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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de noviembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "El Consejo de Estado ha examinado el "proyecto de Real Decreto por el que se modifica el anexo II del Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, relativo a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro", remitido por V. E. en consulta el día 16 de octubre de 2015 (entrado en este Cuerpo Consultivo en esa misma fecha).

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta ha sido elaborado por la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, y consta de un preámbulo, un artículo único, y tres disposiciones finales.

1.- El preámbulo recuerda que mediante el Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro, se procedió a la incorporación al ordenamiento interno del contenido de la Directiva 2006/118/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro. Añade que la aprobación de la Directiva 2014/80/UE de la Comisión, de 20 de junio de 2014, por la que se modifica el anexo II de la Directiva 2006/118/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro exige la lógica adaptación de la legislación española al objeto de transponer las modificaciones introducidas en la directiva citada, a lo que se provee en virtud de la norma proyectada. Se indica por último que en el procedimiento de elaboración del Real Decreto se ha recabado el parecer del Consejo Nacional del Agua y se ha oído a los sectores afectados.

Finalmente, se incorpora la fórmula de expedición del Real Decreto en los siguientes términos: "En su virtud, a propuesta de la Ministra de Agricultura, Alimentación, y Medio Ambiente, (...) con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros, en su reunión celebrada el día (...) de (...) de 2015".

2.- El artículo único ("Modificación del Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro") dispone la modificación del Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro, en los siguientes términos:

- Uno. Se añade una nueva disposición final, la cuarta, al Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, y se reenumera la actual cuarta, que pasa a ser la quinta:

"Disposición final cuarta. Habilitación normativa.

Se faculta al Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente para modificar, previa consulta a las comunidades autónomas, los anexos, para adaptarse a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea y al conocimiento científico y técnico, así como dictar las normas de desarrollo que resulten necesarias para la correcta aplicación de las disposiciones contenidas en el presente real decreto".

- Dos. El anexo II, parte A, punto 3 queda redactado como sigue:

"3. Cuando se produzcan elevados niveles de referencia de substancias o iones, o de sus indicadores, debidos a motivos hidrogeológicos naturales, a la hora de establecer los valores umbral se tendrán en cuenta esos niveles de referencia de la masa de agua subterránea de que se trate. Al determinar los niveles de referencia, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios:

a) La determinación de los niveles de referencia deberá basarse en la caracterización de las masas de agua subterráneas de conformidad con el artículo 10 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, y el punto 2.3.2 de la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica. La estrategia de seguimiento y la interpretación de los datos deberán tener en cuenta que las condiciones de flujo y la química de las aguas subterráneas varían tanto lateral como verticalmente.

b) Cuando la cantidad de datos de seguimiento de las aguas subterráneas sea limitada, deberán recabarse más datos y, entretanto, los niveles de referencia deberán determinarse sobre la base de esos datos, en su caso, mediante un enfoque simplificado que utilice un subconjunto de muestras cuyos indicadores no indiquen ninguna influencia de actividad humana. Deberá tenerse en cuenta asimismo la información sobre las transferencias y procesos geoquímicos, cuando se disponga de ella.

c) Cuando la cantidad de datos de seguimiento de las aguas subterráneas sea insuficiente y la información sobre las transferencias y procesos geoquímicos sea escasa, deberán recabarse más datos e información y, entretanto, deberán estimarse los niveles de referencia, en su caso, sobre la base de resultados estadísticos de referencia para el mismo tipo de acuíferos presentes en otras zonas, para los que existan suficientes datos de seguimiento".

- Tres. A la lista de sustancias contenidas en el anexo II, parte B, punto 1 del Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, se añaden:

- Nitritos. - Fosfatos.

- Cuatro. El anexo II, parte C del Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, se sustituye por el texto siguiente:

"Parte C. Información relativa a los contaminantes y sus indicadores para los que se hayan establecido valores umbral.

Los planes hidrológicos de cuenca presentados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, incluirán información sobre el modo en que se haya llevado a cabo el procedimiento descrito en la parte A de este anexo, e incluirán, la siguiente información:

a) Número y denominación de masas o grupos de masas de agua subterránea caracterizadas en riesgo de no alcanzar los objetivos medioambientales, de conformidad con el artículo 10 del Reglamento de la Planificación Hidrológica, y relación de contaminantes e indicadores de contaminación que contribuyen a la clasificación como tales de las masas de agua subterránea, incluidos las concentraciones o valores observados, en particular:

1º. Dimensiones de las masas. 2º. Cada contaminante o indicador de contaminación que caracteriza las masas de agua subterránea en riesgo.

3º. Objetivos de calidad medioambiental con los que el riesgo está relacionado, incluidas las funciones o usos legítimos, reales o potenciales, de la masa de agua subterránea, y relación entre las masas de agua subterránea y las aguas superficiales asociadas y los ecosistemas terrestres directamente dependientes.

4º. Tratándose de sustancias presentes de forma natural, niveles naturales de referencia en las masas de agua subterránea.

5º. Información sobre los excesos cuando se hayan superado los valores umbral.

b) Valores umbral, establecidos para todo el país o para determinadas demarcaciones hidrográficas (o las partes españolas de las internacionales) o para masas o grupos concretos de masas de agua subterránea.

c) Relación entre los valores umbral y cada uno de los siguientes elementos:

1º. Tratándose de sustancias presentes de forma natural, los niveles de referencia.

2º. Las aguas superficiales asociadas y los ecosistemas terrestres directamente dependientes.

3º. Los objetivos de calidad medioambiental y otras normas de protección del agua vigentes en el ámbito nacional, de la Unión Europea o internacional.

4º. Cualquier información relativa a la toxicología, ecotoxicología, persistencia, potencial de bioacumulación y tendencia a la dispersión de los contaminantes.

d) La metodología para determinar los niveles de referencia sobre la base de los principios establecidos en el punto 3 de la parte A.

e) Los motivos por los que no se han establecido valores umbral para ninguno de los contaminantes e indicadores enumerados en la parte B.

f) Los elementos clave de la evaluación del estado químico de las aguas subterráneas, incluidos el nivel, el método y el período de agregación de los resultados del seguimiento, así como la definición del grado aceptable de superación y el método de cálculo de la misma, de conformidad con el artículo 4.2 c), primer inciso y el punto 3 del anexo III.

Los planes hidrológicos de cuenca deberán justificar la omisión de alguno de los datos a que se refieren las letras a) a f).".

3.- La parte final se integra por tres disposiciones finales:

- Disposición final primera ("Habilitación competencial"), que establece que el Real Decreto se dicta al amparo del artículo 149.1.23ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia de legislación básica sobre protección del medio ambiente.

- Disposición final segunda ("Incorporación del Derecho de la Unión Europea") que prevé que en virtud del Real Decreto se transpone al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2014/80/UE de la Comisión, de 20 de junio de 2014, por la que se modifica el anexo II de la Directiva 2006/118/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro que, a su vez, fue transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante Real Decreto 1514/2009 de 2 de octubre, por el que se regula la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro. - Disposición final tercera ("Entrada en vigor"), que previene que el Real Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Segundo.- El expediente

Al proyecto se acompaña, además de la orden de remisión firmada por la Ministra titular del departamento consultante, el índice numerado de documentos que integran el expediente y la versión definitiva del proyecto consultado, el expediente que refleja las actuaciones seguidas con ocasión de la tramitación del procedimiento de elaboración del Real Decreto que ahora se remite en consulta. En él constan:

a) Borrador del texto del Real Decreto proyectado y de la memoria del análisis de impacto normativo adjunta.

b) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 24 de septiembre de 2015, favorable a la aprobación de la norma proyectada, en el que no se formulan observaciones. Se señala, no obstante, que debe evacuarse la consulta a las Comunidades Autónomas y a los sectores afectados, bien directamente, bien a través de las organizaciones y asociaciones legalmente reconocidas que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición; que debe recabarse el informe de los Ministerios de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Industria, Energía y Turismo y Fomento, así como del Consejo Nacional del Agua y del Consejo Asesor de Medio Ambiente; y, por último, que debe cumplimentarse el trámite de información pública, exigido por el artículo 16 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Añade que, una vez cumplimentada su tramitación exigida, el proyecto debe remitirse en consulta al Consejo de Estado.

c) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de fecha 23 de septiembre de 2015, favorable a la aprobación de la norma proyectada, en el que no se formulan observaciones.

d) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de fecha 23 de septiembre, igualmente favorable, en el que tampoco se formulan observaciones.

e) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento de fecha 5 de octubre de 2015, en el que no se formula objeción a la aprobación de la disposición elaborada.

f) Certificado expedido por el Secretario del Consejo Asesor de Medio Ambiente en fecha 23 de septiembre de 2015, en el que se hace constar que el proyecto fue sometido a consideración del mencionado Consejo.

g) Certificado expedido por la Jefatura de la División de Estudios y Publicaciones de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 23 de septiembre de 2015, en el que se hace constar que el proyecto de Real Decreto ha estado a disposición de los interesados en la página web del ministerio (http://www.magrama.gob.es/es/) durante el período comprendido entre el 3 de agosto y 15 de septiembre de 2015, ambos inclusive.

h) Certificado expedido por el Secretario General del Consejo Nacional del Agua en fecha 14 de octubre de 2015 en el que se hace constar que el Pleno del Consejo Nacional del Agua en su sesión celebrada el día 30 de septiembre de 2015 aprobó el informe favorable a la aprobación del proyecto de Real Decreto que le había sido sometido a consulta.

i) Memoria abreviada del análisis de impacto normativo de fecha 22 de septiembre de 2015 en la que se hace constar que el Real Decreto proyectado tiene por objeto la modificación del anexo II del Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro, con el fin de verificar la incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 2014/80/UE de la Comisión, de 20 de junio de 2014, por la que se modifica el anexo II de la Directiva 2006/118/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro, cuyo artículo 2 prevé que los Estados miembros habrán de dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma comunitaria en el plazo de veinticuatro meses después de la entrada en vigor. Señala que los objetivos que se persiguen con la modificación proyectada son: de una parte, la incorporación de dos nuevos compuestos químicos a tener en cuenta como mínimo, en la lista de los ya existentes; y de otra, la aclaración de conceptos para la determinación de niveles de referencia de elementos y sustancias químicas con vistas a la obtención de sus valores umbral en los casos declarados en riesgo de no alcanzar los objetivos medioambientales de calidad química en una masa de agua subterránea. Se señala también que el proyecto ha sido elaborado por iniciativa de la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y que durante su tramitación se ha recabado el parecer de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas, Asuntos Exteriores y de Cooperación, y Fomento; se ha oído al Consejo Nacional del Agua y al Consejo Asesor de Medio Ambiente; y se ha cumplimentado el trámite de información pública previsto para aquellos proyectos normativos que tienen un impacto medioambiental, de conformidad con lo prevenido en el artículo 16 de la Ley 27/2006, de 18 de julio. Añade también que se ha recabado el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente; que el título competencial aplicable de modo prevalente es el contenido en el artículo 149.1.23ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente; que se trata de una norma que no tiene efectos significativos sobre la actividad económica ni sobre la competencia, ni afecta a las cargas administrativas y, finalmente, que tiene un impacto de género nulo. Añade que tampoco tiene impacto presupuestario -pues no comporta ni aumento de gasto ni disminución de ingresos públicos- ni económico. Se acompaña un resumen ejecutivo de la memoria.

Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta, donde tuvo entrada el día 16 de octubre de 2015.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.- El Consejo de Estado emite su dictamen en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, conforme al cual la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los casos de "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

En el presente caso, el proyecto sometido a consulta tiene por objeto la modificación del contenido del anexo II del Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro, con el objeto de incorporar al ordenamiento interno el contenido de la Directiva Directiva 2014/80/UE de la Comisión, de 20 de junio de 2014, por la que se modifica el anexo II de la Directiva 2006/118/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro.

II.- En cuanto al procedimiento seguido para la elaboración del texto consultado, se han cumplido, en líneas generales, las exigencias del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

En efecto, la iniciativa normativa ha sido impulsada por el centro directivo competente (en este caso, la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente) mediante la formulación del correspondiente proyecto, al que se acompaña memoria del análisis de impacto normativo, que integra la memoria justificativa, la memoria económica y el informe sobre el impacto por razón de género exigidos por el artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, conforme con lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, que entró en vigor el 1 de enero de 2010, tras la aprobación por el Consejo de Ministros, en su reunión de 11 de diciembre de 2009, de la Guía Metodológica para su elaboración.

Consta que a lo largo del procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general se han recabado, además, los informes, dictámenes que resultan preceptivos. Ha informado, en efecto, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de acuerdo con lo requerido por el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; se han recabado, a su vez, los informes de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo, Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y Fomento; y se ha oído al Consejo Nacional del Agua y al Consejo Asesor de Medio Ambiente en los que participan las Comunidades Autónomas y las organizaciones y asociaciones representativas de los sectores afectados por la norma en preparación.

Por lo demás, se han cumplido las prescripciones de índole procedimental establecidas en el artículo 16 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; en concreto, la propuesta de modificación del Real Decreto 1514/2009 ha sido sometida al trámite de información pública según se acredita en el expediente por medio del correspondiente certificado.

En consecuencia, ninguna observación se formula al proyecto por razón de su tramitación.

III.- En cuanto a la competencia del Estado para dictar la norma proyectada, ninguna objeción cabe plantear, toda vez que el proyecto encuentra su fundamento en el artículo 149.1.23ª de la Constitución, por el que se atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente, respectivamente. Título competencial que es el invocado en la disposición final primera del Real Decreto proyectado.

IV.- El rango de la norma es adecuado, toda vez que tiene por objeto la modificación de una norma de igual rango, cual es el Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro.

V.- El Real Decreto proyectado pretende la modificación del citado Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro.

Tal disposición incorporó al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 2006/118/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro, incluyendo cuatro anexos, entre ellos, el anexo II, en el que se especifican los valores umbral de los contaminantes de las aguas subterráneas e indicadores de contaminación.

Por virtud de la Directiva 2014/80/UE de la Comisión, de 20 de junio de 2014, se ha modificado el contenido del anexo II de la Directiva 2006/118/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro, lo que obliga a verificar su incorporación al ordenamiento interno.

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta tiene por objeto primordial incorporar al ordenamiento interno la modificación del contenido del anexo II de la Directiva precitada, que consiste, de una parte, en la inclusión en dicho anexo de dos nuevos compuestos químicos a tener en cuenta como mínimo, en la lista de los ya existentes, y de otra, la aclaración de conceptos para la determinación de niveles de referencia de elementos y sustancias químicas con vistas a la obtención de sus valores umbral en los casos declarados en riesgo de no alcanzar los objetivos medioambientales de calidad química en una masa de agua subterránea.

Por otra parte, añade una nueva disposición final, la cuarta, al Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, que tiene por finalidad habilitar al Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente para modificar, previa consulta a las Comunidades Autónomas, los anexos, "para adaptarse a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea y al conocimiento científico y técnico", así como "dictar las normas de desarrollo que resulten necesarias para la correcta aplicación de las disposiciones contenidas en el presente real decreto".

VI.- Respecto al fondo de la regulación que se proyecta, este Consejo de Estado aprecia que responde a las motivaciones expresadas y se compadece en términos generales con el contenido de la Directiva.

Ello no obstante, procede hacer las siguientes observaciones:

1.- El apartado 3.a) del punto 3 de la Parte A del Anexo II del proyecto (apartado Dos del artículo único del proyecto, al transponer este mismo punto de la misma parte y anexo de la Directiva, lo hace de manera defectuosa.

Dispone la Directiva que "Al determinar los niveles de referencia, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios: a) la determinación de los niveles de referencia deberá basarse en la caracterización de las masas de agua subterráneas de conformidad con el anexo II de la Directiva 2000/60/CE y en los resultados del seguimiento de las aguas subterráneas de conformidad con lo dispuesto en el anexo V de la citada Directiva; la estrategia de seguimiento y la interpretación de los datos deberán tener en cuenta que las condiciones de flujo y la química de las aguas subterráneas varían tanto lateral como verticalmente".

Tal y como se ha recogido en el antecedente primero, en el proyecto la remisión que en la Directiva se hace al anexo II de la Directiva 2000/60/CE (es decir, a la Directiva Marco del Agua) se hace al "artículo 10 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Planificación Hidrológica, y el punto 2.3.2 de la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica".

Una vez más (vid. dictámenes números 1.219/2014 y 667/2015 del Consejo de Estado) el remitir la transposición de la Directiva Marco a la Instrucción de 2008 aprobada por la ARM/2656/2008, que no es una norma básica al aplicarse sólo a la cuencas intercomunitarias de gestión estatal, plantea problemas importantes. Y es que, si bien es cierto que para las aguas superficiales se ha solucionado la anomalía que supuso transponer aspectos básicos de la Directiva Marco del Agua mediante una simple Instrucción dirigida por el Ministro a los organismos de cuencas intercomunitarias de gestión estatal y que por tanto no es aplicable en las cuencas insulares ni en las cuencas intraautonómicas de Galicia, Andalucía, Cataluña y País Vasco, al pasarse el contenido básico de la Instrucción al propio Reglamento de Planificación Hidrológica aprobado por el Real Decreto 907/2007 (norma básica aplicable en todo el territorio) [vid. la extensa disposición final sexta del Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre, por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental] y derogar esos puntos de la Instrucción [vid. apartado g) de la disposición derogatoria de dicho Real Decreto 817/2015: "... quedan derogados (...) en particular: g) Los apartados 5.1.1 a 5.1.4 del capítulo 5.1 y el anexo III de la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica"], sin embargo esta misma operación no se ha hecho todavía para las aguas subterráneas.

Por tanto, cuando el proyecto señala que 3. Cuando se produzcan elevados niveles de referencia de substancias o iones, o de sus indicadores, debidos a motivos hidrogeológicos naturales, a la hora de establecer los valores umbral se tendrán en cuenta esos niveles de referencia de la masa de agua subterránea de que se trate" y que "Al determinar los niveles de referencia, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios: a) La determinación de los niveles de referencia deberá basarse en la caracterización de las masas de agua subterráneas de conformidad con el artículo 10 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, y el punto 2.3.2 de la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica", se produce un efecto ilegal. Dado que este punto de la Instrucción solo es aplicable a las cuencas intercomunitarias de gestión estatal, el Real Decreto, pese a ser una norma básica, no se aplicará en este apartado 3.a), pese a ser una norma básica, no se aplicará a las cuencas intracomunitarias e insulares, lo cual supone, lisa y llanamente, incumplir la Directiva al restringir su ámbito territorial y no abarcar todo el territorio nacional según tiene declarado expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 5ª), en exactamente esta misma materia, en su Sentencia de 24 de octubre de 2013, en el asunto C- 151/12.

Así pues, para incorporar correctamente al derecho interno este apartado 3.a) de la Parte A del Anexo II de la Directiva, lo que procede es operar de la misma manera que se ha hecho en el antes citado Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre (aunque en éste solo para las aguas superficiales), es decir, trasladar el contenido del punto 2.3.2 de la Instrucción al propio Reglamento de Planificación Hidrológica y derogarlo de la Instrucción. Sólo así tendrá el mismo carácter de básico y será aplicable en todas las cuencas y por todos los Organismos de cuenca.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

Por lo demás, por si fuera de utilidad al departamento proponente, ello es muy fácil de hacer ya que tan solo habría que añadir su texto al artículo 10 del Reglamento de Planificación Hidrológica como nuevo apartado 4 del mismo mediante una disposición final que modifique el citado Reglamento y la mención en la disposición derogatoria de que queda derogado este punto en la Instrucción. Y, si se quiere que no quede un vacío en la Instrucción acerca de cómo planificar (en las cuencas intercomunitarias) las aguas subterráneas, podría mantenerse formalmente ese punto 2.3.2 mientras se limite el mismo a contener una remisión al nuevo apartado 4 del artículo 10 del Reglamento.

Por supuesto, además de hacer esto en una nueva disposición final de modificación del artículo 10 del Reglamento y de la mención expresa de la derogación del punto 2.3.2 de la Instrucción o de modificarla en el sentido indicado, debe corregirse el texto de dicho apartado a) para que entonces diga simplemente: "a) La determinación de los niveles de referencia deberá basarse en la caracterización de las masas de agua subterráneas "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de la Planificación Hidrológica aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio", sin mencionar la Instrucción.

2.- La redacción que se acaba de sugerir tiene en cuenta además, lo que a continuación se señala como segunda observación.

El Real Decreto 907/2007 sólo tiene un artículo. El texto no debe decir "de conformidad con el artículo 10 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica" sino "de conformidad con el artículo 10 del Reglamento de la Planificación Hidrológica aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio" ya que es el artículo 10 del Reglamento el que regula la "Caracterización de las masas de agua subterránea".

Lo mismo cabe decir, aunque solo para el supuesto de que no se acepte la observación esencial, respecto de la cita del punto 2.3.2 ya que no se trata del "punto 2.3.2 de la Orden ARM/2656/2008, de 19 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica" sino del "punto 2.3.2 de la Instrucción de planificación hidrológica aprobada por la Orden ARM/2656/2008, de 19 de septiembre", aunque ello no hará falta corregirlo ya que como se ha visto en la observación anterior debe modificarse la remisión a la instrucción por no transponer adecuadamente la Directiva, por lo que bastaría con citar el artículo 10 del Reglamento de Planificación Hidrológica si se acoge la observación esencial señalada en el apartado anterior.

3.- Como expresamente permite hacer la Directiva a los Estados miembros, España ha optado en el punto 1 de la Parte B del anexo II (apartado tres del artículo único) por establecer valores umbral para los fosfatos (y no para el fósforo total).

Nada hay que objetar, aunque dado que se trata de una opción que hay que tomar expresamente según la Directiva, convendría que el preámbulo contuviera la afirmación de que "entre fijar valores umbral para fósforo (total) o para fosfatos que ofrece la Directiva, el presente Real Decreto opta por fijarlos para los fosfatos".

4.- Finalmente como mera cuestión de redacción debe corregirse el término "substancia" que figura en el apartado dos del artículo único, primera frase del punto 3 de la parte A del anexo II para hablar de "sustancia" no solo porque así consta en el Reglamento de Planificación y en el texto refundido de la Ley de Aguas y en la Directiva aunque el Diccionario de la Real Academia Española admita como equivalente, limitándose a remitir automáticamente al segundo y en la versión online de fecha 29 de octubre de 2015 dice literalmente que "esa palabra no está registrada" .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial en el cuerpo del dictamen y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de noviembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.