Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de abril de 2014, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 10 de marzo de 2014, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato correspondiente al expediente de contratación 51/2012, referido al lote número 19, suscrito entre el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo y la empresa ...... de suministro de materias primas para la alimentación de los internos de los centros penitenciarios de Tenerife, Las Palmas I y Las Palmas II.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo aprobó un pliego de cláusulas administrativas particulares y un pliego de prescripciones técnicas relativos al contrato de suministro de materias primas para la alimentación de los internos de los centros penitenciarios de Tenerife, Las Palmas I, Las Palmas II y Arrecife de Lanzarote.

El cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares incluía los siguientes puntos:

2.3.- Contratación por lotes El expediente se divide en veinticuatro (24) lotes, según se detalla en el anexo III del PCAP, pudiendo el licitador presentar ofertas a uno o varios lotes del citado anexo III (siempre incluyendo todos los artículos del lote, no pudiendo variar o introducir alternativas a los mismos).

15.- Penalidades por prestación defectuosa y por demora

El órgano de contratación podrá imponer las penalidades u optar por la resolución del contrato a que hace referencia a los artículos 212 y 214 del TRLCSP [sic] por demora en la ejecución o incumplimiento de la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato. La cuantía de las penalidades, en términos porcentuales, se referirán a cada una de las entregas y no al total de las mismas (...). La comisión de una falta muy grave de las recogidas en el anexo VIII (cuadro de baremación de incidencias), supondrá, previa confirmación de la Comisión de Seguimiento, la suspensión del contrato, una vez confirmados los hechos o resultados de las analíticas, pudiendo adoptarse la resolución definitiva del contrato motivada por la gravedad, reiteración o incidencias derivadas de los mismos, debiendo ser todo ello confirmado por unanimidad, en cualquier caso, por la Comisión de Seguimiento.

6.1.- Plazo de ejecución del contrato Desde el 1 de enero de 2013 (...) hasta el 31 de diciembre de 2013.

20.- Resolución del contrato De acuerdo con lo establecido en el TRLCSP, en el RGLCAP y en el PCAP.

El pliego de cláusulas administrativas particulares contenía, entre otras, las que siguen:

18.- RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA

18.2.- POR DEMORA Y DEFECTOS EN LA EJECUCIÓN

La demora en la ejecución dará lugar a la imposición de penalidades y eventual resolución del contrato, en los términos previstos en los artículos 212 y 214, siendo de aplicación el mismo régimen de penalidades tanto en caso del incumplimiento total como del incumplimiento parcial. En el caso de incumplimiento parcial el cálculo de las penalidades se referirá al importe del presupuesto de la obra [sic] parcialmente incumplida. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de la Administración de proceder a la resolución del contrato y a la eventual reclamación de la indemnización de daños y perjuicios.

En materia de prestación defectuosa se impondrán penalidades en proporción a la gravedad del incumplimiento hasta el límite máximo del 10%, en los términos señalados en el artículo 212 del TRLCSP. En todo caso, en el apartado 15 del cuadro de características se determinará el régimen concreto aplicable en el contrato.

24.2.- RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

Sin perjuicio de que en el apartado 20 del cuadro de características se determine su alcance concreto, el contrato se resolverá por las causas previstas para los contratos administrativos en el artículo 223 del TRLCSP y por las específicamente indicadas para el contrato de servicios [sic] en el artículo 299 del citado texto. Al amparo de lo establecido en los apartados f) y h) del artículo 223, se consideran causa de resolución por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales las siguientes:

24.2.1.- Pérdida sobrevenida de los requisitos y/o capacidad para contratar con la Administración.

24.2.2.- No guardar sigilo respecto a los datos o antecedentes de carácter confidencial.

24.2.3.- Incumplimiento de las limitaciones establecidas en materia de subcontratación (...).

24.2.4.- Obstrucción a las facultades de dirección e inspección de la Administración (...).

24.2.5.- No adscribir los medios personales o materiales exigidos en el presente pliego.

24.2.6.- Incumplir las condiciones especiales de ejecución definidas en este pliego.

El anexo VIII del pliego contenía un cuadro de baremación de incidencias, que clasificaba en leves, graves y muy graves. Constituía una de éstas "la comisión de tres infracciones graves en el período de duración del contrato". Entre las incidencias leves se enumeraban las siguientes:

1.2.- Incumplimiento de las prescripciones físicas de los productos, descritas en el contrato, según la naturaleza, calidad y categoría de cada producto, siempre y cuando no se incumpla normativa vigente, en cuyo caso concurrirán [sic] la baremación correspondiente.

1.3.- El incumplimiento de las disposiciones que regulen el marcado, etiquetado y envasado de productos, así como la falta de etiquetas o rotulación indeleble, que fueren preceptivas, o el no ajustarse las mismas a la forma o condiciones establecidas para dichos productos, siempre y cuando esta conducta no sea calificada como grave o muy grave.

1.5.- El incumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas, siempre y cuando esta incidencia no sea calificada como grave o muy grave.

Entre las incidencias graves se contenían estas:

2.5.- El incumplimiento de las prescripciones químicas y/o microbiológicas de los productos, descritas en el contrato, siempre y cuando no se incumpla la normativa vigente.

2.6.-El fraude en cuanto al origen, calidad, composición, cantidad o medida de cualquier clase de productos destinados al consumo humano (...).

2.11.- El retraso injustificado de más de 6 horas sobre el plazo para la entrega previsto en el pliego de prescripciones técnicas, en el envío del suministro previamente solicitado.

El pliego de prescripciones técnicas contenía, entre otras, las siguientes:

I.- INTRODUCCIÓN

El objeto del contrato está constituido por el suministro de materias primas para la alimentación de los internos de los Centros Penitenciarios que se detallan en este pliego, enumerándose los artículos y agrupándose por lotes.

Los artículos que componen los lotes objeto de esta licitación cumplirán con lo establecido en el Código Alimentario Español, Reglamentación Técnico-Sanitaria correspondiente, Norma General de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios y demás disposiciones oficiales. Así como lo establecido en el presente pliego de prescripciones técnicas según características de presentación y envasado, calidades y clasificación, parámetros microbiológicos y físico-químicos recogidas en las mismas para cada uno de los productos.

El incumplimiento de estas obligaciones podía [sic] ser causa de resolución del contrato.

III.- CONDICIONES DEL SUMINISTRO

(...)

Comprobaciones a la recepción

(...)

Será rechazado por el personal del Servicio de Alimentación cualquier suministro (previo aviso a la empresa adjudicataria) en el momento de la recepción, por no corresponderse con lo solicitado, por no cumplir las prescripciones técnicas y/o legislación vigente. La reposición de productos devueltos será suministrada de inmediato (antes de 24 horas) (...).

PATATAS, CEBOLLAS Y AJOS

Cebollas

-Se admitirán todas las variedades procedentes de "Allium cepa L." destinadas a ser entregadas al consumidor en su estado natural.

-Se suministrarán de la categoría Primera.

-Su calibre será el 5, con un diámetro comprendido entre 6 y 7,5 centímetros.

-Deberán suministrarse envasadas en sacos autorizados de 25 kilogramos de peso neto.

-Los bulbos deberán estar firmes y consistentes, sin brotes y exentos de turgencias causadas por un desarrollo vegetativo anormal.

Patatas

(...)

-Las piezas se presentarán enteras, sanas, consistentes y exentas de humedad exterior anormal.

-Su presentación se realizará en envase autorizado, cuyo contenido neto será de 25 kilogramos de producto.

Segundo.- El 21 de diciembre de 2012 se formalizó en documento administrativo el contrato para el suministro del lote 19 (patatas, cebollas y ajos), por un precio de 260.260 euros, con un representante de ...... . Se indicaba que el contratista había constituido una garantía definitiva por un total de 15.183,10 euros.

Se adjuntaba el resguardo de garantía otorgada mediante aval del Banco Español de Crédito, S. A., con fecha 28 de noviembre de 2012.

Tercero.- El 20 de mayo de 2013 el Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo acordó la suspensión de los suministros relativos a los centros penitenciarios con número de expediente 51/2012, adjudicados a ...... , incluyendo el lote de patatas, cebollas y ajos, así como el inicio del procedimiento de resolución de los contratos.

Adjuntaba las actas de la Comisión de Seguimiento de Proveedores de Alimentación del Organismo Autónomo de 19 de febrero de 2013 y de 22 de marzo de 2013. La primera proponía por mayoría apercibir a la empresa contratista a la vista de las incidencias acaecidas y la segunda, también por mayoría, "rescindir el contrato del expediente 51/2012".

Cuarto.- Remitido el expediente al Consejo de Estado con propuesta de retroacción del procedimiento de resolución del contrato respecto del lote 19, este Alto Cuerpo Consultivo emitió dictamen el 26 de septiembre de 2013 (número 926/2013). En cuanto al lote expresado concluía el dictamen que en el estado de tramitación del momento no procedía resolver el contrato.

Quinto.- El 22 de octubre de 2013 el Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, ante el próximo cumplimiento del plazo máximo del procedimiento, acordó finalizarlo, sin perjuicio de que se iniciase uno nuevo.

Sexto.- El 23 de octubre de 2013 se reunió la Comisión de Seguimiento de Proveedores de Alimentación del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo para examinar una incidencia acaecida en el suministro al Centro Penitenciario Las Palmas I, dos incidencias ocurridas en suministros al Centro Penitenciario de Tenerife y unas subcontrataciones apreciadas en el suministro al Centro Penitenciario de Tafira Alta (Las Palmas). Por unanimidad proponía suspender el contrato y tramitar un procedimiento de resolución, pues apreciaba una falta muy grave, por acumulación de tres faltas graves. Detectaba cuatro faltas graves: una en la incidencia de 22 de enero de 2013 en el Centro Penitenciario de Las Palmas I, otra en la incidencia de 29 de enero de 2013 en el Centro Penitenciario de Tenerife, y dos más en la incidencia de 18 de marzo de 2013 en el Centro Penitenciario de Tenerife.

Séptimo.- El 23 de octubre de 2013 el Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo resolvió iniciar un nuevo procedimiento de resolución del contrato, con incautación de la garantía para responder de los daños y perjuicios causados por el contratista. Listaba tres incidencias y apreciaba que podía haber incurrido en una falta muy grave, por acumulación de tres faltas graves: la de 22 de enero de 2013 del Centro Penitenciario de Las Palmas I, que podía constituir una infracción grave del apartado 2.5 del cuadro de baremación; la de 29 de enero de 2013 del Centro Penitenciario de Tenerife, por devolución de un suministro de cebolla que no cumplía el pliego de prescripciones técnicas y respecto del que la contratista había dicho que no lo podía reponer porque no tenía existencias, como así había ocurrido, con compra a otro proveedor con un coste de 37,50 euros, lo cual podía constituir una infracción grave del apartado 2.11 del cuadro de baremación, además de una infracción leve; y la de 18 de marzo de 2013 del Centro Penitenciario de Tenerife, que podía constituir dos infracciones graves, de los apartados 2.6 y 2.11 del cuadro de baremación.

El acuerdo adjuntaba diversos documentos, entre los que destacan estos:

a) Documentación de la incidencia producida el 22 de enero de 2013 en el Centro Penitenciario de Las Palmas I, con rechazo del suministro, pues tras recibir los 2.000 kilogramos de patatas se había observado que venían podridas, con mal olor y con ratones dentro de los sacos. Incluía una fotografía.

b) Telefax de un representante de la contratista, de 14 de febrero de 2013, dirigido al Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, en el que decía que las incidencias habían sido subsanadas de inmediato y que el género había salido en perfecto estado, pero había sufrido un cambio hecho por el distribuidor.

c) Documentación de la incidencia producida el 18 de marzo de 2013 en el Centro Penitenciario de Tenerife, con rechazo del suministro y compra con carácter excepcional a un proveedor local, con un coste de 405 euros, pues las patatas estaban en su mayor parte dañadas (al eliminar los daños en la peladora la pérdida de peso superaba el 40 por 100) y las cebollas no se adecuaban a las prescripciones técnicas en tamaño ni en calidad. Incluía varias fotografías.

Octavo.- Abierto el trámite de audiencia a la contratista y a su avalista, aquélla presentó un escrito de alegaciones en el que se oponía a la resolución y mostraba su desacuerdo con los hechos, cuya prueba correspondía a la Administración. Sostenía que se reabría el expediente de resolución para evitar tener que responder por la suspensión del contrato acordada. Afirmaba que tenía los oportunos certificados fitosanitarios -que adjuntaba-, que los productos estaban en perfecto estado y que de otro modo no habrían sido admitidos en el control de fronteras canario. Señalaba que la materia prima que suministraba era la misma para los cuatro centros penitenciarios y que la incidencia sólo aparecía en uno de ellos cada vez. Ponía en duda las condiciones de conservación de la mercancía en los centros penitenciarios y aseguraba que no estaba acreditada la titulación de las personas que la habían calificado como insalubre, ni las fotos por sí solas justificaban los hechos, ni los sobrecostes se habían probado. Negaba la subcontratación y la proporcionalidad de la resolución del contrato.

Noveno.- La Abogacía del Estado en el Ministerio del Interior informó favorablemente la propuesta de resolución del contrato.

Décimo.- Remitido el expediente al Consejo de Estado, por oficio de su Presidente de 26 de febrero de 2014 se devolvió porque, al no figurar en las actuaciones la suspensión del plazo para resolver el procedimiento, se debía declarar la caducidad.

Undécimo.- Al expediente se incorporó una resolución de 18 de diciembre de 2013 del Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, que había acordado la suspensión de la tramitación por la consulta al Consejo de Estado, con notificación a la contratista.

Duodécimo.- El 6 de marzo de 2014 el Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo acordó la continuación del procedimiento.

Decimotercero.- El 11 de marzo de 2014 el Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo acordó la suspensión del procedimiento por nueva consulta al Consejo de Estado.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera de nuevo el expediente al Consejo de Estado para dictamen.

Se consulta la resolución de un contrato de suministro por incumplimiento de la empresa contratista.

El 21 de diciembre de 2012 se formalizó en documento administrativo el contrato para el suministro del lote 19 del expediente 51/2012 de materias primas (patatas, cebollas y ajos) para la alimentación de los internos de los Centros Penitenciarios de Tenerife, Lanzarote, Las Palmas I y Las Palmas II durante el año 2013.

Este Alto Cuerpo Consultivo ha emitido diversos dictámenes en relación con la resolución de contratos muy similares para la alimentación de internos en centros penitenciarios. En particular, respecto de contratos adjudicados a la misma contratista, para suministros durante 2013, cabe citar los de 26 de septiembre de 2013 (número 926/2013), y 10 de abril de 2014 (dos dictámenes, números 157/2014 y 158/2014). En varios de ellos se señalaba que el pliego de cláusulas administrativas particulares vigente para todos adolecía de claras deficiencias, pues prescindiendo de las referencias al contrato de obra o de servicios, sin duda erróneas tratándose de un suministro, el pliego presentaba oscuridad y hasta contradicciones cuando trataba de la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, que en menor medida también están presentes en el cuadro de características.

El artículo 223 de la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece como causas de resolución de los contratos administrativos "las establecidas expresamente en el contrato" (letra h).

En materia de prestación defectuosa el punto 15 del cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares (al que reenvía éste en su cláusula 18.2), prevé la posibilidad de resolver el contrato cuando concurra una falta muy grave del anexo VIII, con el parecer unánime de la Comisión de Seguimiento (punto primero de antecedentes). Este parecer, por tanto, constituye un requisito procedimental necesario para acordar la resolución por la comisión de una falta muy grave del cuadro de baremación. La propuesta de resolución lo asume y sólo propone la resolución por la única falta muy grave apreciada por la Comisión de Seguimiento. Procede, pues, examinarla.

La falta muy grave apreciada consiste en la acumulación de tres faltas graves, lo que en efecto está contemplado en el cuadro de baremación (punto primero de antecedentes). La propuesta de resolución detecta cuatro faltas graves en relación con incidencias ocurridas tres días (punto séptimo de antecedentes).

La contratista en el trámite de audiencia alega que la carga de la prueba de la causa de resolución corresponde a la Administración. Esto resulta indudable, de acuerdo con la regla hoy contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente como es sabido al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, según la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que lo regula.

De las tres incidencias el Consejo de Estado considera suficientemente acreditadas dos de ellas: las acaecidas el día 22 de enero de 2013 en el Centro Penitenciario de Las Palmas I y el día 18 de marzo de 2013 en el Centro Penitenciario de Tenerife (punto séptimo, letras a y c, de antecedentes). De ambas existe documentación de cada centro penitenciario, además de fotografías.

Sin embargo, en el expediente no consta documentación alguna de la segunda incidencia, que se afirma ocurrió el 29 de enero de 2013 en el Centro Penitenciario de Tenerife en un suministro de cebolla. Como es obvio, no basta que la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias diga que existió la incidencia, sino que se ha de probar, y para ello resulta indispensable el concurso del centro penitenciario en el que se produjo. En consecuencia, la falta grave que se imputa a tal incidencia no puede ser apreciada, por ausencia de cualquier sustento probatorio de la propia incidencia.

Quedarían, sin embargo, otras tres faltas graves, que por sí solas podrían justificar la comisión de la falta muy grave y, por tanto, la resolución del contrato. Dos se produjeron, según la Comisión de Seguimiento y la propuesta de resolución en la misma incidencia, el 18 de marzo de 2013 en el Centro Penitenciario de Tenerife (punto sexto de antecedentes). En ese día se rechazó el suministro de patatas y de cebollas, pues las primeras estaban en su mayor parte dañadas (al eliminar los daños en la peladora la pérdida de peso superaba el 40 por 100) y las segundas no se adecuaban a las prescripciones técnicas en tamaño ni en calidad (punto séptimo, letra c, de antecedentes).

A juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, la incidencia se entiende suficientemente acreditada. Sin embargo, no lo está el que pueda calificarse como constitutiva de las dos faltas graves que se le reprochan, que son las consignadas en los puntos 2.6 y 2.11 del cuadro de baremación. El primero configura como falta grave el fraude en cuanto al origen, calidad, composición, cantidad o medida de cualquier clase de productos destinados al consumo humano. El segundo el retraso injustificado de más de 6 horas sobre el plazo para la entrega previsto en el pliego de prescripciones técnicas, en el envío del suministro previamente solicitado. El examen de la documentación del Centro Penitenciario de Tenerife no permite constatar ningún fraude en el envío, ni tampoco el retraso de más de seis horas.

El Consejo de Estado no se pronuncia sobre si la incidencia pudo o no constituir alguna otra falta del cuadro de baremación. Por exigencias procedimentales del propio pliego, tiene que atenerse a aquellas que la Comisión de Seguimiento ha apreciado por unanimidad, que han sido las mencionadas, que a todas luces no concurren.

En estas condiciones, quedaría tan solo una falta grave analizada por la Comisión de Seguimiento, por la incidencia del día 22 de enero de 2013 en el Centro Penitenciario de Las Palmas I, y como se ha mencionado el pliego exige para resolver el contrato una falta muy grave. Por consiguiente, al no constatarse ésta no cabe deducir del incumplimiento la consecuencia resolutoria del contrato prevista en el pliego.

Este Alto Cuerpo Consultivo es consciente de que el elevado número de expedientes de resolución contractual con la misma empresa adjudicataria ha podido influir en la insuficiencia de prueba que se ha constatado. Por ello no formula una conclusión definitiva sobre la improcedencia de la resolución. En efecto, no puede descartarse que un nuevo examen de lo acaecido y un nuevo aporte probatorio pudieran acreditar alguna causa de resolución. Si así fuera, de oponerse la contratista sería preciso de nuevo la consulta a este Consejo de Estado. Si, por el contrario, no pudiera acreditarse, habría que tener en cuenta que el contrato expiró el 31 de diciembre de 2013.

En síntesis, este Alto Cuerpo Consultivo considera que no se ha probado la concurrencia de la falta muy grave del cuadro de baremación, por acumulación de tres faltas graves, y que ello no permite en el momento actual acordar la resolución del contrato por incumplimiento como propone la Administración activa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, en el presente estado de tramitación, no procede resolver el contrato de suministro del lote 19 (patatas, cebollas y ajos) para la alimentación de los internos de los centros penitenciarios de Tenerife, Lanzarote, Las Palmas I y Las Palmas II, adjudicado por el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo a la empresa ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de abril de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.