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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de octubre de 2015, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de una Orden de V. E. de 14 de octubre de 2015, cuya entrada se registró el día 15 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter de urgencia, el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se regula la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto de Real Decreto y de su memoria

I. El proyecto de Real Decreto consta de preámbulo, dieciocho artículos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias y siete disposiciones finales.

Señala el preámbulo que la disposición final primera de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, añadió el artículo 367 septies a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se contempla la creación de una Oficina de Recuperación de Activos que, sin embargo, no ha sido creada.

La carencia de un órgano especializado en la gestión de los activos procedentes del delito -sigue diciéndose- determina que estos, una vez decomisados, queden a disposición de los órganos jurisdiccionales, que, por lo general, ordenan su realización al final del procedimiento mediante venta por persona especializada o en subasta pública. Estos mecanismos se han revelado ineficaces en los procedimientos de mayor complejidad, en la medida en que las necesidades de la gestión de los bienes decomisados en tales casos exceden por lo general de las posibilidades materiales de los órganos judiciales. Estas circunstancias reafirman la necesidad de poner en funcionamiento la mencionada Oficina.

Por tal razón, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha mantenido el artículo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se prevé la creación de este organismo, aunque modificando su denominación, que ha pasado a ser la de Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, en la medida en que, a su inicial función de localización y recuperación de bienes, se añade ahora -según el preámbulo- la de administración y gestión de los mismos.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido también importantes modificaciones en la regulación del decomiso sin sentencia en circunstancias excepcionales, el decomiso ampliado y el decomiso de terceros, que, si bien ya estaban previstos en textos normativos anteriores, habían carecido de aplicación práctica. Esta regulación ha sido completada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que prevé la intervención en el proceso penal de terceros afectados por el decomiso e incorpora un nuevo procedimiento de decomiso autónomo.

La reforma llevada a cabo en materia de decomiso en las mencionadas leyes incorpora al Derecho español la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea.

La nueva regulación del decomiso y la puesta en marcha de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos facilitarán -se afirma- una mayor eficacia en la lucha contra la delincuencia económica.

En la elaboración de la norma proyectada -concluye el preámbulo- se han tenido en cuenta las guías de buenas prácticas internacionales y el análisis de los diferentes modelos vigentes en países de nuestro entorno cultural y geográfico, como es el caso de Reino Unido, Holanda, Bélgica y Francia, así como la experiencia acumulada por la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas en aplicación de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Al preámbulo le sigue el articulado del proyecto de Real Decreto, que se se estructura en cinco capítulos.

El capítulo I ("Disposiciones generales") precisa que el objeto de la norma proyectada es la regulación de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (artículo 1), señala cuáles son los fines propios de este organismo (artículo 2) y determina sus funciones (artículo 3).

El capítulo II ("Estructura") establece que la Oficina estará adscrita a la Secretaría de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia, con rango de Dirección General (artículo 4), regula las condiciones que debe reunir el Director General de la Oficina -funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales del grupo A1 y miembros de la Carrera Judicial o Fiscal o del Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de Justicia-, la forma de su nombramiento -mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia- y sus funciones (artículo 5), prevé que la Oficina contará con dos Subdirecciones Generales -Subdirección General de localización y recuperación de bienes y Subdirección General de conservación, administración y realización de bienes- y determina las funciones de cada una de ellas (artículo 6), señala que la Oficina dispondrá de personal propio, sin perjuicio de la posible asignación de jueces, fiscales o letrados de la Administración de Justicia (artículo 7) y crea la Comisión de Adjudicación de bienes producto del delito, adscrita a la Secretaría de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia, a la que se atribuyen las funciones de distribución de los recursos económicos de la Oficina (artículo 8).

El capítulo III ("Procedimiento") señala que la intervención de la Oficina se iniciará con la recepción del testimonio de la resolución judicial o del Ministerio Fiscal (artículo 9), prevé que todos los bienes que sean objeto de un expediente de la Oficina serán incluidos en un inventario de bienes embargados y decomisados (artículo 10), establece que la Oficina podrá llevar a cabo actuaciones de investigación patrimonial de los bienes procedentes del delito y que, una vez recuperados, se encargará de su conservación y administración, pudiendo incluso proceder a su realización anticipada o utilización provisional (artículo 11), y dispone que, en caso de que los bienes se encuentren fuera del territorio español, deberá estarse a lo dispuesto en el Derecho de la Unión Europea, en los tratados internacionales suscritos y ratificados por España y en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (artículo 12).

El capítulo IV ("Régimen económico de la Oficina y distribución del producto obtenido") determina las formas de gestión de los recursos -es decir, de los activos decomisados- que se encomienden a la Oficina y el destino que deberá darse a los mismos (artículo 13), precisa cuáles son los costes de gestión y gastos que serán asumidos por la Oficina así como su límite cuantitativo máximo (artículo 14), atribuye competencia a la Comisión de Adjudicación de bienes producto del delito para su distribución entre los beneficiarios (artículo 15) y establece quiénes pueden ostentar la condición de beneficiarios (artículo 16).

El capítulo V ("Mecanismos de dación de cuentas") prevé la comparecencia anual del Director General de la Oficina en el Congreso de los Diputados para dar cuenta de los resultados de su gestión (artículo 17), así como la elaboración de una memoria anual de la actividad de la Oficina y el tratamiento estadístico de las actuaciones realizadas (artículo 18).

Tras el articulado se incorporan una serie de disposiciones complementarias de diversa naturaleza -adicionales, transitorias y finales-.

La disposición adicional primera excluye del ámbito de aplicación de la norma proyectada a los bienes que deban integrarse en el fondo regulado por la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por el que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados; no obstante, se prevé que la Oficina de Recuperación de Activos pueda firmar un convenio de colaboración con la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas a fin de articular las relaciones entre ambos.

La disposición adicional segunda excluye igualmente del ámbito de aplicación del proyecto de Real Decreto a los bienes decomisados por delito de contrabando, que se regirán por lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Contrabando.

La disposición transitoria primera prevé que la entrada en funcionamiento de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos se determinará mediante Orden del Ministro de Justicia y se realizará de manera progresiva de acuerdo con el plan de acción elaborado por su Director General.

La disposición transitoria segunda precisa que la norma proyectada será aplicable únicamente a bienes embargados y decomisados a partir de su entrada en vigor y que se pongan a disposición de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos tras su entrada en funcionamiento, si bien podrá asumir la gestión y realización de bienes embargados y decomisados con anterioridad cuando así resulte conveniente en atención a la naturaleza o especiales circunstancias de los bienes.

La disposición final primera modifica el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, dando nueva redacción al artículo 2.4, para prever que los intereses generados por las cantidades provenientes de la cuenta especial de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos se ingresarán en dicha cuenta; al artículo 3.4, para habilitar al Subdirector General de Conservación, Administración y Realización de Bienes para que pueda disponer de los fondos de las cuentas de depósitos y consignaciones; y al artículo 13.2, para hacer una referencia a los acuerdos de transferencias de cantidades que pudieran derivarse de los convenios de colaboración que pudieran suscribirse entre la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos con la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas; asimismo, se incorpora una nueva disposición adicional quinta en el mencionado Real Decreto 467/2006, en la que se crea una cuenta de depósitos y consignaciones de carácter especial a disposición de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

La disposición final segunda modifica el artículo 2.1.A) del Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, para dejar constancia de que la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos depende de la Secretaría de Estado de Justicia.

La disposición final tercera modifica el Real Decreto 453/2012, de 5 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia y se modifica el Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, dando nueva redacción al artículo 2, para dejar constancia de que la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos depende de la Secretaría de Estado de Justicia, e incorporando un nuevo artículo 5, en el que se detallan las funciones y estructura orgánica de dicha Oficina así como las facultades que ostenta su Director General.

La disposición final cuarta precisa que la norma proyectada se dicta al amparo de las competencias exclusivas del Estado en materia de administración de justicia y legislación penal y procesal contempladas en el artículo 149.1.5ª y 6ª de la Constitución; asimismo, se dice que el capítulo IV y la disposición final primera también encuentran fundamento en la competencia estatal exclusiva en materia de hacienda pública prevista en el artículo 149.1.14ª de la Constitución.

La disposición final quinta habilita al Ministro de Justicia para el desarrollo reglamentario de la norma.

La disposición final sexta señala que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas realizará las modificaciones presupuestarias precisas para el cumplimiento de lo dispuesto en la norma y aprobará la relación de puestos de trabajo a propuesta del Ministro de Justicia.

La disposición final séptima prevé que el Real Decreto proyectado entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

II. La memoria del análisis de impacto normativo justifica la oportunidad del proyecto de Real Decreto con razones similares a las expuestas en el preámbulo.

Con la norma proyectada se pretende -según la memoria- "luchar más eficazmente contra el delito, evitando que el delincuente pueda preservar el patrimonio que ha obtenido precisamente fruto de la actividad delictiva o de forma vinculada a la misma", "disminuir los costes derivados de la gestión de bienes embargados y decomisados, revirtiendo la situación para hacerla rentable", "descongestionar los juzgados y tribunales, descargándoles de una tarea burocrática, aunque vinculada al proceso", y "revertir el producto del delito en fines sociales y en el fortalecimiento de instituciones dedicadas a la lucha contra la delincuencia organizada".

Tras la descripción del contenido de la norma y de la tramitación seguida y el análisis de su adecuación al orden constitucional de competencias, la memoria pondera los diferentes impactos que su aprobación producirá: en particular, desde un punto de vista presupuestario, los costes e ingresos de la Oficina se estiman en 375.698,64 y 450.000 euros en el año 2016 y de 1.465.698,64 y 1.360.000 euros en el año 2017; se observa, sin embargo, que la diferencia será positiva en el medio plazo, dado que -como resulta de los datos tomados de otros países y se afirma en la memoria- este tipo de Oficinas no solo se autofinancian con sus propios ingresos sino que, además, generan un excedente susceptible de ser destinado a otro tipo de fines.

SEGUNDO. Contenido del expediente

El texto inicial del proyecto de Real Decreto, que lleva fecha 10 de julio de 2015 y va acompañado de la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, fue informado el 31 de julio siguiente por la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

A la vista de las observaciones recibidas se elaboró una segunda versión de la norma proyectada y de su memoria, de fecha 16 de septiembre de 2015. Este nuevo texto fue puesto en conocimiento de las Comunidades Autónomas, pero solo tres ellas formularon alegaciones: Galicia, el 28 de septiembre, y Cataluña y Madrid, el 30 de septiembre. Asimismo, el proyecto fue informado por la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, con fecha 6 de octubre, y por las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y del Interior, con fechas 7 y 8 de octubre respectivamente.

Evacuados los trámites reseñados vio la luz un tercer texto del proyecto de Real Decreto y de su memoria, fechados el 8 de octubre de 2015, que fue informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia el 9 de octubre. Con posterioridad, se han incorporado los informes del Consejo Fiscal y del Consejo General de Poder Judicial, de fechas 9 y 13 de octubre respectivamente, que emiten un juicio favorable sobre el contenido de la norma, sin perjuicio de algunas observaciones puntuales.

El último texto del proyecto de Real Decreto y de su memoria es de 14 de octubre de 2015.

Remitido el expediente al Consejo de Estado, tuvo entrada en este órgano con fecha 16 de octubre de 2015, un informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas del día anterior, adjunto a un oficio del Ministro de Justicia en el que solicita la emisión del dictamen antes del día 23 de octubre de 2015.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I. Objeto y carácter del dictamen

Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se regula la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, según el cual su Comisión Permanente deberá ser consultada en "los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones". La norma proyectada se dicta al amparo de la habilitación contenida en el artículo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la redacción dada a este precepto por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de ahí la obligatoriedad del dictamen.

II. Tramitación del expediente

El proyecto de Real Decreto se ha tramitado de acuerdo con el procedimiento de elaboración de reglamentos establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Con el texto proyectado se acompaña una memoria del análisis de impacto normativo prevista en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, en la que se analiza la oportunidad, el coste económico y el impacto por razón de género de la norma (artículo 24.1.a) de la Ley del Gobierno).Se ha omitido el trámite de audiencia en la medida en que se trata de una disposición de naturaleza organizativa en la que es posible prescindir del mismo (artículo 24.e) de la Ley del Gobierno).

Se ha remitido el proyecto a las Comunidades Autónomas, en razón de las competencias que todas ellas tienen asumidas en materia de justicia. Asimismo, se ha evacuado el informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que es preceptivo cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (artículo 24.3 de la Ley del Gobierno).

También se han recabado los informes del Consejo Fiscal (artículo 14.4.j) de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) y del Consejo General del Poder Judicial (artículo 561.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

El informe de las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas obran igualmente incorporados al expediente (artículo 24.2 de la Ley del Gobierno).

No obstante este Consejo de Estado no puede dejar de manifestar que el expediente se ha iniciado a partir de un proyecto que desde su primer borrador ha optado por una estructura y contenido de la Oficina carente en su momento de base legal que no ha existido hasta que la Ley 41/2015 ha incorporado una disposición adicional quinta a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con ello ha dado cobertura al proyecto de Real Decreto que se encontraba ya en el estadio final de su tramitación y y al que da el necesario el respaldo de una disposición con rango de ley. De este modo, se ha invertido en alguna medida el proceso ordinario de creación normativa, ya que las previsiones introducidas por el titular de la potestad reglamentaria en sus sucesivos proyectos son, a la postre, las que se han llevado al contenido de dicha disposición adicional quinta, lo que representa un singular modo de proceder, que, en todo caso, no ha afecta a los términos en que esta última ha quedado finalmente conformada pero si ha podido afectar a la fase de elaboración en cuanto a los órganos informantes y en particular el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal no han podido informar sobre el verdadero texto proyectado.

Sin embargo, ello no ha ocurrido a la vista del texto de la versión inicial del proyecto de 10 de julio de 2015, que coincide punto por punto salvo en algunos cambios marginales de redacción con la segunda versión del proyecto de 16 de septiembre de 2015, que a su vez se reitera en el proyecto sometido a consulta en la que se han introducido algunos de los cambios sugeridos por el Consejo General del Poder Judicial o el Consejo Fiscal aparte de introducir en disposiciones adicionales modificaciones en la estructura del Ministerio de Justicia para reflejar la incorporación en ella de la nueva Oficina, cuestiones ajenas a las competencias de ambos Consejos.

Por ello este Consejo de Estado considera que el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal han podido informar sobre un texto proyectado que coincide sustancialmente. Con el texto sometido a consulta, que ha teniendo ocasión de poder asumir observaciones formuladas por uno y otro Consejo

III. Fundamento normativo

La creación de una Oficina de Recuperación y Gestión de Activos procedentes del delito responde a una iniciativa de la Unión Europea que corre paralela a las reformas de orden sustantivo promovidas desde dicha instancia en relación con la figura del decomiso.

La Decisión 2007/845/JAI del Consejo, de 6 de diciembre de 2007, sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el ámbito del seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros bienes relacionados con el delito, preveía en su artículo 1.1 que "cada Estado miembro creará o designará un organismo nacional de recuperación de activos a fin de facilitar el seguimiento y la identificación de los productos de actividades delictivas y otros bienes relacionados con el delito que puedan ser objeto de una orden de embargo preventivo, incautación o decomiso dictada por una autoridad judicial competente en el curso de un proceso penal, o, en la medida en que lo permita el Derecho nacional del Estado miembro afectado, de un proceso civil".

De acuerdo con esta previsión, la disposición final primera -apartado tercero- de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, añadió un nuevo artículo 367 septies a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se contemplaba la creación de una Oficina de Recuperación de Activos:

"El Juez o Tribunal, a instancia del Ministerio Fiscal, podrá encomendar la localización, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal a una Oficina de Recuperación de Activos.

Dicha Oficina tendrá la consideración de Policía Judicial, y su organización y funcionamiento, así como sus facultades para desempeñar por sí o con la colaboración de otras entidades o personas las funciones de conservación, administración y realización mencionadas en el párrafo anterior, se regularán reglamentariamente.

Asimismo, la autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Oficina de Recuperación de Activos o, a través de ella, por cualquier otra unidad de la Policía Judicial encargada de la represión de la criminalidad organizada.

El producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias a los que se refiere este apartado podrá asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los términos y por el procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperación de Activos y a los órganos del Ministerio Fiscal encargados de la represión de las actividades de las organizaciones criminales.

El Plan Nacional sobre Drogas actuará como oficina de recuperación de activos en el ámbito de su competencia, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley, en el Código Penal y en las demás disposiciones legales y reglamentarias que lo regulan".

La aprobación de esta norma no se vio secundada por la prevista creación de la Oficina de Recuperación de Activos.

Cuatro años más tarde, la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, se hizo nuevamente eco de esta necesidad, imponiendo a los Estados miembros -en su artículo 10- la obligación de adoptar "las medidas necesarias, por ejemplo mediante la creación de oficinas nacionales centrales, de un conjunto de oficinas especializadas o de mecanismos equivalentes, con objeto de garantizar la administración adecuada de los bienes embargados preventivamente con miras a su posible decomiso" (apartado 1); la de garantizar que estas medidas "incluyan la posibilidad de vender o transferir los bienes en caso necesario"; y, por último, la de estudiar "la posibilidad de tomar medidas que permitan que los bienes decomisados se utilicen con fines de interés público o con fines sociales" (apartado 3).

La disposición final segunda -apartado séptimo- de la reciente Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha incorporado al ordenamiento español la mencionada Directiva, dando nueva redacción -en lo que aquí interesa- al artículo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dice ahora así:

"El juez o tribunal, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la propia Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, podrá encomendar la localización, la conservación y la administración de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

La organización y funcionamiento de dicha Oficina se regularán reglamentariamente".

En el preámbulo del proyecto de Real Decreto sometido a consulta se indican cuáles son -a juicio del departamento ministerial proponente- los cambios introducidos por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la redacción con que este precepto fue incorporado por la disposición final primera de la Ley Orgánica 5/2010.

Uno de tales cambios es -según se dice- "la nueva denominación de Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, en la medida en que a su inicial función de localización y recuperación de bienes, añade la de administración y gestión de los mismos". Cabe observar, sin embargo, que las funciones de administración y gestión de los activos decomisados ya estaban expresamente contempladas en la redacción originaria del artículo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo párrafo primero encomendaba a la Oficina la "localización, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias" procedentes del delito. Por tanto, la modificación del nombre de la Oficina no responde a que la misma vaya a asumir nuevas funciones a resultas de la aprobación de la Ley Orgánica 1/2015. Debería, pues, corregirse el preámbulo en este aspecto.

Los cambios realmente introducidos por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son los dos siguientes:

- En primer lugar, la decisión de encomendar a la Oficina la localización, administración y gestión de bienes podrá ser ahora adoptada por el Juez o Tribunal, "de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la propia Oficina de Recuperación y Gestión de Activos", cuando en la redacción originaria del precepto dicha decisión solo podía ser tomada por el Juez, "a instancia del Ministerio Fiscal".

- En segundo término, se ha suprimido la consideración de la Oficina como Policía judicial, las referencias a la utilización y destino de los bienes decomisados y la previsión de que el Plan Nacional sobre Drogas actúe como oficina de recuperación de activos en el ámbito de su competencia; en su lugar se incorpora una amplia habilitación legal para la regulación reglamentaria de la "organización y funcionamiento" de la Oficina.

No obstante, en fechas muy recientes, el artículo único, apartado 18, de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido una nueva disposición adicional quinta en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que se define la naturaleza jurídica de esta Oficina como "órgano administrativo" y se contienen previsiones relevantes en cuanto a la gestión de los bienes decomisados y el destino del producto obtenido con su realización:

"1. La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos es el órgano administrativo al que corresponden las funciones de localización, recuperación, conservación, administración y realización de efectos procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal.

Cuando sea necesario para el desempeño de sus funciones y realización de sus fines, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos podrá recabar la colaboración de cualesquiera entidades públicas y privadas, que estarán obligadas a prestarla de conformidad con su normativa específica.

2. Los recursos que se encomienden a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos con anterioridad a que se dicte resolución judicial firme de decomiso se podrán gestionar a través de la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales cuando se trate del dinero resultante del embargo o la realización anticipada de los efectos. Para los restantes bienes, en atención a las circunstancias, la Oficina podrá gestionarlos de cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable a las Administraciones Públicas. Los intereses del dinero y los rendimientos y frutos de los bienes se destinarán a satisfacer los costes de gestión, incluyendo los que correspondan a la Oficina; la cantidad restante se conservará a resultas de lo que se disponga mediante resolución judicial firme de decomiso.

Cuando recaiga resolución judicial firme de decomiso, los recursos obtenidos serán objeto de realización y la cantidad obtenida se aplicará en la forma prevista en el artículo 367 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La cantidad restante, así como el producto obtenido por la gestión de los bienes durante el proceso, se transferirá al Tesoro como ingreso de derecho público, del que una vez deducidos los gastos de funcionamiento y gestión de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, dotados en el Presupuesto del Ministerio de Justicia, se afecta hasta un 50 por ciento a la satisfacción de los fines señalados en el apartado siguiente. Estos ingresos generarán crédito en el presupuesto del Ministerio de Justicia, de acuerdo con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Los costes de gestión y los gastos previstos en los párrafos anteriores podrán estimarse de la forma en que se determine reglamentariamente.

3. Son fines propios de los recursos obtenidos por la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos como consecuencia de las resoluciones judiciales de decomiso los siguientes:

a) el apoyo a programas de atención a víctimas del delito, incluido el impulso y dotación de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas.

b) el apoyo a los programas sociales orientados a la prevención del delito y el tratamiento del delincuente.

c) la intensificación y mejora de las actuaciones de prevención, investigación, persecución y represión de delitos.

d) la cooperación internacional en la lucha contra las formas graves de criminalidad.

e) y los que puedan determinarse reglamentariamente.

4. En la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año se determinará el porcentaje objeto de afectación a los fines señalados en esta disposición. Los criterios para la distribución de los recursos afectados serán fijados anualmente mediante acuerdo del Consejo de Ministros".

IV. Títulos competenciales

La habilitación para el ejercicio de la potestad reglamentaria contenida en el artículo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según la redacción dada a este precepto por la disposición final segunda - apartado séptimo- de la Ley Orgánica 1/2015 carece de destinatario, es decir, no se indica quién puede hacer uso de la misma.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia 50/2006, de 16 de febrero, entendió que el Estado era competente para gestionar y disponer de las cuentas de depósitos y consignaciones a disposición de los órganos jurisdiccionales, con base en los títulos que tiene reconocidos en materia de "Administración de Justicia", "legislación penal y procesal" y "hacienda general" (artículo 149.1.5ª, 6º y 14ª de la Constitución). Con ello se rechazó la pretensión sostenida por las Comunidades Autónomas de Andalucía y Cataluña, que, con base en la competencia que entonces tenían estatutariamente reconocida sobre la "provisión de medios materiales" de los órganos jurisdiccionales -competencia generalizada en las demás normas estatutarias-, se consideraban competentes para la gestión y percepción de los rendimientos de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales en sus respectivos ámbitos territoriales.

El proyecto de Real Decreto ahora sometido a consulta invoca en su disposición final cuarta los títulos competenciales previstos en el artículo 149.1.5ª, 6º y 14ª de la Constitución. Tales títulos constituyen soporte suficiente para la regulación estatal de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, de acuerdo con la doctrina contenida en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional al que se ha hecho mención.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, a consecuencia del proceso de reforma estatutaria del año 2006, las Comunidades Autónomas de Andalucía y Cataluña ostentan competencias específicas de "participación en la gestión de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales y en sus rendimientos, teniendo en cuenta el volumen de la actividad judicial desarrollada en la Comunidad Autónoma y el coste efectivo de los servicios" (artículo 104.e) del Estatuto de Autonomía de Cataluña y artículo 148.e) del Estatuto de Autonomía de Andalucía), mientras que la Comunidad Autónoma de Aragón ha asumido la competencia de "participar en la gestión de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales y de sus rendimientos" (artículo 67.3 del Estatuto de Autonomía). Las restantes Comunidades Autónomas siguen teniendo una competencia genérica sobre "provisión de medios materiales" de los órganos jurisdiccionales.

Durante la tramitación del expediente han sido oídas las Comunidades Autónomas: en razón de las competencias asumidas estatutariamente, Galicia solicitó que se incorporase un vocal en representación de las Comunidades Autónomas, por turno rotatorio anual, en la Comisión de Adjudicación de bienes productos del delito que se contempla en el artículo 8 del proyecto de Real Decreto; por su parte, Cataluña interesó que el producto de la realización de los bienes decomisados fuera distribuido entre las Comunidades Autónomas, en función de la actividad judicial registrada en cada una de ellas y del coste efectivo de los servicios.

El texto del proyecto de Real Decreto resultante de esta tramitación es -a juicio del Consejo de Estado- respetuoso con el orden constitucional de competencias:

- Por una parte, se prevé que "las comunidades autónomas con competencias asumidas en materia de justicia" serán oídas con carácter previo a la adjudicación de los bienes producto de delito (artículo 8.4), lo que supone reconocerles una participación en la gestión de tales recursos. Esta participación, como puede apreciarse, no se circunscribe a aquellas Comunidades Autónomas que tienen expresamente reconocida competencia de "participación en la gestión de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales" (Andalucía, Aragón y Cataluña). Se trata, sin embargo, de una interpretación del orden constitucional de competencias que no le está vedada al Gobierno.

- Por otra, se incluye a las Comunidades Autónomas entre los beneficiarios de productos provenientes de la realización de los bienes decomisados en determinados supuestos (artículo 16.1.c)), que son sustancialmente idénticos a los ya previstos en el artículo 3.1.b) de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

En tales términos, la norma proyectada se adecua -como se ha dicho- al bloque de constitucionalidad. Ciertamente, podrían haberse buscado otras vías de participación de las Comunidades Autónomas, sin olvidar un trato diferencial en relación con aquellas que tienen competencias estatutariamente asumidas en este punto, pero en el texto sometido a consulta se acogen las líneas fundamentales de lo que las propias Comunidades Autónomas han interesado.

V. Contenido

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta regula la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos procedentes del delito respetando lo previsto en la disposición adicional quinta de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -recientemente introducida por el artículo único, apartado 18, de la Ley 41/2015, de 5 de octubre-, en lo que se refiere a la consideración de la Oficina como un "órgano administrativo", a la forma de gestión de los bienes decomisados y al destino del producto resultante de la realización de tales bienes.

A lo largo del articulado de la norma se realizan diversas menciones a la disposición adicional quinta de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero ninguna en el preámbulo, en el que, sin embargo, también debería hacerse referencia expresa a la misma.

El contenido de la norma proyectada suscita las dos siguientes consideraciones de alcance general:

i) La primera de ellas hace referencia a la naturaleza jurídica de la Oficina como "órgano administrativo" (artículo 1). En el propio preámbulo de la norma proyectada, y en su memoria, se hace un análisis comparado del que se concluye que "los modelos de agencia en el entorno europeo constituyen una oficina especializada con personal multidisciplinar, procedente del ámbito de la Administración, de la Justicia, de aduanas, del ámbito tributario y de la Policía Judicial, y una función preferente de asesoramiento y auxilio a la Justicia en los procesos penales a los que los embargos y decomisos van asociados". La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha suprimido la figura de las agencias estatales: el Consejo de Estado ya examinó las consecuencias de esta supresión en su dictamen nº 274/2015, de 29 de abril, al que ahora cabe remitirse. El ordenamiento español cuenta, en todo caso, con tipos organizativos -el organismo autónomo, de forma señalada- aptos para ser aplicados en aquellas áreas de actividades que exigen una integración y coordinación de recursos materiales y personales para un determinado fin específico. En el presente caso se ha optado, sin embargo, por la configuración de la Oficina como un mero "órgano administrativo" en la nueva disposición adicional quinta de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin perjuicio de ello y valorando la propuesta en términos de estricta oportunidad, debe repararse en que la creación de una Oficina de naturaleza administrativa no era la única opción, por más que -según resulta de la memoria- sea la mayoritaria en el ámbito comparado -Bélgica, Francia, Países Bajos Reino Unido-. Podría haberse optado por una Oficina de carácter policial -Portugal, Irlanda- o mixto, policial y judicial -Alemania-.

El Consejo General del Poder Judicial, en su informe, después de examinar los distintos modelos existentes en el derecho comparado- ha concluido que "el modelo elegido, una Oficina orgánicamente dependiente del Ministerio de Justicia y funcionamiento de jueces, tribunales y fiscales, resulta acorde a nuestro sistema legal y a los principios en torno a los cuales se articula la competencia para la instrucción en los procedimientos penales"; a su parecer, "en nuestro sistema legal no cabría otra opción más razonable y eficaz"; la opción -continúa diciendo- "de que el mismo organismo sea el de que ha localizar los activos y quien los va a gestionar -aun cuando se haga a través de dos subdirecciones generales y con el auxilio de la Comisión de adjudicación de bienes producto del delito- parece también adecuada, pues obviamente evitará los indeseables problemas que nacen cuando deben coordinarse varias instituciones que en realidad persiguen una misma finalidad" (págs.. 17, 18 y 19).

Y el Consejo Fiscal entiende, por su parte, que "el proyecto opta por un modelo de oficina mutidisciplinar, en la línea de los modelos de nuestro entorno que han demostrado ser eficaces", y que -según dice- es el aconsejado por la Comisión Europea en comunicación emitida el 20 de julio de 2008, bajo el título "Productos de la delincuencia organizada. Garantizar que el delito no resulte provechoso" (pág. 4).

Siendo tal el parecer de dos órganos especialmente cualificados en razón de la materia concernida y teniendo en cuenta lo dispuesto en la nueva disposición adicional quinta de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la creación de una Oficina de naturaleza administrativa no suscita -a juicio del Consejo de Estado- objeción alguna en este punto.

No obstante, en cuanto a la estructura de este órgano administrativo debería suprimirse en el artículo 4 su inciso final "con rango de Dirección General", pues ese rango es más propio que se establezca en el artículo 5 y referido al Director general.

Por lo demás, la norma proyectada no regula la organización y funcionamiento de un solo órgano administrativo sino la de dos: la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y la Comisión de Adjudicación de bienes producto del delito, que son órganos administrativos diferenciados e independientes entre sí. La creación de la mencionada Comisión no está prevista ni en el artículo 367 septies ni en la disposición adicional quinta de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No obstante, el artículo 10 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, contiene habilitación suficiente para su creación por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas, como se observa en la norma proyectada.

ii) La segunda de las cuestiones que deben ser analizadas es la de la quienes se encuentran legitimados para solicitar la intervención de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

El artículo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se contiene la habilitación legal para la regulación reglamentaria de la organización y funcionamiento de esta Oficina, confiere dicha legitimación al "juez o tribunal, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la propia Oficina de Recuperación y Gestión de Activos".

Del mismo modo, los artículos 367 ter, quater y sexies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confieren dicha legitimación al "juez o tribunal, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la propia Oficina de Recuperación y Gestión de Activos".

Estos preceptos otorgan la decisión última de solicitar la intervención a la Oficina al Juez o Tribunal. De acuerdo con los mismos, el Ministerio Fiscal no puede solicitar directamente la actuación de la Oficina, sin la mediación de la autoridad judicial.

El Consejo Fiscal ha manifestado que "no puede reducirse el ámbito competencial del Ministerio Fiscal para dirigirse a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos con base en lo dispuesto en el artículo 367" (pág. 6), dado que este precepto hace exclusiva referencia a la "destrucción y realización anticipada de los efectos intervenidos judicialmente".

Se llama la atención en el informe del Consejo Fiscal acerca de que el artículo 803 ter.q de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inserto en la regulación del procedimiento de decomiso autónomo, dispone en su apartado 1 que "el Ministerio Fiscal podrá llevar a cabo, por sí mismo, a través de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos o por medio de otras autoridades o de los funcionarios de la Policía Judicial, las diligencias de investigación que resulten necesarias para localizar los bienes o derechos titularidad de la persona con relación a la cual se hubiera acordado el decomiso". Asimismo, se observa que el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 4 y 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal "atribuyen el fiscal competencia para llevar a cabo diligencias de investigación preprocesales tendentes a reunir indicios de delito, practicando por sí mismo u ordenando a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo". Y, por último, "no hay que olvidar tampoco -dice el Consejo Fiscal- que, en el ámbito de la cooperación internacional, la Fiscalía General del Estado es competente a los efectos de tramitar las comisiones rogatorias de países europeos" (págs. 6 y 7).

La consideración conjunta de estos preceptos ha llevado a que la norma proyectada contemple la legitimación del Ministerio Fiscal para solicitar directamente la intervención de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (artículo 1, párrafo segundo, y artículo 9).

El Consejo General del Poder Judicial ha objetado en su informe la legitimación que la norma proyectada atribuye al Ministerio Fiscal, observando que "las facultades del Ministerio Fiscal se contraen a instar la localización de los bienes en el marco de las diligencias de investigación, de cooperación internacional y, en su caso, del procedimiento de decomiso autónomo, y, fuera de ese marco, a instar o solicitar del órgano judicial las medidas encaminadas a la intervención de los bienes, efectos e instrumentos del delito, a su aseguramiento mediante el embargo preventivo, ordinariamente orientado al decomiso, y, en fin, la adopción de las medidas que resulten procedentes en orden al uso o destrucción de los bienes o a su realización anticipada, previa a la resolución de decomiso". Por consiguiente, "es preciso -sostiene el Consejo General del Poder Judicial- que el proyecto refleje adecuadamente las competencias y funciones del Ministerio Fiscal frente a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, que han de ser coherentes con las que ostenta dentro del proceso penal".

No cabe duda de que -como señala el Consejo General del Poder Judicial- las facultades del Ministerio Fiscal respecto de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos serán las que determine la legislación de procedimiento criminal, es decir, que el Ministerio Fiscal podrá instar directamente -sin previa decisión judicial- la intervención de dicha Oficina únicamente en aquellos casos en que dicha legislación así lo autorice.

En tal sentido, resulta correcta la precisión introducida -a resultas de la observación del Consejo General del Poder Judicial- en el preámbulo de la norma proyectada, en el sentido de que "la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos funcionará como una herramienta al servicio de los juzgados y tribunales en el marco de los procesos penales (...), y lo hará también como auxiliar de las fiscalías en el ejercicio de sus funciones relacionadas con las investigaciones patrimoniales que, cuando menos, en el momento actual, abarcan las diligencias de investigación, la ejecución de comisiones rogatorias internacionales y la investigación patrimonial en el procedimiento de decomiso autónomo en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal".

No obstante, tal precisión es insuficiente y debería preverse en la parte dispositiva de la norma, de forma expresa, que "las atribuciones de los jueces, tribunales y fiscalías competentes respecto de la Oficina, en todas las fases del procedimiento regulado en el capítulo III de este Real Decreto, serán las establecidas en la legislación reguladora del proceso penal y demás normas concordantes o relacionadas". El lugar más idoéneo para introducir esta precisión es probablemente el artículo 1, como un nuevo párrafo tercero.

iii) El Consejo General del Poder Judicial echa en falta, en la regulación del procedimiento contenida en su capítulo II (artículos 9 a 12), que no se establezcan los criterios de avalúo de los bienes decomisados: dice, en particular, que "ni en el artículo 10 ni en los siguientes se arrojan luz acerca de cómo, con arreglo a qué criterios y por quién ha de llevarse a cabo el avalúo de los bienes, respecto de los cuales, además de su naturaleza, debería constar otros datos singularmente relevantes, como su titularidad -si figura- si el titular es distinto del poseedor del bien, y el lugar y fecha fe la intervención" (pág. 24). El departamento proponente considera que tales criterios deben establecerse por Orden Ministerial. Con ello no se suscita una cuestión de legalidad, sino de rango normativo. Ciertamente, cualquiera de las opciones es válida, aunque sería aconsejable que al menos se establecieran determinadas reglas que guíen el posterior desarrollo por el titular del departamento ministerial competente.

El resto de artículos y disposiciones del proyecto no suscita objeciones de legalidad, una vez contrastado su contenido. El artículo 2 se limita a reproducir los fines de la Oficina establecidos en la nueva disposición adicional quinta, que son coherentes con las funciones que se establecen en el artículo 3. Por su parte, los artículos 4 a 8 regulan la estructura orgánica de la Oficina, de acuerdo con la caracterización - meramente administrativa- que les ha dado esa nueva disposición adicional quinta. Los artículos 13, 14, 15 tienen expresa cobertura legal en la nueva disposición adicional quinta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que reproducen literalmente en muchos puntos. Los beneficiarios del artículo 16 no está expresamente contemplado en dicha disposición, pero se trata de una relación sustancialmente idéntica en el artículo 3 de la Ley 17/2003, en la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, y que ya viene siendo aplicada en la práctica. Los artículos 17 y 18 regulan la comparecencia del Director en el Congreso de los Diputados y la memoria anual, previsiones que, por su naturaleza, son materia propia del reglamento. Las disposiciones adicionales y finales se ocupan igualmente de cuestiones fundamentalmente organizativas.

Cabe observar, finalmente, que la entrada en vigor de la norma debería demorarse hasta el momento en que entre en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que le presta cobertura, es decir, dos meses después de su entrada en vigor.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen.

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto remitido en consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 22 de octubre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.