

El artículo 1 ("Objeto") establece que "la presente orden ministerial tiene por objeto desarrollar la metodología para la determinación de las tarifas generales que las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual deben establecer, por la utilización del repertorio que gestionan, en cumplimiento de la obligación y de los criterios dispuestos en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril" (TRLPI).

El artículo 2 ("Establecimiento, revisión y difusión de las tarifas generales") prevé que las entidades de gestión deberán establecer un catálogo de tarifas generales simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, añadiendo que el importe de las tarifas se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario y buscando el justo equilibrio entre éste y la entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual correspondiente (apartado 1).

Conforme a su apartado 2, "a los efectos de la presente orden ministerial se entenderá por tarifas simples y claras, las que resulten comprensibles para el usuario permitiéndole identificar, en cada caso, el derecho respecto de las obras y prestaciones de su repertorio, la modalidad de explotación a que se aplican y los componentes en los que se desglosa la tarifa, de conformidad con lo desarrollado en los capítulos III y IV". Añade a lo anterior en su apartado 3 que "se considerará que el importe de las tarifas generales se ha establecido en condiciones razonables cuando la entidad de gestión de derechos atienda en su establecimiento al valor económico de la utilización en la actividad del usuario de los derechos sobre la obra o prestación protegida, teniendo en cuenta, al menos, los criterios legalmente previstos en el artículo 157.1.b)" del TRLPI, en los términos desarrollados en el capítulo II de la Orden proyectada. Junto a ello, "se entenderá que se busca el justo equilibrio en la determinación del importe de las tarifas generales cuando se tengan en cuenta por las entidades de gestión como parámetros de comparación, las tarifas generales preexistentes y las tarifas aceptadas por los usuarios por la utilización del repertorio, a la entrada en vigor de la presente orden ministerial".

Finalmente, el apartado 4 de este artículo 2 establece que "la actualización o revisión de las tarifas generales no podrá realizarse en función de precios, índices de precios o fórmulas que los contengan. En todo caso, las revisiones tarifarias deberán atender a los criterios expuestos en esta orden y ajustarse a lo dispuesto en el artículo 16".

El artículo 3 del Proyecto, bajo la rúbrica "Tarifas negociadas", dispone que "la metodología de esta orden se entiende sin perjuicio de los acuerdos alcanzados entre las entidades de gestión y los usuarios para la aplicación de tarifas distintas de las generales en el marco de las negociaciones a las que hace referencia el artículo 157.1 a) y c) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. No obstante, las tarifas negociadas deberán negociarse y establecerse en condiciones equitativas y no discriminatorias".

El Capítulo II de la Orden en proyecto se dedica al "desarrollo de criterios para la determinación del valor económico de la utilización de los derechos en el establecimiento de tarifas generales".

El artículo 4 ("Consideración de los criterios en la determinación de las tarifas generales") dispone que "para la determinación del importe de las tarifas generales se aplicarán, al menos, los siguientes criterios enumerados en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en los términos desarrollados en el presente capítulo:

a) Grado de uso efectivo. b) Intensidad y relevancia del uso del repertorio. c) Amplitud del repertorio. d) Ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio. e) El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas. f) Las tarifas establecidas con otros usuarios para la misma modalidad de explotación. g) Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso".

Según su apartado 2, "el importe de la tarifa será mayor cuanto mayor sea la relevancia, amplitud, grado e intensidad de uso del repertorio, y cuanto mayor sean los ingresos económicos obtenidos por la explotación comercial y el valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión". Añade el apartado 3 que "las tarifas con otros usuarios para la misma modalidad de explotación, así como las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso se utilizarán, a efectos de garantizar que las tarifas son equitativas y no discriminatorias y que su importe se ha establecido en condiciones razonables".

El artículo 5 se dedica a los criterios del grado de uso efectivo del repertorio, la intensidad, la relevancia del uso y su amplitud. A lo largo de sus cinco apartados, el artículo proyectado delimita qué se entiende por repertorio a los efectos de la Orden y dota de contenido a cada uno de los mencionados criterios.

El artículo 6 trata del criterio consistente en "los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio", que "se identificarán con el valor que dentro del conjunto total de ingresos de explotación del mismo tengan aquellos ingresos que se encuentren vinculados a la explotación del repertorio", si bien precisa que "el mayor o menor porcentaje de los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio respecto de su total de ingresos de explotación deberá responder a la relevancia del uso de dicho repertorio en la actividad, según lo señalado en el apartado 4 del artículo anterior".

El artículo 7 contiene el régimen del criterio relativo al "valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas", que se corresponde con "el ahorro de los costes que le suponen al usuario la utilización de dicho servicio" (apartado 1). A los efectos del cálculo de este "valor económico", este precepto establece que solo podrán incluirse a tal efecto los costes de licencia, los costes de establecimiento de la tarifa y los costes de control de la utilización efectiva de los derechos respecto de las obras y prestaciones de su repertorio por el usuario; todos estos costes deberán ser razonables, justificados y documentados y se establecerán de acuerdo con criterios objetivos. El precepto determina qué costes se incluyen en cada uno de los referidos conceptos (costes de licencia, costes de establecimiento de la tarifa y costes de control de la utilización efectiva de los derechos respecto de las obras y prestaciones de su repertorio por el usuario) (apartado 2).

El artículo 8 trata de las "tarifas establecidas por la entidad de gestión para otros usuarios respecto de la misma modalidad de utilización", y el artículo 9 de las "tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso".

El Capítulo III se dedica a la "Ordenación de tarifas y estructura tarifaria general", estando integrado únicamente por el artículo 10 ("Esquema del catálogo de tarifas generales"), conforme al cual:

"El catálogo de las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión se ordenará atendiendo al siguiente esquema:

a) derecho y modalidad de explotación prevista, b) tipos de sectores según la actividad económica de los usuarios, en los términos establecidos en el anexo, c) categorías de usuarios dentro de un mismo sector, en los términos establecidos en el anexo".

El Capítulo IV regula la "Estructura tarifaria" y se divide en dos secciones. La primera de ellas se dedica a la denominada "Parte descriptiva" y la segunda a la llamada "Parte económica". En la Sección 1ª se incluyen los artículos 11 ("Definiciones") y 12 ("Objeto de las tarifas generales") y en la Sección 2ª los artículos 13 ("Estructuras de tarifa a disposición de los usuarios"), 14 ("Tarifa general de uso efectivo"), 15 ("Tarifa general de uso por disponibilidad promediada") y 16 ("Memoria económica justificativa").

El Capítulo V y último contiene el régimen de las "Especialidades tarifarias", que se refieren a "Servicios públicos" (artículo 17) y "Reducciones culturales" (artículo 18).

La disposición adicional única del Proyecto prevé que a las nuevas modalidades de explotación en línea, les será de aplicación el principio de neutralidad tecnológica, que las entidades de gestión deberán considerar tanto en el establecimiento de las diferentes modalidades de tarifas generales, en los términos establecidos en el artículo 8.2.

La disposición transitoria única ("Aprobación de nuevas tarifas") establece que "las entidades de gestión deberán aprobar nuevas tarifas generales adecuadas a los criterios establecidos en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Orden".

La disposición final primera habilita a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual para actualizar o desarrollar la Orden mediante resolución que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La disposición final segunda prevé que la orden ministerial entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

El anexo trata de los "Tipos de sectores económicos y categorías de usuarios a efectos del establecimiento de un catálogo de tarifas generales".

Segundo. Contenido del expediente

Obran en el expediente, además de la Orden de V. E. de remisión del expediente y la anterior versión del Proyecto, fechada el 30 de julio de 2015, y su correspondiente memoria, los siguientes documentos:

- Primer trámite de información pública, celebrado entre el 31 de julio y el 18 de agosto de 2015. Presentaron alegaciones las entidades ADEPI, AEDE, AERC, AGEDI, AIE, AMA, AMETIC, AOET, CEDRO- VEGAP, CEHAT, CIMA, CRUE, FAGA, FASYDE, FECE, FEHM, FENEBUS, FGEE, IBAU, MUSICAEM, RMC, SGAE, Telefónica, UTECA y WAUKI TV y FILMIN.

- Segundo trámite de información pública, celebrado entre los días 1 y 10 de septiembre de 2015, en el que presentaron alegaciones las entidades ACAM, CRUE, FEHR, AEPP, UFI y UTECA.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 29 de septiembre de 2015 en el que, además de alguna observación de índole formal, sugiere revisar la facultad que concede a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual la disposición final primera del Proyecto, para dejar claro que no podrá suponer el ejercicio de la potestad reglamentaria.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad, de 6 de octubre de 2015 en el que se sugiere que se dote de un contenido más preciso al gran número de conceptos indeterminados que emplea el Proyecto; que se revise la configuración en el Proyecto de los criterios del artículo 157.1.b) del TRLPI; que se mejoren las definiciones de los criterios sobre "equidad" y "no discriminación"; que se reconsideren la tipología de tarifas y su método de cálculo.

- Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 8 de octubre de 2015 (IPN/CNMC/0020/15), en el que tras exponer los antecedentes de la regulación proyectada y su contenido, se efectúa su valoración.

El informe comienza con unas observaciones generales sobre el régimen jurídico de la propiedad intelectual en España y, en concreto, sobre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y la modificación del TRLPI por la Ley 21/2014. Para la CNMC, esta última reforma legal no ha sido suficiente para acabar con los problemas de competencia en el sector.

Se considera que la Orden proyectada no va a tener el efecto positivo en la competencia que menciona la memoria, pues podía haber llevado a cabo una regulación más eficaz de cara a la eliminación de conductas anticompetitivas. Entre otras cuestiones, apunta a la persistencia de diferencias de trato entre usuarios a la hora de la determinación de las tarifas y a la regulación de los criterios del artículo 157.1.b) del TRLPI.

Por lo que se refiere a las observaciones particulares, estima la CNMC que muchos artículos de la Orden en proyecto pueden presentar problemas de adecuación a la legalidad; efectúa observaciones a la regulación de las tarifas negociadas (artículo 3), el criterio de comparación de las tarifas generales con las de otras entidades de gestión homólogas de la Unión Europea (artículo 9), los criterios de ordenación del sistema tarifario (artículos 4 y 5), el criterio de los ingresos económicos obtenidos por el usuario (artículo 6), el criterio del valor económico del servicio prestado por las entidades de gestión (artículo 7), las tarifas reducidas para ciertos usuarios (artículos 17 y 18), el régimen transitorio y la necesaria modulación de la aplicación de las tarifas por sectores y categorías de usuarios (anexo).

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de 26 de octubre de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

- Memoria del análisis de impacto normativo, de 20 de octubre de 2015.

Tras un resumen ejecutivo, la memoria indica que la norma proyectada tiene por objeto el desarrollo de la metodología para la determinación de las tarifas generales que las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual deben establecer, por la utilización del repertorio que gestionan, en cumplimiento de la obligación y de los criterios dispuestos en el artículo 157.1.b) del TRLPI.

Continúa la memoria señalando que las industrias culturales y creativas constituyen un sector importante en nuestro país, tanto por la singular naturaleza de las actividades que desarrollan, como por su relevancia económica, ya que las actividades relacionadas con la propiedad intelectual generan cerca del 4% del Producto Interior Bruto español. Las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual son una pieza esencial en este engranaje, que generalmente se han mostrado eficaces en el cumplimiento de sus fines, consistentes en la gestión colectiva de derechos de explotación u otros de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de una pluralidad de titulares de derechos de propiedad intelectual, así como en la defensa de los intereses generales en su conjunto respecto a la protección de la propiedad intelectual.

Una de los instrumentos fundamentales con que cuentan las entidades de gestión para el cumplimiento de sus fines es el consistente en el establecimiento de tarifas generales. A este respecto, la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el TRLPI, ha adoptado medidas relacionadas con la intervención de la Administración General del Estado en el ámbito tarifario de las entidades de gestión. Así, como medida a destacar, se ha reforzado la obligación que ya tenían las entidades de gestión de establecer tarifas generales, atendiendo a los criterios fijados en el artículo 157.1.b) del TRLPI, que desarrolla el Proyecto, el cual deviene clave para que las entidades de gestión puedan establecer tarifas generales adaptadas a los nuevos criterios establecidos, según lo dispuesto en el apartado 1 de la disposición transitoria segunda de la citada Ley 21/2014, de 4 de noviembre. La determinación de la metodología también está relacionada con el funcionamiento de la ventanilla única regulada en la disposición adicional primera de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, ya que sin fijación de tarifas adaptadas a la reforma del TRLPI su efectividad se pone claramente en duda.

Asimismo, dice la memoria, es fundamental la aprobación de la Orden proyectada para servir de orientación a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual en el ejercicio de la función de determinación de tarifas, habida cuenta de que ésta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 bis.3 del TRLPI, deberá observar, al menos, los criterios establecidos en la letra b) del artículo 157.1 del citado texto legal. Al tiempo, dichos criterios servirán de referencia a la Sección Primera en su función de control contemplada en el artículo 158 bis.4 del TRLPI.

En definitiva, concluye en este punto la memoria, la Orden ministerial reguladora de la metodología para el establecimiento de tarifas generales se erige en elemento fundamental para el establecimiento de tarifas adaptadas al TRLPI, el funcionamiento de la ventanilla única, la puesta en marcha de las correspondientes negociaciones entre usuarios y entidades de gestión, una vez establecidas las tarifas adaptadas al nuevo régimen legal, así como para que la mencionada Sección Primera pueda ejercer correctamente su función de determinación de tarifas y control.

La memoria continúa con el análisis jurídico del contenido de la norma proyectada para, a continuación, describir la tramitación llevada a cabo. En este punto, la memoria destaca las modificaciones que se han introducido en la norma proyectada. Así, por lo que se refiere a las observaciones realizadas durante los dos períodos de información pública, se han aceptado las relativas al artículo 3, del que se elimina el apartado 2, al artículo 7.2, al artículo 8.2 y al anexo, en el que mejora la tipología de sectores y categorías de usuarios.

Por lo que se refiere a los informes de otros departamentos ministeriales, se han aceptado las efectuadas por el Ministerio de Economía y Competitividad a los artículos 4 (orden de los criterios previstos en el artículo 157.1.b) del TRLPI), 5 (grado e intensidad de uso), 6 (ingresos del usuario vinculados a la explotación comercial del repertorio), 9 (tarifas establecidas por entidades de gestión en otros Estados miembros de la Unión Europea), 13 (tipos de tarifas) y 14 (empleo de técnicas de estimación en la determinación de los ingresos).

Y en lo que se refiere al informe de la CNMC, la memoria indica que se han aceptado las observaciones a los artículos 3, 4, 5, 7, 8.1, 9.4, 10, 13, 15, 16 y 17 y al anexo.

En materia de impactos, estima la memoria que la Orden proyectada tendrá un impacto económico general positivo, tanto para las entidades de gestión, como para los usuarios, pues a ambos tipos de sujetos beneficiará el establecimiento equilibrado y justificado de tarifas generales. En lo que atañe al impacto en la competencia en el mercado, la memoria lo considera positivo, por cuanto la reforma legal que desarrolla persigue el equilibrio de la posición de las partes y la evitación de eventuales prácticas abusivas en la fijación de tarifas generales.

Finalmente se considera que la norma proyectada carecerá de impacto presupuestario, si bien afirma la memoria que "una determinación justificada de tarifas generales supondrá un incentivo para el funcionamiento de la ventanilla única lo que conllevará una mayor celeridad en la facturación y pago por parte de los usuarios, y por tanto tendrá efectos positivos en la recaudación tributaria al efecto"; se entiende además que la norma proyectada no supone un aumento o disminución de las cargas administrativas que recaen sobre el ciudadano y que carece de impacto por razón de género.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Tercero. Ya en el Consejo de Estado el expediente, han solicitado audiencia las entidades ADEPI, SGAE y EGEDA, habiendo sido denegadas por razón de la urgencia con la que ha sido solicitada la emisión del dictamen a la Comisión Permanente del Consejo de Estado.

I. Objeto y competencia

La consulta versa sobre un proyecto de Orden por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.

La competencia para emitir el presente dictamen corresponde a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

La emisión del dictamen ha sido requerida con carácter de urgencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 19 de la citada ley orgánica, sin que ninguna explicación se contenga en el expediente sobre los motivos de tal solicitud. Tampoco de la Ley 21/2014 de reforma del TRLPI cabe deducir más urgencia que la derivada de su disposición final cuarta que, bajo el título "Reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual", prevé:

"El Gobierno, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, realizará los trabajos preliminares necesarios, en colaboración con todos los sectores y agentes interesados, para preparar una reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual ajustada plenamente a las necesidades y oportunidades de la sociedad del conocimiento. Con vistas a esa reforma deberán evaluarse, entre otros aspectos, el régimen aplicable a la gestión colectiva de derechos, el régimen de compensación equitativa por copia privada y las competencias y naturaleza del regulador".

Ahora bien, como se ha adelantado, no hay mención alguna a esta disposición final en el expediente, por lo que no es posible conocer los motivos que han llevado a solicitar con urgencia la emisión del presente dictamen, más allá del extraordinario retraso que ha afectado a todo el desarrollo de la Ley 21/2014 y las reformas por ella introducidas en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

II. Tramitación del expediente

Se han observado en términos generales los requerimientos que para la tramitación de los procedimientos de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general contiene la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Además de haberse incorporado las sucesivas versiones del Proyecto acompañadas de sus memorias, obra el informe del artículo 24.2 de la citada ley, emitido por la Secretaría General Técnica del ministerio proponente. También se han incorporado los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Economía y Competitividad.

Se ha celebrado un amplio trámite de información pública, en el que han formulado alegaciones las siguientes entidades: ADEPI, AEDE, AERC, AGEDI, AIE, AMA, AMETIC, AOET, CEDRO-VEGAP, CEHAT, CIMA, CRUE, FAGA, FASYDE, FECE, FEHM, FENEBUS, FGEE, IBAU, MUSICAEM, RMC, SGAE, Telefónica, UTECA, ACAM, FEHR, AEPP, UFI y WAUKI TV y FILMIN.

Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 157.1.b) in fine del TRLPI, ha emitido informe la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("la metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos").

Se observa, en cuanto a la tramitación, que no se ha incluido en la memoria el impacto sobre la familia de la norma proyectada, a que hace referencia la disposición final quinta ("modificación de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas") de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Por otra parte, una vez más ha de llamarse la atención sobre la insuficiencia de la valoración que de los impactos económicos contiene la memoria. Es obvio que la aprobación de la orden ministerial que contenga la metodología para la determinación de las tarifas generales, en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, está llamada a tener un notable impacto económico en el sector, pues de la concreción de los criterios establecidos por el legislador en el nuevo artículo 157.1.b) del TRLPI dependerá la configuración de las indicadas tarifas generales y, en suma, la propia relación económica entre las entidades de gestión, sus asociados, y los usuarios del repertorio. La memoria, sin embargo, no trata de hacer el más mínimo cálculo al respecto, limitándose a emplear expresiones genéricas sobre el supuesto impacto positivo de la norma en proyecto, carentes de suficiente sustento.

III. Base normativa y rango

La norma proyectada cuenta con suficiente cobertura en el TRLPI y su rango es el específicamente previsto en ella.

En concreto, cabe destacar que el artículo 157.1.b) in fine del TRLPI dispone que "la metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos".

Junto a ello, la disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014, dedicada a la "aprobación de nuevas tarifas", establece en su apartado 1 que "las entidades de gestión deberán aprobar nuevas tarifas generales adecuadas a los criterios establecidos en esta ley en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte que apruebe la metodología para la determinación de dichas tarifas prevista en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual".

La norma proyectada cumple, en fin, con las mencionadas previsiones legales.

IV. Marco normativo

1. La Orden ministerial en proyecto tiene por objeto la aprobación de la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.

Esta metodología es, como refiere la memoria, una de las manifestaciones de la mayor intervención pública en materia de fijación de tarifas generales que inspiró la reforma del TRLPI que se llevó a cabo por la Ley 21/2014.

Así, por un lado se modificó el artículo 157.1.b) para incluir los criterios a tener en cuenta por las entidades de gestión para establecer las tarifas generales, debiendo a tal efecto seguir la metodología aprobada por orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (último párrafo del artículo 157.1.b) citado). Por otra parte, la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual está facultada legalmente para "dictar resoluciones actualizando o desarrollando la metodología para la determinación de las tarifas generales referida en el artículo 157.1.b), previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia" (último párrafo del artículo 158 bis.3 del TRLPI). A lo anterior se suma que en caso de que tras las negociaciones, que se extiendan por plazo de seis meses, entre una entidad de gestión y una asociación de usuarios o una entidad de radiodifusión o un usuario especialmente significativo, no haya acuerdo, la Sección Primera podrá determinar "las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria, y para los derechos de gestión colectiva voluntaria que, respecto de la misma categoría de titulares, concurran con un derecho de remuneración sobre la misma obra o prestación; a tal fin, en la determinación de estas tarifas, la Sección Primera observará, al menos, los criterios establecidos en la letra b) del artículo 157.1 del TRLPI. Y también corresponde a la Sección Primera ejercer "su función de control velando por que las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión en cumplimiento de sus obligaciones, sean equitativas y no discriminatorias, para lo que deberá valorar, entre otros aspectos, la aplicación de los criterios mínimos previstos en el artículo 157.1.b) en su determinación".

Por consiguiente, puede apreciarse cómo la intervención administrativa relacionada con las tarifas generales se produce antes de su determinación -con la aprobación de la metodología-, durante su vigencia -función de control- y en caso de que no lleguen a adoptarse -función de determinación de tarifas-.

Esta realidad normativa reviste una notable importancia en la configuración de la metodología, que se inserta en un sector regulado por determinación del legislador.

2. Ha de repararse, en cualquier caso, en que la determinación de las tarifas generales por las entidades de gestión no es el único modo para fijar la remuneración debida por los usuarios por la utilización del repertorio gestionado por aquellas.

El artículo 157.1 del TRLPI también contempla los contratos individuales en su letra a): ("A negociar y contratar, bajo remuneración, en condiciones equitativas y no discriminatorias con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, actuando bajo los principios de buena fe y transparencia") y los contratos generales en su letra c) ("A negociar y celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente").

En relación con ello, debe destacarse que el artículo 157.1.a), antes de la reforma de la Ley 21/2014, preveía que "las entidades de gestión están obligadas: a) A contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración". La reforma de 2014 ha introducido las referencias a las condiciones equitativas y no discriminatorias, para evitar situaciones de trato desigual entre usuarios que han sido constantemente corregidas por la jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de diciembre de 2008 declaró lo siguiente:

"Los contratos celebrados por las sociedades de gestión, como forma impuesta por el art. 157 LPI de administrar los derechos cuya gestión les son conferidos (art. 152 LPI), constituyen contratos impuestos por la ley para cumplir con la finalidad de facilitar la difusión en condiciones razonables y mediante retribución de los derechos exclusivos y de remuneración sobre obras de propiedad intelectual cuya gestión se confía a las expresadas sociedades. Éstas no puedan imponer restricciones contrarias al principio de libre competencia o imponer condiciones discriminatorias a unos u otros usuarios fundándose en la posición privilegiada que se deduce en su favor de la exclusividad de la gestión en los respectivos ámbitos de actuación sin ni siquiera acreditar cuáles son los concretos titulares de derechos que les han confiado la gestión (art. 150 LPI). Por ello, cualquier género de imposición de remuneraciones o tarifas que pueda considerarse no razonable por parte de dichas sociedades debe considerarse vetada por el mandato contenido en el artículo 157 LPI.

(...)

En suma, el establecimiento de tarifas más gravosas para los productores individuales que para aquellos que se presentan como asociados, en la medida en que, por una parte, se imponga con carácter unilateral que haga imposible o muy difícil una real negociación y, por otra parte, tenga carácter discriminatorio y, por ello, contrario al principio de igualdad, debe considerarse que conculca el mandato de racionabilidad contenido en el artículo 157 a) LPI y, por ende, determina la nulidad de las cláusulas contractuales que vulneran de este modo los límites impuestos por la ley al principio de autonomía de la voluntad, a los que se refiere expresamente el artículo 1256 CC".

La reforma del TRLPI llevada a cabo por la Ley 21/2014 ha supuesto la tipificación como infracción grave del incumplimiento por las entidades de gestión de las obligaciones establecidas en el artículo 157.1, a excepción de las letras b) y k), infracciones que pueden llevar aparejada la sanción de multa prevista en el artículo 162 quáter, apartado 3, del TRLPI.

3. De lo hasta aquí expuesto puede deducirse que el régimen de obligaciones de las entidades de gestión, incluido la parte relativa a la determinación de la remuneración por el uso de su repertorio, ha experimentado un reforzamiento de las garantías para los usuarios y los titulares de los derechos relativas a la recta actuación de las entidades de gestión en el ejercicio de las funciones públicas de defensa de los derechos de propiedad intelectual que les ha conferido el legislador.

A la vista de este marco, en definitiva, ha de examinarse la regulación proyectada. Como resulta de los preceptos y disposiciones que le sirven de cobertura, el mandato del legislador relativo a la aprobación de la metodología se encuentra contenido en el artículo 157.1 del TRLPI, que impone a las entidades de gestión, entre otras, la obligación de:

(...)

"b) A establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa. El importe de las tarifas se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos los siguientes criterios:

1.º El grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.

2.º La intensidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.

3.º La amplitud del repertorio de la entidad de gestión. A estos efectos, se entenderá por repertorio las obras y prestaciones cuyos derechos gestionan una entidad de gestión colectiva.

4.º Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio.

5.º El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas.

6.º Las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma modalidad de utilización.

7.º Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.

La metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos".

La determinación de esa metodología, a juicio del Consejo de Estado, puede consistir tanto en el desarrollo, concreción y especificación de los mencionados criterios, como en la introducción de otros adicionales (no en vano, el artículo transcrito emplea la expresión "al menos"), sin que, por el contrario, pueda prescindirse de ninguno de ellos. También es posible que en la metodología se establezcan reglas concretas sobre el papel que cada uno de esos criterios haya de tener en la determinación de las tarifas. En puridad, el TRLPI no establece ningún criterio de aplicación preferente de los descritos en el artículo 157.1.b); no obstante, en la medida en que están relacionados con el sustrato de las propias tarifas -la utilización del repertorio de las entidades de gestión- los tres primeros criterios sí parecen poseer una mayor relevancia que los demás, aun cuando todos ellos han sido fijados por el legislador para la función de determinación de las mencionadas tarifas generales, ya sea por las propias entidades, conforme a este artículo 157.1.b) o la disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014, ya sea por la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, como prevé el artículo 158 bis, apartado 3, del mismo cuerpo legal. Incluso sirven al ejercicio por la propia Sección Primera de su función de control (artículo 158 bis, apartado 4).

Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto, en el sentido ya indicado, que la regulación de la determinación de las tarifas generales presenta un importante grado de intervención pública.

V. Observaciones

5.1. Observación general:

Numerosas han sido las alegaciones que se han formulado durante la tramitación del expediente, la mayoría de ellas debidas a las entidades representativas de los intereses afectados por la norma en proyecto.

En dichas observaciones se han afirmado dudas sobre la legalidad de la orden proyectada, por considerar que excede en algunas de sus previsiones de la habilitación legal que pretende desarrollar.

La principal de dichas objeciones es la atinente al alcance de esa misma habilitación y su referencia a la "metodología". Se ha alegado (entre otras, por ADEPI) que el objeto de la orden no puede ser otro que el de la regulación, en exclusiva, de la "metodología para la determinación de las tarifas generales", determinación que, con arreglo al artículo 157.1.b) del TRLPI, no es otra cosa que el proceso que conduce a la fijación de la cuantía de las tarifas generales, esto es, a la concreción de su importe. Se cita también lo previsto en el artículo 157.1.j), que impone a las entidades de gestión la obligación de "notificar de forma diligente a la Administración competente los documentos que contengan la información completa sobre los nombramientos y ceses de sus administradores y apoderados, los modelos de contratos de gestión y sus modificaciones, las tarifas generales y sus modificaciones, junto con los principios, criterios y metodología utilizados para su cálculo, los contratos generales celebrados con asociaciones de usuarios y los concertados con organizaciones nacionales y extranjeras de gestión colectiva, así como los documentos mencionados en el artículo 156". Se entiende, de nuevo, que la metodología, además de los principios y criterios que se mencionan, se refiere a la determinación del importe de las tarifas generales, es decir, a la dimensión puramente económica o cuantitativa de dichas tarifas. Por todo ello se considera por algunas entidades que han formulado alegaciones, que la Orden debe limitarse a regular las cuestiones relacionadas con el método o métodos de cálculo del importe o cuantía de las tarifas generales, sin que pueda abordar aspectos o materias relativas a dichas tarifas que solo corresponde establecer a las propias entidades de gestión. Como corolario de lo anterior se estima que los Capítulos III y IV del proyecto de Orden, relativos respectivamente a la "ordenación de tarifas y estructura tarifaria general" (artículo 10) y a la "estructura tarifaria" (artículos 11 a 16), no cuentan con cobertura legal, por no tener relación con la metodología de determinación de las tarifas generales.

A este respecto, debe observarse que, como ya se ha indicado, la reforma legal de 2014 llevada a cabo en el TRLPI tenía, entre otras finalidades, la de mejorar el régimen jurídico de las entidades de gestión para dotarles de los mecanismos necesarios a tal fin, al tiempo que buscaba aumentar las competencias de los poderes públicos en el sector, y en particular las de la Comisión de Propiedad Intelectual, para garantizar la observancia por tales entidades de sus obligaciones y, junto con otros mecanismos, contribuir a la mejor tutela de los derechos de propiedad intelectual. En estos términos, debe tenerse en cuenta que, además de lo previsto en el artículo 157.1.b) sobre la orden de aprobación de la metodología para la determinación de las tarifas generales, la disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014 establece en su primer apartado que "las entidades de gestión deberán aprobar nuevas tarifas generales adecuadas a los criterios establecidos en esta ley en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte que apruebe la metodología para la determinación de dichas tarifas prevista en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual".

Se aprecia a la vista de estas disposiciones que la orden que está habilitado para aprobar el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte queda circunscrita a la "metodología para la determinación de las tarifas generales". Qué sea la "metodología", dada la novedad de estas previsiones legales, no es sencillo de discernir, pero precisamente por el elevado nivel de intervención pública en el sector es posible considerar que la "metodología" (siendo "método", según la Real Academia Española, "1. m. Modo de decir o hacer con orden. 2. m. Modo de obrar o proceder, hábito o costumbre que cada uno tiene y observa. 3. m. Obra que enseña los elementos de una ciencia o arte. 4. m. Fil. Procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarla") comprende el modo en que se determinan las tarifas generales por las entidades de gestión, esto es, el procedimiento o conjunto de procedimientos para realizar una acción, en este caso la determinación de las tarifas. Ese procedimiento ha de ser determinado por orden ministerial, pudiendo regular los criterios que sirven para la determinación de las tarifas y los tipos de tarifas que resultan de la aplicación de tal procedimiento.

Por las razones expuestas, entiende el Consejo de Estado que, sin perjuicio de lo que posteriormente se observará en relación con algún precepto de la Orden proyectada, en términos generales cuenta con suficiente cobertura normativa.

Debe destacarse, en cualquier caso, que no se ha hecho uso en el presente caso de la habilitación general para el desarrollo reglamentario que contiene la disposición final única de la ley de Propiedad Intelectual, lo que quizás podría haber contribuido a despejar algunas de las dudas que sobre el alcance y rango de algunos preceptos se formulan a continuación.

5.2. Observaciones particulares:

Artículo 2

Se ha objetado por algunas entidades que este precepto, en contravención del TRLPI, imponga a las entidades de gestión una obligación no prevista en la norma legal de referencia, como es la consistente en "establecer un catálogo de tarifas generales simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio" (artículo 2.1).

En realidad, esa expresión "catálogo" nada parece añadir a las previsiones legales relativas a la difusión en su web por las propias entidades de "las tarifas generales vigentes para cada una de las modalidades de uso" (artículo 157.1.d), o a la inclusión en la ventanilla única regulada en la disposición adicional primera de la Ley 21/2014 de "las tarifas generales vigentes para cada colectivo de usuarios y en relación con todas las entidades legalmente establecidas". No puede deducirse de la redacción del proyectado artículo 2.1 más obligación que la resultante de las citadas previsiones legales, por lo que no se estima que haya vicio ultra vires en este punto.

El artículo 2.2 ha de ser revisado. Establece que, "a los efectos de la presente orden ministerial, se entenderá por tarifas simples y claras, las que resulten comprensibles para el usuario permitiéndole identificar, en cada caso, el derecho respecto de las obras y prestaciones de su repertorio, la modalidad de explotación a que se aplican y los componentes en los que se desglosa la tarifa, de conformidad con lo desarrollado en los capítulos III y IV". El repertorio no es del usuario, sino de la entidad de gestión, como resulta del artículo 157.1 del TRLPI, entre otros.

Junto a ello, llama la atención que en este artículo se emplee la expresión "modalidad de explotación", en el artículo 8 la de "modalidad de utilización" y en el artículo 9 la de "modalidad de uso". No ofrece el expediente razón alguna que justifique estas diferencias, por lo que deben ser corregidas en aras de la correcta aplicación de la norma en proyecto.

Finalmente, el apartado 4 de este artículo 2 dispone que "la actualización o revisión de las tarifas generales no podrá realizarse en función de precios, índices de precios o fórmulas que los contengan. En todo caso, las revisiones tarifarias deberán atender a los criterios expuestos en esta orden y ajustarse a lo dispuesto en el artículo 16".

No precisa este artículo su relación con la disposición final primera ("Facultad de actualización y desarrollo") de la propia Orden proyectada, que prevé, en línea con lo establecido en el último párrafo del artículo 158 bis del TRLPI, que "la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual podrá actualizar o desarrollar mediante Resolución la presente Orden, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia", a lo que añade que dicha Resolución se publicará en el "Boletín Oficial del Estado".

Es decir, que no queda claro si las actualizaciones y revisiones contempladas en el artículo 2.4 del Proyecto son las mismas a las que está habilitada por ley la Sección Primera, o si son las modificaciones de las tarifas que menciona el artículo 157.1 del TRLPI, en sus letras d).1º y j). Esta cuestión debe ser aclarada en la Orden proyectada, delimitando con claridad, las facultades de las entidades de gestión, a las que corresponde prima facie la determinación de las tarifas generales, de las de actualización o desarrollo que se atribuyen a la Sección Primera por expresa disposición legal.

Artículo 3

Trata este precepto de lo que denomina "tarifas negociadas", en los siguientes términos:

"La metodología de esta orden se entiende sin perjuicio de los acuerdos alcanzados entre las entidades de gestión y los usuarios para la aplicación de tarifas distintas de las generales en el marco de las negociaciones a las que hace referencia el artículo 157.1 a) y c) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. No obstante, las tarifas negociadas deberán negociarse y establecerse en condiciones equitativas y no discriminatorias".

Este precepto no encuentra cobertura alguna en el artículo 157.1.b) del TRLPI ni en la disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014; este precepto de la Orden proyectada trata de acotar, bajo la denominación no prevista en la ley de "tarifas negociadas" (habiéndose empleado en la práctica otras expresiones igualmente válidas como remuneración, precio o canon), la remuneración que resulte de las negociaciones individuales o los contratos generales de las letras a) y c) del artículo 157.1 del TRLPI. La inclusión en la norma en proyecto es absolutamente innecesaria y entiende el Consejo de Estado que ha de suprimirse.

Artículo 4

Se sugiere modificar la rúbrica de este precepto, pues nada añade la expresión "consideración de los criterios" a su contenido, pudiendo eliminarse la mención a la "consideración".

Entiende el Consejo de Estado que la mención en la Orden proyectada de los criterios del artículo 157.1.b) del TRLPI ha de producirse en los términos legalmente previstos, sin alterar su contenido, ni prescindir de elementos que el legislador ha considerado necesarios para la concreción de tales criterios. En atención a ello, debe revisarse completamente la redacción del artículo 4.1 de la Orden en proyecto para acomodarla a la redacción legal. En esta misma línea, en el artículo 4.2 debería observarse el orden de los criterios que se mencionan, atendiendo a la previsión legal. Y por lo que hace al artículo 4.3, ha sido criticado, entre otras entidades, por la CNMC por considerar que altera el régimen de los criterios legalmente establecidos. Como ya ha sido indicado, el artículo 157.1.b) del TRLPI no contiene una relación jerárquica de los criterios para la determinación de las tarifas generales, sino una relación ordenada de aquellos.

Partiendo de esa previsión legal ya transcrita debe examinarse el artículo 4.3 del Proyecto. A su tenor:

"3. Las tarifas con otros usuarios para la misma modalidad de explotación, así como las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso se utilizarán, a efectos de garantizar que las tarifas son equitativas y no discriminatorias y que su importe se ha establecido en condiciones razonables".

En la primera versión de la Orden en proyecto se expresaba que ambos tipos de tarifas servirían "como variables de control", expresión que fue criticada por su posible contravención del principio de jerarquía normativa. En la versión sometida a consulta se ha eliminado la referida expresión, sin alterar en cualquier caso el sentido general del precepto.

En este punto, se entiende que no es contrario a lo previsto en la ley que el Proyecto establezca el modo en que cada criterio del artículo 157.1.b) juega en la determinación de las tarifas generales, precisamente porque la ley no ordena ni disciplina el modo en que esos criterios han de relacionarse entre ellos, más allá de que todos son criterios (no variables de control) que han de servir a la determinación del importe de la tarifas en condiciones razonables.

En estos términos, la redacción del artículo 4.3 del Proyecto y, en conexión con él, de los proyectados artículos 8 y 9, en lo relativo a la configuración de los criterios que regulan, es considerada adecuada. Por estas mismas razones también se estima correcta la inclusión de un criterio de "neutralidad tecnológica" en la disposición adicional única del Proyecto.

Artículo 5

Se ha señalado sobre este precepto que debe ser objeto de revisión, en la medida en que presenta un carácter heterogéneo que podría ser deslindado en varios preceptos.

En efecto, este artículo 5, dedicado a los criterios de grado de uso efectivo, la intensidad del uso, la relevancia del uso del repertorio y la amplitud del mismo, comienza con una definición de repertorio a los efectos de la Orden proyectada para, a continuación, tratar de cada uno de esos criterios por separado. A este respecto procede, por una parte, señalar que se estima más adecuado que cada uno de los apartados que se dedican a los diferentes criterios (apartados 2 a 5) integre un artículo diferenciado de la Orden; por otra parte, cabe reparar en la definición de "repertorio" que contiene este artículo 5, en su primer apartado. Allí donde el artículo 157.1.b) precisa sobre el criterio de "la amplitud del repertorio de la entidad de gestión" que "a estos efectos, se entenderá por repertorio las obras y prestaciones cuyos derechos gestionan una entidad de gestión colectiva", el proyectado artículo 5.1 amplía ese concepto en los siguientes términos:

"1. Se entiende por repertorio el conjunto de las obras y prestaciones protegidas y los derechos sobre éstas, gestionados en su totalidad o en parte por una entidad de gestión. El repertorio de una entidad de gestión podrá estar referido a derechos de gestión colectiva voluntaria, de gestión colectiva obligatoria, o a ambos en los siguientes términos:

a) En el supuesto de la gestión colectiva voluntaria, el repertorio vendrá determinado por el conjunto de obras o prestaciones protegidas cuyos derechos gestiona una entidad de gestión en virtud de contratos de representación suscritos con los titulares de derechos exclusivos directamente o a través de acuerdos de representación vigentes suscritos con organizaciones de gestión colectiva extranjeras, de igual o similar categoría.

b) En el supuesto de la gestión colectiva obligatoria, el repertorio vendrá determinado por el conjunto de obras o prestaciones protegidas cuyos derechos gestiona una entidad de gestión en virtud de mandato legal, de conformidad con su habilitación legal y sus estatutos, y de acuerdo con el ámbito de protección de dicha obras o prestaciones en España, según lo dispuesto en los artículos 163 a 167 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril".

Entiende el Consejo de Estado que no cabe este grado de determinación en la Orden proyectada. La redacción del artículo 157.1.b) del TRLPI es lo suficientemente clara y específica sobre el concepto de repertorio; la Orden proyectada va más allá de la definición legal para incluir una serie de precisiones sobre qué debe entenderse por repertorio que entroncan con otros preceptos del TRLPI. La inclusión de esta definición ampliada no es precisa y su base legal es dudosa, a la vista de los precisos términos del artículo 157.1.b) del TRLPI. Por ello se considera que en el artículo 5.1 ha de recogerse únicamente la definición de repertorio que efectúa el artículo 157.1.b).3º del TRLPI. Esta observación al artículo 5.1 de la Orden proyectada tiene carácter esencial, de conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

En línea con esta observación ha de revisarse la redacción del artículo 5.5 proyectado que se remite a este artículo 5.1.

Artículo 6

Debe corregirse la estructura del precepto, eliminando la identificación de un apartado 1 que no es correcta pues el apartado 2 con el que contaba en la primera versión de la Orden proyectada no consta en la versión sometida a dictamen.

La redacción del precepto ha de ser revisada. Dispone su primer párrafo que "los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio se identificarán con el valor que dentro del conjunto total de ingresos de explotación del mismo tengan aquellos ingresos que se encuentren vinculados a la explotación del repertorio". Se entiende que cabe sustituir la palabra "mismo" por la expresión "propio usuario", más precisa.

Por otro lado, el segundo párrafo establece lo siguiente:

"El mayor o menor porcentaje de los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio respecto de su total de ingresos de explotación deberá responder a la relevancia del uso de dicho repertorio en la actividad, según lo señalado en el apartado 4 del artículo anterior".

Esta regla, a juicio del Consejo de Estado, podría estar ubicada en este precepto o en el dedicado a la "relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario", pues dicha relevancia se medirá en función de si dicho porcentaje es mayor o menor. Se sugiere revisar este punto del Proyecto a fin de llevar a cabo su mejor ubicación sistemática.

Artículo 7

Cabe destacar que no hay limitación alguna en el TRLPI sobre los contornos del criterio regulado en este precepto ("valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de la tarifa"), pero en el Proyecto (artículo 7.2) se indica que este criterio solo podrá tener en cuenta ("podrá incluir exclusivamente", dice el precepto) "los costes de licencia, los costes de establecimiento de la tarifa y los costes de control de la utilización efectiva de los derechos respecto de las obras y prestaciones de su repertorio por el usuario"; a lo anterior se añade que "estos costes deberán ser razonables, justificados y documentados y se establecerán de acuerdo con criterios objetivos".

En el expediente no obra explicación suficiente sobre los motivos por los que no se incluyen en este criterio regulado en el artículo 7 otros posibles costes de las entidades de gestión, siempre que sean "razonables, justificados y documentados" y establecidos de acuerdo con criterios objetivos. Se entiende que ha de revisarse el Proyecto eliminando el adverbio "exclusivamente", pues la limitación inherente a su empleo en el precepto comentado no cuenta con sustento legal.

Esta observación al primer párrafo del artículo 7.2 tiene carácter esencial, de conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Artículo 8

Dispone este precepto en su apartado 1 que "las tarifas vigentes para los distintos usuarios serán equitativas y no discriminatorias, sin que puedan derivarse diferencias entre usuarios para prestaciones y usos equivalentes. Las tarifas son equitativas y no discriminatorias cuando las diferencias tarifarias entre usuarios responden a diferencias objetivas en el valor económico de la utilización de los derechos en aplicación de los criterios establecidos en esta orden".

Se olvida en este primer apartado que el artículo 157.1.b) del TRLPI no establece un listado cerrado de criterios para la determinación de las tarifas generales, pues emplea la expresión "al menos" para referirse a dichos criterios. Cabe, por tanto, que se empleen no solo los criterios del artículo 157.1.b), sino también otros, como prevé también el proyectado artículo 4.1. Debe recogerse esta posibilidad de la existencia de criterios adicionales en el artículo 8.1 del Proyecto para respetar la redacción de la norma legal de cobertura.

Esta observación al artículo 8.1 tiene carácter esencial, de conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Este apartado 1 del artículo 8 ha de ponerse en conexión con su tercer apartado. Como se ha indicado, una tarifa no será discriminatoria, conforme a este apartado 1, "cuando las diferencias tarifarias entre usuarios responden a diferencias objetivas en el valor económico de la utilización de los derechos en aplicación de los criterios". Pero en el apartado 3, párrafo segundo, se dispone que, "en el supuesto de que de la comparativa prevista en este apartado se deduzca que se aplican tarifas diferentes a distintas categorías de usuarios dentro de un mismo sector para el mismo derecho y modalidad de explotación, que utilicen el repertorio de un modo equivalente, se deberá fijar para ambas categorías de usuarios la tarifa más baja". Es decir, que se prevé la aplicación de la tarifa más baja para el caso de que se apliquen diferentes tarifas a distintas categorías de usuarios que utilicen el repertorio de un modo equivalente, obviando la idea del valor económico de la utilización de los derechos protegidos. Solo si se entiende que las expresiones "diferencias objetivas en el valor económico de la utilización de los derechos" y "utilización del repertorio de un modo equivalente" se refieren a una misma magnitud, relativa a la conjunción de los criterios 1º a 4º del artículo 157.1.b) del TRLPI, podrá considerarse que no hay contradicción entre ambos apartados de este artículo 8 del Proyecto.

Artículo 9

Regula este precepto las "tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso".

Establece en el inciso inicial de su apartado 1 que "cuando existan bases homogéneas de comparación o estudios que evidencien la inexistencia de divergencias objetivas entre la gestión de los derechos de propiedad intelectual que desarrolla la entidad de gestión y la que se lleva a cabo en otros Estados miembros por entidades de igual o similar categoría, las diferencias tarifarias para el mismo derecho y modalidad de uso y para la misma o similar categoría de usuario que deriven en mayores tarifas en España deberán justificarse atendiendo a motivos objetivos en aplicación de los criterios de esta orden".

Como ya se ha indicado en relación con el artículo 8.1, los criterios que regula el Proyecto no son los únicos posibles, tal y como resulta del artículo 157.1.b) del TRLPI y del proyectado artículo 4. Así debe recogerse también en este artículo 9.1, al que cabe extender la observación esencial efectuada al proyectado artículo 8.1.

Esta observación al artículo 9.1 tiene carácter esencial, de conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Artículo 11

La redacción de este precepto presenta una cierta imprecisión pues deja en menos de las entidades de gestión la determinación de las definiciones de los términos que empleen en las tarifas generales. Sería más adecuado que se previera que se incluirán los conceptos de uso comúnmente admitido o legalmente establecido.

Artículo 12

La construcción de este precepto es confusa dada la profusión del empleo de "mismas", "mismos" y "mismo" en una sola frase. Al final del precepto, donde se hace referencia a la utilización del repertorio, en realidad se trata del criterio de la relevancia del uso del artículo 5.4 proyectado y así debe hacerse constar.

Artículos 13 y 14

En estos preceptos se regulan la "estructura tarifaria a disposición de los usuarios" y la "tarifa general de uso efectivo", respectivamente.

Se aprecia en ellos una notable indeterminación en los términos empleados y, en consecuencia, del método a seguir para la determinación de la mencionada tarifa.

En concreto, indica el artículo 13.2 que "las tarifas incluirán un componente que refleje el precio por el uso de los derechos y otro que refleje el precio del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas". Pero así como sí precisa este segundo componente, nada dice del primero de ellos, el relativo al "precio por el uso de los derechos", cuya determinación deja a lo establecido en los artículos 14 y 15. Ha de acudirse, así, en lo que aquí interesa, al artículo 14.1 del Proyecto que establece que

"En la tarifa por uso efectivo, el precio por el uso de los derechos respecto de las obras y prestaciones del repertorio de la entidad se obtendrá de la aplicación a una base de cálculo [de] un tipo tarifario que se establecerá para la correspondiente categoría de usuarios, en los que se reflejará el empleo de, al menos, los criterios para la determinación del valor económico de la utilización de los derechos, en los términos establecidos en el capítulo II, pudiendo utilizarse correctores de manera justificada".

Nada precisa la Orden sobre el modo en que se obtiene esa "base de cálculo", ni sobre quién establece el "tipo tarifario" para la correspondiente categoría de usuarios, ni se especifica el significado de la expresión "en los que se reflejará", pues no es posible discernir en el Proyecto si ese "los" se refiere a la base de cálculo y también a los tipos tarifarios, o solo a estos. La mención en este mismo al capítulo II del Proyecto deberá concretarse en la cita de los criterios del artículo 5, pues estos parecen referirse a los tipos tarifarios, en tanto que el criterio del artículo 6 se prevé que se emplee en la referida base de cálculo.

Estas cuestiones, deben ser resueltas para evitar dudas en su aplicación e interpretación.

Artículos 17 y 18

En estos artículos se regulan las especialidades tarifarias de los servicios públicos (artículo 17) y de las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa (artículo 18), supuestos que se regulan respectivamente en la disposición adicional segunda de la Ley 21/2014 y en el artículo 157.1.b) del TRLPI.

Las novedades en relación a las previsiones legales se limitan, en el caso del artículo 17 a la mención a que la condición de usuarios gestores de determinados servicios públicos debe tenerse en cuenta como "elemento corrector en el precio por el uso de los derechos"; en el caso del artículo 18, el Proyecto solo exige que las reducciones en las tarifas para las entidades culturales mencionadas "estén debidamente cuantificadas".

Ninguno de estos preceptos, a juicio del Consejo de Estado, entronca de manera directa con la "metodología" que debe aprobar la Orden proyectada; antes bien, son preceptos que reproducen previsiones legales con pequeños añadidos que se limitan a explicitar lo que resulta de aquellos. Se entiende por ello que debe reconsiderarse su inclusión en el Proyecto.

Disposición transitoria

Prevé esta disposición lo siguiente: "Las entidades de gestión deberán aprobar nuevas tarifas generales adecuadas a los criterios establecidos en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Orden".

De este modo se recoge lo previsto en el primer apartado de la disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014, según el cual "las entidades de gestión deberán aprobar nuevas tarifas generales adecuadas a los criterios establecidos en esta ley en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte que apruebe la metodología para la determinación de dichas tarifas prevista en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual".

Lo cierto, sin embargo, es que la tardanza en aprobar esta orden ministerial ha abocado a las entidades de gestión a la aplicación de lo previsto en el tercer apartado de esa misma disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014, conforme a la cual las entidades de gestión, en determinados casos, solo cuentan con el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley (1 de enero de 2015) para negociar con las asociaciones representativas a nivel nacional del sector correspondiente y con los organismos de radiodifusión nuevas tarifas adaptadas a los criterios establecidos en el artículo 157.1 b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Expirado ese plazo el 31 de diciembre de 2015, entrará en juego la función de determinación de tarifas de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, contemplada en el artículo 158 bis.3 del TRLPI.

Se solaparán así la conclusión del plazo legalmente previsto para negociar con la eventual aprobación de la Orden sometida a consulta, generando una situación en la que no puede prevalecer lo establecido en esta disposición transitoria del Proyecto, aun cuando sea trasunto del citado apartado 1 de la disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014.

Disposición final primera

Establece esta disposición final ("Facultad de actualización y desarrollo") lo siguiente:

"La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual podrá actualizar o desarrollar mediante Resolución la presente Orden, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Dicha Resolución se publicará en el "Boletín Oficial del Estado"".

Esta previsión de publicación en el BOE no se encuentra en el TRLPI ni en la Ley 21/2014, de lo que se deduce que se impone por el propio Proyecto. En concreto, el 158 bis.3 del TRLPI establece lo siguiente:

"3. La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá su función de determinación de las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria, y para los derechos de gestión colectiva voluntaria que, respecto de la misma categoría de titulares, concurran con un derecho de remuneración sobre la misma obra o prestación. La Sección establecerá el importe de la remuneración exigida por la utilización de obras y demás prestaciones del repertorio de las entidades de gestión, la forma de pago y demás condiciones necesarias para hacer efectivos los derechos indicados en el párrafo anterior, a solicitud de la propia entidad de gestión afectada, de una asociación de usuarios, de una entidad de radiodifusión o de un usuario especialmente significativo, a juicio de la Sección, cuando no haya acuerdo entre ambas, en el plazo de seis meses desde el inicio formal de la negociación. En el ejercicio de esta función, la Sección Primera podrá solicitar informe previo de aquellos organismos públicos que ejerzan sus funciones en relación con los mercados o sectores económicos a los que afecten las tarifas a determinar así como de las asociaciones o representantes de los usuarios correspondientes.

En la determinación de estas tarifas, la Sección Primera observará, al menos, los criterios establecidos en la letra b) del artículo 157.1. Asimismo, dichas decisiones se publicarán en el Boletín Oficial del Estado, serán aplicables a partir del día siguiente al de la publicación, con alcance general para todos los titulares y obligados, respecto de la misma modalidad de explotación de obras y prestaciones e idéntico sector de usuarios, y podrán ser recurridas ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

Asimismo, la Sección Primera podrá dictar resoluciones actualizando o desarrollando la metodología para la determinación de las tarifas generales referida en el artículo 157.1.b), previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia".

Pues bien, el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial "Boletín Oficial del Estado", en concreto en su artículo 6 ("Contenido") prevé que:

"1. En el "Boletín Oficial del Estado" se publicarán:

(...)

d) Las disposiciones que no sean de carácter general, las resoluciones y actos de los departamentos ministeriales y de otros órganos del Estado y Administraciones públicas, cuando una ley o un real decreto así lo establezcan.

(...)

2. El Consejo de Ministros podrá excepcionalmente acordar la publicación de informes, documentos o comunicaciones oficiales, cuya difusión sea considerada de interés general".

En la medida en que no hay ley o real decreto que prevea esta publicación de las resoluciones de la Sección Primera a que se refiere la disposición final primera del Proyecto, el Consejo de Estado considera que no puede incluirse en la norma proyectada. Ahora bien, la finalidad es perfectamente entendible dada su importancia para un sector económico tan relevante, por lo que se sugiere que, en tanto no se incluya esta obligación de publicación en una norma con rango legal suficiente, se proceda a su publicación en la página web de la Sección Primera, para su mayor difusión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones efectuadas a los artículos 5.1, 7.2 (primer inciso), 8.1 y 9.1, y consideradas las restantes, puede V. E. proceder a la aprobación de la Orden por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 12 de noviembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.