Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de octubre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 15 de octubre de 2015, con registro de entrada el día 16 siguiente, ha examinado el expediente, remitido con carácter de urgente, relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales, notariales y administrativas.

De antecedentes resulta:

Primero. Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales, notariales y administrativas, del que obran en el expediente dos versiones, la primera de las cuales está fechada el 9 de septiembre de 2015.

La versión última, que se somete a consulta, está fechada el 15 de octubre de 2015 y consta de un preámbulo, tres artículos, dos disposiciones adicionales y cinco disposiciones finales.

El preámbulo se inicia con una referencia a la modificación de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, efectuada por el artículo primero de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, la cual supone, entre otras medidas, la puesta en marcha de un sistema de subastas electrónicas a través de un portal único de subastas, tanto judiciales como notariales y administrativas, en la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, en el que la consignación constitución del depósito por los postores se realizará por medios electrónicos a través de este Portal de Subastas. A continuación, el preámbulo hace referencia a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que, al regular las subastas voluntarias, establece el mismo sistema de subastas electrónicas a través del portal único de subastas, siendo preciso por ello la modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862.

Señala a continuación el preámbulo que, hasta el momento actual, los depósitos que debían constituirse para participar en las subastas judiciales han tenido su regulación y encaje legal en el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, por lo que la modificación legal hace necesaria una nueva regulación de la constitución del depósito para poder intervenir en los casos en que así lo exija la ley, como postor en una subasta.

Concluye indicando que el real decreto establece así un único sistema de consignaciones o depósitos, y ello con independencia de cuál sea la naturaleza, judicial, notarial o administrativa, de la subasta, y que se dicta haciendo uso de la autorización concedida en la disposición final sexta de la Ley 19/2015, y en la disposición adicional quinta de la Ley 15/2015.

El artículo 1 define el objeto del proyecto y el ámbito de aplicación del procedimiento allí regulado, que se extiende a "quienes vayan a participar en las subastas electrónicas acordadas en los procedimientos o expedientes judiciales, notariales o administrativos". El artículo 2 regula el procedimiento para la constitución telemática de los depósitos; y el artículo 3, la gestión y devolución de los depósitos constituidos para participar en las subastas, una vez celebradas estas.

La disposición adicional primera lleva a cabo la concreción de las condiciones para la constitución y gestión de los depósitos; y la disposición adicional segunda remite a una resolución de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria la regulación del procedimiento para realizar la transferencia desde la cuenta del Tesoro en el Banco de España a la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del órgano u Oficina judicial o a las cuentas correspondientes en caso de subastas notariales o administrativas.

La disposición final primera lleva a cabo varias modificaciones en el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores; y la disposición final segunda modifica el Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado.

La disposición final tercera se refiere al título competencial al amparo del cual se dicta el Real Decreto, que sitúa en el artículo 149.1.6ª de la Constitución, sin perjuicio de las necesarias especialidades que se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas. La disposición final cuarta faculta a los titulares de los Ministerios de Justicia y de Hacienda y Administraciones Públicas para dictar las disposiciones que sean necesarias para el desarrollo y aplicación del Real Decreto. La disposición final quinta prevé la entrada en vigor del Real Decreto el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Segundo. El proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo, bajo la forma de memoria abreviada, que se inicia con una ficha-resumen ejecutivo.

En su primer apartado, "Oportunidad de la propuesta", bajo la rúbrica "Justificación de la Memoria", se señala que no se estima necesario realizar una memoria completa ya que la propuesta normativa no tiene un impacto normativo apreciable; bajo la rúbrica "motivación", precisa que, aparte del desarrollo normativo con base en la habilitación otorgada en la disposición final sexta de la Ley 19/2015 y en la disposición adicional quinta de la Ley 15/2015, la norma "es ineludible y totalmente necesaria como norma especial para sustraer esa concreta regulación de los depósitos en sede electrónica para subastas del régimen general previsto en el Real Decreto 467/2006"; bajo la rúbrica "objetivos" hace referencia, por una parte, a cumplir el mandato legal de desarrollo de las dos leyes citadas y, por otra, a establecer un único sistema de consignaciones en sede electrónica para participar en las subastas judiciales, notariales y administrativas, y lograr una mayor concurrencia de postores y uniformidad en la regulación de este concreto punto, sea cual sea la Administración que celebre la subasta; bajo la rúbrica "alternativas", en fin, se precisa que no se ha considerado la posibilidad de incluir la regulación en el Real Decreto 467/2006, pues se trata de un procedimiento singular que pretende ser el único para todo tipo de subastas realizadas en sede electrónica y no solo para las judiciales.

En su apartado segundo, la memoria describe el contenido del proyecto, describe su tramitación y lleva a cabo un análisis jurídico y de impacto competencial del mismo. Precisa, entre otras cosas, que para la implementación del Real Decreto se precisará que la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria dicte una resolución a la que se refiere la disposición adicional segunda del proyecto, así como que deberá determinar las condiciones técnicas para la constitución y devolución de los depósitos y para su posterior ingreso en el Tesoro de quienes hubieren resultado adjudicatarios, así como las medidas para el intercambio de información y para la protección de los datos facilitados por los depositantes.

El apartado cuarto lleva a cabo el análisis de impactos. En cuanto a la adecuación de la norma al orden de distribución de competencias, precisa que se dicta al amparo del artículo 149.1.6ª de la Constitución; sobre el impacto económico, establece que la norma elaborada tiene un indudable efecto positivo sobre la competencia, ya que fomentará la participación en las subastas judiciales, notariales y administrativas, implicando una reducción de cargas administrativas estimada en 4.875.000 euros; en cuanto al impacto presupuestario, considera que la norma no conlleva un incremento del gasto público ni supone gasto extraordinario alguno; y carece de impacto por razón de género o en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Tercero. El proyecto ha sido informado por:

a) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, que informó el proyecto en dos ocasiones: el 25 de septiembre y el 15 de octubre de 2015.

b) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (informe de 2 de octubre de 2015).

c) El Consejo General del Poder Judicial (informe de 6 de octubre de 2015).

El proyecto fue también trasladado a las Comunidades Autónomas en el marco de la Conferencia Sectorial celebrada el día 7 de octubre de 2015.

En fin, consta en el expediente una tabla-resumen de las distintas observaciones formuladas, indicando, de forma motivada, si son o no aceptadas.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto, competencia y rango de la norma proyectada

Se somete a dictamen un proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales, notariales y administrativas (en adelante, el Proyecto).

El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe ser consultada en relación con los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones. Así, el Proyecto se dicta en ejecución de las habilitaciones reglamentarias contenidas en la disposición final sexta de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, de acuerdo con la cual "en el plazo de tres meses desde la publicación de esta Ley, mediante real decreto, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Hacienda y Administraciones Públicas, se regulará el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales", y en la disposición adicional quinta de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ("El Gobierno llevará a cabo las modificaciones y desarrollos reglamentarios que sean precisos para la aplicación de la presente Ley").

Sin perjuicio de las observaciones que más adelante se formularán, el texto sometido a dictamen cuenta, por tanto, con la suficiente base legal, y su rango normativo -real decreto- es el adecuado.

II. Procedimiento

Por lo que se refiere a la tramitación dada al expediente ahora analizado, se han observado las prescripciones generales del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas, siguiéndose los trámites esenciales previstos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en los términos que han quedado recogidos en los antecedentes.

El texto remitido se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo que, pese a su carácter abreviado, es bastante completa, y que viene acompañada de un cuadro-resumen con las observaciones formuladas por los distintos órganos informantes, y las razones que en cada caso han llevado a acogerlas o no, lo que es de gran utilidad para el estudio del Proyecto.

El texto se ha sometido a informe de la Secretaría General Técnica de los ministerios proponentes (Justicia y Hacienda y Administraciones Públicas), así como del Consejo General del Poder Judicial, preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 561.1.6ª y 7ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Del expediente se desprende, no obstante, que el texto fue también sometido a informe del Consejo del Notariado, de la Dirección General de Registros y del Notariado y de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, a cuyas observaciones se hace somera referencia en el cuadro-resumen que acompaña a la memoria; ninguno de estos tres informes, sin embargo, se ha incorporado al expediente trasladado al Consejo de Estado, por lo que aquel debe calificarse de incompleto.

Además, tal y como se observará más adelante, el Proyecto ha sido objeto de modificaciones de gran relevancia entre la primera y la segunda versión, sin que ninguno de los informes citados haya tenido ocasión de pronunciarse respecto a estos importantes cambios, que modifican el ámbito de aplicación de la norma y que hacen dudar sobre su respaldo legal.

En fin, manifiesta la memoria que el Proyecto fue trasladado a las Comunidades Autónomas, para que pudieran realizar observaciones, en el marco de la Conferencia Sectorial celebrada el día 7 de octubre de 2015, siéndoles remitido el texto por correo electrónico.

Por lo demás, la urgencia en la petición del dictamen parece justificada por el hecho de que la disposición final décima de la Ley 19/2015 prevé la entrada en vigor de las previsiones en ella contenidas el 15 de octubre de 2015. Además, la habilitación reglamentaria contenida en la disposición final sexta de la Ley 19/2015 confirió al Gobierno un plazo de tres meses para la regulación de esta materia, a contar desde la publicación de dicha ley, que se llevó a cabo el 14 de julio de 2015; dicho plazo expiró, por tanto, el 14 de octubre de 2015. Igualmente, la disposición final vigésima primera, apartado 2, de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, prevé la entrada en vigor de las disposiciones del Título VII de dicha ley que regulan las subastas voluntarias celebradas por los Secretarios judiciales, y de las del Capítulo V del Título VIII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, contenidas en la disposición final undécima, que establecen el régimen de las subastas notariales, el 15 de octubre de 2015.

III. Observaciones

El Proyecto trae causa, en primer término, de la iniciativa de puesta en marcha de un nuevo sistema de subastas electrónicas a través de un portal único de subastas en la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. El texto sometido a dictamen se refiere a un aspecto muy concreto de esas subastas electrónicas, como es la consignación o depósito exigido a los licitadores para tomar parte en las mismas.

La creación de dicho Portal Electrónico de Subastas se contempló en el informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas aprobado por el Gobierno en el Consejo de Ministros de 21 de junio de 2013, y las reformas legales necesarias para la implantación de dicho sistema se acometieron en dos fases. Así, incluso antes de la aprobación del informe, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, había ya modificado el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, introduciendo la forma electrónica única para la subasta notarial derivada de la venta forzosa extrajudicial que tal artículo regula, con remisión a las reglas procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dos años más tarde, la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, modificó la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, extendiendo la aplicación del sistema de subasta electrónica a las subastas judiciales derivadas de procedimientos de ejecución; y la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, estableció el mismo sistema para las llamadas subastas voluntarias, tanto las que son competencia de los Secretarios Judiciales (que pronto serán calificados Letrados de la Administración de Justicia) como las de competencia notarial, procediéndose, a estos últimos efectos, a modificar la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862.

En el caso de las subastas voluntarias reguladas en el Título VII de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (esto es, aquellas en las que debe procederse, fuera de un procedimiento de apremio, a la enajenación en subasta de bienes o derechos determinados, a instancia del propio interesado: artículo 108 de la Ley 15/2015), la Ley dispone que "la subasta se llevara a cabo, en todo caso, de forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, bajo la responsabilidad del Secretario judicial, por lo que serán de aplicación las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto, en cuanto sean compatibles con lo previsto en este Título" (artículo 111.4 de la Ley 15/2015). Y para las subastas notariales, la Ley del Notariado, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, dispone que "la subasta será electrónica y se llevará a cabo en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado" (artículo 73.1; en el mismo sentido, artículo 75.1.1ª), "en todo caso, se aplicarán con carácter supletorio las normas que para las subastas electrónicas se establecen en la legislación procesal siempre que fueren compatibles" (artículo 72.2; igualmente, en cuanto al desarrollo de las pujas, artículo 75.1.3ª).

En particular, y por lo que aquí interesa, es de aplicación tanto a las subastas judiciales como a las notariales, por tanto, la previsión del artículo 647.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que menciona, entre los requisitos necesarios para tomar parte en una subasta como licitador, el de "estar en posesión de la correspondiente acreditación, para lo que será necesario haber consignado el 5 por ciento del valor de los bienes. La consignación se realizará por medios electrónicos a través del Portal de Subastas, que utilizará los servicios telemáticos que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria pondrá a su disposición, quien a su vez recibirá los ingresos a través de sus entidades colaboradoras".

El Proyecto tiene precisamente por objeto desarrollar este concreto aspecto de las subastas electrónicas, en ejercicio de la habilitación reglamentaria contenida en la disposición final sexta de la Ley 19/2015, de acuerdo con la cual "en el plazo de tres meses desde la publicación de esta Ley, mediante real decreto, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Hacienda y Administraciones Públicas, se regulará el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales". En el caso de las subastas voluntarias y notariales, además, ha de tenerse en cuenta la amplia habilitación reglamentaria contenida en la disposición adicional quinta de la Ley 15/2015.

Sentado lo anterior, y dada la referida aplicación común de las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta en consecuencia lógico y adecuado que el Proyecto sometido a dictamen se extienda tanto a las subastas judiciales como a las notariales.

Pero el Real Decreto proyectado pretende aplicarse también a las llamadas subastas administrativas, entre las que podrían entenderse incluidas las que llevan a cabo la Tesorería General de la Seguridad Social o la Agencia Tributaria, por ejemplo (de hecho, ambas aparecen ya actualmente mencionadas en el Portal de Subastas electrónicas del "Boletín Oficial del Estado"). La referencia que a las mismas se hace en el Proyecto, sin embargo, adolece de cierta indeterminación (el artículo 1.2 indica que el procedimiento regulado en el Real Decreto será de aplicación "a quienes vayan a participar en las subastas electrónicas acordadas en los procedimientos o expedientes judiciales, notariales o administrativos"), en particular por la falta de mención de su base legal, como se verá a continuación.

En efecto, tanto el Proyecto como la memoria que lo acompaña guardan absoluto silencio respecto a la regulación legal que prevé la exigencia en estos casos de una consignación dineraria equivalente a la establecida en el artículo 647.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en general, sobre la regulación legal de la celebración de dichas subastas electrónicas que pudiera servir de base normativa para extender la regulación proyectada, inicialmente concebida solo para las subastas judiciales, a estos otros supuestos.

Ciertamente, el preámbulo de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, dice expresamente que "el presente texto recoge nuevas medidas normativas que son necesarias para la ejecución de algunas de las propuestas del Informe [de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, antes citado] y, más concretamente, para la ejecución de las propuestas relativas a la puesta en marcha de un sistema de subastas electrónicas a través de un portal único de subastas judiciales y administrativas en la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado". Pese al anuncio de este ambicioso programa, el articulado de la ley se limita a modificar los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos, como se ha visto, a las subastas judiciales; por tal razón, esas nuevas previsiones de los artículos 644 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no serán aplicables a la celebración de las subastas administrativas. El preámbulo de la Ley de reforma carece de carácter normativo y no puede emplearse como criterio hermenéutico para llevar a cabo una interpretación contra legem, esto es, contraria al tenor literal de la Ley de reforma, que en ningún caso tiene un ámbito de aplicación tan amplio.

En el ámbito de la Seguridad Social, por ejemplo, el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, exige a los licitadores que quieran participar en una subasta para la enajenación de bienes embargados, la "obligación de acompañar a cada postura cheque certificado, visado o conformado por el librado, extendido a nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social, por importe, en todo caso, del 25 por ciento del tipo de subasta" (artículo 117.2.e) del Reglamento), o bien la constitución de "un depósito del 30 por ciento de dicho tipo fijado para la subasta", en caso de presentación de posturas verbales iguales o superiores al 75 por ciento del tipo de enajenación (artículo 17.2.f) del Reglamento). En cuanto a la posibilidad de celebrar subastas electrónicas, la única previsión es la contenida en el artículo 113 del Reglamento, de acuerdo con el cual "los interesados podrán participar en los procedimientos de enajenación de los bienes embargados a través de los medios electrónicos que se aprueben por el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social", lo que no parece suficiente para cumplir la exigencia antes referida, en primer término porque se trata de una disposición reglamentaria, y en segundo término porque se refiere exclusivamente a la posibilidad de habilitar medios electrónicos y no, con carácter específico, al empleo del Portal de Subastas de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado.

A la vista de cuanto acaba de exponerse, y aunque el objetivo de que la forma (electrónica) de constituir el depósito para participar en las subastas sea común a las judiciales, las notariales y las administrativas pudiera ser deseable, considera el Consejo de Estado que la extensión del texto del Real Decreto a estas últimas no puede hacerse sin una normativa en la que se prevea la celebración de dichas subastas electrónicas administrativas a través del Portal dependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y que actúe como base normativa suficiente para la aplicación en estos casos de la regulación proyectada.

Según se desprende del cuadro resumen de observaciones, esta introducción de las subastas administrativas en el ámbito de aplicación del Proyecto responde a una observación formulada por la propia Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, cuyo escrito no ha sido incorporado al expediente remitido a este Consejo de Estado, y la modificación del Proyecto en este punto se introdujo con posterioridad a la intervención de los restantes órganos preinformantes, por lo que no ha podido ser objeto de valoración alguna por los mismos. Dada la relevancia de este cambio, hubiera sido necesario abrir un nuevo trámite de observaciones: solo ha intervenido después la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia (que en su segundo informe, datado el mismo día que el texto del Proyecto sometido a dictamen, no realiza observaciones al respecto, y que también silencia por completo la trascendencia de esta nueva previsión en la versión definitiva de la memoria), sorprendiendo la falta de intervención del otro ministerio proponente (Hacienda y Administraciones Públicas) y de otros departamentos directamente afectados por la novedad regulatoria que se propone (por ejemplo, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social).

Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido recogido en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Esta ampliación del ámbito de aplicación del Proyecto ha condicionado en cierta forma la redacción dada a sus artículos, obligando en ocasiones a emplear fórmulas algo generales o indeterminadas que pueden dificultar la comprensión del texto.

El artículo 2, por ejemplo, comienza señalando, en su apartado 1, lo siguiente: "Para poder participar en la subasta, los interesados deberán estar dados de alta como usuarios del sistema del Portal dependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado para la celebración electrónica de subastas en los términos legalmente previstos y constituir, en su caso, el depósito establecido en la ley".

El requisito del alta en el portal de subastas está establecido en el artículo 648, regla 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los siguientes términos: "Para poder participar en la subasta electrónica, los interesados deberán estar dados de alta como usuarios del sistema, accediendo al mismo mediante mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos de acuerdo con lo previsto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, de forma que en todo caso exista una plena identificación de los licitadores. El alta se realizará a través del Portal de Subastas mediante mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos e incluirá necesariamente todos los datos identificativos del interesado. A los ejecutantes se les identificará de forma que les permita comparecer como postores en las subastas dimanantes del procedimiento de ejecución por ellos iniciado sin necesidad de realizar consignación".

La referencia del artículo 2.1 del Proyecto al alta en el sistema "en los términos legalmente previstos" sería sin duda más clara si se reemplazase por una mención expresa del reproducido artículo 648.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, este precepto legal es de aplicación a las subastas judiciales, incluidas las voluntarias, y a las notariales, en virtud de las remisiones legales antes indicadas, pero no consta cuál es la disposición legal que lo haría aplicable a las subastas administrativas. De no existir tal previsión normativa, es evidente que el Real Decreto no podría por sí mismo imponer ese requisito del alta en el sistema del portal único a todas las subastas administrativas, máxime cuando el propio precepto proyectado se remite a "los términos legalmente previstos".

Igualmente, la referencia que este mismo artículo 2.1 hace a la constitución, en su caso, del "depósito establecido en la ley", ganaría en claridad con una reproducción algo más literal del artículo 647.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable a las subastas judiciales, incluidas las voluntarias, y a las subastas notariales), que aparentemente se evita por el motivo de su posible inaplicación en el caso de las subastas administrativas, que podrían regirse, como se ha visto, por una regulación independiente.

El citado artículo 647.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, entre los requisitos que deben cumplir los licitadores para tomar parte en las subastas, el de "estar en posesión de la correspondiente acreditación, para lo que será necesario haber consignado el 5 por ciento del valor de los bienes". Es más, el artículo preceptúa de forma expresa que "la consignación se realizará por medios electrónicos a través del Portal de Subastas, que utilizará los servicios telemáticos que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria pondrá a su disposición, quien a su vez recibirá los ingresos a través de sus entidades colaboradoras", previsión legal que aparentemente no existe para las subastas administrativas (la regulación reglamentaria de las subastas de la Seguridad Social, por ejemplo, habla expresamente, como antes se vio, de la aportación de un cheque).

A juicio del Consejo de Estado, el sentido del precepto sería mucho más evidente recordando, con remisión al artículo 647.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, además del alta en el sistema del portal único, los interesados deberán disponer de la correspondiente acreditación, previa la consignación del importe a que se refiere ese precepto legal, consignación que se llevará a cabo de conformidad con lo previsto en este Real Decreto.

Idéntica observación cabe realizar en relación con el artículo 3 del Proyecto, relativo a la "gestión y devolución de los depósitos constituidos para participar en las subastas, una vez celebradas éstas", inicialmente concebido para desarrollar las previsiones del artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que no se hace ninguna referencia expresa, pese a lo que sería deseable para aclarar el contenido del precepto reglamentario y situarlo en su contexto legal.

Por lo demás, si se prescinde de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Proyecto a las subastas administrativas, la redacción de los mismos debe estimarse en líneas generales correcta (aunque cabría aclararla con las indicadas remisiones). El artículo 3 respeta las prescripciones del artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 2 regula el procedimiento de constitución telemática de los depósitos de acuerdo con lo establecido al respecto en el artículo 647.1.3º de la misma ley, en particular por lo que respecta a la intervención en el procedimiento de la Agencia Tributaria y de las entidades colaboradoras.

Cabe, no obstante, realizar una observación al párrafo segundo del artículo 2.1, en el que se establece que "el Portal de Subastas estará ubicado en la sede electrónica del Boletín Oficial del Estado".

A juicio del Consejo de Estado, se trata de una previsión innecesaria, pues el artículo 648, regla 1ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece ya expresamente que "la subasta tendrá lugar en el Portal dependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado para la celebración electrónica de subastas", regla que también retoman el artículo 11.4 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ("La subasta se llevará a cabo, en todo caso, de forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado") y el artículo 73.1 de la Ley del Notariado ("La subasta será electrónica y se llevará a cabo en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado").

La introducción de este segundo párrafo se ha realizado, en la segunda versión del Proyecto, como consecuencia de una observación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que manifestó expresamente en su informe lo siguiente:

"Se recuerda que el Portal de Subastas al que se alude, deberá tener el carácter de sede electrónica, al tramitarse a través del mismo un procedimiento administrativo por vía electrónica. Al respecto, se entiende que si su ubicación se lleva a cabo en el portal del BOE, que tiene carácter de sede electrónica, debería ser suficiente para dar el respaldo legal que la Ley 11/2007, de 22 de junio y el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, exige para la creación de una sede electrónica, pero daría mayor seguridad que se recogiera expresamente en el propio real decreto que el Portal de Subastas estará ubicado en la sede electrónica del BOE".

A juicio del Consejo de Estado, la previsión del segundo párrafo del artículo 2.1 del Proyecto resulta innecesaria por los motivos arriba apuntados, y en todo caso carecería de la virtualidad que - aparentemente, a la vista del informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas- se ha pretendido atribuirle. Por esta razón, no puede sino recomendarse su eliminación de la versión final del Proyecto.

IV. Conclusión

A la vista de todo lo anterior, y a modo de conclusión, considera el Consejo de Estado que el texto sometido a dictamen adolece de un grave defecto derivado de la decisión de extender su ámbito de aplicación a las subastas administrativas.

Sin prejuzgar la utilidad, y hasta la oportunidad, de llevar a cabo una regulación conjunta -y, en consecuencia, una armonización normativa- de estos aspectos accesorios de las subastas electrónicas para todas las subastas de carácter público, lo cierto es que el Proyecto no deja constancia de la base legal en la que puede fundarse la celebración de las distintas subastas administrativas a través del Portal de Subastas ubicado en la sede electrónica del Boletín Oficial del Estado ni, por tanto, de la posibilidad de articular la consignación de los depósitos necesarios para participar en ellas por esta vía.

A la vista de lo anterior, el Consejo de Estado entiende que el Proyecto no puede aprobarse si se prevé la aplicación de sus disposiciones a las subastas administrativas.

La eliminación de las subastas administrativas del ámbito de aplicación del futuro Real Decreto permitiría aclarar la redacción del Proyecto con las remisiones a los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes sugeridos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial que se formula en el cuerpo del presente dictamen al artículo 1.2 del Proyecto, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales, notariales y administrativas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de octubre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.