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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de noviembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 7 de octubre de 2015, registrada de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes.

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura del proyecto

El proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes consta de un preámbulo, tres artículos, cinco disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y cinco disposiciones finales.

El preámbulo se estructura en tres apartados.

En su apartado primero, comienza recordando que la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, establece que cada Estado miembro velará por que la cuota de energía procedente de fuentes renovables en todos los tipos de transporte en 2020 sea como mínimo equivalente al 10 por ciento de su consumo final de energía en el transporte.

La disposición adicional decimosexta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, estableció objetivos anuales de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte hasta el año 2010, habilitando al Gobierno a modificar dichos objetivos, así como a establecer objetivos adicionales. Posteriormente, el artículo 78 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, estableció un objetivo nacional mínimo de participación de las energías renovables en el consumo de energía final bruto del 20 por ciento en 2020. Este objetivo deberá alcanzarse con una cuota de energía procedente de energías renovables en todos los tipos de transporte en 2020 que sea como mínimo equivalente al 10 por ciento del consumo final de energía del sector transporte.

En orden a establecer un sistema de verificación del cumplimiento de los anteriores objetivos se aprobó el Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos, el Sistema Nacional de Verificación de la Sostenibilidad y el doble valor de algunos biocarburantes a efectos de su cómputo.

Posteriormente, la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, cuyo antecedente fue el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, "consideró justificado, para velar por la estabilidad de los precios de los combustibles de automoción, dado el escenario de recesión económica y teniendo en cuenta la evolución de las cotizaciones de los productos petrolíferos", reducir los objetivos que para 2013 habían sido regulados en el Real Decreto 459/2011, de 1 de abril. Dicha ley estableció unos objetivos de venta o consumo de biocarburantes global y para el gasóleo del 4,1 por ciento y para la gasolina del 3,9 por ciento, todos ellos en contenido energético, para los años 2013 y sucesivos, y habilitó al Gobierno a modificar los objetivos previstos en la misma, así como a establecer objetivos adicionales.

Continúa explicando el preámbulo que, "modificada sustancialmente la coyuntura que dio lugar a la aprobación de la Ley 11/2013, de 26 de julio, y teniendo en cuenta el actual escenario de precios de los carburantes, se considera conveniente revisar los objetivos de venta o consumo de biocarburantes para el periodo 2016-2020", estableciendo únicamente un objetivo global de consumos mínimos obligatorios de biocarburantes, de manera que los sujetos obligados tengan flexibilidad para alcanzarlo, a través de certificados de biocarburantes en diésel o en gasolina, indistintamente. En consecuencia, el real decreto proyectado establece, para los años 2016 y 2017, un objetivo global anual obligatorio de venta o consumo de biocarburantes del 5 por ciento, y para los años 2018, 2019 y 2020, unos objetivos del 6 por ciento, 7 por ciento y 8,5 por ciento, respectivamente, todos ellos en contenido energético.

Para el año 2020, según lo previsto en la Directiva (UE) 2015/1513 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se modifica la Directiva 98/70/CE, relativa a la calidad de la gasolina y el gasóleo, y en la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía renovable procedente de fuentes renovables, se establece que, para el cómputo en el objetivo de energías renovables en el transporte, el porcentaje de biocarburantes producidos a partir de cereales y otros cultivos ricos en almidón, de azúcares, de oleaginosas y de otros cultivos plantados en tierras agrícolas como cultivos principales fundamentalmente con fines energéticos no podrá superar el 7 por ciento y, además, se establecerá un objetivo de venta o consumo de los biocarburantes avanzados.

Además, el proyecto de real decreto desarrolla la descripción de los sujetos obligados a acreditar el cumplimiento de los objetivos de consumo y venta de biocarburantes incluida en la Ley 11/2013, de 26 de julio, con el fin de adaptarla a lo previsto en la Ley 8/2015, de 21 de mayo, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y por la que se regulan determinadas medidas tributarias y no tributarias en relación con la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos.

El apartado segundo del preámbulo expone que el real decreto proyectado regula la información precisa que deberán ofrecer los titulares de las instalaciones de distribución al por menor de productos petrolíferos independientes que quieran acogerse a la posibilidad de informar del origen del combustible que comercializan, que les ofrece el artículo 43.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre. Con esta regulación se pretende que la información que se presente a los consumidores sobre el origen del combustible suministrado por las instalaciones de suministro al por menor sea veraz y fiel, así como proteger los derechos de marca de los operadores al por mayor y distribuidores al por menor que suministran a estaciones independientes.

En el apartado tercero de la parte expositiva se explica que, con el objeto de cumplir con las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, así como de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, se hace necesaria la recopilación de datos anuales sobre ahorros energéticos y emisiones de dióxido de carbono evitadas, obtenidos mediante actuaciones realizadas tanto por las Comunidades Autónomas como por las Entidades locales. Por ello se introduce una disposición adicional requiriendo esa información desagregada por Comunidades Autónomas y Entidades locales de forma anual, además de información agregada desde 2014.

Por otro lado, en este ámbito, para establecer los porcentajes de reparto del objetivo de ahorro anual entre los correspondientes sujetos obligados, así como las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera, regulados en el capítulo IV del título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, se hace necesaria la validación de datos sobre las ventas de energía de los citados sujetos. Por ello, se introduce otra disposición adicional requiriendo esa información a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y a la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES).

Tras el preámbulo, el artículo 1 se refiere al objeto del real decreto proyectado, que es la "la introducción de medidas relacionadas con el fomento de la utilización de los biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte, así como la incorporación parcial al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2015/1513 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se modifica la Directiva 98/70/CE, relativa a la calidad de la gasolina y el gasóleo, y la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía renovable procedente de fuentes renovables".

El artículo 2 reitera la habilitación al Gobierno establecida en el artículo 41.4 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, para regular objetivos de venta o consumo de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte, para modificar tales objetivos y para establecer objetivos adicionales, teniendo en cuenta la evolución del sector de los carburantes y los biocarburantes, los progresos alcanzados en el consumo de electricidad procedente de fuentes renovables en el transporte y de la normativa comunitaria que se establezca.

Define los citados objetivos como el porcentaje de las ventas o consumos de biocarburantes sobre el total de gasolina y gasóleo vendidos o consumidos, con fines de transporte, en contenido energético, e indica que se calcularán de acuerdo con las fórmulas recogidas en la normativa vigente.

Para el año 2020, se limita el objetivo de biocarburantes de primera generación al 7 por ciento, en lo que hace al objetivo de energías renovables en el transporte. Además, se habilita al Ministro de Industria, Energía y Turismo, a establecer un objetivo indicativo de venta o consumo de biocarburantes avanzados, siendo estos los que se definan en la misma orden ministerial que establezca dicho objetivo.

El artículo 3 concreta quiénes son los sujetos obligados a acreditar el cumplimiento de los objetivos regulados en el proyecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.1 de la Ley 11/2013, de 26 de julio. En concreto se trata de: a) Los operadores al por mayor, regulados en el artículo 42 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, por sus ventas anuales en el mercado nacional, excluidas las ventas a otros operadores al por mayor; b) las empresas que desarrollen la actividad de distribución al por menor de productos petrolíferos, regulada en el artículo 43 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, en la parte de sus ventas anuales en el mercado nacional no suministrado por los operadores al por mayor o por otros distribuidores al por menor; y c) los consumidores de productos petrolíferos, en la parte de su consumo anual no suministrado por operadores al por mayor o por las empresas que desarrollen la actividad de distribución al por menor de productos petrolíferos.

La disposición adicional primera fija los objetivos de venta o consumo de biocarburantes para el período 2016-2020, estableciendo para los años 2016 y 2017 un objetivo global anual obligatorio del 5 por ciento anual y para los años 2018, 2019 y 2020 del 6 por ciento, 7 por ciento y 8,5 por ciento, respectivamente.

La disposición adicional segunda indica que, a efectos de lo dispuesto en el real decreto sobre el máximo permitido del 7% de biocarburantes de primera generación y para el cómputo del objetivo de biocarburantes avanzados, las materias primas o el biocarburante correspondiente deberán ir acompañados de la información y documentación que determine la entidad de certificación responsable de la expedición de certificados de venta o consumo de biocarburantes.

La disposición adicional tercera establece la información precisa que los titulares de las instalaciones de distribución al por menor de productos petrolíferos que no pertenezcan a la red de distribución de un operador mayorista deben ofrecer, en el caso de que quieran publicitar el origen del combustible que comercializan. Asimismo, se indica que solo podrán incorporar las marcas, logotipos u otros signos distintivos de los operadores o distribuidores en los casos en los que se cuente con autorización previa y por escrito del titular de los mismos.

La disposición adicional cuarta establece que, al objeto de cumplir con las obligaciones derivadas de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, las Entidades locales y el órgano competente de cada Comunidad Autónoma en materia de eficiencia energética, informarán anualmente, antes del 31 de diciembre de cada año, al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de los ahorros energéticos y de las emisiones de dióxido de carbono evitadas, derivados de las actuaciones en materia de ahorro y eficiencia energética promovidas por la Entidad Local o Comunidad Autónoma y llevadas a cabo en el ámbito de su municipio y de su territorio respectivamente, y de forma agregada desde el 1 de enero de 2014. Se remite a una orden ministerial la forma, contenido y desglose en que dicha información ha de ser remitida, así como la metodología de cálculo.

La disposición adicional quinta establece que la CNMC y CORES enviarán a la Dirección General de Política Energética y Minas, antes del 30 de septiembre de cada año y en formato electrónico, la información sobre las ventas de energía correspondientes al año anterior de los sujetos obligados en el marco del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, regulados en el capítulo IV del título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

La disposición derogatoria única tiene carácter general.

La disposición final primera lleva a cabo una modificación del apartado 5 del artículo 9 del Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos, el Sistema Nacional de Verificación de la Sostenibilidad y el doble valor de algunos biocarburantes a efectos de su cómputo.

La disposición final segunda modifica el artículo 8.5 a) del Real Decreto 61/2006, de 31 de enero, por el que se fijan las especificaciones de gasolinas, gasóleos, fuelóleos y gases licuados del petróleo, se regula el uso de determinados biocarburantes y el contenido de azufre de los combustibles para uso marítimo.

La disposición final tercera menciona como título competencial para la aprobación de la norma proyectada el establecido en el artículo 149.1.25ª de la Constitución, conforme al cual el Estado es competente para determinar las bases del régimen minero y energético.

La disposición final cuarta señala que mediante el real decreto proyectado se incorpora al ordenamiento jurídico español parcialmente la Directiva 2015/1513 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se modifican la Directiva 98/70/CE, relativa a la calidad de la gasolina y el gasóleo, y la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía renovable procedente de fuentes renovables.

Por último, la disposición final quinta prevé la entrada en vigor de la disposición proyectada el día 1 de enero de 2016, a excepción de lo dispuesto en la disposición adicional tercera, que entrará en vigor a los sesenta días de la publicación del real decreto en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- Contenido del expediente

a) Versiones del proyecto: Obran en el expediente varias versiones del texto del proyecto. Así una primera versión (mayo de 2015) fue sometida a trámite de audiencia y a informe de la CNMC; una segunda (julio de 2015) fue la remitida a informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente; y la tercera es la versión que se somete a dictamen del Consejo de Estado (octubre de 2015).

b) Memoria del análisis de impacto normativo: A las sucesivas versiones del texto del proyecto acompaña la versión correspondiente de la memoria del análisis de impacto normativo.

En su versión final, la memoria comienza con un resumen ejecutivo, tras lo cual procede a exponer la motivación de la regulación proyectada en términos semejantes a los del preámbulo.

A continuación, la memoria expone tres alternativas a la regulación proyectada que han sido objeto de valoración: 1) mantener los objetivos vigentes actualmente de 3,9 en gasolina y 4,1 en gasóleo; 2) aumentar el objetivo de biodiésel y, en consecuencia, el global; y 3) aumentar el objetivo global de biocarburantes y mantener los objetivos individuales actuales. La primera de estas alternativas se ha rechazado por considerarse conveniente, una vez superada la coyuntura económica que llevó a una reducción de los objetivos de biocarburantes, avanzar hacia el objetivo del 10% de energía renovable en el transporte en 2020 (teniendo en cuenta, además, que España es uno de los Estados miembros de la Unión Europea con objetivos de biocarburantes más bajos, solo por delante de Reino Unido, Grecia y Croacia). En cuanto a las otras dos opciones, la memoria señala que ambas se rechazan debido a la voluntad de introducir una mayor flexibilidad en favor de los sujetos obligados, que podrían cumplir indistintamente con biocarburantes en gasóleo o en gasolina.

Seguidamente, la memoria describe el contenido del proyecto de real decreto, hace alusión a su fundamento legal y al título competencial sobre la base del cual se dicta (artículo 149.1.25ª de la Constitución) y se refiere a la tramitación seguida. En este último punto, se describen los informes emitidos por la CNMC, por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Se lleva a cabo una valoración de las observaciones formuladas en tales informes y se analizan también las principales alegaciones recibidas en el trámite de audiencia realizado por el departamento proponente, con expresión de los motivos que han llevado a su aceptación o rechazo.

Continúa la memoria abordando el impacto económico de la disposición proyectada. Se hace referencia, especialmente, al impacto económico de las medidas relativas a los objetivos de biocarburantes en el transporte, en el sentido siguiente:

- Se estima que el incremento progresivo del objetivo global tendrá como consecuencia un incremento del precio del diésel de entre 0,30 y 0,41 euros por litro, mientras que se prevé que no tenga impacto alguno sobre el precio de la gasolina.

- En lo que respecta al impacto sobre los operadores de productos petrolíferos, la memoria señala que el incremento del objetivo de venta o consumo de biocarburantes para los años 2016 y 2017 supondrá a los operadores un incremento del coste del producto vendido en línea con lo anteriormente expuesto. Por otro lado, la regulación de un único objetivo global, eliminándose los actuales objetivos individuales, permitirá a los sujetos obligados cumplirlo con biocarburantes en gasolina o en diésel, otorgándoles mayor flexibilidad en el cumplimiento de objetivos de la que gozan con la regulación vigente.

- En la medida en que implica un incremento de los objetivos, el proyecto tendrá un efecto favorable en el sector de producción de biocarburantes. Sin embargo, la memoria reconoce que "la regulación de un único objetivo global, en lugar de objetivos por producto, podría no impulsar la producción de los distintos tipos de bios [biocarburantes] de una forma homogénea. Dada la mayor dificultad logística para la incorporación de cantidades crecientes de biocarburantes en la gasolina que en el gasóleo, a excepción del bioETBE, incorporado directamente en refinería, la opción de fijar únicamente un objetivo global podría dar lugar a que los sujetos obligados den prioridad para su cumplimiento a la introducción de bios en diésel, en detrimento de la cadena de producción de bioetanol".

- Finalmente, la memoria señala que el proyecto carece de impacto presupuestario, de impacto sobre la competencia y de impacto por razón de igualdad de oportunidades; y que el mismo no comportará un incremento de cargas administrativas, "ya que la normativa vigente ya recoge la obligación de cumplir con unos objetivos de venta o consumo de biocarburantes regulados y los sujetos obligados ya están presentando la documentación requerida para justificar su cumplimiento". Destaca la memoria, en cambio, el impacto ambiental positivo de la regulación proyectada.

c) Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC): El texto del proyecto fue remitido para informe a la CNMC, la cual a su vez remitió el texto al Consejo Consultivo de Hidrocarburos, en cuyo seno se recibieron alegaciones de la Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos (AOP), la Asociación de Empresas de Energías Renovables (APPA Biocarburantes), la Compañía Logística de Hidrocarburos, S. A. (CLH), Gas Natural Distribución, Gas Natural Fenosa, Unión Fenosa Gas y EDP, la Generalidad de Cataluña, la Junta de Castilla y León, la Junta de Andalucía, la Xunta de Galicia y la Unión de Petroleros Independientes (UPI).

Teniendo en cuenta las observaciones formuladas en este trámite, la CNMC emitió su informe sobre el proyecto en fecha 16 de julio de 2015.

En el análisis que el informe efectúa del real decreto proyectado destacan las observaciones referidas a la fijación de objetivos de biocarburantes. En particular, cabe subrayar la posición que la CNMC mantiene en relación con la supresión de los objetivos individuales en diésel y en gasolina, que el regulador aconseja mantener en lugar de establecer, como hace el proyecto, un objetivo único de biocarburantes. Los argumentos expuestos por la Comisión a este respecto pueden sintetizarse del modo siguiente:

- Si se eliminan los objetivos individuales es previsible que los sujetos obligados tiendan a cumplir el objetivo único con diésel, debido a las mayores dificultades técnicas que comporta la incorporación de biocarburantes en las gasolinas. Ello pondría en peligro la estructura productiva y logística y el tejido industrial desarrollado en España para cada tipo de biocarburante. Se señala que en nuestro país existen cuatro plantas de producción de bioetanol que se verían obligadas a reducir e incluso a cesar en su actividad.

- Al eliminarse los objetivos individuales se distorsionaría la política de fomento de la investigación de tecnologías dirigidas a abaratar costes y a diversificar las fuentes de aprovisionamiento de materias primas. Dada la complementariedad de los distintos tipos de biocarburantes, la investigación en este punto debería desarrollarse en relación tanto con las gasolinas como con los gasóleos.

- El mantenimiento de objetivos individualizados de diésel y gasolina es común en muchos Estados miembros de la Unión Europea (se incluye una tabla en la que se recogen los datos a este respecto).

- Los sujetos obligados disponen de otros mecanismos de flexibilidad, como son la transferencia y traspaso de certificados y los pagos compensatorios.

- Ante la afirmación de la memoria sobre el hecho de que la supresión de objetivos individuales evitará la necesidad de establecer excepciones o mecanismos de flexibilidad de carácter territorial, la CNMC afirma que los objetivos individuales se han alcanzado tradicionalmente por el conjunto del mercado. Añade que, aunque es cierto que algunos sujetos obligados pueden encontrar más dificultades en el objetivo de gasolina y en el objetivo global (como son aquellos cuyos negocios de venta de carburante se ubican en Canarias, Ceuta y Melilla), esto se compensa con los mecanismos de flexibilidad ya existentes y manteniendo objetivos individuales existentes al tiempo que se eleva el porcentaje global. Además señala la CNMC que, en el año 2014, los citados sujetos habrían tenido que realizar pagos compensatorios aunque solo se hubiera exigido el objetivo global, por lo que la supresión de objetivos individuales no eliminaría la necesidad de establecer mecanismos de flexibilidad de carácter territorial.

- Finalmente, la CNMC estima que el hecho de establecer un único objetivo global exige adaptar ciertos aspectos del Sistema de Información para la Certificación de Biocarburantes, así como de las circulares e instrucciones sobre el mismo, para lo que se necesitaría un plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor del real decreto Por las razones anteriormente expuestas, la CNMC propone mantener hasta 2020 los objetivos individuales actuales, elevando sin embargo el objetivo global de acuerdo con lo previsto en el proyecto de real decreto. Esta propuesta del regulador de mantener los objetivos individuales de biocarburantes en gasolina y en diésel no ha sido aceptada por el departamento consultante. De acuerdo con la valoración de las observaciones de la CNMC que se recoge en la memoria del análisis de impacto normativo, en este punto se reitera por el Ministerio que "se considera adecuado, tal y como se ha expuesto anteriormente, dotar a los sujetos de toda la flexibilidad posible, velando por el precio final de los carburantes".

Junto con las observaciones referidas a la supresión de los objetivos individuales de biocarburantes, la CNMC realiza otras relativas a los objetivos de biocarburantes avanzados a los que se refiere el proyecto, proponiendo que se determinen cuáles son estos objetivos, que se concreten los biocarburantes que se tendrán en cuenta en este sentido o que se aclare que corresponderá a tales biocarburantes un factor multiplicador de dos a los efectos de cumplimiento de los objetivos globales de biocarburantes. Estas sugerencias de la CNMC no han encontrado reflejo en el texto final del proyecto, explicándose en la memoria en respuesta a tales sugerencias que estos aspectos se desarrollarán mediante normas de rango inferior al decreto proyectado y de conformidad con las prescripciones del proyecto de real decreto, que deja abierto a desarrollar lo previsto en la Directiva (UE) 2015/1513 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se modifican la Directiva 98/70/CE, relativa a la calidad de la gasolina y el gasóleo, y la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables.

El informe de la CNMC incluye asimismo algunas observaciones en relación con la información sobre el origen del combustible a la que podrá darse publicidad por las estaciones de servicio independientes, de acuerdo con la disposición adicional tercera del proyecto en su última versión. Así, por ejemplo, la CNMC entiende que esta posibilidad no debería limitarse a las estaciones de servicio de carácter independiente; y advierte que en el régimen sancionador establecido en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, no se tipifica como infracción publicitar un origen falso. En lo que respecta a este último punto, la memoria recoge la respuesta del departamento proponente, conforme a la cual esta omisión en el régimen sancionador "será tenida en cuenta en la próxima modificación legislativa que se aborde".

En otro orden de cosas, y en lo que respecta a la obligación de información de la CNMC y CORES sobre las ventas de energía de los sujetos obligados en el marco del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, la CNMC propone la eliminación de la disposición al respecto, puesto que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo ya dispone de la información, comunicada directamente por los sujetos obligados.

Por último, en el informe de la CNMC se incluyen algunas observaciones sobre aspectos que finalmente se ha optado por no regular en el proyecto de real decreto.

d) Documentación relativa al trámite de audiencia: El anuncio del trámite de audiencia fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el 18 de junio de 2015. Se otorgaban quince días hábiles para enviar las eventuales observaciones al proyecto de real decreto a la dirección de correo electrónico de la Subdirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

En el referido trámite presentaron escritos de alegaciones el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), la Oficina Española del Cambio Climático, Neste Oil Corporation, Plasticenergy, S. L., APPA Biocarburantes, la Compañía Logística de Hidrocarburos, S. A. (CLH), UNESA, CORES, Ecologistas en Acción, Amigos de la Tierra de España, la Asociación Española del Gas (SEDIGAS), la Asociación Española de Productos Petrolíferos (AOP), Enagás, la Unión de Petroleros Independientes (UPI), la Confederación Nacional de Distribuidores de Gasóleo (CODIGASOIL), el Principado de Asturias y la Junta de Andalucía.

Se ha unido al expediente un informe en el que se valoran, con la motivación correspondiente, todas las observaciones formuladas durante el trámite de audiencia descrito.

e) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente: Obra en el expediente el informe evacuado en fecha 19 de septiembre de 2015 por parte de la Secretaría General Técnica del mencionado departamento ministerial.

En dicho informe se propone incluir en el proyecto referencias relativas a la potenciación de los canales de recogida de los biocombustibles procedentes de aceites de cocina usados y grasas animales, así como al biometano. Sin embargo, el departamento proponente señala al respecto -según se pone de manifiesto en la memoria del análisis de impacto normativo- que se trata de cuestiones ajenas al objeto del real decreto proyectado.

Asimismo, se propone por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente que se considere una nueva senda de objetivos de biocombustibles, que prevea llegar al menos a 2020 con el 9% y que contemple objetivos intermedios más altos que los previstos en el proyecto. Los concretos objetivos que se proponen son idénticos a los sugeridos por la Oficina Española de Cambio Climático durante el trámite de audiencia. De acuerdo con lo reseñado en la memoria, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo estima adecuada la senda propuesta para alcanzar los objetivos previstos en la normativa europea.

Por último, se realizan en el informe observaciones de carácter formal y de técnica normativa que han sido tenidas en cuenta en su mayor parte en el texto final del proyecto.

f) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo: En dicho informe, de fecha 30 de septiembre de 2015, se realizan varias observaciones, todas las cuales han encontrado su reflejo en el texto del proyecto.

Entre ellas cabe destacar la observación relativa a la transposición del artículo 7 bis de la Directiva 98/70/CE (en la redacción dada por la Directiva 2009/30/CE, relativa a la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero) y de la Directiva (UE) 2015/652, de 20 de abril de 2015, a través de varios preceptos del proyecto cuya versión fue sometida a informe de la mencionada Secretaría General Técnica. Para llevar a cabo dicha transposición, en la versión del proyecto a la que se está haciendo referencia se establecían los carburantes y la energía eléctrica a los que se aplica la reducción de la intensidad de las emisiones de gases de efecto invernadero en el transporte, los sujetos obligados a controlar y a notificar las emisiones, así como una obligación de reducción de tales emisiones hasta un 6 por ciento respecto del valor medio de 2010 antes del 31 de diciembre de 2020. La Secretaría General Técnica del departamento proponente consideró en su informe que las obligaciones que se establecían no contaban con una base legal adecuada, razón por la cual la regulación proyectada en este punto fue eliminada en el texto final del proyecto.

Tercero.- Remitido el expediente al Consejo de Estado para dictamen, solicitaron audiencia ante este órgano consultivo la Asociación de Empresas de Energías Renovables (APPA), la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE), la empresa Energya VM Gestión de Energía S. L. U., y la Asociación de Representantes del Mercado Ibérico de Electricidad (ARMIE).

Concedida la audiencia a las mencionadas entidades, APPA presentó escrito de alegaciones en fecha 20 de octubre de 2015. En dicho escrito reiteraba varias observaciones ya realizadas durante el trámite de audiencia a los interesados evacuado por el departamento proponente. En concreto:

- APPA considera insuficientes los objetivos de biocarburantes establecidos por el proyecto, solicitando el establecimiento de una senda de objetivos más ambiciosa, en línea con lo propuesto por el IDAE y por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.

- Por otro lado, y de acuerdo con lo sostenido en el informe de la CNMC, APPA estima inadecuada la supresión de los objetivos individuales de biocarburantes en gasolina y gasóleo, respectivamente, abogando por el mantenimiento de tales objetivos individuales, con incremento, en cambio, del objetivo global. En su escrito reproduce, apoya y subraya las razones esgrimidas por la CNMC en relación con este extremo.

- Por último, realiza algunas otras observaciones concretas sobre el texto, entre las que cabe destacar la referida al artículo 3 del proyecto de real decreto. Se señala por APPA que en este último precepto (referido a los sujetos obligados al cumplimiento de objetivos de biocarburantes) se lleva a cabo una modificación de una norma de rango legal, cual es el artículo 41.1 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, lo que supone una infracción del principio de jerarquía normativa.

A la vista de tales antecedentes, se hacen las siguientes consideraciones:

I. Versa la consulta sobre el proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes.

El presente dictamen de solicitud preceptiva se emite en virtud de lo dispuesto en los artículos 22.2 y 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. El fundamento legal de la disposición proyectada se halla, con carácter general, en la disposición final segunda de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, que autoriza al Gobierno para aprobar, en el ámbito de sus competencias, mediante real decreto, las normas de desarrollo de dicha ley. Asimismo, con carácter más específico procede mencionar el artículo 41.4 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (cuyo antecedente fue el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero). Dicho artículo 41.4 habilita al Gobierno a modificar los objetivos mínimos de venta o consumo de biocarburantes en el transporte previstos en el artículo 41.2, de la misma ley, así como a establecer objetivos adicionales.

De acuerdo con las mencionadas habilitaciones normativas, el rango de real decreto de la disposición proyectada resulta adecuado.

El real decreto acerca de cuyo proyecto se consulta se funda, según su disposición final tercera, en el artículo 149.1.25.ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia sobre las bases del régimen minero y energético. A este fundamento competencial habría de añadirse el contemplado en el artículo 149.1.13ª de la Constitución, que se refiere a la competencia estatal sobre las bases de la planificación general de la actividad económica (y que sirve de base a otras normas estatales que sobre la misma materia se han aprobado, como son la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte y el Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos, el Sistema Nacional de Verificación de la Sostenibilidad y el doble valor de algunos biocarburantes a efectos de su cómputo).

III. La tramitación del proyecto se ha ajustado a las exigencias derivadas de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

De este modo, el texto del proyecto aparece acompañado de la memoria del análisis de impacto normativo, que se ajusta a las exigencias establecidas en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la citada memoria, así como en la Guía Metodológica para su elaboración, aprobada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de diciembre de 2009. En relación con la memoria cabe tan solo señalar que a lo largo de su texto se hacen varias menciones a un anexo en el que se valoran las observaciones formuladas en el trámite de audiencia al que fue sometido el proyecto, cuando lo cierto es que la versión de la memoria correspondiente al texto remitido para dictamen carece de anexos.

Por otro lado, se ha evacuado el preceptivo trámite de audiencia a los interesados, según lo previsto en el artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que fue anunciado en el Boletín Oficial del Estado, concediéndose plazo para la presentación de alegaciones. Además, se ha llevado a cabo también un trámite de consulta ante el Consejo Consultivo de Hidrocarburos.

Asimismo, el proyecto ha sido sometido a informe preceptivo de la CNMC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2,a) y el artículo 7, así como en la disposición transitoria séptima, de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Se ha recabado el preceptivo informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), así como el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (artículo 24.1 b) de la misma ley). Convendría haber solicitado también el informe al que hace referencia el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dado que el real decreto proyectado se funda en competencias básicas del Estado (artículo 149.1.25ª de la Constitución) cuyo desarrollo es competencia autonómica, y dado que en su disposición adicional cuarta se establecen para las Comunidades Autónomas y Entidades locales obligaciones de información sobre sus programas de ahorro y eficiencia energética.

IV. En lo que respecta al contenido del proyecto de real decreto sometido a consulta, el mismo se refiere a varios aspectos diferenciados:

- En primer lugar, el proyecto se refiere a los objetivos mínimos obligatorios de venta o consumo de biocarburantes en el transporte, fijando un objetivo global único para cada uno de los hitos anuales del período 2016 -2020 y suprimiendo los objetivos individuales de biocarburantes en gasolina y gasóleo, respectivamente. Además, remite a una orden ministerial la fijación de objetivos indicativos de venta o consumo de los llamados "biocarburantes avanzados" e introduce una especificación acerca de cuáles son los sujetos obligados a acreditar el cumplimiento de los objetivos correspondientes.

- En segundo lugar, el proyecto de real decreto lleva a cabo una incorporación parcial de la Directiva 2015/1513 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se modifica la Directiva 98/70/CE, relativa a la calidad de la gasolina y el gasóleo, y la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía renovable procedente de fuentes renovables, más conocida como Directiva ILUC (indirect land-use change). En concreto, se incorporan los aspectos de esta directiva referidos a los objetivos de energía renovable en el transporte para el año 2020. Por un lado, se ha incluido en el artículo 2.3 del proyecto la restricción prevista en la Directiva ILUC conforme a la cual el objetivo de energía renovable en el transporte, alcanzado mediante biocarburantes producidos a partir de cereales y otros cultivos ricos en almidón, de azúcares, de oleaginosas y de otros cultivos plantados en tierras agrícolas como cultivos principales fundamentalmente con fines energéticos, no podrá superar el 7%. Por otro lado, se habilita al Secretario de Estado de Energía para regular determinadas excepciones, en línea con lo recogido en la citada directiva, cuyo artículo 2 modifica la Directiva 2009/28/CE para establecer que los Estados miembros podrán decidir que la cuota de energía procedente de biocarburantes producidos a partir de cultivos plantados en tierras agrícolas como cultivos principales fundamentalmente con fines energéticos, distintas de las antes citadas, no se contabilicen a efectos del límite del 7%, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos.

- En tercer lugar, se concretan los términos en los que los distribuidores al por menor de productos petrolíferos que tengan carácter independiente informarán a los consumidores acerca del origen de los combustibles que comercializan.

- Asimismo, al objeto de cumplir con las obligaciones derivadas de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, se imponen determinadas obligaciones de comunicación de información tanto a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales como a la CNMC y a CORES.

- Finalmente, se aprovecha para llevar a cabo sendas modificaciones puntuales del Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos, el Sistema Nacional de Verificación de la Sostenibilidad y el doble valor de algunos biocarburantes a efectos de su cómputo; y del Real Decreto 61/2006, de 31 de enero, por el que se fijan las especificaciones de gasolinas, gasóleos, fuelóleos y gases licuados del petróleo, se regula el uso de determinados biocarburantes y el contenido de azufre de los combustibles para uso marítimo.

Por otra parte, cabe reseñar que en la versión original del proyecto, entonces titulada "proyecto de Real Decreto de fomento de biocarburantes y reducción de emisiones de gases de efecto invernadero en el transporte", se regulaban otros aspectos que finalmente se han excluido del proyecto normativo sometido a dictamen de este Consejo.

Así, se han eliminado los preceptos inicialmente encaminados a la transposición del artículo 7 bis de la Directiva 98/70/CE (en la redacción dada por la Directiva 2009/30/CE, relativa a la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero) y de la Directiva (UE) 2015/652, de 20 de abril de 2015, como consecuencia de la ausencia de fundamento legal observada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (antecedente segundo, letra f)).

Asimismo, la primera versión del texto del proyecto contenía una disposición adicional tercera dirigida a la modificación de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte, con la finalidad de adaptar dicha orden a la fijación de un objetivo único y global de venta o consumo de biocarburantes. Sin embargo, con la finalidad de no petrificar el rango normativo de la disposición citada mediante su modificación por norma de rango superior (real decreto), se ha optado por tramitar un proyecto de orden ministerial cuyo objeto específico sea abordar la referida modificación. Dicho proyecto de orden es objeto del dictamen número 1.052/2015, aprobado en la misma fecha.

En relación con las cuestiones que finalmente han sido abordadas por el presente proyecto de real decreto se realizan las siguientes observaciones:

A) Sobre los objetivos mínimos obligatorios de venta o consumo de biocarburantes en el transporte

Como se ha recordado en los antecedentes del presente dictamen, la disposición adicional decimosexta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, estableció objetivos anuales de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte, obligatorios a partir del año 2009. Con fundamento en la misma disposición legal, se aprobó la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte.

Posteriormente, el artículo 78 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, recogió el objetivo establecido por la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, conforme al cual en el año 2020, la cuota de energía procedente de fuentes renovables en todos los tipos de transporte ha de ser como mínimo equivalente al 10 por ciento del consumo final de energía en el transporte.

El cumplimiento de este objetivo para 2020 ha tratado de alcanzarse, sobre todo, a través del fomento en el uso de biocarburantes. Por ello se habían venido estableciendo objetivos mínimos obligatorios en el consumo y uso de biocarburantes, que eran de tres tipos: un objetivo de biocarburantes en gasolina, un objetivo de biocarburantes en gasóleos y un objetivo global. Tales objetivos se vieron reducidos, en un escenario de recesión económica en el que resultaba preciso velar por la estabilidad de los precios de los combustibles de automoción, mediante la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Dicha ley estableció unos objetivos de venta o consumo de biocarburantes global y para el gasóleo del 4,1 por ciento y para la gasolina del 3,9 por ciento, todos ellos en contenido energético, para los años 2013 y sucesivos y habilitó al Gobierno a modificar los objetivos previstos en la misma, así como a establecer objetivos adicionales.

Superado el escenario económico descrito, el proyecto de Real Decreto considera necesario retomar una senda ascendente de objetivos de biocarburantes en orden a hacer posible la consecución del objetivo consistente en que un 10 por ciento de la energía total consumida en el transporta proceda, en el año 2020, de fuentes renovables.

De este modo, el proyecto fija un objetivo global único para cada uno de los hitos anuales del período 2016-2010, eliminando los objetivos individuales de biocarburantes en gasolina y gasóleo hasta ahora existentes. Tales objetivos son del 5 por ciento para los años 2016 y 2017; y para los años 2018, 2019 y 2020, los objetivos son del 6 por ciento, 7 por ciento y 8,5 por ciento, respectivamente, todos ellos en contenido energético.

Entiende el Consejo de Estado que ha de valorarse positivamente la iniciativa del proyecto de real decreto de incrementar los objetivos globales de uso o consumo de biocarburantes, dada la necesidad de alcanzar el objetivo general sobre transporte previsto para 2020. En lo que respecta a la posibilidad de haber establecido objetivos más ambiciosos, especialmente para los ejercicios 2015 y 2016, la misma ha sido sugerida durante la tramitación del expediente por el IDAE, por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (tanto por su Secretaría General Técnica como por la Oficina Española del Cambio Climático) y por varias entidades interesadas (como UNESA o APPA Biocarburantes). Estima este Consejo que el departamento consultante ha justificado adecuadamente la senda de objetivos que se refleja en el proyecto de real decreto, explicando en diversos puntos de la memoria del análisis de impacto normativo que los objetivos globales crecientes fijados serán suficientes para contribuir a alcanzar el 10 por ciento de energía de origen renovable en el transporte, y que se ha renunciado a establecer objetivos más ambiciosos en orden a moderar el impacto que el incremento de tales objetivos tendrá previsiblemente sobre el precio de los carburantes de automoción.

Durante la tramitación del expediente ha suscitado asimismo controversia la supresión de objetivos individuales de biocarburantes en gasóleo y gasolina que lleva a cabo el proyecto de real decreto, estableciendo un objetivo global único. La conveniencia de mantener los objetivos individuales o de producto ha sido subrayada por la CNMC en su informe sobre el proyecto, y en idéntico sentido se han pronunciado otras entidades que han presentado alegaciones durante el procedimiento, como el IDAE, CLH o APPA Biocarburantes (que ha reiterado, además, sus argumentos en este punto en audiencia ante el Consejo de Estado).

Tal y como se refleja en la memoria del análisis de impacto normativo, el departamento consultante justifica la supresión de los objetivos individuales en la conveniencia de introducir una mayor flexibilidad para el cumplimiento en favor de los sujetos obligados, que podrán a partir de ahora cumplir tanto con biocarburantes en gasolina como con biocarburantes en gasóleo. El Ministerio señala que dicha flexibilidad será especialmente útil para los obligados cuyas instalaciones se ubiquen en determinados territorios (Ceuta, Melilla y Canarias), para los cuales han tenido que establecerse excepciones en relación con los objetivos generales cuya previsión será innecesaria al introducirse un régimen más flexible de cumplimiento.

Frente a la flexibilidad aducida, la CNMC desarrolla varios argumentos en favor del mantenimiento de los objetivos individuales. Se subrayan las consecuencias económicas negativas que la eliminación de los objetivos singulares en gasolina y gasóleo tendrá sobre la producción de los biocarburantes en gasolinas, como el bioetanol, dado que, como reconoce la propia memoria, los sujetos obligados tenderán a cumplir mediante biocarburantes en diésel en detrimento de la gasolina, debido a la menor complejidad técnica de incorporación de biocarburantes a los gasóleos. Ello comportará un riesgo para la sostenibilidad económica y para el empleo en las plantas de producción de bioetanol existentes en España, pero también perjudicará, según la CNMC, las inversiones en investigación para abaratar costes de producción de biocarburantes en gasolinas, así como la diversificación de las fuentes de abastecimiento de materias primas.

En cuanto al fundamento esgrimido por el Ministerio para el cambio de modelo, destaca la CNMC que existen ya mecanismos que tienden a flexibilizar el cumplimiento de objetivos (pagos compensatorios, traspasos y transferencias de certificados). La flexibilidad que se pretende conseguir, especialmente para los obligados de determinados territorios, puede alcanzarse con facilidad incrementando los objetivos globales de biocarburantes y manteniendo, en cambio, objetivos individuales más bajos, así como mediante la aplicación de los referidos mecanismos de flexibilización. Esta alternativa, sugerida por la CNMC, es valorada y descartada por el departamento consultante, reiterándose que el modelo adoptado por el proyecto es más adecuado en aras de lograr una mayor flexibilidad.

Entiende el Consejo de Estado que el argumento referido a la flexibilidad en el cumplimiento de los objetivos resulta insuficiente para desvirtuar lo razonado por la CNMC -y también por otras entidades interesadas- en punto al mantenimiento de los objetivos individuales. La finalidad de dotar de flexibilidad al sistema parece poder alcanzarse a través de la alternativa sugerida por el regulador, que ha sido descartada por el departamento proponente sin ofrecer argumentos adicionales.

En ausencia de estos argumentos adicionales, y reconocido por el propio departamento consultante el impacto económico negativo analizado por el regulador sobre la producción de biocarburantes en gasolina en nuestro país, el Consejo de Estado entiende que tal vez convendría reconsiderar el cambio de sistema de objetivos de uso y consumo de biocarburantes en el transporte que se introduce mediante la disposición proyectada, manteniendo objetivos individuales de biocarburantes en gasolina y gasóleo.

De mantenerse el modelo que establece el proyecto objeto de este dictamen, resultaría preciso realizar un esfuerzo por incluir en la memoria del análisis de impacto normativo razones adicionales por las que la alternativa apuntada por la CNMC no se considera adecuada o suficiente para satisfacer el objetivo de flexibilidad pretendido por la nueva regulación.

En otro orden de cosas, procede hacer una observación en relación con la transposición que de la Directiva ILUC se lleva a cabo en el artículo 2.3 del proyecto. Como ya se ha señalado, dicha norma europea establece que el objetivo de energía renovable en el transporte para 2020, alcanzado mediante biocarburantes producidos a partir de cereales y otros cultivos ricos en almidón, de azúcares, de oleaginosas y de otros cultivos plantados en tierras agrícolas como cultivos principales fundamentalmente con fines energéticos, no podrá superar el 7%. Además, modifica la Directiva 2009/28/CE para establecer que los Estados miembros podrán decidir que la cuota de energía procedente de biocarburantes producidos a partir de cultivos plantados en tierras agrícolas como cultivos principales fundamentalmente con fines energéticos, distintos de los antes citados, no se contabilicen a efectos del límite del 7%, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos.

El artículo 2.3 del proyecto de real decreto recoge la restricción del 7% establecido en la Directiva ILUC y, a continuación, habilita al Secretario de Estado de Energía para regular las excepciones que la misma permite a los Estados miembros establecer. En este punto, resulta necesario que la habilitación que se realice se acote debidamente, delimitándose en qué casos puede establecerse la excepción de acuerdo con los requisitos previstos en el artículo 3.4 d) de la Directiva 2009/28/CE, en la redacción conferida por la Directiva ILUC.

Es necesario, pues, que se transpongan los requisitos que, según el citado artículo 3.4 d), han de concurrir para que los Estados miembros puedan excluir del límite del 7% los biocarburantes producidos a partir de ciertos cultivos plantados en tierras agrícolas con fines energéticos. Una resolución del Secretario de Estado de Energía que concrete las excepciones correspondientes no parece ser el instrumento idóneo para ello. Se trata de una cuestión que parece adecuado abordar a través de una disposición de carácter general, como pueda ser el propio real decreto proyectado o incluso una orden ministerial dictada en su desarrollo.

Realizada la transposición a la que acaba de hacerse referencia, cabe mantener la habilitación al Secretario de Estado de Energía para fijar las excepciones, siempre que concurran los requisitos previamente fijados en la correspondiente norma de transposición.

B) Sobre el objetivo indicativo de venta o consumo de biocarburantes "avanzados"

Junto a los objetivos obligatorios mínimos de venta o consumo de biocarburantes, el proyecto se refiere, en su artículo 2.4, a la fijación de un objetivo de carácter meramente indicativo de consumo o venta de combustibes "avanzados" (es decir, "aquellos procedentes de materias primas que no compitan con los cultivos alimentarios, como los producidos a partir de residuos y algas, con un impacto reducido en términos de cambio indirecto del uso de la tierra y con una elevada reducción global de emisiones de gases de efecto invernadero").

La fijación de dicho objetivo se llevará a cabo, según el citado artículo 2.4, por una orden ministerial, la cual establecerá también "el listado de los biocarburantes que tendrán la consideración de avanzados, así como el factor multiplicador del contenido energético de cada uno de ellos, para el cumplimiento, en su caso, de cada uno de los objetivos regulados".

Por tanto, entre los aspectos que regulará la orden ministerial mencionada se encuentra "el factor multiplicador" que resulte de aplicación a los biocarburantes avanzados a los efectos de cumplimiento de los objetivos obligatorios de biocarburantes en el transporte. A lo largo de la tramitación del expediente, tanto la CNMC como APPA Biocarburantes han señalado que ese factor multiplicador ha de ser necesariamente el doble, por establecerlo así el anexo IX de la Directiva ILUC, y que el proyecto parece en cambio otorgar libertad en este punto a la potestad reglamentaria del Ministro.

Convendría subrayar en el proyecto que en cuanto a este extremo no cabe una libre decisión de la potestad reglamentaria ministerial, para lo cual podría establecerse expresamente que la determinación de ese factor multiplicador -al igual que el resto de los aspectos que habrán de regularse mediante la citada orden- se hará "en los términos exigidos por el Derecho de la Unión Europea"; o, al menos, introducir en el preámbulo alguna mención a esta cuestión.

C) Sobre los sujetos obligados a acreditar el cumplimiento de los objetivos

El artículo 3 del proyecto de Real Decreto precisa los sujetos obligados a acreditar el cumplimiento de los objetivos obligatorios mínimos de biocarburantes. Tales sujetos están ya determinados en el artículo 41.1 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. De acuerdo con este último artículo, los sujetos obligados son los siguientes:

"a) Los operadores al por mayor, regulados en el artículo 42 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, por sus ventas anuales en el mercado nacional, excluidas las ventas a otros operadores al por mayor. b) Las empresas que desarrollen la actividad de distribución al por menor de productos petrolíferos, regulada en el artículo 43 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, en la parte de sus ventas anuales en el mercado nacional no suministrado por los operadores al por mayor. c) Los consumidores de productos petrolíferos, en la parte de su consumo anual no suministrado por operadores al por mayor o por las empresas que desarrollen la actividad de distribución al por menor de productos petrolíferos".

Sin embargo, hay que tener en cuenta en relación con esta cuestión que la Ley 8/2015, de 21 de mayo, modificó el artículo 41.3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, introduciendo en este precepto la posibilidad de que los distribuidores al por menor de productos petrolíferos puedan suministrar a otros distribuidores al por menor. Por este motivo, mientras que el artículo 41.1 de la Ley 11/2013, apartado b), menciona entre los sujetos obligados a los distribuidores por las ventas no suministradas por un operador al por mayor, en el artículo 3 b) del proyecto se especifica que lo son "en la parte de sus ventas anuales en el mercado nacional no suministrado por los operadores al por mayor o por otros distribuidores al por menor".

No es esta la primera ocasión en el que la modificación operada en el mencionado artículo 41.3 de la Ley 34/1998 encuentra reflejo en una norma reglamentaria, puesto que ya el artículo 7 del Real Decreto 984/2014, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado del gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema del gas natural, se refiere a ciertas obligaciones de los distribuidores por la parte de sus ventas no suministrada por los operadores al por mayor o "o por otros distribuidores al por menor".

Sobre el artículo 3 del proyecto, APPA Biocombustibles ha señalado -tanto en el trámite de audiencia abierto por el ministerio proponente en su momento como ante el Consejo de Estado- que la mención a "otros distribuidores al por menor" supone una modificación por vía reglamentaria de la relación de sujetos obligados fijada en el artículo 41 de la Ley 11/2013, incurriéndose en una quiebra del principio de jerarquía normativa.

Entiende el Consejo de Estado que en el presente caso no se produce modificación legal vedada al reglamento a través de la delimitación de los sujetos obligados que lleva a cabo el artículo 3 del proyecto. De la lectura conjunta del artículo 41.1 de la Ley 11/2013 y del artículo 41.3 de la Ley 34/1998 (tras su modificación por la Ley 8/2015) y de una interpretación integradora de ambos preceptos resulta con claridad la existencia de un fundamento legal suficiente para que el proyecto de real decreto venga a realizar una precisión como la que efectúa en relación con el ámbito subjetivo de la obligación de acreditar el cumplimiento de los objetivos de uso o venta de biocarburantes.

En consecuencia, no procede apreciar la vulneración del principio de jerarquía normativa al que se refiere APPA Biocarburantes.

Cabe sugerir que, en aras de facilitar la interpretación integradora de los preceptos legales aludidos, en el artículo 3 del proyecto se cite el artículo 41.1 de la Ley 11/2013, "en relación con el artículo 41.3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos".

D) Sobre la publicidad acerca del origen del combustible en instalaciones de distribución al por menor

La disposición adicional tercera del proyecto de real decreto establece, en su párrafo primero, que "los titulares de las instalaciones de distribución al por menor de productos petrolíferos, que no pertenezcan a la red de distribución de un operador al por mayor, podrán publicitar informando del origen de los combustibles que comercializan". A continuación, se precisa cuál es el contenido de la información que debe ofrecerse en el caso de que el titular de la instalación opte por llevar a cabo la referida publicidad.

En relación con el párrafo citado se observa lo siguiente:

- La posibilidad de publicitar los datos relativos al origen del combustible se encuentra ya prevista en el artículo 43.5 de la Ley 34/1998, introducido también por la Ley 8/2015. En consecuencia, debería citarse el mencionado precepto legal.

- La redacción del párrafo que se comenta resulta mejorable, con lo que se sugiere sustituirla por otra más correcta y cercana a la empleada por el citado artículo 43.5 de la Ley 34/1998, como puede ser la siguiente: "Los titulares de las instalaciones de distribución al por menor de productos petrolíferos que no pertenezcan a la red de distribución de un operador al por mayor, podrán informar del origen del combustible que comercializan publicitando el operador mayorista o distribuidor del que adquieren el combustible".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto de fomento de los biocarburantes."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de noviembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.