Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de junio de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 26 de marzo de 2014, con registro de entrada el día 27 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de obras de rehabilitación del conjunto del Castillo y la Almudaina para Parador de Turismo de Ibiza (Illes Balears), suscrito con la empresa "Constructora Hispánica, S. A." (en la actualidad "Assignia Infraestructuras, S. A.").

De antecedentes resulta:

Primero.- El Consejo de Ministros autorizó mediante acuerdo de 14 de marzo de 2008 la celebración de un contrato para la realización del proyecto de ejecución de rehabilitación del conjunto del Castillo y la Almudaina para Parador de Turismo de Ibiza (Illes Balears), con un presupuesto base de licitación de 17.449.462,89 euros y un plazo de ejecución de treinta meses.

Tras la tramitación del oportuno expediente de contratación, mediante subasta abierta, el Instituto de Turismo de España adjudicó definitivamente el 27 de noviembre siguiente la ejecución de las obras de referencia a la empresa "Constructora Hispánica, S. A." (en la actualidad, "Assignia Infraestructuras, S. A."), por un importe de 11.330.902,20 euros. El correspondiente contrato fue suscrito el 5 de diciembre de 2008 por el mencionado importe y con un plazo de ejecución de treinta meses, siendo la garantía depositada de 453.236,09 euros.

Como consecuencia de los incrementos habidos en el impuesto sobre el valor añadido (IVA) en los años 2010 y 2012, el importe total del expediente quedó finalmente establecido en 11.516.969,50 euros.

Segundo.- La dirección facultativa de las obras emitió el 1 de junio de 2011 un informe en el que exponía la necesidad de redactar un proyecto modificado.

En este informe, en el que se hacía referencia a uno anterior entregado al Instituto de Turismo de España el 22 de abril de 2010 solicitando la redacción del proyecto modificado, se exponían detalladamente las variaciones que motivaron dicha solicitud, con mención, entre otras, a las siguientes: la aparición de numerosos restos arqueológicos; la acomodación del proyecto original a las exigencias previstas en informes municipales, entre ellos el de concesión de la licencia de obras; o la adecuación del proyecto a las acometidas, siguiendo las indicaciones de la Comisión de Patrimonio del Consejo Insular de Ibiza. En su análisis económico este informe valoraba la variación total estimada del proyecto modificado (incluido el coste de un nuevo proyecto) en 5.492.781,33 euros (IVA incluido), lo que suponía un incremento del 47,92% respecto del precio inicial (de 11.461.002,98 euros, con el IVA entonces aplicable). Asimismo, se hacía referencia a la necesidad de una ampliación del plazo de ejecución, que se calculaba en 14,5 meses.

Tercero.- El Secretario General del Instituto de Turismo de España remitió a la contratista un escrito de 10 de mayo de 2012 en el que, previa alusión al anterior informe de la dirección facultativa y a la consiguiente necesidad de redactar un proyecto modificado con un incremento del 47,92% del precio del contrato, se invocaba el artículo 149 e) del texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, conforme al cual se contemplaba como causa de resolución del contrato de obras, que podía ser instada por la Administración contratante (artículo 112.2 del mismo texto legal), la modificación en más del 20% del precio primitivo del contrato.

Con base en ello, se iba a iniciar un expediente de resolución contractual, por lo que con carácter previo debían realizarse determinados trabajos que se relacionaban en el anexo (el cual no consta en el expediente), al objeto de garantizar la protección de lo ya construido. Una vez finalizados estos trabajos, se procedería a la medición general y liquidación de las obras, devolviéndose la garantía una vez transcurrido el plazo de un año de garantía.

En respuesta a este escrito, la representación de "Assignia Infraestructuras, S. A." presentó el 19 de junio de 2012 un escrito en el que expresó su voluntad de cumplir el contrato "en todos sus términos" y, por ende, de "ejecutar la obra contratada hasta su finalización". Sin perjuicio de ello, se acataba la potestad administrativa de resolución contractual, solicitándose la aplicación de "todos los efectos legales" previstos en el artículo 151 del TRLCAP, con el consiguiente abono de todos los conceptos e indemnizaciones a que dicha entidad tuviera derecho.

A la vista de tales alegaciones, los servicios técnicos del Instituto de Turismo de España emitieron un informe el 16 de septiembre de 2013 en el que se señalaba lo siguiente: la indemnización del 6% sobre la obra dejada de ejecutar era "indiscutible", ya que así estaba prevista legalmente, pero, en relación con la eventual indemnización por otros conceptos, quedarían sometidas a informe de la dirección facultativa si es que fueran alegadas razonadamente por la constructora.

El 1 de octubre de 2012, fue recibida la obra ejecutada hasta la fecha, por haberlo sido "de acuerdo con el proyecto aprobado, significándose que el efecto de esta recepción" era el comienzo del plazo de garantía. De acuerdo con el informe elaborado el 10 de octubre de 2013 por la dirección facultativa, el importe de los trabajos para la protección de las obras (concluidos el 30 de septiembre de 2012) ascendió a 1.079.575,40 euros, cifra superior a los 813.914,24 euros que se habían programado. El incremento obedeció, por una parte, a la extensión del plazo de ejecución de los trabajos debido a varios factores como la aparición de restos arqueológicos no documentados con anterioridad o los cambios exigidos por la Comisión de Patrimonio del Consejo Insular de Ibiza, que propiciaron un aumento de los gastos mensuales para las protecciones y grúas. Por otra parte, dicho incremento también se explicaba por la ampliación del tiempo previsto de paralización (de tres meses a dos años), lo que supuso la identificación de nuevos trabajos que se consideraron "absolutamente necesarios", como medidas de seguridad más importantes en cuanto a recogidas y evacuación de aguas pluviales, cierre de sectores y puertas exteriores de los edificios o protección de cubiertas ya ejecutadas.

Se incorporó, asimismo, un informe de 3 de octubre de 2013 sobre las actuaciones realizadas en relación con el contrato de referencia, en el que se hacía alusión a la liquidación de la obra acometida tras la firma del acta de recepción el 1 de octubre de 2012. A este respecto, se indicaba que durante la liquidación "se planteó la necesidad de realizar un modificado técnico (sin incremento de presupuesto) para regularizar aquellas unidades de obra ejecutadas no reflejadas en el proyecto primitivo que por imperativo municipal o autonómico fue necesario ejecutar ya desde el principio", por cuanto la licencia otorgada estaba condicionada al cumplimiento de una serie de prescripciones, además de los trabajos necesarios a medida que iban apareciendo restos arqueológicos. Dicho proyecto fue suscrito el 2 de noviembre de 2012.

Cuarto.- Obra en el expediente un borrador de acuerdo, fechado el 16 de septiembre de 2013 y sin firmar, favorable a la resolución del contrato con base en el artículo 149 e) del TRLCAP, abonando a la contratista la cantidad de 82.277,35 euros, con devolución de la garantía constituida.

Remitido dicho borrador a la Abogacía del Estado, emitió informe el 16 de octubre de 2013. En él se formulaban múltiples observaciones procedimentales, apreciándose la necesidad de incorporar diversos documentos. En particular, debía acreditarse la notificación a la contratista del acto de apertura del procedimiento de resolución del contrato, sin que a estos efectos sirviera el escrito de 10 de mayo de 2012, en el que no se acordó tal apertura, al limitarse a anunciar la intención de iniciar un expediente con dicho fin. Respecto del contenido de la propuesta, se llamaba la atención sobre la falta de concreción del concepto en el que se proponía abonar a la contratista la cantidad de 82.277,35 euros, si bien parecía que era el resultado de aplicar el 6% de beneficio industrial como indemnización del lucro cesante, sin perjuicio de que la interesada reclamase por daños; de ser así, no procedía el abono de dicha cantidad por el concepto indicado si no se acreditaban por la contratista perjuicios directa e inmediatamente derivados de la resolución del contrato por tal importe, sin que fuera de aplicación en el caso de resolución contractual por la causa del artículo 149 e) del TRLCAP lo previsto en el artículo 151.4 del mismo texto legal para el caso de resolución por incumplimiento. Finalmente, se indicaba que, si la adjudicataria formulase reclamación de indemnización, esta debería ser informada por la unidad técnica que hubiese seguido la ejecución del contrato y sería preceptivo el dictamen del Consejo de Estado.

Quinto.- La Secretaria de Estado de Turismo y Presidenta del Instituto de Turismo de España acordó el 18 de octubre de 2013 la incoación de un expediente de resolución del contrato.

En este acuerdo se invocaba el artículo 149 e) del TRLCAP, vista la modificación proyectada del contrato en una cuantía superior al 20% del precio primitivo del mismo.

Sexto.- Se dio audiencia a "Assignia Infraestructuras, S. A.", que, después de solicitar -y ver concedida- la ampliación del plazo de alegaciones, presentó un escrito de 15 de noviembre de 2013 en el que prestaba su conformidad a la resolución del contrato, con la consiguiente percepción de 82.277,35 euros y la devolución de la garantía, y solicitaba "tramitar la liquidación de los derechos económicos pendientes de cobro por el contrato resuelto por importe de 1.634.753,73 euros".

El desglose de los daños y perjuicios que se afirmaban sufridos en la ejecución de las obras de rehabilitación del conjunto del Castillo y la Almudaina de Ibiza, estaba contenido en anexos a dicha solicitud. Dicho desglose abarcaba tres conceptos:

1. Los trabajos "no correspondientes por contrato": La contratista decía haber realizado "tareas exclusivas de la dirección de obra y de la asistencia técnica", sin que ello hubiera sido abonado ni incluido en las certificaciones de obra. El presupuesto de ejecución material de tales trabajos se calculaba en 49.146 euros, por lo que el total reclamado por este concepto (una vez sumados el 13% de gastos generales, el 6% del beneficio industrial y el IVA) ascendía a 70.765,33 euros. 2. El incremento de los costes indirectos: Se reclamaban aquellos costes indirectos generados a lo largo de la ejecución de la obra y no compensados mediante el mecanismo habitual de las certificaciones. Se afirmaban derivados, por una parte, del incremento del plazo de la obra (que había pasado de treinta a cuarenta y dos meses). Por otra parte, se aducían los costes indirectos generados desde la apertura del expediente de resolución contractual todavía en tramitación. Los costes indirectos soportados por la empresa durante los cuarenta y dos meses de ejecución sumaron 1.705.231,81 euros, mientras que los devengados en el periodo de tramitación del expediente de resolución se fijaron en 45.675,85 euros. Por ello, tras sumar estas cantidades y detraer los costes indirectos compensados (203.172,39 euros correspondientes al 3% de los precios de ejecución material), se solicitaba por este concepto la cifra de 1.547.735,27 euros. 3. El incremento del coste del aval: Los costes del aval desde el 10 de mayo de 2012, fecha en la que se comunicó la decisión de resolución contractual, hasta ese momento suponían "un sobrecoste que no estaba previsto en el inicio de los trabajos" de 2.118,66 euros. 4. Los intereses de las certificaciones: El retraso en el pago de las certificaciones había devengado intereses por importe de 14.134,47 euros.

Séptimo.- Tras recabar el parecer de la dirección facultativa, el Subdirector General de Gestión Económico-Administrativa y Tecnologías de la Información del Instituto de Turismo de España emitió el 27 de diciembre de 2013 un informe de valoración de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada por "Assignia Infraestructuras, S. A."

En los antecedentes del informe se hacía constar que, tras la firma del contrato de 12 de diciembre de 2008, se suscribió acta de comprobación del replanteo y suspensión de las obras el 5 de enero de 2009 y el acta de inicio el 1 de abril siguiente. A solicitud de la empresa contratista, se concedió el 9 de agosto de 2011 un aumento del plazo de ejecución de diecisiete meses, con lo que la finalización de los trabajos estaba prevista el 28 de febrero de 2013, en lugar del 1 de septiembre de 2011.

En la valoración de los distintos conceptos se exponía lo siguiente:

1. Los trabajos "no correspondientes por contrato": El órgano de contratación no había encargado ninguno de los trabajos aludidos por la adjudicataria, por lo que no era procedente indemnización alguna por este concepto. 2. El incremento de los costes indirectos: La obra no había sido objeto de paralización total o parcial que hiciera necesario el abono de cantidad por este concepto. El proyecto modificado sin incremento presupuestario regularizó la situación final de la obra, con la conformidad de la contratista, que suscribió dicho proyecto el 2 de noviembre de 2012. El porcentaje de obra ejecutada había tenido un aumento de presupuesto íntegramente abonado a la contratista, lo que suponía que se había ejecutado menos obra por más dinero del inicialmente previsto, con lo que dicho aumento llevaba implícitos los costes indirectos a los que se hacía referencia. En particular, se realizaban puntualizaciones concretas a diversos aspectos. Así, las reclamaciones por gastos de agua y electricidad, implantación de casetas de obra, combustibles, telefonía y uso de vehículos se correspondía a conceptos comprendidos en los gastos generales, que ya fueron abonados a la contratista en las certificaciones mensuales. Tampoco procedía reconocer indemnización alguna por otras partidas, como el alquiler de equipos de obra, medios auxiliares, maquinaria y material de seguridad, que estaban contempladas en capítulos concretos del proyecto. Por último se descartaba la existencia de costes de personal que fueran imputables al Instituto de Turismo de España en el periodo posterior al cierre de la obra. 3. El incremento del coste del aval: Este concepto tampoco resultaba indemnizable, al estar comprendido en los gastos generales que habían sido abonados "a través del sobrecoste de la obra referido". 4. Los intereses de las certificaciones: Se admitía la procedencia de este concepto indemnizatorio, si bien la cuantía en la que se calculaba por el interés de demora en el pago de las certificaciones no era coincidente con la solicitada, al fijarse en 7.865,51 euros.

En conclusión, se rechazaba la reclamación económica en lo relativo a los trabajos no correspondientes por contrato, los costes indirectos y el coste del aval, circunscribiéndose la cantidad cuyo abono se estimaba procedente a 7.865,51 euros por el interés de demora por abono de certificaciones.

Octavo.- La Abogacía del Estado evacuó un nuevo informe de fecha 23 de enero de 2013 en el que señalaba lo siguiente:

o El expediente debía completarse con todos aquellos documentos a que se aludía en los distintos informes y que no aparecían en él. o El contrato fue adjudicado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (LCSP), a la que quedaba sujeta en todo lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción, según la disposición transitoria segunda de dicha norma. Por ello, lo correcto era que se invocase el artículo 220 e) de la LCSP, en lugar del TRLCAP. En cualquier caso, la causa de resolución invocada (modificación del contrato en más de un 20% del precio primitivo) figuraba en iguales términos en uno y otro texto legal, por lo que resultaba indiferente que se hubiese citado el TRLCAP en vez de la LCSP. o Respecto de la indemnización en concepto de lucro cesante, la LCSP, en su redacción original, no preveía indemnizaciones para la causa de resolución aludida, lo que podía interpretarse, bien como que no se reconocía indemnización alguna por lucro cesante en tal caso, bien como que la norma dejaba abierta la posibilidad de que se reclamase la cuantía procedente por lucro cesante siempre que se acreditara debidamente la relación de causalidad entre la causa de resolución y el perjuicio causado. Ahora bien, tras la reforma de la LCSP por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se estableció un régimen específico para las modificaciones de los contratos, creándose una nueva causa de resolución contractual -contenida en el actual artículo 223 g) del texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, a la que se asoció una indemnización del 3% del importe dejado de realizar (artículo 225.5 del TRLCSP). En el contrato al que se refería el expediente, se consideraba "razonable" aplicar analógicamente la indemnización del 3%, al existir identidad de razón.

Noveno.- La Secretaria de Estado de Turismo y Presidenta del Instituto de Turismo de España acordó el 20 de enero de 2014 declarar la caducidad del expediente de resolución contractual y la iniciación de uno nuevo con igual fin, conservando los actos y trámites válidos hasta la fecha.

Notificado este acuerdo a "Assignia Infraestructuras, S. A.", presentó una solicitud de ampliación del plazo de alegaciones, que le fue concedida. Finalmente, esta entidad presentó el 21 de febrero de 2014 un escrito de alegaciones en el que, en primer término, exponía las irregularidades producidas en la tramitación, en particular como consecuencia de la paralización de las actuaciones entre junio de 2012 y septiembre de 2013 así como de la ausencia de diversa documentación a la que aludía la Abogacía del Estado en su informe. En segundo término, respecto de las cuantías solicitadas, se aceptaba la indemnización del lucro cesante calculado en el 3% del importe de la prestación dejada de realizar, que ascendía a 41.133,68 euros. En cuanto a los conceptos restantes aludidos en el escrito de 15 de noviembre de 2013, se aclaraba que la causa de pedir radicaba en el exceso de plazo en la ejecución de las obras que, sin el levantamiento de las preceptivas actas de suspensión, había conducido a la resolución. A continuación se analizaban cada uno de los conceptos, con las siguientes valoraciones:

- Se asumían como propios los llamados trabajos "no correspondientes por contrato", por lo que se descartaba su reclamación; también se renunciaba al incremento del coste del aval. - Si bien la Administración no había levantado la preceptiva acta de suspensión de las obras cuando así lo requerían las incidencias surgidas, no había sido posible ejecutar los trabajos al ritmo previsto, habiéndose alargado el plazo de treinta a cuarenta y dos meses, por lo que se reiteraba la solicitud indemnizatoria por los costes indirectos en la medida en que excedían los importes cobrados por este concepto. - Se aceptaba la cuantificación de la Administración de los intereses de demora.

A la vista de todo ello, se pedía el abono de 1.556.663,84 euros, más 41.133,68 euros por el 3% del lucro cesante.

Décimo.- Previo informe de la dirección facultativa, los servicios técnicos del Instituto de Turismo de España redactaron el 17 de marzo de 2014 un informe de respuesta a las anteriores alegaciones. El contenido de este informe coincidía sustancialmente con el evacuado por dichos servicios el 27 de diciembre de 2013, recordándose que la constructora solicitó una ampliación del plazo de ejecución, pero no pidió la paralización temporal total o parcial de la obra al órgano de contratación. Se rechazaba el incremento de costes indirectos y se reiteraba la cuantificación de los intereses de demora en 7.865,51 euros.

También se recabó un informe jurídico de la Subdirección General de Gestión Económico-Administrativa y Tecnologías de la Información del Instituto de Turismo de España de fecha 20 de marzo de 2014 en el que se rechazaban las objeciones procedimentales suscitadas por la interesada.

Obra en el expediente en un anexo diversa documentación solicitada por "Assignia Infraestructuras, S. A." en su escrito de 21 de febrero de 2014, incluido el proyecto modificado de noviembre de 2012, con el acta de precios contradictorios suscrita por esta entidad.

Undécimo.- Conforme a la propuesta de resolución, procedía resolver el contrato, abonando a la contratista la cantidad de 41.133,68 euros en concepto de indemnización, más 7.865,51 euros en concepto de intereses de demora por abono de las certificaciones mensuales. También se contemplaba la devolución de la garantía constituida por importe de 453.236,09 euros.

Como fundamento de esta propuesta, se invocaba el artículo 220 e) de la LCSP, al contemplarse una modificación del 47,92% del importe del contrato, estando por este motivo "facultado" el órgano de contratación para resolver el contrato. Para la determinación de la indemnización aplicable, siguiendo el razonamiento de la Abogacía del Estado, se acudía por analogía a una cuantificación del 3% del importe de la prestación dejada de realizar (cuantificada en 1.371.122,81 euros), lo que arrojaba una cifra de 41.133,68 euros.

Duodécimo.- Remitido el expediente al Consejo de Estado para consulta, mediante escrito del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 8 de abril de 2014 se remitió la orden de suspensión adoptada el 27 de marzo anterior por la Secretaria de Estado de Turismo y Presidenta del Instituto de Turismo de España al amparo del artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, hasta la recepción del dictamen del Alto Cuerpo Consultivo.

Y, en tal estado de tramitación, se formulan las siguientes consideraciones:

I.- Se somete a consulta el expediente relativo a la resolución del contrato de obras de rehabilitación del conjunto del Castillo y la Almudaina para Parador de Turismo de Ibiza (Islas Baleares), adjudicado por el Instituto de Turismo de España y suscrito el 5 de diciembre de 2008 con la empresa "Constructora Hispánica, S. A." (en la actualidad "Assignia Infraestructuras, S. A.").

II.- En el plano procedimental se observan importantes deficiencias.

Desde una perspectiva general, llama la atención que, expuesta la necesidad de redactar un proyecto modificado en informe emitido por la dirección facultativa de las obras el 1 de junio de 2011, el cual hacía referencia a uno anterior entregado al Instituto de Turismo de España el 22 de abril de 2010 solicitando la redacción de dicho proyecto, la decisión de resolver el contrato como consecuencia de la importancia porcentual de los trabajos respecto del precio inicial no se explicita hasta el 10 de mayo de 2012, casi un año después de aquel informe. Y, sobre todo, que, tras intervenir en audiencia la contratista en junio de 2012, el siguiente acto de impulso de la voluntad resolutoria no tuviera lugar hasta el 16 de septiembre de 2013, cuando se redactó un borrador de acuerdo de extinción del contrato para su sometimiento a la Abogacía del Estado.

Esta ordenación descuidada e intermitente de las actuaciones no solamente no se compadece con el principio de celeridad que ha de inspirar la tramitación de los procedimientos administrativos, sino que ha tenido relevantes repercusiones económicas. Así, de acuerdo con el informe elaborado el 10 de octubre de 2013 por la dirección facultativa, el importe de los trabajos para la protección de las obras (concluidos el 30 de septiembre de 2012) ascendió a 1.079.575,40 euros, cifra superior a los 813.914,24 euros que se habían programado, entre otros motivos, por la ampliación del tiempo previsto de paralización (de tres meses a dos años), lo que supuso la identificación de nuevos trabajos que se consideraron "absolutamente necesarios", como medidas de seguridad más importantes en cuanto a recogidas y evacuación de aguas pluviales, cierre de sectores y puertas exteriores de los edificios o protección de cubiertas ya ejecutadas. Se desconocen los motivos por los que se entendió desde el inicio que la paralización de los trabajos iba a extenderse durante dicho plazo bianual, lo que, por desgracia, se ha visto confirmado y superado debido a la falta de impulso de las actuaciones.

Concurren otras dos circunstancias que han de ser objeto de valoración y sobre cuyas consecuencias se volverá más adelante.

En primer término, respecto del trámite de audiencia, interesa resaltar que el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prevé la celebración de dicho trámite una vez "instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución". Por consiguiente, como ha sucedido en el expediente remitido, al acordarse recabar una opinión técnica adicional así como un informe jurídico a la vista de las alegaciones formuladas en este trámite, procedía conceder nueva audiencia antes de la redacción de la propuesta de resolución (véase, en el mismo sentido, el dictamen 1.445/2013, de 27 de febrero, también emitido en el seno de un expediente contractual instruido por el Instituto de Turismo de España).

En segundo término, conviene remarcar que en el procedimiento conviven dos pretensiones cuya tramitación separada habría sido preferible. En efecto, por una parte, la Administración promueve la resolución contractual, mientras que, por otra, la contratista solicita ser indemnizada por la suspensión de los trabajos, que se ha plasmado en la dilación de su ejecución. En este sentido, cabe constatar que la pretensión indemnizatoria deducida por la entidad adjudicataria, salvo en lo que atañe al lucro cesante, no se vincula en sí misma a la extinción del vínculo contractual, sino a dicha dilatación, lo que permite cuestionar la opción de instruir ambas cuestiones en un mismo expediente, máxime considerando la demora que el análisis de los distintos conceptos indemnizatorios invocados ha provocado en la decisión pendiente sobre la continuidad o resolución del contrato, aspecto más acuciante.

III.- El examen de fondo de la principal cuestión consultada - la relativa a la extinción del contrato de obras sobre el que versa el expediente- exige realizar un somero estudio de la causa de resolución invocada por la Administración como fundamento de la propuesta. A dicho examen contribuirá la comparación del régimen aplicable al contrato atendiendo a su fecha de adjudicación, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (LCSP), con el resultante de la modificación de esta norma por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, plasmado en el vigente texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

El "ius variandi" constituye una prerrogativa exorbitante de la Administración, en cuanto rompe abiertamente con el principio general de la intangibilidad unilateral de los contratos. Esta naturaleza singular y privilegiada del poder de modificación exige que se produzca necesariamente dentro de los límites que establece el legislador, entre ellos los llamados límites materiales, referidos a la cuantía de las reformas contractuales que pueden ser impuestas obligatoriamente al contratista. En este sentido, de conformidad con lo previsto en el invocado artículo 220 e) de la LCSP, son causa de resolución del contrato de obras las modificaciones en el contrato, aunque sean sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20% del precio primitivo, con exclusión del IVA. Esta causa de extinción ha sido tradicionalmente ligada a la voluntad del contratista, a quien el legislador concede el derecho de apartarse del contrato en el caso de no aceptación de las modificaciones impuestas en el mismo por la Administración, una vez superados los límites materiales.

Esta concepción tradicional con arreglo a la que se otorga al contratista el derecho a instar la resolución contractual (la cual precisa la declaración con efectos extintivos de la Administración), se vio alterada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, modificativa de la anterior legislación de contratos de las Administraciones Públicas, que habilitó igualmente a la Administración a instar la extinción del contrato cuando se sobrepasase el porcentaje mencionado. Así quedó también reflejado en la redacción originaria del artículo 207.2 de la LCSP, que disponía lo siguiente:

"2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato. En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7 y de que, en los supuestos de modificaciones que excedan el 20 por ciento del precio inicial del contrato, la Administración también pueda instar la resolución."

En consecuencia, enfrentada a una situación que obliga a una modificación contractual por encima del 20% del precio primitivo, la Administración puede hacer uso del "ius variandi", siempre que concurran los presupuestos para este ejercicio y el contratista no exprese su voluntad de poner fin al vínculo contractual a causa de tal modificación, pero también puede ella misma instar la extinción de este vínculo. Ahora bien, de la misma manera que el ejercicio del poder de modificación ha de fundarse en la existencia de razones de interés público, la opción por la resolución (que opera como tal opción, es decir, no rige automáticamente ni su elección se impone a la Administración) tiene que estar suficientemente motivada en el expediente.

Desde esta perspectiva, la resolución contractual por modificaciones superiores al 20% del precio del acuerdo, cuando es instada por el órgano de contratación, no deja de ser una modalidad de la extinción del contrato por decisión unilateral de la Administración. Respecto al desistimiento unilateral por parte de la Administración, previsto en el artículo 220 c) de la LCSP, como recuerda el dictamen 1.425/2012, de 17 de enero de 2013, para que resulte ajustado a derecho dicho desistimiento, debe justificarse en razones de interés público que aconsejen la resolución del contrato. En puridad, precisa el dictamen 1.208/2008, de 16 de octubre, "el interés público que justifica el desistimiento unilateral de la Administración se ha venido apreciando en aquellas relaciones contractuales que, por una alteración sobrevenida de las circunstancias, han perdido su objeto".

En suma, el ejercicio de las prerrogativas atribuidas por el legislador a la Administración ha de contar con una justificación suficiente. De esta forma, al igual que, cuando la Administración desiste unilateralmente del contrato firmado, esta decisión debe descansar en razones fundadas de interés público que hagan objetivamente innecesaria la obra contratada, ante la aparición de causas imprevistas que constriñan a una modificación contractual valorada en más del 20% del precio del contrato, tanto si la Administración se plantea el eventual ejercicio del "ius variandi" por razones de interés público, como si se decanta por la extinción del acuerdo, la opción preferida tiene que contar con una explicación razonada en el expediente tramitado al fin elegido.

El régimen expuesto, aplicable al contrato sobre el que versa la consulta, contrasta con el introducido en la LCSP por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que hoy recoge el TRLCSP, conforme al cual son dos los supuestos en los que se admite la modificación contractual:

- Primero, cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación: Para la operatividad de esta modificación, no basta con que se haya advertido expresamente en alguno de tales documentos, sino que es preciso, además, que se hayan detallado, de forma clara, precisa e inequívoca, las condiciones en que puede hacerse uso de dicha posibilidad, así como el alcance y límites de los cambios contractuales, con indicación expresa del porcentaje del precio del contrato al que como máximo pueden afectar y los aspectos procedimentales. - Segundo, cuando, no estando la modificación prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación, esté justificada por una serie de causas tasadas, no altere las condiciones esenciales de la licitación y no exceda el 10% del precio de adjudicación.

Este nuevo régimen de modificación contractual ha incidido a su vez en las causas de resolución de los contratos administrativos, pues se suprimen los supuestos que habilitan al contratista -y a la Administración- a pedirla con motivo de las modificaciones que impliquen alteraciones del precio en cuantía superior al 20% del precio primitivo. El resultado es que, como señalan los artículos 202.1 de la LCSP, en su versión resultante de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y 219.1 del TRLCSP, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación son "obligatorias para los contratistas", quienes no pueden solicitar la resolución del contrato con ocasión de tales modificaciones. Como contrapartida, se introduce una nueva causa de resolución de los contratos administrativos, cual es "la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato" (artículos 206.h) de la última dicción de la LCSP y 223 g) del TRLCSP), supuesto en el que se reconoce el derecho del contratista a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar.

Como corolario de lo indicado, a diferencia de lo que sucede en el régimen en vigor (en el que, a falta de previsión en los pliegos o en el anuncio de licitación, la aparición de causas imprevistas no permite la novación contractual si supone un alteración del precio del contrato por encima del 10%, lo que obliga a una resolución del contrato si es imposible ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o existe una posibilidad cierta de lesionar gravemente el interés público de continuar la prestación), en la regulación aplicable al contrato al que se refiere el presente dictamen el límite porcentual -situado en el 20%- marca la obligatoriedad de la modificación, de modo que, superado dicho límite, no puede ser impuesta al contratista, pudiendo la Administración optar igualmente por la resolución, frente al ejercicio del "ius variandi". El mayor margen de actuación de que disponía la Administración en la redacción primitiva de la LCSP pone de relieve la necesidad de exigir el adecuado análisis de las distintas posibilidades existentes, para garantizar el acierto y oportunidad de la medida que finalmente se adopte, ya sea la novación del contrato, ya sea su resolución por decisión de la Administración habilitada por la propia necesidad de acometer una modificación que exceda el límite material de referencia.

IV.- El anterior estudio del régimen jurídico aplicable al contrato de obras de rehabilitación del conjunto del Castillo y la Almudaina para Parador de Turismo de Ibiza (Islas Baleares), ha de conducir a la devolución del expediente al objeto de que por la Administración consultante se realice el pertinente análisis de las razones que, en su caso, justifican la resolución contractual.

En el asunto remitido en consulta, lo primero que se constata es la ausencia de cualquier explicación acerca de las razones por las que se promueve la extinción de dicho contrato. Así, expuesta la necesidad de redactar un proyecto modificado con un incremento del 47,92% respecto del precio inicial en el informe emitido por la dirección facultativa el 1 de junio de 2011 (debido, entre otras causas, a la aparición de numerosos restos arqueológicos, la acomodación del proyecto original a las exigencias previstas en informes municipales, entre ellos el de concesión de la licencia de obras, o la adecuación del proyecto a las acometidas, siguiendo las indicaciones de la Comisión de Patrimonio del Consejo Insular de Ibiza), y pese a que la contratista no hizo uso de su derecho de apartarse del contrato, el Secretario General del Instituto de Turismo de España inició los trámites conducentes a la resolución contractual mediante escrito de 10 de mayo de 2012, limitándose a invocar el artículo 149 e) del texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (por lo demás, erróneamente, pues no es esta la norma por la que se rigen los efectos, cumplimiento y extinción del contrato mencionado, sino la LCSP, si bien la dicción de dicho apartado coincide con la del artículo 220 e) de esta última norma). En documentos posteriores, como el acuerdo de incoación del expediente en el seno del cual se emite el presente dictamen o la propuesta de resolución sometida a consulta, se corrige la cita normativa, aludiéndose al artículo 220 e) de la LCSP, aunque continúa ausente toda motivación de la voluntad extintiva de contrato.

A la vista de todo ello, se diría que la Administración concibe como automática la causa de resolución derivada de la modificación contractual con alteración del precio en cuantía superior al 20% del precio primitivo, como si la mera constatación de la necesidad de acometer una novación del contrato de esa importancia porcentual condujera forzosamente a su resolución. Sin embargo, tal automatismo no se compadece con el adecuado entendimiento del régimen jurídico aplicable, según ha sido razonado.

Por este motivo, con carácter previo a la emisión por el Consejo de Estado de un criterio de fondo, se estima procedente la devolución del expediente, al objeto de que sean explicitadas las razones por las que, estando la Administración habilitada para extinguir el contrato por su decisión unilateral, lo que no se discute, teniendo en cuenta la modificación que es preciso acometer por un porcentaje muy superior al 20% del precio primitivo, se considera acertado, en su caso, promover dicha extinción, frente a un eventual ejercicio del "ius variandi" (sobre cuya pertinencia no puede pronunciarse este dictamen, al no ser tal su objeto) para encomendar la ejecución de las obras modificadas a la contratista, que resultó adjudicataria en la subasta con una relevante baja. Y ello por cuanto, como ha sido expuesto, la referida modificación permite a la Administración instar la resolución del contrato, pero no obliga a ella, por lo que es preciso conocer las razones en las que descansa tal voluntad extintiva. A este respecto, aunque no se afirma con rotundidad en el expediente, parece que la extinción del contrato no obedece a una renuncia a rehabilitar el conjunto del Castillo y la Almudaina para Parador de Turismo, sino que constituye un paso previo a una nueva licitación.

Ciertamente, el análisis que ahora se demanda habría sido más oportuno en el momento en el que se constató la necesidad de redactar el proyecto modificado, allá por junio de 2011, pues entonces podría haberse tomado en consideración, entre los distintos factores concurrentes (como la indemnización a la que pudiera tener derecho la adjudicataria por la extinción del contrato), el coste derivado de la paralización de las obras para la resolución del contrato y una nueva adjudicación. No hay que olvidar que tal paralización ha exigido la ejecución de trabajos de conservación por un importe superior al millón de euros, casi un 10% del precio original del contrato. Sin perjuicio de ello, en este estadio de tramitación no cabe prescindir de dicho análisis, sin el que el Consejo de Estado no puede respaldar -por falta de justificación- la decisión unilateral de extinguir el contrato por parte de la Administración.

V.- Por lo demás, de cara a una más ágil tramitación de este expediente de resolución contractual (o del de modificación que, en su caso, decidiera instruirse), convendría deslindar del mismo la petición indemnizatoria que tiene su fundamento en la aducida suspensión de la ejecución de los trabajos, al amparo del artículo 203.2 de la LCSP, para encauzar esta pretensión a través de un procedimiento específico.

Sobre tal solicitud resarcitoria no cabe ahora tampoco un pronunciamiento, considerando el defecto formal aludido, al ser necesario conceder nueva audiencia a la contratista a raíz de los documentos incorporados con posterioridad a la celebrada.

Al margen de ello, con anterioridad a la necesaria repetición de este trámite, sería oportuno recabar de la dirección facultativa un informe en el que se aclare si las obras fueron o no suspendidas de facto total o parcialmente, se expliquen las causas de la alegada alteración del ritmo de la ejecución contractual, señalando si alguna de ellas resulta imputable o no a la contratista, y se precise el alcance y objetivos del proyecto modificado suscrito el 2 de noviembre de 2012. En relación con esto último, sería muy pertinente conocer la parte de las obras previstas en el proyecto inicial que han sido ejecutadas (especificando su porcentaje respecto del total) y la parte todavía pendiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1.- Que procede tramitar por separado la resolución del contrato de obras de rehabilitación del conjunto del Castillo y la Almudaina para Parador de Turismo de Ibiza (Illes Balears) y la reclamación de indemnización de daños y perjuicios deducida por la contratista a consecuencia de la aducida demora en la ejecución de dicho contrato.

2.- Que, en relación con la resolución contractual, procede hacer explicitar las razones que, en su caso, la justifican.

3.- Que, respecto de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, previo análisis de las circunstancias que dilataron el tiempo de ejecución, procede dar nueva audiencia a la contratista, con anterioridad a la elaboración de la propuesta de resolución."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de junio de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.