Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de mayo de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 7 de febrero de 2014 el Consejo de Estado ha examinado el Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar.

De antecedentes resulta:

1. El anteproyecto de ley orgánica que se consulta principia por una exposición de motivos y consta de ochenta y ocho artículos, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, y siete disposiciones finales.

El articulado del Código Penal Militar que se proyecta se distribuye en dos libros. Cada libro está dividido en títulos. La mayor parte de los títulos se subdividen en capítulos; y algunos capítulos constan, a su vez, de dos o más secciones. La estructura de libros y títulos es la siguiente:

Libro Primero. Disposiciones generales

Título I. Ámbito de aplicación del Código Penal Militar y definiciones. Título II. Del delito militar Título III. De las penas

Libro Segundo. Delitos y sus penas

Título I. Delitos contra la seguridad y defensa nacionales Título II. Delitos contra la disciplina Título III. Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares Título IV. Delitos contra los deberes del servicio Título V. Delitos contra la administración de la Justicia Militar Título VI. Delitos contra el patrimonio en el ámbito militar

2. La exposición de motivos del Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar se divide en cinco apartados y comienza refiriéndose al vigente Código Penal Militar, aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, una de cuyas mayores novedades "consistió en que dejó de ser un código completo o integral para convertirse en una norma penal complementaria del Código Penal, dado su carácter de ley penal especial respecto del texto punitivo común".

"Sin embargo -prosigue la exposición de motivos- no fue posible alcanzar totalmente este deseable propósito (...), pues habría que esperar una década para la aprobación del vigente Código Penal por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Como consecuencia de esta indefinición, sólo se pudo aprobar en 1985 (...) un Código Penal Militar parcialmente complementario del ordinario y de excesiva extensión en comparación con los modelos de los códigos castrenses contemporáneos".

De ahí que sea necesario promulgar un nuevo Código Penal Militar que acoja "únicamente los preceptos que no tienen cabida en el texto común o, aun teniéndola, requieren alguna previsión singular que justifique su incorporación a la ley militar dentro del ámbito estrictamente castrense que preside su reconocimiento constitucional". De este modo, el contenido del Código Penal Militar se reduce "tanto en su parte general o de principios básicos como en su parte especial o de tipología delictiva".

Además de resultar necesaria la plena implantación del principio de complementariedad de la legislación penal militar, hay otros motivos que aconsejan una reforma en profundidad del código que la contiene. Así los expresa la exposición de motivos:

"En primer lugar, el proceso de modernización de la organización militar, la profesionalización ya culminada de las Fuerzas Armadas, el nuevo modelo organizativo y de despliegue territorial de la fuerza, y la permanente participación de unidades militares españolas en misiones internacionales fuera de nuestro territorio, integradas en unidades multinacionales o en organizaciones supranacionales.

En segundo término, resulta necesario dar cumplimiento a las obligaciones convencionales asumidas por España, en particular relativas a la prevención y castigo de las violaciones del Derecho Internacional Humanitario, así como a las derivadas de la ratificación por Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

En tercer lugar, se considera imprescindible introducir nuevas figuras delictivas que, agrupadas en un título propio, otorguen protección penal al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de los militares, por imperativo de la citada Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Reformas a las que hay que añadir aquellas de orden técnico derivadas de la experiencia en la aplicación jurisprudencial del Código Penal Militar de 1985 y otras de adaptación terminológica a un lenguaje técnico-jurídico más actual y de común aceptación".

3. El resto de la exposición de motivos del anteproyecto está dedicado, en su mayor parte, a la descripción del contenido del Código Penal Militar que se proyecta.

En lo que hace al Título I del Libro Primero, cabe destacar la declaración de que "la aplicación del presente Código a los miembros de la Guardia Civil se regula de modo detallado en el mismo precepto, con exclusión del ámbito competencial militar para conocer las acciones u omisiones encuadrables en los actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial".

El Título II está dedicado a regular el delito militar, "concepto central del presente Código en torno al cual se construye la especialidad de la ley penal militar y su carácter complementario del Código Penal". Precisa la exposición de motivos que "la noción de delito militar abarca no sólo los definidos específicamente en la parte especial (Libro Segundo) del código castrense como delitos militares, sino también aquellas conductas que infringen bienes jurídicos estricta o esencialmente militares incriminados en la legislación penal común, siempre que sean cualificados por la condición militar del autor y, además, por su especial afección a los intereses, al servicio y a la eficacia de la organización castrense".

El Título III regula las penas, cuyo sistema se simplifica y se adecua al del Código Penal, "incluyendo la clasificación en penas graves y menos graves". Una novedad es la introducción de la pena de multa, con el carácter de sanción alternativa para determinados delitos culposos.

El Libro Segundo "tipifica los delitos militares y establece las penas a través de sus seis títulos, donde se recogen los ilícitos penales específicamente castrenses con una tipificación precisa, respetuosa con el principio de legalidad y taxatividad, debidamente depurada y actualizada". Para algunos delitos se utiliza "una simple remisión a la descripción típica prevista en el Código Penal, conforme al principio de complementariedad que preside el presente código".

El Título I, que se compone de ocho capítulos, se refiere a los delitos contra la defensa y seguridad nacionales.

El Título II castiga los delitos contra la disciplina, que constituyen "el núcleo más característico de las infracciones penales militares".

Por otra parte, "una de las novedades más relevantes del presente código es la incorporación del Título III, que castiga los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, otorgando adecuada protección penal a tales derechos y libertades, al tiempo que cumple el mandato expresado en el apartado 3 de la disposición final octava de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas".

El Título IV, que es el más extenso de todo el Código Penal Militar, "agrupa en ocho capítulos los delitos contra los deberes del servicio". De entre esos capítulos, el que más novedades trae es el Capítulo VII, que, entre otras, contiene "la innovación más demandada por la realidad criminológica y con abundantes ejemplos en la legislación comparada", a saber, "la incriminación del tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con remisión a los tipos del Código Penal, cuando tales hechos son cometidos por un militar en instalaciones militares, buques, aeronaves, campamentos o durante ejercicios".

En cuanto a los delitos contra la Administración de la Justicia Militar, que integran el Título V, "se ha optado por una remisión a los delitos contra la Administración de Justicia del Código Penal, sancionándolos con idéntica pena".

Por último, el Título VI se refiere a los delitos contra el patrimonio en el ámbito militar.

Se cierra la exposición de motivos señalando que el Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar ha sido informado por las asociaciones profesionales de las Fuerzas Armadas, el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Fiscal, el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y el Consejo de la Guardia Civil.

4. El contenido del Libro Primero ("Disposiciones generales") del proyectado Código Penal Militar se resume a continuación:

Título I. Ámbito de aplicación del Código Penal Militar y definiciones

El artículo 1 tiene el siguiente tenor:

"1. El Código Penal Militar será de aplicación a las infracciones que constituyan delitos militares. Las infracciones disciplinarias cometidas por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil se regirán por su legislación específica.

2. Las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares como supletorias en lo no previsto expresamente por el presente Código. En todo será de aplicación el Título Preliminar del Código Penal.

3. Cuando una acción u omisión constitutiva de un delito militar sea susceptible de ser calificada con arreglo al Código Penal y en éste le corresponda una pena más grave, se aplicará este último por la Jurisdicción Militar.

4. El presente Código se aplicará a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en los siguientes supuestos:

a) En tiempo de conflicto armado. b) Durante la vigencia del estado de sitio. c) En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden. d) Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas. e) Cuando se trate de acciones u omisiones que afecten a bienes jurídicos de naturaleza militar relacionados con la disciplina, la relación jerárquica, la unidad, la cohesión interna o el cumplimiento de deberes esenciales derivados de dichos principios de la organización militar, no encuadrables en actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial.

5. Sin perjuicio de lo establecido en los Tratados Internacionales, los preceptos de este Código son aplicables a todos los hechos previstos en el mismo, con independencia del lugar de comisión".

Los artículos 2, 3, 4 y 5 definen, respectivamente, los conceptos de "militar", de "autoridad militar", de "centinela", y de "superior" a los efectos del código.

También están dedicados a definiciones el artículo 6 ("actos de servicio" y "actos de servicio de armas"), el artículo 7 ("enemigo", situación de estar "frente al enemigo", y "circunstancias críticas"), y el artículo 8 ("orden").

Título II. Del delito militar

"Son delitos militares las acciones u omisiones dolosas o imprudentes previstas en el Libro Segundo de este Código" (Artículo 9.1).

El artículo 9.2 precisa las circunstancias en que determinados delitos tipificados en el Código Penal (delitos de traición, rebelión y prevaricación, entre otros) pasan a ser delitos militares.

"En los delitos militares se considerará circunstancia atenuante muy cualificada la de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta que haya producido en el sujeto arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante" (Artículo 10.1).

Título III. De las penas

Capítulo I. De las penas y sus clases

El artículo 11, copiado a la letra, dice así:

"Las penas principales que pueden imponerse por los delitos comprendidos en el Libro II de este Código, sin perjuicio de las que correspondan por aplicación del Código Penal en los casos así expresados, son:

1º. Graves: -Prisión superior a tres años. -Pérdida de empleo. -Inhabilitación definitiva para mando de buque de guerra o aeronave militar.

2º. Menos graves: -Prisión de tres meses y un día a tres años. -Prisión de dos meses y un día a tres meses. -Suspensión militar de empleo, de tres meses y un día a tres años. -Multa de dos a seis meses".

El artículo 12.2 dispone que "las penas de privación de libertad impuestas a militares se cumplirán en el establecimiento penitenciario militar designado por el Ministerio de Defensa, salvo que se trate de pena privativa de libertad impuesta por delito común que lleve consigo baja en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, en cuyo caso se extinguirá en establecimiento penitenciario ordinario, con separación del resto de los penados".

Con arreglo a la segunda oración del artículo 13, "la pena de multa se determinará y aplicará por el sistema establecido en el Código Penal".

Capítulo II. De las penas accesorias

Este capítulo consta de un solo artículo, el 15, que prevé que "además de las penas accesorias previstas en el Código Penal, para los militares la pena de prisión que exceda de tres años llevará consigo la accesoria de pérdida de empleo, y la de prisión de menor duración, la accesoria de suspensión militar de empleo".

Capítulo III. Efectos de las penas

"Toda pena de prisión impuesta a cualquier militar producirá el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio" (Artículo 16).

"La pena de pérdida de empleo, que es de carácter permanente, produce la baja del penado en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, con privación de todos los derechos adquiridos en ellas, excepto los pasivos que pudieran corresponderle" (Artículo 17.1).

Las dos primeras oraciones del artículo 18 dicen así: "La pena de suspensión militar de empleo privará de todas las funciones propias del mismo, durante el tiempo de la condena. También producirá el efecto de quedar inmovilizado en su empleo en el puesto que ocupe".

Capítulo IV. Aplicación de las penas

"Los Tribunales Militares impondrán la pena prevista para los delitos militares siguiendo las reglas para la aplicación de las penas establecidas en el Código Penal" (Artículo 19.1).

"Cuando la pena establecida en el Código Penal para los delitos militares previstos en este Código sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, se aplicará a los militares la pena de prisión de dos meses y un día a tres meses" (Artículo 21, primera oración).

Capítulo V. De las formas sustitutivas de ejecución de las penas y de la libertad condicional

Consta este capítulo de un solo artículo, el 22, cuyo texto es el siguiente: "1. Los Tribunales Militares podrán aplicar las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad previstas en el Código Penal a los penados que, en el momento de dictar la correspondiente resolución, no tengan la condición de militar.

2. La libertad condicional se aplicará cualquiera que sea la condición del penado".

Capítulo VI. De las medidas de seguridad y consecuencias accesorias

Este capítulo se compone igualmente de un solo artículo, que se transcribe a continuación:

"Artículo 23. Los Tribunales Militares aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias previstas en el Código Penal".

5. El contenido del Libro Segundo ("Delitos y sus penas") del Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal se expone de manera sintética a continuación:

Título I. Delitos contra la seguridad y defensa nacionales

Se enumeran a continuación los cinco primeros capítulos de este título, con sus rúbricas: Capítulo I, "Traición militar"; Capítulo II, "Espionaje militar"; Capítulo III, "Revelación de secretos e informaciones relativas a la seguridad y defensa nacionales"; Capítulo IV, "Atentados contra los medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales"; Capítulo V, "Incumplimiento de bandos militares en situación de conflicto armado".

Del Capítulo VI ("Disposiciones comunes a los capítulos anteriores") interesa en particular el artículo 32, cuyo texto se reproduce a continuación:

"1. Las penas establecidas para los delitos previstos en los Capítulos I al V de este Título o las penas inferiores en grado, se impondrán cuando también se cometieren contra Potencia aliada.

2. A efectos de este Código se entenderá que Potencia aliada es todo Estado u Organización internacional con los que España se halle unida por un Tratado o alianza militar o de defensa, así como cualquier otro Estado que tome parte en un conflicto armado contra un enemigo común, coopere en una operación armada o participe en una operación internacional coercitiva o de paz de acuerdo con el ordenamiento internacional, en las que tome parte España".

Seguidamente, el Capítulo VII se ocupa de los delitos contra centinela, autoridad militar, fuerza armada, o policía militar. Una definición importante a los efectos de este capítulo es la contenida en el artículo 35.3, que dice así:

"A los efectos de este Código, se entenderá que son fuerza armada los militares que, vistiendo uniforme, presten un servicio reglamentariamente ordenado que legalmente esté encomendado a las Fuerzas Armadas y, en el caso de la Guardia Civil, que no sea encuadrable en el ejercicio de funciones de naturaleza policial y, en todo caso, en situación de conflicto armado, en estado de sitio o cuando se encuentren integrados en unidades de las Fuerzas Armadas".

Por último, el Capítulo VIII lleva por rúbrica "Ultrajes a España e injurias a la organización militar".

Título II. Delitos contra la disciplina

El Capítulo I regula la sedición militar.

El Capítulo II ("Insubordinación") está dividido en dos secciones. La Sección 1º tipifica el insulto a superior y la Sección 2ª el delito de desobediencia. A este respecto, puede destacarse lo previsto en el artículo 44.3, con arreglo al cual "...en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley".

El Capítulo III se refiere al abuso de autoridad y, entre otros tipos, establece el que comete "el superior que, en relación con un subordinado, realizare actos de acoso, tanto sexual y por razón de sexo como profesional, le amenazare, coaccionare, injuriare o calumniare, atentare de modo grave contra su intimidad, dignidad personal o en el trabajo, o realizare actos que supongan discriminación grave por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orientación sexual, religión, convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social..." (Artículo 48).

Título III. Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares

Este título consta sólo de dos artículos (49 y 50), que establecen tipos criminales subsidiarios, en cuanto que únicamente se cometen cuando la conducta de que se trate no constituya delito de insulto a superior o de abuso de autoridad.

De los tipos de referencia, el más genérico es el contenido al comienzo del artículo 50, donde se habla del "militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad, públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o en acto de servicio, impidiere o limitare arbitrariamente a otro militar el ejercicio de los derechos fundamentales o libertades públicas...".

Título IV. Delitos contra los deberes del servicio

Los Capítulos I y II llevan, respectivamente, las rúbricas de "Cobardía" y "Deslealtad".

El Capítulo III ("Delitos contra los deberes de presencia y de prestación del servicio") está dividido en las cinco secciones siguientes:

-Sección 1ª. Abandono de destino o residencia -Sección 2ª. Deserción -Sección 3ª. Quebrantamientos especiales del deber de presencia -Sección 4ª. Inutilización voluntaria y simulación para eximirse del servicio -Sección 5ª. Disposición común

El Capítulo IV ("Delitos contra los deberes del mando") se compone de dos secciones:

-Sección 1ª. Incumplimiento de deberes inherentes al mando. -Sección 2ª. Extralimitaciones en el ejercicio del mando

El Capítulo V ("Quebrantamiento de servicio") consta de tres secciones:

-Sección 1ª. Abandono de servicio -Sección 2ª. Delitos contra los deberes del centinela -Sección 3ª. Embriaguez en acto de servicio

El Capítulo VI tipifica los delitos de omisión del deber de socorro y el Capítulo VII los delitos contra la eficacia del servicio. Según se anticipa en la exposición de motivos, el artículo 77.1.2º castiga al militar que "embarcare en buque de guerra o aeronave militar drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas".

Por último, el Capítulo VIII lleva por rúbrica "Delitos contra otros deberes del servicio".

Título V. Delitos contra la administración de la Justicia Militar

Este título contiene un solo artículo (el 82), porque en este punto el Código Penal Militar, como dice su exposición de motivos, opera por remisión al Código Penal, en los términos siguientes: "El que cometiere cualquiera de los delitos contra la Administración de Justicia previstos en los Capítulos I a VII del Título XX del Libro II del Código Penal, en relación con los delitos y procedimientos militares o respecto a los órganos judiciales militares, será castigado con la pena respectivamente prevista en tales artículos, sin perjuicio de la aplicación del artículo 21 del presente código" (Artículo 82.1).

Título VI. Delitos contra el patrimonio en el ámbito militar

También se remite este título en varias ocasiones al Código Penal. Particular importancia tiene la remisión contenida en el artículo 84.4, que establece un nuevo tipo agravado, cuya descripción es la siguiente:

"Los delitos de hurto, robo, apropiación indebida, estafa o daños cometidos por un militar en instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, buques de guerra, buques de la Guardia Civil, aeronaves militares, campamentos o durante ejercicios u operaciones, cuando afecten al servicio o vulneren las reglas de comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, serán castigados con las penas establecidas en el Código Penal incrementado su límite máximo en un quinto".

6. Se transcriben a continuación las tres disposiciones transitorias del Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar:

-Disposición transitoria primera:

"Los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán éstas, previa audiencia del mismo".

-Disposición transitoria segunda:

"Serán rectificadas de oficio las sentencias firmes no ejecutadas total o parcialmente que se hayan dictado antes de la vigencia de este Código, en las que conforme a él, hubiere correspondido la absolución o una condena más beneficiosas para el reo por aplicación taxativa de sus preceptos y no por el ejercicio del arbitrio judicial".

-Disposición transitoria tercera:

"En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso, se aplicarán de oficio o a instancia de parte los preceptos de este Código, cuando resulten más favorables al reo, previa audiencia del mismo".

Con arreglo a la disposición derogatoria única, "queda derogada la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar, así como cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente Ley Orgánica".

7. Las disposiciones finales primera y segunda del Anteproyecto vienen a modificar, respectivamente, la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, y la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, ordenando, entre otras cosas, que las referencias que ambas leyes hacen a la locución "tiempo de guerra" se entenderán hechas a la expresión "en situación de conflicto armado".

Las disposiciones finales tercera y cuarta modifican, respectivamente, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, y la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. En ambos casos se trata de regular nuevamente los efectos sobre la situación administrativa de los militares y miembros de la Guardia Civil de una condena a la pena de prisión o las penas, principal o accesoria, de suspensión militar de empleo o suspensión de empleo o cargo público.

La disposición final quinta declara lo siguiente:

"Esta ley se dicta al amparo de la competencia que el artículo 149.1.6ª de la Constitución atribuye al Estado en materia de legislación penal. Las disposiciones finales primera y segunda se dictan al amparo de la competencia en materia de legislación procesal, atribuida al Estado por el artículo 149.1.6ª de la Constitución. Las disposiciones finales tercera y cuarta se dictan, respectivamente, al amparo de la competencia que el artículo 149.1.4ª y 149.1.29ª de la Constitución atribuye al Estado en materia de defensa y Fuerzas Armadas y en materia de seguridad pública".

Según la disposición final sexta, tienen carácter de ley ordinaria la disposición final tercera y la disposición final cuarta del Anteproyecto.

Por último, la disposición final séptima prevé que la proyectada Ley Orgánica entre en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y que se aplique a todos los hechos punibles que se cometan a partir de su vigencia.

8. La memoria del análisis de impacto normativo está fechada en febrero de 2014 y procede de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa. La memoria expone de forma sinóptica el contenido del Código Penal Militar que se proyecta y a continuación contiene una descripción de la tramitación que ha recibido, que comienza con el párrafo siguiente:

"El borrador inicial de este anteproyecto ha sido fruto de un grupo de trabajo liderado desde la Secretaría General Técnica, en el que se encontraban representados todos los órganos del ministerio con competencia por razón de materia. Posteriormente, se remitió oficialmente a todos los órganos participantes, así como al Ministerio del Interior, en virtud de la mención que se hace a los miembros de la Guardia Civil, y a las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas. Asimismo, fue informado por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo Fiscal, y también por el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y el Consejo de la Guardia Civil, en el ejercicio de sus competencias".

Termina la memoria con la siguiente reflexión sobre el impacto por razón de género del proyectado Código Penal Militar:

"El anteproyecto que nos ocupa incrimina las conductas contra la igualdad efectiva de mujeres y hombres, atentados contra la libertad e indemnidad sexuales o que conculquen el respeto al sexo y a la identidad u orientación sexual, acoso sexual y discriminación de los miembros de las Fuerzas Armadas, castigándolas como delitos de insulto a superior (artículo 42), abuso de autoridad (artículos 47 y 48) e incorporando un título nuevo para sancionar los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares (artículos 49 y 50), por lo que se considera que su impacto por razón de género será positivo al perseguir todas aquellas acciones u omisiones dirigidas contra la igualdad de trato".

9. Obran en el expediente sendos oficios del Director del Gabinete Técnico de la Subsecretaría de Defensa (28 de mayo de 2013) y de los Directores Generales de Reclutamiento y Enseñanza Militar (29 de mayo de 2013) y de Personal (30 de mayo de 2013), en los que se manifiesta que los órganos de los que proceden no tienen observaciones que formular al anteproyecto de Código Penal Militar.

10. El 31 de mayo de 2013 informó la Fiscalía Togada de la Subsecretaría de Defensa. El primer apartado del informe tiene el siguiente tenor:

"Con carácter general, el Anteproyecto remitido nos merece una inmejorable valoración, pues supone un notorio y considerable avance respecto del régimen establecido por el Código Penal Militar vigente, aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, en la medida en que comporta un paso trascendental para colmar las exigencias de complementariedad respecto del Código Penal común, a las que debe atender el código castrense como ley penal especial. Su articulado refleja fielmente lo anunciado en esta dirección en su exposición de motivos, eliminándose de su texto todo lo que en el vigente subsiste como reiteraciones innecesarias, mejorando su técnica con el logro de subsanar gran parte de las dificultades que han venido poniéndose de relieve con la aplicación práctica del actual, e incorporándose, finalmente, como delitos militares, ciertas conductas cuya afección a los intereses, al servicio y a la eficacia de la organización castrense resultan innegables y por ello dignos de protección penal en el ámbito de la organización militar, tal y como por esta Fiscalía Togada se ha venido sosteniendo insistentemente con la plasmación de las consecuentes propuestas de reformas legislativas sobre el particular, en las sucesivas Memorias que anualmente, y en cumplimiento de la oportuna previsión legal (artículo 95.6 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar) vienen siendo elevadas al Fiscal General del Estado y al Ministro de Defensa.

Por todo ello parece de justicia resaltar el esfuerzo, mérito y acierto de quienes han intervenido en su elaboración y redacción y de quienes, en el seno de esa Secretaría General Técnica, han dirigido los grupos de trabajo constituidos al efecto".

El segundo apartado del informe de la Fiscalía Togada está dedicado a varias observaciones al articulado del anteproyecto de Código Penal Militar.

11. Mediante oficio de 5 de junio de 2013 del Coronel Secretario Permanente del Consejo de Personal se incorporaron al expediente escritos de alegaciones de tres asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas.

El informe de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) va encabezado por una observación de carácter general cuyo tenor es el siguiente:

"En anteproyecto supone efectivamente una modernización de nuestro anticuado Código Penal Militar, eliminando muchos tipos penales, generando figuras nuevas y necesarias, como las modalidades de acoso, modificando trasnochadas delimitaciones penológicas como la deserción, eliminando penas difícilmente compatibles con nuestra Constitución como son la de muerte y el destierro, y compactando ciertos delitos.

Sin embargo, el anteproyecto introduce una absorción de competencias hacia la jurisdicción penal militar de figuras delictivas que anteriormente venían siendo conocidas por la jurisdicción penal ordinaria y que, si sale adelante este anteproyecto, comenzarán a ser conocidas por los tribunales penales militares".

Seguidamente, el informe formula diversas observaciones de carácter particular al anteproyecto que se consulta.

El informe de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME) consta de una "consideración única" que concluye con la recomendación de que se paralice la tramitación del Anteproyecto de Código Penal Militar hasta que no se apruebe "al menos el proyecto de Ley Orgánica de nuevo Código Penal común con el que sin duda ha de estar alineada la futura ley penal castrense". De otro modo, "podría suceder que el actual anteproyecto de Código Penal Militar hubiera de ser modificado de forma muy intensa, al conocerse el texto del proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, modificación que habría de hacerse y acometerse por los órganos técnicos competentes y no en fase de tramitación parlamentaria".

Por último, el informe de la Asociación de Militares de Tropa y Marinería se compone exclusivamente de observaciones al articulado del anteproyecto de Código Penal Militar.

12. Figura en el expediente un informe de 31 de mayo de 2013 suscrito por el General Segundo Jefe del Estado Mayor del Ejército. El informe contiene veintidós observaciones al articulado del anteproyecto y un solo "comentario general", conforme al cual el nuevo Código Penal Militar debería incluir el tipo descrito y penado en el artículo 190 del vigente Código Penal Militar, que se refiere al militar que empleare para sus fines particulares elementos asignados al servicio.

El 1 de julio de 2013 el Segundo Jefe del Estado Mayor de la Armada remitió un informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General de la Armada, con el que el Almirante remitente mostraba su conformidad.

Señalaba dicho informe que, desde el punto de vista de la legalidad, no había objeción alguna que oponer al anteproyecto consultado. Por otra parte, la asesoría jurídica informante sugería que se contemplara "la posibilidad de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años, en determinados supuestos, por ejemplo, en el caso de las dilaciones injustificadas o excesivas en la tramitación de los procedimientos judiciales"; y observaba, asimismo, que "el anteproyecto dispensa una protección a los buques de la Guardia Civil que pudiera resultar excesiva (...) pues los equipara por completo a los buques de guerra".

El informe del General Segundo Jefe del Estado Mayor del Aire es de 8 de junio de 2013, formula varias observaciones al articulado del anteproyecto y una consideración general en la que se indica que "el arbitrio que se deja a los Tribunales Militares para imponer o no la pérdida de empleo, habida cuenta que no admite graduación, es, en ocasiones, excesivo, pudiendo afectar y comprometer incluso el principio de seguridad jurídica".

Por último, el General Jefe del Estado Mayor Conjunto, encuadrado en el Estado Mayor de la Defensa, manifestó en oficio de 2 de julio de 2013 que no tenía observaciones que formular al Anteproyecto de Código Penal Militar.

13. La Asesoría Jurídica General de la Subsecretaría de Defensa informó el 7 de junio de 2013.

Dice la Asesoría Jurídica General que "el informe que se demanda, se avanza ya que es favorable, sin perjuicio de que se haga referencia a aspectos concretos del texto remitido, correlativamente a su estructura sistemática". A esta afirmación siguen, en efecto, numerosas y extensas observaciones al articulado del proyecto.

Termina el informe con unas conclusiones en las que señala que el proyecto de Código Penal Militar "se adscribe francamente al principio de complementariedad del Código Penal común, seguido por la mayoría de la doctrina especializada". Se trata de "un texto notablemente simplificado y reducido, respetuoso con los principios constitucionales que disciplinan el ius puniendi estatal y armonizado tanto con la ley penal común como con el ordenamiento disciplinario".

Por otra parte, las innovaciones que introduce el proyecto "responden a la demanda unánime de quienes intervienen en la aplicación de la jurisdicción militar, permitiendo traer a su enjuiciamiento supuestos encuadrados dentro del ámbito estrictamente castrense, que por criterios meramente competenciales quedaban fuera del conocimiento de los tribunales militares, como son, a título de ejemplo, los robos de material de guerra o el tráfico de drogas en recintos militares, que a nadie se le escapa que vulneran, directa y efectivamente, intereses que corresponde salvaguardar a la organización militar".

Se formulan a continuación en el informe las siguientes objeciones no sustanciales:

"-La no extensión de la posibilidad de suspensión de la condena a los militares que continúen en filas, por lo que supone de discriminación, justamente criticada por un sector de la doctrina.

-El notable incremento de civiles que pueden resultar sujetos activos de delitos militares, a título de autor o partícipe, contradice en alguna medida la existencia de los sistemas penales de nuestro entorno.

-Cabría haber incidido más en la simplificación del Código Penal Militar, prescindiendo de figuras anacrónicas, y en aras del principio de intervención penal mínima, residenciando algunas otras en el reproche disciplinario.

-El mantenimiento de una penalidad desacompasada, en algunos casos, con la realidad actual, respecto a determinados delitos cometidos en situaciones de normalidad, dando lugar a que se pretenda su subsanación a posteriori, a través del recurso a las medidas de gracia".

La conclusión final es que el anteproyecto "en términos generales puede considerarse oportuno y acertado para dar respuesta a los cambios que se han producido en el ámbito de las Fuerzas Armadas a los que alude la exposición de motivos...".

14. El Auditor Presidente del Tribunal Militar Central ratificó mediante oficio de 1 de julio de 2013 un mensaje anterior en el que se manifestaba que la Sala de Gobierno de dicho tribunal no tenía observaciones que hacer al anteproyecto que se consulta.

15. Se encuentra en el expediente un informe del Jefe del Gabinete Técnico del Director General de la Guardia Civil, que lleva fecha de 21 de junio de 2013 y contiene varias observaciones de carácter particular al anteproyecto de Código Penal Militar.

16. El 17 de julio de 2013 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa emitió un informe en el que se consideraban las observaciones formuladas hasta el momento por los órganos que habían intervenido en el expediente. Fruto de esa consideración fue una nueva versión del anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar, que aparece en el expediente a continuación del informe de la Secretaría General Técnica.

17. El 13 de septiembre de 2013 emitió informe el Consejo Fiscal, que, con carácter general, "valora positivamente el Anteproyecto remitido, pues supone un notorio y considerable avance respecto del régimen establecido por el Código Penal Militar vigente (...) en la medida en que comporta un paso trascendental para colmar las exigencias de complementariedad respecto del Código Penal común, a las que debe atender el código castrense como ley penal especial".

Sin embargo, el Consejo Fiscal estima que debe apoyar algunas de las observaciones al articulado formuladas por la Fiscalía Togada y no recogidas en el texto del anteproyecto que se informaba.

18. El 19 de septiembre de 2013 informó la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, que lo hacía una vez "consultados los órganos competentes del departamento y especialmente la Dirección General de la Guardia Civil". Consta el informe de varias observaciones de carácter particular al anteproyecto de referencia.

19. El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del 15 de octubre de 2013, acordó "aprobar, en los términos de la propuesta de la Comisión de Estudios e Informes, el informe emitido con relación al Anteproyecto de Ley Orgánica del Código Penal Militar".

Se trata de un extenso informe que, en sus consideraciones generales, señala que "la promulgación de un nuevo Código Penal común en 1995 (...) justificaba la reforma del Código Penal Militar, para circunscribirlo a las especialidades o peculiaridades militares difícilmente encuadrables en el Código Penal común, evitando tanto duplicidades innecesarias como diferencias en la regulación que originen problemas en la interpretación o en la aplicación". "Desde estas premisas -continúa el informe- resulta oportuna la reforma del Código Penal Militar", que, además, viene justificada por el cambio de circunstancias que se ha producido desde 1985 en la configuración y funciones de las Fuerzas Armadas y la necesidad de recoger las obligaciones convencionalmente asumidas por España en el ámbito de la prevención de las violaciones del Derecho internacional humanitario, así como las aportaciones de la Sala Quinta del Tribunal Supremo en la interpretación de los delitos militares.

"Es verdad -dice el informe- que en la actualidad existe un proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal que supone una modificación relevante del CP en muchas materias". Sin embargo, "tal proyecto no constituye un óbice para abordar la reforma del Código Penal Militar, que se presenta como necesaria dado su lógico desfase con relación al Código Penal de 1995, al ser anterior a éste, lo que resulta especialmente relevante en temas tan importantes como el de la determinación de las penas o el encubrimiento, que se regula por el Código Penal Militar vigente como una forma de participación al modo de como lo hacía el Código Penal de 1973 y no como un delito autónomo, tal como se regula en el Código Penal de 1995".

Seguidamente, el informe del Consejo General del Poder Judicial formula numerosas y ampliamente razonadas observaciones al articulado del anteproyecto de Código Penal Militar. Tales observaciones se sintetizan en las conclusiones que, en número de treinta y tres, figuran al final del informe.

20. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa emitió un informe el 8 de noviembre de 2013 en cuyo encabezamiento se dice que, evacuados los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal, "se han incorporado al anteproyecto numerosas observaciones y se informa a continuación sobre aquellas que no han sido aceptadas...".

Dado su alcance general, se transcribe a continuación la respuesta dada a una observación formulada por el Consejo General del Poder Judicial, y que lo había sido antes también por el Estado Mayor de la Armada y la Asesoría Jurídica General de la Subsecretaría de Defensa:

"Se recomienda la modificación del artículo 22 del anteproyecto para posibilitar la concesión por los tribunales militares de las formas de sustitución de ejecución de penas privativas de libertad a los penados que tengan la condición de militar. No obstante, se considera que no es aceptable esta propuesta, que modificaría la regulación vigente, porque la ejecución de las penas cortas privativas de libertad no plantea ningún problema penitenciario en el ámbito militar y porque tal concesión pugnaría con la ejecutividad de las sanciones disciplinarias de arresto por falta leve o grave dispuesta en la vigente Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que se mantiene en el anteproyecto".

La incorporación de las observaciones del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal dio lugar a un nuevo texto del Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar, que obra en el expediente.

21. Mediante certificación de 16 de diciembre de 2013, el Coronel Secretario Permanente del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas dio fe de que se había sometido el anteproyecto de referencia al pleno del citado Consejo de Personal celebrado en aquella misma fecha.

22. La Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior emitió un nuevo informe el 23 de enero de 2014, observando que el nuevo texto del anteproyecto sólo incorporaba dos de las observaciones formuladas por dicho centro directivo en su anterior informe, y manifestando que, "habida cuenta de que en el oficio de remisión del nuevo texto no se explicitan los motivos por los que no se ha considerado oportuno aceptar el resto de las observaciones formuladas por este ministerio con anterioridad", se reiteraban las mismas.

23. El 28 de enero de 2014 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa remitió a su órgano homólogo del Ministerio del Interior un informe en el que se daba cuenta de qué observaciones se aceptaban, cuáles se rechazaban, y los motivos de adoptar una u otra decisión.

24. Se encuentra en el expediente una certificación emitida por el Secretario del Consejo de la Guardia Civil en la que se hace constar que el 27 de enero de 2014, el Pleno extraordinario del Consejo de la Guardia Civil había conocido del anteproyecto de Código Penal Militar, "emitiéndose parecer favorable, con el siguiente posicionamiento al respecto de las asociaciones profesionales":

"-Asociación Pro-Guardia Civil (APROGC) y Unión de Oficiales (UO) expresaron su parecer favorable a que continúe su tramitación, con aportaciones de modificación al citado proyecto.

-La Asociación de la Escala de Suboficiales de la Guardia Civil (ASES-GC), la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC) y la Asociación Unión de Guardias Civiles (Unión GC) expresaron su parecer en contra, presentándose, por parte de estas dos últimas -AUGC y Unión GC- dos y nueve votos particulares en el sentido de su parecer".

25. El 31 de enero de 2014 la Ministra Secretaria del Consejo de Ministros firmó una diligencia en la que se hacía constar que, a propuesta del Ministro de Defensa, el Consejo de Ministros celebrado en aquella fecha había tomado conocimiento del anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal.

26. El 7 de febrero de 2014 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa emitió un breve informe que concluía con opinión favorable al anteproyecto de que se trata, que había sido elaborado por el centro directivo informante.

27. Así el expediente, V. E. lo remitió al Consejo de Estado, donde tuvo lugar un trámite de audiencia en cuya evacuación presentaron informes entre el 21 y el 24 de febrero de 2014 la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC), la Asociación de Militares Españoles (AME), la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), y la Asociación Nacional de Militares en actividad, reserva y retiro de los tres ejércitos (AMARTE).

La Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC) comienza su informe diciendo que resultaba sorprendente que la Dirección General de la Guardia Civil tuviera el anteproyecto en su poder el día 30 de mayo de 2013, emitiera informe el 21 de junio de 2013, y, sin embargo, no diera traslado del mismo a las asociaciones profesionales hasta enero de 2014, a través de la convocatoria del Pleno extraordinario del Consejo de la Guardia Civil.

En cuanto al fondo, la AUGC concentra la mayor parte de sus observaciones en la crítica del artículo 1.4.e) del anteproyecto de Código Penal Militar, cuya supresión propone. Según quedó constancia en los antecedentes de este dictamen, dicho precepto tiene el siguiente tenor:

"4. El presente Código se aplicará a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en los siguientes supuestos:

(...)

e) Cuando se trate de acciones u omisiones que afecten a bienes jurídicos de naturaleza militar relacionados con la disciplina, la relación jerárquica, la unidad, la cohesión interna o el cumplimiento de deberes esenciales derivados de dichos principios de la organización militar, no encuadrables en actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial".

Entiende la AUGC que la redacción del precepto citado "no es respetuosa con el principio de legalidad y de taxatividad que debe caracterizar a toda norma jurídica de naturaleza penal". Tal redacción "está plagada de conceptos difusos, indefinidos, algunos de los cuales, a su vez, remiten a otros cuya definición no está establecida o carece igualmente de precisión y certeza". Por otra parte, el precepto de referencia "es evidente que pretende ir más allá de la redacción actual del artículo 7 bis del Código Penal Militar, con el resultado de que el Código Penal Militar será aplicable a los guardias civiles en todo momento y circunstancia, sin que el cumplimiento de su misión, la que le otorga el artículo 104 de la Constitución española, tenga incidencia real alguna para delimitar un espacio exento de tal aplicación, como debería ser el propio desenvolvimiento de las funciones policiales, las que ha de prestar a la ciudadanía en todo momento y que, por su naturaleza, son las de carácter general y ordinario".

Por último, la AUGC estima que "los bienes jurídicos de carácter policial y los derivados de la naturaleza militar del cuerpo, quedan perfectamente protegidos a través de la aplicación del actual régimen disciplinario, del Código Penal ordinario y de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil".

El resto del informe de la AUGC está dedicado a varias observaciones al articulado del anteproyecto de Código Penal Militar.

El informe de la Asociación de Militares Españoles (AME) va encabezado por cinco observaciones de carácter general al proyectado Código Penal Militar, de entre las que cabe destacar la que dice que "como militar resulta difícil estudiar el Código Penal Militar (...) por las continuas remisiones al Código Penal ordinario...". El informe contiene también numerosas observaciones de carácter particular al anteproyecto, muchas de ellas formuladas de manera muy sucinta.

La Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME) manifiesta en su informe una preocupación que ya había expresado en un momento anterior del procedimiento, a saber, la de "ver cómo la elaboración del Anteproyecto de Código Penal Militar no se ha hecho haciendo coincidir la elaboración del anteproyecto con el Proyecto de Código Penal y con el Proyecto de Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, proyectos ambos que ya están en fase de tramitación parlamentaria...".

Otra observación de carácter general que formula AUME tiene el siguiente tenor: "El anteproyecto amplía el ámbito delictivo del Código Penal Militar a diversos delitos comunes. Este criterio -que no compartimos con carácter general- debería suponer que se recomendara por parte del Consejo de Estado la puesta en marcha de procesos legislativos de reforma urgente de la actual configuración de la jurisdicción militar tendentes a su homologación con el funcionamiento y diseño actual del orden jurisdiccional penal y contencioso-administrativo".

En el informe de AUME figuran también tres observaciones de carácter particular al Código Penal Militar cuyo proyecto se examina.

Finalmente, la Asociación Nacional de Militares en actividad, reserva y retiro de los tres ejércitos (AMARTE) presenta un informe en cuyo primer apartado se dice que el "ámbito estrictamente castrense" a que se refiere el artículo 117.5 de la Constitución "no incluye ni puede incluir (...) a ninguno de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado". En el segundo apartado se encuentran varias observaciones al articulado del anteproyecto, siendo una de ellas la de supresión de su ya citado artículo 1.4.e).

28. Mediante oficio de 10 de abril de 2014, la Subsecretaría de Defensa remitió al Consejo de Estado "las observaciones que, dentro del grupo de trabajo constituido en el seno del Consejo de la Guardia Civil han sido presentadas por los representantes de las distintas asociaciones profesionales con representación en el citado órgano...".

29. De la documentación procedente del Consejo de la Guardia Civil resulta que en la reunión extraordinaria de dicho órgano de 27 de enero de 2014, su presidente, el Director General de la Guardia Civil, acordó la constitución de un grupo de trabajo sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar.

Ese grupo de trabajo se reunió los días 11 de febrero, 27 de febrero y 12 de marzo de 2014. Entre los documentos que acompañaban al oficio de la Subsecretaria de Defensa de 10 de abril de 2014 figuran las actas de tales reuniones, los informes presentados por varias asociaciones profesionales de miembros de la Guardia Civil en las tres reuniones del grupo de trabajo, y una "Propuesta del grupo de trabajo de la Guardia Civil sobre el borrador de Anteproyecto de Código Penal Militar".

Cierran la documentación de referencia los votos particulares que las asociaciones profesionales formularon en la reunión extraordinaria del Consejo de la Guardia Civil de 27 de enero de 2014.

Por su parte, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa emitió, en fecha que no consta, un "Informe sobre las observaciones no recogidas formuladas al Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar por el grupo de trabajo del Consejo de la Guardia Civil".

30. Con arreglo al acta que obra en el expediente, la reunión del grupo de trabajo de 11 de febrero de 2014 consistió en la exposición y defensa por parte de los representantes de las asociaciones de las observaciones al anteproyecto formuladas por cada una de ellas.

Entre otras cosas, consta en el acta que la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC) solicitó algún ejemplo de la posible aplicación del artículo 1.4.e) del anteproyecto "y le aclaran que puede ser la desobediencia de alguna orden, que será militar puesto que la naturaleza del cuerpo es militar".

Las actas correspondientes a las reuniones del grupo de trabajo de 27 de febrero y 12 de marzo tienen un contenido semejante al de la primera acta. De ellas puede destacarse lo manifestado en la reunión del 27 de febrero por el representante de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil en relación con el artículo 77.1.3ª del anteproyecto, que castiga al militar que incumpliere "sus deberes militares fundamentales o los deberes técnicos esenciales de su función específica". El aludido representante expuso su opinión de que "los delitos que lleven aparejado un incumplimiento de los deberes técnicos esenciales quedan fuera del ámbito de aplicación a los miembros de la Guardia Civil".

31. En la reunión de 11 de febrero de 2014 del grupo de trabajo presentó un informe la Asociación Pro Guardia Civil (APROGC) en el que, entre otras cosas, se pedía una clarificación de las situaciones en las que el anteproyecto de Código Penal Militar es de aplicación a los componentes de la Guardia Civil; y también que se permitiera a los tribunales militares utilizar formas sustitutivas de ejecución de penas privativas de libertad hasta dos años.

En la misma reunión de 11 de febrero presentó un informe la Asociación Española de Guardias Civiles (AEGC) con varias observaciones al articulado del anteproyecto, incluyendo una en que se solicitaba la supresión de la letra e) de su artículo 1.4. 32. En la reunión de 27 de febrero del grupo de trabajo de referencia se presentaron los siguientes informes:

-Uno de la Asociación Pro Guardia Civil (APROGC), en la que, entre otras cosas, se decía que "tras las explicaciones prestadas por parte de la Administración" de que el artículo 1.4.e) del anteproyecto era reflejo de la sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2009, la asociación informante consideraba el precepto como "un texto adecuado al fin perseguido".

-Un informe de la Unión de Oficiales Guardia Civil Profesional (UO) con tres observaciones de carácter particular al anteproyecto.

-Un informe de Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC) del todo semejante al que dicha asociación remitió al Consejo de Estado en evacuación del trámite de audiencia y del que ya se ha dado cuenta en estos antecedentes.

-Un informe de Unión GC con numerosas observaciones al articulado del anteproyecto.

33. Por último, en la reunión del grupo de trabajo correspondiente al 12 de marzo se examinaron informes procedentes de las siguientes asociaciones:

-Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC). Esta asociación presentó dos informes. El primero de ellos, entre otros aspectos, se ratificaba en la necesidad de suprimir el artículo 1.4.e) del anteproyecto. El segundo informe proponía una definición de lo que debe entenderse por "servicios policiales".

-Asociación Española de Guardias Civiles (AEGC). El breve informe de esta asociación proponía, entre otras cosas, la supresión de los artículos 1.4.e) y 77 del anteproyecto de Código Penal Militar.

34. La antes citada "Propuesta del grupo de trabajo de la Guardia Civil sobre el borrador de Anteproyecto de Código Penal Militar", que lleva fecha 18 de marzo de 2014, pasa revista a los distintos artículos que han sido objeto de observaciones por parte de las asociaciones profesionales de miembros de la Guardia Civil.

En cada artículo, la propuesta resume en primer lugar las observaciones formuladas por las asociaciones para a continuación fijar, en su caso, la posición de la representación de la Dirección General de la Guardia Civil en el grupo de trabajo. Cabe destacar dos de entre dichas posiciones:

-La representación de la Dirección General de la Guardia Civil propone la siguiente redacción del artículo 22.1 del anteproyecto: "Los tribunales militares podrán aplicar las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad previstas en el Código Penal. Cuando el penado, en el momento de dictar la correspondiente resolución condenatoria, ostente condición de militar, se valorará especialmente la trascendencia que ello podría entrañar para el mantenimiento de la disciplina".

-Por otro lado, y en lo que hace a los delitos contra la disciplina, la representación de la Dirección General de la Guardia Civil entiende, contra lo sostenido por las asociaciones profesionales, que parece oportuno que "la respuesta punitiva del delito cometido por el superior hacia el subordinado tenga la misma retribución que la del subordinado hacia el superior".

35. Del "Informe sobre las observaciones no recogidas formuladas al Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar por el grupo de trabajo del Consejo de la Guardia Civil" de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa pueden escogerse las explicaciones que se ofrecen del rechazo de la propuesta de suprimir el artículo 1.4.e) del anteproyecto ("la redacción responde a la doctrina del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar y Sala de Conflictos de Jurisdicción) en su interpretación del vigente artículo 7 bis del Código Penal Militar); y la relativa a la propuesta de que los tribunales militares puedan acudir a las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad (Artículo 22 del anteproyecto).

En lo que hace a esta segunda cuestión, el informe insiste en argumentos ya utilizados en otros lugares del expediente: "... no ha sido acogida esta observación al considerarse oportuno mantener el criterio tradicional (vigente artículo 44 del Código Penal Militar, que se mejora en su redacción), pues en el ámbito de la jurisdicción militar no se plantea el problema criminológico de las penas cortas privativas de libertad por las características del cumplimiento de las penas militares...".

Y, en este estado el expediente, se emite la presente consulta.

OBSERVACIONES DE CARÁCTER GENERAL

I. Inspirándose en términos y conceptos ya utilizados en dictámenes anteriores, cabe decir que la proyectada Ley Orgánica de Código Penal Militar es una pieza importante del Derecho de nuestras Fuerzas Armadas, que viene a integrarse en un renovador ciclo legislativo que se inició con la aprobación de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, y del que también forman parte la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, y, más recientemente y con particular relevancia, la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Es lo cierto que la disposición final octava de dicha Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, constituye la matriz de otras dos importantes leyes orgánicas, relativas ambas al ejercicio del ius puniendi en el ámbito castrense: la Ley Orgánica de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, actualmente en trámite parlamentario; y la Ley Orgánica de Código Penal Militar, sobre cuyo anteproyecto recae la presente consulta. Ha de notarse que, aunque la mencionada disposición final octava preveía la mera reforma y actualización de la legislación disciplinaria y penal de las Fuerzas Armadas, la opción luego seguida por el titular de la iniciativa legislativa ha sido en ambos casos la de proyectar cuerpos legales de nueva planta.

El proyecto de ley orgánica que se consulta arranca de un primer texto cuidadosamente elaborado en el seno de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa y ha seguido después una larga tramitación, en la que, como ya ocurrió en el aludido anteproyecto de Ley Orgánica de régimen disciplinario, han participado las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas. En términos generales, y según se ha reflejado en los antecedentes de este dictamen, los órganos que han participado en la elaboración del anteproyecto han valorado favorablemente su contenido. Entre esas valoraciones se encuentran las del Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Fiscal, y la Asesoría Jurídica General de la Subsecretaría de Defensa.

II. Un capítulo de la tramitación del expediente que merece una referencia especial es el que ha tenido lugar en el marco de la Dirección General de la Guardia Civil. Según se relató en los antecedentes de este dictamen, el Jefe del Gabinete Técnico del Director General de la Guardia Civil emitió un informe el 21 de junio de 2013, que contenía varias observaciones de carácter particular al anteproyecto de Código Penal Militar. Más adelante, el 19 de septiembre de 2013, informó la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, precisando que lo hacía una vez "consultados los órganos competentes del departamento y especialmente la Dirección General de la Guardia Civil".

Sin embargo, las asociaciones profesionales de miembros del instituto no conocieron el anteproyecto de Código Penal Militar hasta el 27 de enero de 2014, con motivo de la convocatoria de un Pleno extraordinario del Consejo de la Guardia Civil. En dicha reunión, el presidente del consejo, que lo es el Director General de la Guardia Civil, acordó la constitución de un grupo de trabajo sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar. La decisión era correcta en cuanto a su contenido, pero llegaba en un momento tardío del procedimiento. Según ha quedado reflejado en los antecedentes, en el seno del aludido grupo de trabajo han tenido lugar debates de un indudable interés, y es de lamentar que hayan quedado al margen de la corriente principal de la elaboración del anteproyecto de referencia.

Por otra parte, también debe hacerse constar que habría sido deseable que el Ministerio de Justicia hubiera participado en dicho procedimiento de elaboración.

III. Todavía en orden al procedimiento, ha de hacerse una reflexión sobre la oportunidad -desde el punto de vista estrictamente temporal- de proceder ahora a elevar al poder legislativo un proyecto de Código Penal Militar. Esa oportunidad se ha cuestionado en algún lugar del expediente con el argumento de que sería más adecuado esperar a la aprobación de la profunda reforma del Código Penal común cuyo proyecto se encuentra actualmente en vía parlamentaria, para así afinar mejor el encaje de ambos códigos. En este sentido, hay que tener en cuenta lo que dispone el artículo 1.2 del anteproyecto de Código Penal Militar:

"Las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares como supletorias en lo no previsto expresamente por el presente Código. En todo caso será de aplicación el Título Preliminar del Código Penal".

El principio de supletoriedad, que se encuentra presente, aunque de forma más atenuada, en el artículo 5 del vigente Código Penal Militar, da lugar a que la jurisdicción castrense aplique con frecuencia numerosos preceptos del Código Penal común. También son numerosas y frecuentes las remisiones que el proyectado Código Penal Militar hace a distintos lugares de dicho código. Así las cosas, habría sido deseable que la planificación del ejercicio de la iniciativa legislativa hubiera permitido abordar la reforma del código penal castrense contando con un texto firme del Código Penal común.

Ahora bien, en el momento en que recae el presente dictamen, solo cabe decir que, una vez aprobada y sancionada la reforma del Código Penal común, será necesario asegurarse de que el que entonces será Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar quede perfectamente armonizado con el aludido Código Penal. Esa armonización deberá referirse, en primer lugar, a los principios y conceptos de la Parte General del Derecho penal. Hay que tener en cuenta, en este sentido, que la mencionada reforma, además de traer consigo la supresión de las faltas, afecta, entre otros aspectos, al sistema de penas y consecuencias penales (con introducción de la prisión permanente revisable y la alteración del catálogo de penas) y a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad. Una referencia específica a la cuestión de la clasificación de las penas se encontrará en las observaciones que más adelante se formulan al artículo 11 del anteproyecto consultado.

También habrá que extremar el cuidado en punto a las concordancias de ambos cuerpos legales. De entre esas concordancias, cabe citar las que resultan de las remisiones a lugares específicos del Código Penal que figuran en los siguientes artículos del anteproyecto de Código Penal Militar: artículo 1.2, artículo 9.2.c), artículo 27, artículo 35.1, artículo 74.2, artículo 75, artículo 78, artículo 82.1 y 3, artículo 86.1 y artículo 88.

Por otra parte, a la mención que del vigente Código Penal de 1995 se hace en el apartado I de la exposición de motivos del anteproyecto de Código Penal Militar deberá añadirse una referencia a su reforma, que en aquel momento ya deberá estar aprobada. Por último, también será importante coordinar las fechas de entrada en vigor de los dos cuerpos legales de que se trata, pues en todo caso la vigencia de la ley orgánica de reforma del Código Penal común deberá venir antes que la del nuevo Código Penal Militar.

IV. Es fácil hacerse cargo del calibre de la norma cuyo anteproyecto se consulta si se considera, por un lado, que en nuestra tradición jurídica, la denominación de "código" se reserva para los cuerpos legales de mayor importancia y envergadura, y, por otro, que de las leyes penales resultan las más pronunciadas limitaciones que pueden imponerse a los derechos fundamentales de las personas.

Debe tenerse en cuenta también que del acierto al delinear los contornos del Código Penal Militar dependerá en gran medida el adecuado cumplimiento de lo previsto en la segunda oración del artículo 117.5 de la Constitución, con arreglo a la cual, "la ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución".

En efecto, el ámbito de la jurisdicción militar aparece definido en el artículo 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de competencia y organización de la Jurisdicción Militar, con arreglo al cual dicha jurisdicción será competente en tiempo de paz para conocer de los delitos comprendidos en el Código Penal Militar. El conjunto de esos delitos coincidirá, pues, con el perímetro de la jurisdicción militar, de modo que será necesario comprobar al tipificarlos que pertenecen al "ámbito estrictamente castrense" del que habla el citado artículo 117.5 de la Constitución.

La doctrina constitucional sobre la significación y alcance de dicho artículo 117.5 de la Constitución está contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1991, de 14 de marzo. Las ideas principales se recogen en los fundamentos jurídicos tres y cuatro de la citada sentencia y pueden resumirse así: El artículo 117.5 de la Constitución ha establecido límites y exigencias muy estrictos de la Ley reguladora de la jurisdicción militar. Dicho artículo impide una extensión inadecuada de la jurisdicción militar, vedando tanto la creación de un fuero privilegiado, que excluya el sometimiento de los miembros de las Fuerzas Armadas a los Tribunales ordinarios, como la sujeción indebida al conocimiento por los Tribunales militares de cuestiones que, por no ser estrictamente castrenses, deben corresponder en todo caso a los Tribunales ordinarios. El artículo 117.5 de la Constitución no deja lugar a dudas del propósito constitucional de limitar el ámbito de la jurisdicción militar a lo estrictamente indispensable, asegurando que, en tiempos de normalidad constitucional, la jurisdicción militar solo pueda conocer de lo estrictamente castrense, noción que ha de ser interpretada a la luz de otros preceptos constitucionales, en particular los artículos 8 y 30 de la propia Constitución.

Lo estrictamente castrense sólo puede ser aplicado a los delitos exclusiva y estrictamente militares, tanto por su directa conexión con los objetivos, tareas y fines propios de las Fuerzas Armadas, es decir los que hacen referencia a la organización bélica del Estado, indispensable para las "exigencias defensivas de la comunidad como bien constitucional" (Sentencia del Tribunal Constitucional 160/1987, de 27 de octubre) como por la necesidad de una vía judicial específica para su conocimiento y eventual represión, habiendo de quedar fuera del ámbito de la justicia militar todas las restantes conductas delictuales.

Como jurisdicción especial penal, la jurisdicción militar ha de reducir su ámbito al conocimiento de delitos que puedan ser calificados como de estrictamente castrenses, concepto que ha de ponerse en necesaria conexión con la naturaleza del delito cometido; con el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma penal, que han de ser estrictamente militares, en función de los fines que constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armadas y de los medios puestos a su disposición para cumplir esa misión (Arts. 8 y 30 de la Constitución); con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo cumplimiento se tipifica como delito, y, en general, con que el sujeto activo del delito sea considerado uti miles, por lo que la condición militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser también un elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense.

Es importante retener que, según esta doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 117.5 de la Constitución, y, en particular, su calificativo "estrictamente", no se dirigen sólo al órgano judicial, para que éste aplique de forma estricta la norma atributiva de competencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1990), sino también al propio legislador, limitando su margen de configuración del ámbito de la jurisdicción militar, lo que resulta igualmente de los artículos 9.1 (sujeción de todos los poderes públicos a la Constitución) y 164 (efectos frente a todos de las sentencias del Tribunal Constitucional) de la Constitución, así como de los artículos 3.2 y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por todo lo anterior, sería de la máxima utilidad y conveniencia que la exposición de motivos del anteproyecto de ley contuviera una referencia a esta doctrina constitucional que condiciona la actuación del legislador.

Ello vendría a completar lo que dice el primer apartado de la exposición de motivos del anteproyecto, según el cual el Código Penal Militar "debe recoger en su articulado únicamente los preceptos que no tienen cabida en el texto común o, aun teniéndola, requieren alguna previsión singular que justifique su incorporación a la ley militar dentro del ámbito estrictamente castrense que preside su reconocimiento constitucional". Más adelante, en su apartado segundo, la propia exposición de motivos añade que "la noción del delito militar abarca no sólo los definidos específicamente en la parte especial (Libro Segundo) del código castrense como delitos militares, sino también aquellas conductas que infringen bienes jurídicos estricta o esencialmente militares incriminados en la legislación penal común, siempre que sean cualificados por la condición militar del autor y, además, por su especial afección a los intereses, al servicio y a la eficacia de la organización castrense".

De acuerdo con tales criterios, uno de los aspectos que hay que cuidar cuando se trata de asegurarse de que la conducta tipificada no excede del ámbito estrictamente castrense es el relativo al sujeto de la acción. De este modo, y en principio, es indudable que el sujeto de una acción castigada por el Código Penal Militar ha de ser un militar. Sobre este tema, la Asesoría Jurídica General de la Subsecretaría de Defensa se expresa con alguna preocupación cuando habla, en las conclusiones de su informe, del "notable incremento de civiles que pueden resultar sujetos activos de delitos militares, a título de autor o partícipe", que "contradice en alguna medida la existencia de los sistemas penales de nuestro entorno". Con anterioridad, el mismo informe señala que la participación de terceros no militares en algunos de los delitos incluidos en el nuevo código "sería susceptible de generar reticencias hacia el enjuiciamiento de civiles por tribunales militares, situación que se aleja de uno de los límites que se preconiza de la jurisdicción militar con arreglo a los denominados "Principios Decaux", compilados en el seno del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas".

Este pronunciamiento ha sido interpretado por la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1992 del siguiente modo: "Lo que dice el Tribunal Constitucional, tras enumerar los principales elementos configuradores del ámbito estrictamente castrense, es que, en general, la condición militar del sujeto activo será un elemento relevante (no determinante) para definir el concepto de lo estrictamente castrense".

De este modo, la observación de la Asesoría Jurídica General pone de relieve que en la comunidad internacional contemporánea existe una opinión contraria a que la jurisdicción militar se extienda a los civiles. Entre los instrumentos que expresan esa opinión destaca el informe sometido el 13 de enero de 2006 a la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social de la ONU por el rapporteur Emmanuel Decaux. El informe -que, por supuesto, carece de carácter vinculante para los Estados miembros de Naciones Unidas- formula un proyecto de principios rectores de la administración de justicia por tribunales militares, y el principio número 5 declara que, con carácter general, los tribunales militares no deberían tener jurisdicción para juzgar a civiles; y añade que en todas las circunstancias, el Estado debe asegurarse de que los civiles acusados de una infracción criminal de cualquier naturaleza son juzgados por tribunales civiles. Naturalmente, mucho más que una simple opinión es la doctrina constitucional del Tribunal Constitucional, cuyo carácter vinculante se acaba de recordar.

Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no considera que, por sí mismo, el enjuiciamiento de civiles por tribunales militares viole el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950. Puede citarse, en este sentido, la Sentencia de 9 de junio de 1998 de dicho tribunal (Incal v Turkey), que concluyó que el derecho del reclamante a un juicio justo había sido violado, y que, en la argumentación utilizada para llegar a tal fallo, dijo que atribuía gran importancia al hecho de que un civil hubiera tenido que aparecer ante un tribunal compuesto, aunque fuera parcialmente, por miembros de las Fuerzas Armadas, pero sin atribuir a ese solo hecho la virtualidad de infringir el derecho fundamental en cuestión.

La existencia de la doctrina constitucional y del contexto internacional que acaba de describirse viene a reforzar la necesidad de proceder a comprobar cuidadosamente que los delitos que se incluyen en el Código Penal Militar pertenecen al "ámbito estrictamente castrense", de modo que, si el autor es un civil, habrá que verificar que, utilizando palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma penal son estrictamente militares.

A la vista de lo expuesto, y examinado el anteproyecto de referencia, resulta que, fuera de los supuestos de conflicto armado o estado de sitio, los tipos penales donde el sujeto de la acción puede ser un civil son los siguientes: allanamiento de establecimiento militar (Artículo 29), delitos contra centinela (Artículo 34), delitos contra la administración de la Justicia Militar (Artículo 82.1), hurto, robo, apropiación indebida o daños de material de guerra o armamentos (Artículo 84.3), y receptación respecto de delitos militares (Artículo 88). A juicio del Consejo de Estado, se trata de un catálogo de delitos de los que, en principio, cabe decir que tutelan bienes jurídicos propios de la esfera castrense.

OBSERVACIONES AL ARTICULADO

Título

Se propone que pase a ser "Anteproyecto de Ley Orgánica del Código Penal Militar". Es cierto que la vigente Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, utiliza la misma forma que la del anteproyecto consultado, pero la forma tradicional española es la que se propone y la que se utilizó por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Exposición de motivos

Debe reiterarse lo que antes se ha propuesto sobre la utilidad y necesidad de recoger en la exposición de motivos la doctrina constitucional sobre el alcance y sentido del artículo 117.5. de la Constitución.

Ya anteriormente se dijo que durante la tramitación parlamentaria del anteproyecto su exposición de motivos habrá de modificarse para incluir una referencia a la reforma del Código Penal común, una vez que ésta haya sido aprobada.

Por otra parte, en el sexto párrafo del apartado II de la propia exposición debería decirse "... conductas que lesionan bienes jurídicos..." (mejor que "infringen"); y en el undécimo párrafo de su apartado III debe evitarse la repetición de la frase "en términos".

Artículo 1.3

Este apartado está directamente inspirado en lo previsto en el artículo 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y organización de la Jurisdicción Militar. Sin embargo, ello no debería ser obstáculo para mejorar su redacción. A estos efectos, se propone el texto siguiente:

"Cuando a una acción u omisión constitutiva de un delito militar le corresponda en el Código Penal una pena más grave, se aplicará dicho código por la jurisdicción militar".

Artículo 1.4

Dado que este apartado se refiere a la aplicación del Código Penal Militar a la Guardia Civil, es importante que delimite con precisión el ámbito subjetivo correspondiente, que, en los términos del artículo 2 del propio anteproyecto, no está integrado sólo por los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, sino también por los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación de dicho cuerpo.

Artículo 1.4.e)

A) Este precepto ha sido ampliamente debatido durante la tramitación del anteproyecto. Se trata sin duda de una pieza clave de la normativa sancionadora aplicable a la Guardia Civil, normativa en la que también desempeña un papel de primer orden la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

El argumento más importante de los que se han utilizado a favor del proyectado artículo 1.4.e) estriba en que, como dice la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa en su último informe, su "redacción responde a la doctrina del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar y Sala de Conflictos de Jurisdicción) en su interpretación del vigente artículo 7 bis del Código Penal Militar". Dicho artículo, copiado a la letra, dice así:

"Las disposiciones de este Código no serán de aplicación a las acciones u omisiones de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho instituto.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado cuerpo se integre en unidades militares".

Por su parte, la Sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2009, en su fundamento jurídico tercero, y entre otras consideraciones, dijo lo siguiente:

"El tan reiterado artículo 7 bis, en su literalidad, no se refiere al supuesto de inexcusable planteamiento, en que los militares-Guardias Civiles no se encuentran incursos en los casos del párrafo segundo, ni tampoco se hallan en el desempeño de los actos propios de funciones "policiales" a que se contrae el párrafo primero, esto es, cuando los miembros de dicho cuerpo desde su condición de militares realicen hechos que afecten a bienes jurídicos propios del orden castrense radicados sobre todo en la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios y recursos puestos a su disposición, o al desempeño de funciones y cumplimiento de deberes esenciales no encuadrables en los servicios "policiales", ni abarcados tampoco por las situaciones enumeradas en el párrafo segundo del precepto, bienes jurídicos que sin el menor fundamento que se ofrezca por el legislador dejarían de tener protección penal únicamente cuando resultaran afectados por hechos cometidos por militares-miembros de la Guardia Civil".

Más adelante, la sentencia que se cita, tras referirse a determinadas declaraciones del preámbulo de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, deduce de ellas "de un parte, que no todas las figuras del Código Penal Militar son extrañas al desempeño de las misiones ordinarias o cotidianas de los miembros de dicho cuerpo, y, de otro lado, la integridad aplicativa de los contenidos del texto punitivo a dichas situaciones extraordinarias, no excluye la aplicación parcial de sus previsiones en las situaciones que no revisten dicho carácter que se dice extraordinario".

Es decir, que en las situaciones extraordinarias a que se refiere el párrafo segundo del artículo 7 bis del vigente Código Penal Militar, los miembros de la Guardia Civil quedan sometidos a la íntegra aplicación de dicho código; mientras que en las situaciones ordinarias, tal aplicación será parcial y solo se producirá cuando resulte necesaria para la protección de determinados "bienes jurídicos propios del orden castrense, radicados sobre todo en la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios y recursos puestos a su disposición, o al desempeño de funciones y cumplimiento de deberes esenciales no encuadrables en los servicios "policiales"".

Esta doctrina se reitera, entre otras, en las Sentencias de la Sala 5ª de 20 de abril de 2009, 6 de mayo de 2009, 8 de mayo de 2009, y 27 de mayo de 2009, sentencia esta última en la que ya se habla de la existencia de una jurisprudencia de la Sala de lo Militar en punto a la interpretación del artículo 7 bis del vigente Código Penal Militar. En igual sentido se ha pronunciado la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de junio de 2009 y 28 de junio de 2010.

Será oportuno recordar lo dispuesto en el artículo 1.4.e) del anteproyecto de Código Penal Militar, cuyo tenor es el siguiente:

"4. El presente Código se aplicará a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en los siguientes supuestos:

(...)

e) Cuando se trate de acciones u omisiones que afecten a bienes jurídicos de naturaleza militar relacionados con la disciplina, la relación jerárquica, la unidad, la cohesión interna o el cumplimiento de deberes esenciales derivados de dichos principios de la organización militar, no encuadrables en actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial".

No es necesario insistir en que el precepto proyectado se inspira en una doctrina jurisprudencial conforme a la cual la disciplina, la relación jerárquica y la unidad son valores superiores de un ordenamiento jurídico sectorial, el Derecho militar, que no pueden quedar sin tutela penal en un cuerpo de naturaleza militar como es la Guardia Civil. En este sentido, puede decirse que la finalidad del artículo 1.4.e) del anteproyecto es la de "dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que [son] constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho" (Sentencia nº 105/1988, de 8 de junio). Procede ahora examinar si en la redacción del artículo 1.4.e) se han escogido los medios técnicos más adecuados para conseguir esa finalidad.

B) La utilización de materiales y apoyos procedentes de la jurisprudencia en el proceso de elaboración de una norma penal aumenta sin duda las probabilidades de acertar en su concepción. Ello no quiere decir, sin embargo, que a la hora de redactar la norma el legislador deba limitarse a dar fuerza de ley a los textos relevantes de la fundamentación jurídica de las sentencias que han establecido la doctrina jurisprudencial de que se trate. Es obvio que el legislador y el juez desempeñan funciones diferentes, como diferentes son también las técnicas de que se sirven, y el papel que a cada uno corresponde en el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen en la materia.

El legislador está vinculado por el principio de legalidad penal enunciado en el artículo 25.1 de la Constitución. La ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional nº 105/1988, de 8 de junio, señaló que "el cumplimiento del mandato del artículo 25.1 de la Constitución exige una descripción de las conductas, acciones u omisiones constitutivas de delito, que cumpla las exigencias del principio de seguridad jurídica, lo que impide considerar comprendidos dentro del citado precepto constitucional los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria en el estricto sentido de la palabra, de los Jueces y Tribunales".

El Tribunal Constitucional había declarado con anterioridad que el principio de tipicidad a que responde el artículo 25.1 de la Constitución "está íntimamente conectado con el de seguridad jurídica, y es cierto también que el legislador, para conseguir la finalidad protectora que persigue el Derecho penal, debe hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos" (Sentencia nº 62/1982, de 15 de octubre). Más adelante, el propio Tribunal Constitucional precisó que "el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal" requiere, entre otras cosas, "que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)" (Sentencia nº 133/1987, de 21 de junio).

Se trata, pues, de examinar el artículo 1.4.e) del anteproyecto de Código Penal Militar a la luz del principio de tipicidad, y también del más general de seguridad jurídica. El precepto en cuestión no describe tipos penales, sino que intenta identificar un conjunto de ellos utilizando una fórmula general definitoria de origen jurisprudencial: "acciones u omisiones que afecten a bienes jurídicos de naturaleza militar relacionados con la disciplina, la relación jerárquica, la unidad, la cohesión interna o el cumplimiento de deberes esenciales derivados de dichos principios de la organización militar, no encuadrables en actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial". De esta fórmula no resulta un conjunto determinado de delitos, pero sí un conjunto determinable, en cuanto que los tipos penales que lo componen tienen un denominador común, que es el bien jurídico al que protegen.

En principio, todo delito supone la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico. Los bienes jurídicos que el proyectado artículo 1.4.e) quiere proteger son "la disciplina, la relación jerárquica, la unidad, la cohesión interna [y] el cumplimiento de deberes esenciales derivados de dichos principios de la organización militar". Tomando el hilo de cada uno de estos bienes jurídicos protegidos sería posible llegar a los distintos tipos penales que los protegen. Cabe citar, en este sentido, las siguientes palabras de uno de nuestros penalistas más destacados del pasado siglo:

"El bien jurídico tiene una sobresaliente importancia como criterio ordenador de la clasificación de los delitos en la Parte especial. Un delito puede tener como objeto de ataque un solo bien jurídico protegido o una pluralidad de intereses estatales. En este último supuesto la clasificación debe operar con el interés jurídico de más relevancia. Por otra parte, el interés jurídico puede ser el mismo para varios delitos, dando lugar a la formación de grupos donde las diferencias entre los distintos tipos residen en las modalidades de la ejecución u otras características subordinadas".

El problema fundamental del artículo 1.4.e) del anteproyecto consultado es que remite enteramente a los operadores jurídicos la tarea de identificar y catalogar los concretos tipos penales que quedan incluidos en su ámbito, mediante el estudio de los bienes jurídicos para cuya protección están concebidos. La realización de esta tarea exigiría, en principio, pasar revista a todo el Libro Segundo ("Delitos y sus penas") del Código Penal Militar. Cabe concluir que la fórmula del artículo 1.4.e), puede infringir los principios de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica. En efecto, en un sistema como el nuestro, depositario de una tradición marcada por los ideales de la codificación, recogida y fortalecida por el Derecho penal democrático posterior a la Segunda Guerra Mundial, la seguridad jurídica está íntimamente vinculada a la cognoscibilidad de las normas; y no puede decirse que los tipos penales a que se refiere el artículo 1.4.e) compongan un conjunto fácilmente cognoscible.

Esta falta de cognoscibilidad surte también efectos negativos respecto del cumplimiento de los fines de intimidación general que son propios de toda norma penal. Castigar una conducta equivale a prohibirla, y el legislador utiliza la técnica sancionadora para que los destinatarios de la norma penal determinen su comportamiento respetando las prohibiciones establecidas. Pero si se quiere evitar que se realicen ciertas conductas, es imprescindible que quienes están sujetos a la norma penal sepan exactamente de qué conductas se trata.

De este modo, tanto por imperativos constitucionales de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica como por razones prácticas de política criminal, resulta procedente que la redacción del artículo 1.4.e) identifique con precisión y de forma taxativa los tipos penales a que se refiere, sin limitarse a definirlos como aquellos "que afecten a bienes jurídicos de naturaleza militar relacionados con la disciplina, la relación jerárquica, la unidad, la cohesión interna o el cumplimiento de deberes esenciales derivados de dichos principios de la organización militar". En virtud de dichos imperativos constitucionales, y de acuerdo con lo razonado, entre otros dictámenes de este Consejo de Estado, en el nº 215/2010, de 18 de marzo, esta observación tiene carácter esencial.

C) Un punto de partida propicio para llevar a cabo la aludida tarea de identificación de tipos penales consistiría en leer las rúbricas de los distintos títulos que integran el Libro Segundo del proyectado Código Penal Militar, en cuanto que tales rúbricas hacen alusión al criterio ordenador que se ha utilizado para agrupar determinados delitos en el título de que se trate. Como antes se vio, ese criterio ordenador no es otro que el bien jurídico que se lesiona o se pone en peligro por los delitos comprendidos en el título.

Este método lleva inmediatamente a fijar la atención sobre el Título II ("Delitos contra la disciplina"), que no en vano se califica por la exposición de motivos del anteproyecto de Código Penal Militar como "el núcleo más característico de las infracciones penales militares". De entrada, resulta obvio que la disciplina es aquí el bien jurídico protegido. Pero, si bien se mira, disciplina, jerarquía y unidad forman parte del mismo conjunto axiológico. Porque la jerarquía es la estructura orgánica que permite el flujo ordenado de los vectores de la disciplina; y la disciplina es una técnica de reducción a la unidad de las conductas que desarrolla una pluralidad de sujetos. Se impone así la conclusión de que el Título II del Libro Segundo del anteproyecto de Código Penal Militar asegura en gran medida la protección de tres de los valores de los que hablan el artículo 1.4.e) del propio anteproyecto y la doctrina jurisprudencial que le sirve de base.

A la vista de lo expuesto, podría concluirse provisionalmente que el Código Penal Militar se aplicaría a los miembros de la Guardia Civil cuando se trate de acciones u omisiones tipificadas en el Título II del Libro Segundo de dicho Código, y siempre que no se hubieran producido en ejercicio de funciones de naturaleza policial.

El acierto de la línea metódica que se ha seguido parece quedar corroborado si se analizan las sentencias de la Sala 5ª del Tribunal Supremo que han establecido la doctrina jurisprudencial en la que se inspira el artículo 1.4.e) del anteproyecto de Código Penal Militar, y algunas posteriores, y se verifican los delitos que se enjuiciaban en los procedimientos penales de instancia en cuyo seno se dedujeron los correspondientes recursos de casación.

En efecto, examinadas las Sentencias de dicha Sala de lo Militar de 16 de abril de 2009, 20 de abril de 2009, 6 de mayo de 2009, 8 de mayo de 2009, 27 de mayo de 2009, 16 de junio de 2009, 30 de junio de 2009, y 5 de mayo de 2010, se constata que todas ellas traen causa de procesos penales relativos a delitos de insulto a superior previstos y penados en los artículos 99 y 101 del vigente Código Penal Militar. Además, la sentencia de 30 de junio de 2009 se refería también a un delito de abuso de autoridad, tipificado en el artículo 104 del propio Código Penal Militar. Se trata, en todo caso, de delitos que quedarían encuadrados en el mencionado Título II ("Delitos contra la disciplina") del Libro Segundo del anteproyecto que se dictamina.

¿Qué otros delitos quedarían englobados en el ámbito del artículo 1.4.e) del anteproyecto? Por un lado, cabe observar que podría tener sentido incluir en ese ámbito los delitos comprendidos en el breve Título III ("Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares") del Libro Segundo del anteproyecto, título que es en gran medida un complemento del Título II, y en el que se sancionan acciones gravemente dañosas para la unidad de un cuerpo militar, aunque se realicen y se padezcan por sujetos con idéntica jerarquía en su seno.

Por otra parte, el artículo 1.4.e) habla también del "cumplimiento de deberes esenciales" derivados de los valores militares de cuya protección se trata. Ello parece apuntar al artículo 77.1.3º del anteproyecto, que, en lo que aquí interesa, castiga a quien "incumpliere, con infracción de lo establecido en (...) la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, sus deberes militares fundamentales, o los deberes técnicos esenciales de su función específica, ocasionando grave riesgo o daño para el servicio, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal". Dado que este artículo 77.1.3º es una norma penal en blanco, su mención expresa por el artículo 1.4.e) probablemente debería ir acompañada de una relación de los artículos de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, que establecen deberes cuyo incumplimiento daría lugar a la aplicación de dicho artículo 77.1.3º del proyectado Código Penal Militar, siempre que se tratara de un incumplimiento no vinculado al ejercicio de funciones de carácter policial.

Por último, en el artículo 1.4.e) del anteproyecto y la jurisprudencia en que se ha inspirado aparece una mención a la "cohesión interna". Sin embargo, el Consejo de Estado cuestiona que esa expresión pueda usarse para encarnar un bien jurídico objeto de tutela penal autónoma. En efecto, las palabras "disciplina", "jerarquía" y "unidad" aparecen desde hace largo tiempo en la terminología militar y su significado y sus ramificaciones institucionales son bien conocidos. "Cohesión", en cambio, no es un vocablo específicamente asociado con el ámbito militar y, en todo caso, su aplicación a los grupos sociales es relativamente reciente, con lo que debería desaparecer de la lista de bienes jurídicos protegidos del artículo 1.4.e).

D) Llevando a conclusión la línea argumental hasta aquí desarrollada, el Consejo de Estado entiende que la letra e) del artículo 1.4 del anteproyecto debería pasar a ser un apartado de dicho artículo, para el que seguidamente se formula una propuesta de redacción. Sin embargo, antes de pasar a exponerla, conviene hacer una precisión, sin duda obvia, pero en la que hay que insistir para que se entienda bien el alcance y la finalidad de lo que se propone. El legislador penal está, por supuesto, sometido a los principios de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica que resultan del artículo 25.1 de la Constitución, de cuya interpretación a cargo del Tribunal Constitucional se dejó constancia en su momento, y que dieron lugar a la observación esencial formulada en el apartado B) de las presentes consideraciones sobre el artículo 1.4.e). También está sometido el legislador a los límites fijados en el artículo 117.5 de la propia Constitución. Pero, dentro del respeto a esos principios y límites, el legislador dispone de lo que la doctrina ha llamado "libertad política de configuración de contenidos normativos", que le permite seguir legítimamente criterios distintos de los que a continuación se van a indicar. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha hablado de "la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con que intenta conseguirlo" (Sentencia 55/1996, de 28 de marzo, y las que allí se citan).

En el presente caso, la elección de unos u otros contenidos para la solución normativa del problema de que se trata dependerá de la valoración que por el titular de la iniciativa legislativa se haga de la conveniencia de dar tutela penal a unos u otros bienes jurídicos de entre los que son propios del ordenamiento castrense.

Así las cosas, el nuevo apartado del artículo 1 del anteproyecto cuya introducción se propone podría tener una redacción parecida a la siguiente:

"5. Fuera de los supuestos previstos en el apartado anterior, el Código Penal Militar se aplicará a los miembros de la Guardia Civil y a los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación de dicho cuerpo cuando se trate de acciones u omisiones tipificadas en el Título II del Libro Segundo del mencionado código, siempre que no se hubieran producido en ejercicio de funciones de naturaleza policial".

Naturalmente, y de acuerdo con lo que acaba de sostenerse, la fórmula propuesta es una de las varias que el legislador puede escoger en uso de la libertad política que constitucionalmente le corresponde. Quiere ello decir que el legislador podría incluir en el precepto de cuya redacción se trata los tipos penales comprendidos en el Título III del Libro Segundo del proyectado Código Penal Militar, o los mencionados en el artículo 77.1.3º del mismo cuerpo legal, u otros que tutelen bienes jurídicos pertenecientes al ámbito estrictamente castrense que se estimen dignos de protección penal. Igualmente podría el legislador decidir la inclusión en el precepto de referencia de sólo una parte de los tipos penales aludidos en la propuesta más arriba formulada, es decir, de los comprendidos en el Título II del Libro Segundo del anteproyecto.

Por lo demás, y si se acepta esta propuesta, la exposición de motivos debería dedicar un párrafo a explicar la génesis de este precepto, con una referencia de cierta amplitud a la jurisprudencia de que trae causa y a los bienes jurídicos propios del orden castrense -la unidad, la disciplina y la relación jerárquica- que el legislador, inspirado en la aludida doctrina jurisprudencial, considera dignos de protección en todo tiempo y circunstancia en el seno de la Guardia Civil.

Artículo 2.6º

Se sugiere sustituir la palabra "convoyados" por la frase "que formen parte de un convoy".

Por lo demás, quizá convendría añadir al final de este artículo al personal que pilota los buques de la Guardia Civil.

Artículo 7.1

Se propone la siguiente redacción alternativa para su número 3º:

"Las fuerzas, formaciones o bandas que operen en un espacio donde España participe en una operación internacional coercitiva o de paz, de conformidad con el ordenamiento internacional".

Artículo 11

Debe tenerse en cuenta que el artículo 33.2 del Código Penal común vigente menciona entre las penas graves la de prisión superior a cinco años. En cambio, el artículo 11 que se comenta enumera entre las penas graves la de prisión superior a tres años. Parece aconsejable que ambos preceptos queden armónicamente redactados.

Para el supuesto de que, al hilo de la observación formulada, se decidiera acomodar el criterio distintivo entre las penas graves y menos graves del anteproyecto consultado al previsto en el Código Penal común (esto es, elevar, en lo que al tiempo de prisión se refiere, el plazo de tres a cinco años), sería preciso analizar detenidamente las consecuencias de tal acomodación a lo largo del texto remitido. Así, el artículo 15 del anteproyecto hace depender las penas accesorias de si la pena de prisión excede o no de tres años, llevando consigo en el primer caso la de pérdida de empleo y en el segundo la de suspensión militar de empleo; habría de decidirse si la elevación del tiempo de prisión a los efectos de diferenciar entre penas graves y menos graves trae también consigo igual modificación en cuanto a la pena accesoria aplicable. Por lo demás, en muchos tipos delictivos se especifica si, además de la pena de prisión prevista en cada caso, se impondrá o podrá imponerse alguna de las penas accesorias aludidas; resultaría oportuno revisar estos tipos, de acometerse en el artículo 11 del anteproyecto la modificación aludida, con el objetivo de dilucidar si el cambio de tres a cinco años de tiempo de prisión para delimitar las penas graves ha de conllevar algún ajuste en cuanto a las penas accesorias de pérdida y suspensión militar de empleo.

En todo caso, la conveniente armonía entre el artículo 11 del anteproyecto sometido a consulta y el artículo 33 del Código Penal común exige tener presente que este último se verá previsiblemente afectado por la reforma del citado cuerpo legal que actualmente se encuentra en vía parlamentaria (p. ej., el proyecto de ley orgánica de reforma del Código Penal remitido al Congreso configura como pena menos grave la multa "de más de tres meses", mientras que el artículo 33 vigente -como también el artículo 11 del anteproyecto sometido a consulta- atribuyen tal carácter a la multa de más de dos meses). En definitiva, y como se advirtió con carácter general, se trata de lograr la concordancia de ambos cuerpos legales.

Artículo 12.2

Este precepto contiene una regla general sobre el cumplimiento de las penas de privación de libertad impuestas a militares cuya aplicación a la pena de localización permanente resulta problemática.

La localización permanente es una de las penas privativas de libertad previstas en el artículo 35 del Código Penal común. El artículo 37.1 de dicho código dispone que "la localización permanente tendrá una duración de hasta 12 días", y añade que "su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia".

Dada la corta duración de esta pena de localización permanente, su conversión en pena de prisión (al estilo de lo previsto en el artículo 21 del anteproyecto para la pena de trabajos en beneficio de la comunidad) no parece adecuada. De ahí que se proponga que este artículo 12.2 contenga una regla especial para el cumplimiento de la pena de localización permanente impuesta a militares, que podría disponer que efectivamente se cumpliera en el domicilio del reo, quizá con la previsión adicional (inspirada en el artículo 37.2 del Código Penal común) de que la condena se cumpla durante los sábados y domingos, o en los días en que no resulte perjudicial para la prestación del servicio.

Por otra parte, al final del propio artículo 12.2, sería más adecuado el término "internos" que el de "penados".

Artículo 19.2

La palabra "personalidad" podría sustituirse con ventaja por la expresión "circunstancias personales", a la vez más amplia y objetiva, y que figuraba en el artículo 66.1.7 del Código Penal, tal y como resultaba del anteproyecto para su reforma sobre el que recayó el dictamen nº 358/2013, de 27 de junio, de este Consejo de Estado. En relación con otros preceptos que aquel anteproyecto venía a reformar, el mencionado dictamen indicó que "la toma en consideración de "la personalidad del penado (...) puede resultar inadecuada, salvo que se precise que debe fundarse en un informe psico-social de peligrosidad criminal, por ejemplo. En otro caso, sería preferible sustituir esa mención por la de "circunstancias personales" del penado".

Artículo 20

Al final del párrafo primero de este artículo sería más correcto decir "... pueda imponerse pena de prisión inferior a dos meses y un día".

La previsión del párrafo segundo, a cuyo tenor la pena inferior a la de pérdida de empleo sería la suspensión militar de empleo sólo cubre la reducción de la pena en un grado. Por ello, la expresión "pena inferior a la pérdida de empleo" debería pasar a ser la más precisa de "pena inferior en un grado a la pérdida de empleo". Se entiende que los restantes grados inferiores se obtendrían aplicando las reglas generales del Código Penal ordinario a que se refiere el párrafo primero de este artículo 20.

Artículo 21

Cuando la pena establecida en el Código Penal común para los delitos militares previstos en el anteproyecto sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, este artículo 21 establece la sustitución preceptiva de dicha pena de trabajos en beneficio de la comunidad por la de prisión de dos meses y un día a tres meses, siempre que el reo sea militar. El mismo artículo 21 habilita a los Tribunales Militares para imponer a los militares la misma pena de prisión en lugar de la pena de multa.

Cuando el Código Penal común establece una sustitución de penas fija el correspondiente módulo de conversión para que una pena determinada pueda ser sustituida por otra igualmente individualizada. Así, por ejemplo, en el supuesto de las penas de prisión que no excedan de un año, el artículo 88.1 del Código Penal prevé que se pueda sustituir "cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo".

En la duda sobre qué módulos de los previstos en el Código Penal pudieran ser de aplicación supletoria al supuesto del artículo 21 del anteproyecto, y considerando que la aplicación de tales módulos podría resultar problemática, sería conveniente que el artículo que se comenta introdujera su propio módulo de conversión.

Artículo 22

La decisión de limitar la aplicación de las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad previstas en el Código Penal común a los penados que no tengan la condición de militar ha sido objeto de varias observaciones críticas en distintos lugares del expediente.

El Consejo de Estado entiende que se trata de una opción correcta, que ha sido convincentemente defendida por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, y cuya validez en el orden constitucional se sostuvo por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 180/1995, traída a colación en su informe por el Consejo General del Poder Judicial, y conforme a la cual el referido trato desigual "se orienta, de modo manifiesto, a preservar y reforzar, mediante una mayor severidad para con el condenado, aquellas exigencias específicas de unidad y disciplina, respondiendo este trato de disfavor a la diferente incidencia y daño que la comisión del ilícito habrá de causar en la integridad de la institución, según que quien lo haya perpetrado esté o no en ella integrado".

Por otra parte, convendría que este artículo 22 dijera expresamente que en su ámbito de aplicación entra la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad regulada en la Sección 1ª del Capítulo III del Título III del Código Penal común. En todo caso, ha de insistirse en la necesaria coordinación entre este artículo 22 del anteproyecto y la regulación que finalmente se apruebe en relación con la suspensión y sustitución de las penas en el proyecto de reforma del Código Penal ordinario (en la que puede producirse un cambio de calado, de forma que la sustitución de la pena pasaría a convertirse en una modalidad del régimen unitario de suspensión, como advirtió el Consejo de Estado en el dictamen 358/2013, de 27 de junio, ya citado).

Por último, la expresión "en el momento de dictar la correspondiente resolución" debería sustituirse por otra más precisa, que quizá pudiera referirse al momento de la firmeza de la sentencia.

Artículo 32.2

Quizá mereciera la pena añadir, en la segunda parte de este precepto, la frase que se subraya a continuación: "... así como cualquier otro Estado u Organización internacional que tome parte...". No parece que haya razón para mantener la actual estructura asimétrica del precepto.

Artículo 35.1

En este apartado hay que decir "... cuyo límite máximo se incrementará en un quinto...". En la versión actual el verbo ("incrementarán") no concuerda con el sujeto.

Artículo 41

Este precepto otorga el mismo tratamiento a dos conductas punibles cometidas por un militar: la falta de adopción de las medidas necesarias o del empleo de los medios racionales a su alcance para contener el delito de sedición en las fuerzas a su mando; y la falta de denuncia a los superiores de la preparación de este delito, cuando tenga conocimiento de que se trata de cometerlo.

Ambas conductas tienen una indudable gravedad, pero, como ha señalado el Consejo General del Poder Judicial, no les puede corresponder la misma pena, pues merece mayor reproche la conducta del militar que no contiene la sedición de las fuerzas a su mando que la del militar que incumple el deber de denunciar los preparativos de la sedición. El primer delito sólo puede ser cometido por un militar con mando en la fuerza, mientras que el sujeto activo del segundo puede ser cualquier militar.

El Consejo General del Poder Judicial formuló una observación semejante respecto del artículo 31 del anteproyecto (falta de contención o denuncia de los delitos de traición o espionaje), y dicha observación fue acogida por la autoridad consultante, que prevé el castigo de la segunda conducta con la imposición de la pena en su mitad inferior.

Por los argumentos expuestos, y en coherencia con la modificación efectuada en el mencionado artículo 31, procede introducir una diferencia similar en lo que se refiere a la penalidad de las dos infracciones tipificadas en el artículo 41.

Artículo 44.3

Dispone este apartado lo siguiente:

"No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley".

En términos generales, el Consejo de Estado valora positivamente este precepto que, de acuerdo con la observación formulada por el Consejo General del Poder Judicial, sigue de cerca lo previsto en el artículo 410.2 del Código Penal, con la diferencia, que se estima adecuada, de que en dicha norma común la desobediencia del funcionario queda justificada si la orden infringe un precepto de ley o de cualquier otra disposición general, mientras que en la norma penal militar se exige que dicha infracción lo sea de una norma con rango de ley.

Por otra parte, cabe observar que el concepto de orden lícita ha sido desarrollado por numerosas sentencias de la Sala 5ª del Tribunal Supremo. A esa extensa jurisprudencia se refiere la Sentencia de dicha Sala de 21 de diciembre de 2001, que dice que son "órdenes ilícitas aquellas que entrañen la ejecución de actos manifiestamente contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, liberando al inferior que las recibe de la obligación del cumplimiento...".

Hay en esta definición jurisprudencial elementos que el Consejo de Estado considera que deben incluirse en el texto del artículo 44.3, a cuyo efecto se formula la siguiente propuesta:

"No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho internacional de los conflictos armados".

Artículo 48

Según ha puesto de manifiesto el Consejo General del Poder Judicial, en la aplicación de este artículo podrían surgir dificultades para deslindarlo de otros dos preceptos sancionadores.

Uno de ellos es el artículo 47 del propio anteproyecto de Código Penal Militar. En efecto, el artículo 48 castiga los actos de acoso sexual de un superior respecto de un subordinado, al tiempo que el artículo 47 sanciona al superior que atentare contra la libertad o indemnidad sexuales de un subordinado. La posibilidad de solapamiento de ambos preceptos es clara si se tiene en cuenta que entre los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (Título VIII del Libro Segundo del Código Penal) se encuentra el de acoso sexual (Artículo 184).

El otro precepto es el artículo 8.12 del proyecto de Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, que se encuentra en fase de tramitación parlamentaria, y que tipifica como falta muy grave, cuando no constituya delito, "realizar, ordenar o tolerar actos que afecten a la libertad sexual de las personas o impliquen acoso tanto sexual y por razón de sexo, como profesional u otros que, de cualquier modo y de forma reiterada, atenten contra la intimidad, la dignidad personal o en el trabajo, o supongan discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orientación e identidad sexual, religión, convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Por último, y en otro orden de cosas, en la primera línea de este artículo 48 se propone que se diga "respecto de un subordinado" (mejor que "en relación con un subordinado").

Artículo 49

Entre el artículo 49 y el artículo 50 se dan posibilidades de solapamiento del todo parecidas a las que se han descrito como existentes entre el artículo 47 y el artículo 48.

Artículo 65.1

Quizá podría precisarse que las órdenes recibidas cuya desobediencia se castiga han de referirse a la misión de que se trate.

Artículo 72

Este precepto sigue muy de cerca lo previsto en el artículo 148 del vigente Código Penal Militar. Sin embargo, y al igual que se dijo para el artículo 1.3, ello no debería impedir una mejora de la redacción de su primer párrafo, en términos que podrían parecerse a los siguientes:

"El militar que, en acto de servicio de armas, voluntaria o imprudentemente se embriagare o drogare, de modo que su capacidad para prestarlo desaparezca o disminuya, será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión".

Artículos 75 y 77

Establece el artículo 75 en su apartado primero lo siguiente:

"El militar que, en situación de conflicto armado o estado de sitio y por imprudencia grave, causare en bienes afectos a las Fuerzas Armadas o Guardia Civil los daños previstos en los artículos 264 a 266 del Código Penal, ocasionare que los medios o recursos de la Defensa o Seguridad nacionales caigan en poder del enemigo, o perjudicare gravemente una operación militar, será castigado con la pena de seis meses a cuatro años de prisión. Fuera de la situación de conflicto armado o estado de sitio se impondrá la pena de prisión de tres meses y un día a dos años o multa de dos a seis meses".

Por su parte, el artículo 77.1, apartado primero, tipifica la conducta de aquel militar que "ejecutare o no impidiere en lugar o establecimiento afecto a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil actos que puedan producir incendio o estragos, u originare un grave riesgo para la seguridad de la fuerza, unidad, establecimiento, buque de guerra, buque de la Guardia Civil o aeronave militar". Tales conductas se castigan tanto si se trata de actuaciones dolosas como imprudentes, puesto que en el artículo 77.2 se señala que "cuando los hechos relatados en los apartados anteriores se cometieren por imprudencia grave se impondrá la pena de tres meses y un día a seis meses de prisión o multa de dos a seis meses".

Se observa alguna dificultad a la hora de deslindar el delito de daños imprudentes contemplado en el artículo 75 (causar "en bienes afectos a las Fuerzas Armadas o Guardia Civil los daños previstos en los artículos 264 a 266 del Código Penal") y la comisión imprudente del delito tipificado en el artículo 77.1, 1º (ejecutar "en lugar o establecimiento afecto a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil actos que puedan producir incendio o estragos"). De este modo, una conducta consistente en causar daños mediante incendio (a los que alude el artículo 266 del Código Penal Común) de modo imprudente en un establecimiento afecto a las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil, podría ser constitutivo de ambos tipos penales, siendo las penas privativas de libertad previstas en uno y otro caso distintas.

Por otro lado, como observación de estilo, resultaría más adecuado que el artículo 77.2, en lugar de referirse a los hechos "relatados en los apartados anteriores", aludiese a los hechos "descritos" en tales apartados.

Artículo 76

El artículo 76 establece lo siguiente:

"El militar que no cumpliere una consigna general o por imprudencia dejare de observar una orden recibida será castigado, en situación de conflicto armado o estado de sitio, con la pena de prisión de cuatro meses a tres años. En los demás casos, si concurriere dolo o imprudencia grave y se causare grave riesgo o daño para el servicio, se impondrá la pena de tres meses y un día a seis meses de prisión o multa de dos a seis meses".

Este precepto se refiere a los delitos de desobediencia impropia y desobediencia culposa. El Consejo General del Poder Judicial señaló en su informe que los tipos recogidos en el citado artículo 76 deberían ubicarse sistemáticamente en el artículo 44, que tipifica el delito de desobediencia. Este artículo dispone lo siguiente:

"1. El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. Si se tratare de órdenes relativas al servicio de armas, se impondrá la pena de seis meses a seis años de prisión.

2. Cuando la desobediencia tenga lugar en situación de conflicto armado, estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas, se impondrá la pena de cinco a quince años de prisión.

3. No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley".

En el análisis de las observaciones formuladas por el Consejo General del Poder Judicial, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa rechaza el cambio de ubicación sistemática sugerido, por entender que "el delito de desobediencia es un delito contra la disciplina y las conductas incriminadas en el artículo 76 (no cumplir una consigna general o dejar de observar una orden por impudencia) afectan a los deberes del servicio (y a su eficacia), por lo que deben estar ubicados en los capítulos diferentes donde se protegen bienes jurídicos tan distintos".

Si, de acuerdo con el razonamiento esgrimido por la Secretaría General Técnica, se decide mantener la actual ubicación sistemática, se sugiere que para los delitos de desobediencia impropia y de desobediencia imprudente se contemple una remisión a la causa de atipicidad prevista en el artículo 44.3. Es decir, que se prevea la ausencia de responsabilidad criminal en el caso de que el acatamiento de una consigna general o de una orden "entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley". Todo ello, por supuesto, se entiende sin perjuicio de la observación que en su momento se formuló al propio artículo 44.3.

Disposición transitoria primera

La disposición transitoria primera tiene el siguiente tenor:

"Los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán éstas, previa audiencia del mismo".

Convendría que se incluyera en esta disposición una mención al modo en que se determina la ley más favorable, como es tradicional en las normas de Derecho penal transitorio (así, por ejemplo, en la disposición transitoria segunda del Código Penal común y en la disposición transitoria primera del anteproyecto de ley orgánica de modificación de dicho Código). De este modo, se sugiere añadir un segundo párrafo a esta disposición en el que se señale que "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código, así como la posibilidad de imponer medidas de seguridad".

Disposición transitoria segunda

La disposición transitoria segunda lleva por rúbrica "Rectificación de oficio de sentencias" y establece lo siguiente:

"Serán rectificadas de oficio las sentencias firmes no ejecutadas total o parcialmente que se hayan dictado antes de la vigencia de este Código, en las que conforme a él, hubiere correspondido la absolución o una condena más beneficiosa para el reo por aplicación taxativa de sus preceptos y no por el ejercicio del arbitrio judicial".

Aunque el Código Penal Militar que se pretende derogar se refiere, con idéntico tenor, a la "rectificación" de las sentencias firmes no ejecutadas, resultaría más correcto desde el punto de vista técnico -y en línea con lo establecido en el Código Penal común- que tanto el precepto como su título se refiriesen a la "revisión de sentencias firmes".

Por otro lado, de la lectura de la disposición segunda se desprende, sensu contrario, que las sentencias firmes dictadas antes de la entrada en vigor del nuevo Código y que ya hayan sido ejecutadas total o parcialmente no serán objeto de revisión, aunque conforme a dicho Código hubiera correspondido al reo la absolución o una condena más beneficiosa. A este respecto, tal vez convendría añadir, en línea con lo previsto tanto en el vigente Código Penal como en el proyecto de Ley Orgánica de modificación del mismo, que lo anterior se entiende "sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este Código".

Adición de una nueva disposición transitoria

El artículo 10.2 del anteproyecto se refiere a la reincidencia, señalando lo siguiente en su apartado primero:

"2. A los efectos de este Código, se entiende que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por delito comprendido en el mismo Título de este Código o en alguno de los previstos en el apartado 2 del artículo 9 de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza".

A la vista de este precepto, se advierte que existe reincidencia en los casos en los que aquél que es culpable conforme al nuevo Código ha sido ya condenado por otro delito de naturaleza idéntica tipificado en dicho Código, sin que se realice ninguna referencia al caso de que el culpable haya sido ya condenado por un delito de igual naturaleza pero tipificado, no en el nuevo Código, sino en el Código actualmente vigente y cuya derogación se pretende.

Por este motivo convendría introducir una nueva disposición transitoria en la que, de modo similar a lo que sucede en el vigente Código Penal Común (disposición transitoria séptima), se señale que, a efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el mismo Título del nuevo Código aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico.

Disposición final quinta

En su penúltima línea debe decirse "... el artículo 149.1.4ª y 29ª de la Constitución...".

Disposición final sexta

Se propone la siguiente redacción:

"La disposición final tercera y la disposición final cuarta no tienen carácter de ley orgánica."

Y en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial formulada al artículo 1.4.e) en el apartado B) de las consideraciones a él dedicadas y verificados en el texto de dicho precepto los ajustes correspondientes; y una vez valoradas las restantes observaciones, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar para su aprobación como proyecto de ley y ulterior remisión a las Cortes Generales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de mayo de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.