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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de febrero de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E., de 30 de diciembre de 2014, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto sobre los aparatos eléctricos y electrónicos y sus residuos.

De antecedentes resulta:

I / El preámbulo del proyecto recuerda como la primera regulación que se aprobó en la Unión Europea para el flujo de residuos de aparatos eléctricos y electrónicos fue la Directiva 2002/96/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de enero de 2003, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos (en adelante RAEE), iniciando las bases de un modelo de gestión que, por primera vez, planteaba la necesidad de diseñar aparatos más eficientes y menos contaminantes, que fueran más fáciles de tratar cuando se convirtieran en residuos, y que aplicaba el principio de la responsabilidad ampliada del productor de los aparatos eléctricos y electrónicos (en adelante AEE), como sujeto responsable de los costes que derivan de la gestión de los residuos procedentes de estos aparatos.

Pese a ello, los residuos procedentes de los aparatos eléctricos y electrónicos han continuado incrementándose, los ciclos de innovación son cada vez más breves y la sustitución de los aparatos se acelera, convirtiendo los AEE en una fuente creciente de residuos. La gestión de estos residuos requiere intensificar las medidas y esfuerzos de todos los Estados miembros de la Unión Europea dado que los componentes peligrosos que los AEE contienen siguen constituyendo un problema importante durante la fase de gestión de los residuos y, en algunos casos, el grado de reciclado es insuficiente. Sigue a esta situación una importante salida de RAEE fuera de la Unión de manera no controlada, lo que provoca que se desconozca cómo se gestionan finalmente estos residuos así como la pérdida de componentes con un valor económico significativo.

Como consecuencia de esta evolución, la Directiva 2002/96/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de enero, fue sustituida por la Directiva 2012/19/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos, que incorpora importantes mejoras en la gestión de RAEE en Europa. Dicha Directiva de 2012 incorpora los principios más actualizados de la legislación comunitaria marco en la materia, formulados en la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 (la denominada "Directiva marco de residuos") que recoge los planteamientos de uso eficiente de los recursos, de prevención y avance hacia la disociación del crecimiento económico y el incremento en la generación de residuos, así como el principio de jerarquía en la gestión de los residuos.

La nueva Directiva 2012/19/UE tiene como objetivos contribuir a la producción y consumo sostenibles mediante, de forma prioritaria, la prevención de la generación de RAEE y el fomento de técnicas de tratamiento como la preparación para la reutilización (PPR), pudiéndose afirmar que la reparación y reutilización de AEE son sectores ya a día de hoy generadores de empleo en Europa que, previsiblemente, seguirán evolucionando por su valor social y económico. Simultáneamente hay que continuar avanzando en el reciclado y otras formas de valorización de estos residuos, a fin de reducir la eliminación de RAEE al mínimo y de contribuir al uso eficiente de los recursos, teniendo en cuenta que en este sector es especialmente relevante la recuperación de las materias primas secundarias valiosas que contienen este tipo de residuos, a lo que se une que la Directiva pretende mejorar el comportamiento ambiental de todos los agentes que intervienen en el ciclo de vida de los AEE.

Aspectos destacados de la gestión de los RAEE a los que la nueva normativa comunitaria otorga una especial relevancia son su recogida (que ha de realizarse de manera separada a la del resto de residuos), las instalaciones adecuadas para su depósito y almacenamiento y el mantenimiento del principio de responsabilidad ampliada del productor, de manera que, en aplicación del principio "quien contamina paga", el fabricante del equipo eléctrico o electrónico tiene la obligación de asumir la financiación de la gestión de los residuos que proceden de sus aparatos.

En el derecho interno español el Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, sobre aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos, incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2002/96/CE, siendo la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, la que, a su vez, incorporó al ordenamiento interno la Directiva (marco de residuos) 2008/98/CE.

Por tanto, el presente Real Decreto, por un lado, transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2012/19/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio, y por otra, incluye las novedades de la Ley 22/2011, de 28 de julio, procediendo a derogar el Real Decreto vigente (el 208/2005) y a superar los problemas detectados en su aplicación e incluir la experiencia adquirida en este sector que ha tenido una evoluión muy rápida desde la publicación de aquella norma en el año 2005.

Hay que destacar la complejidad y la diversidad de los sectores afectados por la gestión de RAEE: fabricantes de productos muy diversos, distintos tipos de operadores que los distribuyen al por mayor y por menor hasta su venta al consumidor y otros gestores que llevan a cabo la recogida de los residuos que los aparatos generan y, a su vez, otros que intervienen en su almacenamiento y tratamiento. En este complejo contexto de agentes afectados, las imprecisiones o lagunas de la normativa anterior dieron lugar a aplicaciones e interpretaciones muy diversas, y, en definitiva, a una importante falta de concreción en los criterios básicos aplicables en todo el territorio del Estado.

Adicionalmente, hay que tener en cuenta las dificultades de las Administraciones competentes para obtener y controlar los datos completos sobre este tipo de residuos a lo largo del ciclo de vida de los productos y de los residuos mismos, debidas en parte a la ausencia de un instrumento de contabilización y trazabilidad único y homogéneo a nivel estatal sobre los residuos generados, recogidos, reciclados, valorizados y eliminados.

Por último, concluye el preámbulo, hay que mencionar el propio valor positivo en muchos casos de estos residuos o circunstancias como la crisis económica, que derivan en una gestión o traslado incontrolado de los mismos. Por ello resultan fundamentales los instrumentos de control y trazabilidad que este Real Decreto incluye, instrumentos que se completarán, para ser efectivos, con las labores de inspección y control por parte de las autoridades competentes, así como con la cooperación y coordinación de todas las autoridades implicadas, ambientales y aduaneras, y con la conexión de las diversas bases de datos que dan soporte a sus actividades.

La norma se estructura en once capítulos que quedan ordenados, fundamentalmente, siguiendo las etapas que van desde la aparición de los AEE en el mercado a la recogida y gestión de los residuos que estos aparatos generan -incluidos ellos mismos en cuanto dejan de usarse-, ofreciendo el siguiente detalle:

Capítulo I: Disposiciones generales (artículos 1 a 54) Capítulo II: Introducción en el mercado y comercialización de AEE

Sección 1ª. Obligaciones de los productores de AEE (artículos 6 a 10) Sección 2ª. Obligaciones de los distribuidores de AEE (artículo 11)

Capítulo III: Prevención de la generación de RAEE (artículos 12 a 14)

Capítulo IV: Recogida de RAEE

Sección 1ª. Recogida separada de RAEE. Disposiciones generales (artículos 15 a 18) Sección 2ª. Recogida separada de RAEE por las Entidades Locales y su gestión (artículos 19 a 21). Sección 3ª. Recogida separada de RAEE domésticos por los distribuidores y su gestión (artículos 22 a 24). Sección 4ª. Recogida separada de RAEE organizada por los productores de AEE (artículos 25 a 27) Sección 5ª. Recogida separada de RAEE por gestores de residuos (artículo 28) Sección 6ª. Objetivos de recogida separada de RAEE (artículo 29)

Capítulo V: Tratamiento de RAEE (artículos 30 a 33)

Capítulo VI: Traslados de RAEE (artículos 34 a 36)

Capítulo VII: Autorizaciones, comunicaciones y otras obligaciones de los gestores de RAEE (artículo 37)

Capítulo VIII: Responsabilidad ampliada del productor de AEE

Sección 1ª. Disposiciones generales (artículos 38 a 40) Sección 2ª. Obligaciones de los sistemas de responsabilidad ampliada del productor (artículos 41 y 42) Sección 3ª. Alcance de las obligaciones de la financiación de los productores de AEE (artículos 43 y 44) Sección 4ª. Garantías financieras de AEE domésticos (artículos 45 a 50) Capítulo IX: Obligaciones de información de las administraciones públicas (artículos 51 a 53)

Capítulo X: Coordinación en materia de RAEE (artículos 54 a 56)

Capítulo XI: Supervisión, control y vigilancia, inspección y régimen sancionador en la gestión de los RAEE (artículos 57 a 59)

Le siguen tres disposiciones adicionales (relativas a la recogida de RAEE domésticos que implique un riesgo sanitario o de seguridad, la aplicación de otra normativa y la financiación de la plataforma electrónica de gestión de RAEE); once disposiciones transitorias (que establecen sucesivamente regímenes transitorios de la aplicación de la futura norma en los diferentes ámbitos sobre los que se proyecta); una disposición derogatoria (la cual, conforme a su naturaleza, ordena la derogación del Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, sobre aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos); y cuatro disposiciones finales (de las que la primera señala el título competencial -dictándose la norma como legislación básica al amparo de los artículos 149.1.13ª y 23ª de la Constitución Española, relativos a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, así como a la legislación general básica en materia de medio ambiente, respectivamente-; la segunda declara que se procede a incorporar derecho de la Unión Europea; la tercera señala el procedimiento y atribuye potestades y competencias para el desarrollo, aplicación y adaptación del Real Decreto; y, finalmente, la cuarta ordena la entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado).

Se completa el texto del Real Decreto con XVIII Anexos, que versan sucesivamente sobre:

Anexo I: Categorías y subcategorías de AEE incluidos en el ámbito de aplicación del real decreto hasta el 14 de agosto de 2018. Anexo II: Lista indicativa de AEE que están comprendidos en las categorías y subcategorías del Anexo I. Anexo III: Categorías y subcategorías de AEE incluidos en el ámbito de aplicación del real decreto a partir del 15 de agosto de 2018. Anexo IV: Lista no exhaustiva de AEE que están comprendidos en las categorías del Anexo III. Anexo V: Símbolo para marcar AEE. Anexo VI: Información a efectos del Registro Integrado Industrial del artículo 8. Anexo VII: Requisitos para la recogida y el transporte de RAEE. Anexo VIII: Condiciones de almacenamiento, fracciones de recogida de RAEE y clasificación de los RAEE según códigos LER-RAEE. Anexo IX: Requisitos técnicos para la preparación para la reutilización. Anexo X: Contenido de la comunicación de las plataformas logísticas de la distribución. Anexo XI: Lista indicativa de la información del archivo cronológico sobre RAEE recogidos en la plataforma electrónica. Anexo XII: Contenido mínimo de la memoria resumen anual de los gestores de tratamiento de residuos de aparatos eléctricos y electrónicos. Anexo XIII: Requisitos para los tratamientos específicos de los RAEE. Anexo XIV: Objetivos mínimos de valorización y su cálculo. Anexo XV: Requisitos para distinguir el traslado de AEE usados de un traslado de RAEE. Anexo XVI: Lista indicativa de operaciones de valorización y tratamiento específico de RAEE. Anexo XVII: Condiciones para la autorización de sistemas de responsabilidad ampliada del productor y cálculo de la garantía financiera de los productores de AEE domésticos. Anexo XVIII: Informe anual de los productores de AEE a través de los sistemas de responsabilidad ampliada del productor.

II / Se completa el expediente con los siguientes documentos:

A) Referencias a versiones anteriores del proyecto, que no se acompañan aunque son invocadas por los intervinientes en sus alegaciones en los trámites de audiencia.

B) Correo de remisión del proyecto a las Comunidades Autónomas y entidades representativas de los sectores de fecha 28 de abril de 2014. Consta una segunda remisión de un nuevo proyecto en fecha 1 de agosto de 2014 a la que formularon alegaciones Madrid, Cataluña, Canarias, Castilla y León, Extremadura, Galicia, Andalucía y el País Vasco.

Figuran también alegaciones (además de unas conjuntas de Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores) del Area Metropolitana de Barcelona; Federación Española de Municipios y Provincias; Amigos de la Tierra; Coordinadora Estatal de Ciencias Ambientales; Organización de Consumidores y Usuarios; CEOE (Confederación Española de Organizaciones Empresariales); Federación Española de Comerciantes de Electrodomésticos; ANGED; Federación Andaluza de Electrodomésticos; ADIGITAL; AERESS (Asociación Española de Recuperadores de Economía Social y Solidaria); AGRESUR (Asociación de Gestores de Residuos); ASEGRE (Asociación de Empresas Gestoras de Residuos y Recursos Especiales); ASINCA (Asociación Industrial de Canarias); EWASTE Canarias, FER (Federación Española de la Recuperación y el Reciclaje); KOOPERA; Fundación Canarias Recicla; Tecnoresiduos S. L.; CNI (Confederación Nacional de Instaladores y Mantenedores); AMETIC (Asociación Multisectorial de Empresas de la Electrónica, las Tecnologías de la Información y la Comunicación); ANFALUM (Asociación Nacional de Fabricantes de Iluminación); ANFEL (Asociación Nacional de Fabricantes e Importadores de Electrodomésticos)- FAPE (Federación Española de Fabricantes de Pequeños Electrodomésticos); Electrolux Home Products España SAU; Asociación AMBILAMP; Fundación ECOLEC; ECOLUM (Fundación para el Reciclaje de Aparatos de Iluminación); Fundación ECO-RAEES (Sistema Integrado de Gestión de Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos); Fundación ECOTIC; ERP (European Recycling Platform); RECYCLYA; SIGAUS (Sistema Integrado de Gestión de Aceites Usados S. L.); SIGRAUTO e ICC Compliance Consulting. Algunos de los integrantes de los diversos grupos han presentado alegaciones conjuntas a las que califican de posición común.

Se da también constancia de numerosas reuniones bien con todos los sectores, bien con algunos específicos, para la discusión tanto de la situación y perspectivas como de las alternativas regulatorias ofrecidas por la Directiva.

C) Certificación del Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del departamento relativa a que el proyecto de referencia había estado expuesto para su participación pública en la página web del ministerio del 4 de agosto hasta el 30 de septiembre de 2014.

D) Certificación del Secretario del Consejo Asesor de Medio Ambiente acreditando que el proyecto fue sometido a audiencia de dicho órgano desde el 19 de septiembre al 13 de octubre de 2014.

E) Informes favorables de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (27 de agosto de 2014) y de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación (3 de septiembre de 2014); Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (adjuntando informe de la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición de 11 de septiembre de 2014, con observaciones de forma); Industria, Energía y Turismo (6 de octubre de 2014, con observaciones atendidas en parte); Interior (7 de octubre de 2014, con dos observaciones formales); Fomento (22 de octubre de 2014); Economía y Competitividad (17 de diciembre de 2014, quien lo valora positivamente al reducir cargas administrativas, aunque formula abundantes observaciones, gran parte de las cuales han sido incorporadas a la redacción final), habiendo sido solicitado (y reiterado) también a la Agencia Española de Protección de Datos sin que conste que haya sido emitido.

Consta también un informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, aprobado por su Consejo en la reunión de 2 de octubre de 2014, donde se formulan diversas observaciones, gran parte de las cuales han sido incorporadas a la versión final.

F) Aprobación previa otorgada el 29 de diciembre de 2014 por el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, conteniendo una observación al texto, referida a la financiación de la plataforma electrónica de gestión de RAEE, finalmente incorporada en la versión final.

G) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 29 de diciembre de 2014, manifestando haber participado en la elaboración de la norma, por lo que muestra su parecer favorable a la misma.

H) memoria del análisis de impacto normativo - de 30 de diciembre de 2014- donde, tras un resumen, se analiza la motivación, objetivos y alternativas; se examina su contenido, se realiza un análisis jurídico y se describe su tramitación; se añade que tiene un nulo impacto presupuestario para la Administración General del Estado y que su incidencia resultará positiva para la competencia, sin introducir nuevas cargas administrativas (que viene a reducir en todo caso, cuantificándose las mismas en 1.013.179 euros). El impacto en función del género a efectos de lo previsto en el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno se entiende igualmente nulo. Le sigue una tabla con el conjunto de alegaciones realizadas al proyecto, señalando si han sido estimadas e incorporadas a la versión final o no, justificando la razón de ello en cada caso.

I) Última versión del proyecto de Real Decreto, fechada el 30 de diciembre de 2014.

III/ Y, en tal estado de tramitación, dispuso V.E. la remisión del expediente al Consejo de Estado (acompañado de un índice numerado de documentos) en el que tuvo entrada el mismo día 30 de diciembre de 2014, calificado de urgente.

Una vez en el Consejo de Estado, solicitaron y les fue concedida audiencia ante el mismo hasta el 7 de enero de 2015 -luego prorrogada hasta el 12 de enero-, sobre la última versión del texto, a ERP, AMETIC, Fundación ECOTIC, CEOE y AMBILAMP, haciendo llegar en plazo sus alegaciones.

También solicitaron y les fue concedida audiencia hasta el 12 de enero SIGAUS y ECOASIMELEC (Fundación para la Gestión Ambiental de Aparatos Eléctricos y Electrónicos), aportando igualmente alegaciones.

Sin llegar a formular alegaciones solicitaron audiencia Political Inteligence y ANGED, consultando el expediente. Finalmente, formularon alegaciones incluso sin haber solicitado audiencia ANFEL- FAPE, ASEGRE, Fundación ECOLUM, ANFALUM y FER.

El 16 de enero de 2014 se recibió documentación complementaria consistente en un informe que, aunque había sido emitido en su momento (29 de agosto de 2014) no había sido remitido al Consejo de Estado, sobre el proyecto elaborado por la Fiscalía General del Estado el 21 de octubre de 2014 -en el que se formulan algunas observaciones a una versión anterior del proyecto (añadiendo que el proyecto es fruto de un "largo y laborioso esfuerzo")- y el informe elaborado por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Concluye dicho documento señalando que el fundamento competencial de la nueva norma debería sustentarse en el artículo 149.1 16ª y 23ª de la Constitución.

El 28 de enero de 2015 se recibió en el Consejo de Estado un extenso informe adicional denominado "Elementos del proyecto de Real Decreto de residuos de aparatos eléctricos y electrónicos y valoración de las alegaciones más relevantes al mismo", de 26 de enero de 2015, elaborado por los servicios técnicos del ministerio. El informe analiza, por un lado, de manera bastante más amplia que en la memoria varios de los problemas que se plantearon en la tramitación del expediente y las razones por las cuales el ministerio había optado por el texto del Reglamento (en particular se abordan el tratamiento de la preparación para reutilización, la publicación de los objetivos de recogida, la territorialización de dichos objetivos, la financiación de las campañas de concienciación, la solución dada a los aceites que contienen los AEE, el problema de las luminarias, y el tratamiento dado a las pilas incorporadas a las AEE) y, por otro lado, contiene también una ampliación de la valoración de las observaciones más importantes recibidas así como una nota de la Agencia de Residuos de Cataluña sobre la cuestión de las luminarias, de 30 de enero de 2006, a la que el citado informe hace referencia.

Por último el 30 de enero de 2015 el Ministerio envió otro informe adicional acerca de la transposición del apartado 1 del artículo 14 de la Directiva en relación con la solución dada por el proyecto de Real Decreto a la información de los costes del tratamiento de los RAEE que se pueden transmitir por el productor al consumidor en el momento de la venta de los AEE.

Al contenido más preciso de ambos informes se hará referencia, cuando proceda en las consideraciones del presente dictamen que se pasan a formular a continuación.

I / El Consejo de Estado, a través de su Comisión Permanente, emite el presente dictamen con carácter doblemente preceptivo, de acuerdo con el artículo 22.dos y tres de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al tratarse aquí, tanto de una disposición reglamentaria dictada en ejecución del Derecho de la Unión Europea como de un reglamento dictado en ejecución de una ley.

Se deriva lo primero de fundarse la futura norma en determinadas exigencias de la Directiva 2012/19/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos, que ha sustituido a la Directiva 2002/96/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de enero. Por su parte, la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, que a su vez transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2008/98/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que constituye el marco general de todo el derecho de residuos de la Unión Europea, necesita en esta materia del correspondiente desarrollo reglamentario, el cual viene a prestarse por la futura norma objeto del presente dictamen, que deroga simultáneamente el anterior Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, sobre aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos.

El dictamen se emite dentro de plazo de 15 días, que señala el artículo 19.1 de la Ley Orgánica 3/1980, para los remitidos con carácter urgente, habida cuenta de la fecha en que se remitieron por el Ministerio los informes adicionales a que se ha hecho referencia en el último párrafo de los antecedentes.

II / El procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general se ha ajustado en su tramitación a las previsiones del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Constan en el expediente referencias a las sucesivas versiones del proyecto (aunque habría sido deseable que se hubieran acompañado los textos mismos completos de las versiones iniciales, facilitando así la labor de examen del expediente y del proyecto a este Consejo de Estado, cuyo criterio se enriquece en la medida en que comprueba la evolución del modo en que se atiende a cada extremo regulado).

Consta también la memoria del análisis de impacto normativo, con el detalle del alcance regulador de su contenido y la información sobre la repercusión presupuestaria pública de la actuación acometida, conteniendo también el preceptivo informe de impacto de género, sin perjuicio de informes adicionales que aclaran diversos extremos de la misma y que han sido incorporados a última hora al expediente, lo que evidencia defectos en la elaboración de la versión final de la memoria que se abordan más abajo.

Igualmente constan en el expediente la aprobación previa del proyecto -según exige el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado- y la consulta a las Comunidades Autónomas y entidades representativas de los sectores, habiendo sido informado también por la Secretaría General Técnica de los diferentes ministerios más arriba referidos. También se ha producido el preceptivo informe del Consejo Asesor de Medio Ambiente, derivado de la exigencia del artículo 19.2.a) de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, al tratarse de un proyecto de reglamento con incidencia ambiental que tiene la condición de normativa básica.

Figura igualmente el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, aprobado por su Consejo constituido en Sala de Competencia, el cual resulta preceptivo por así disponerlo el artículo 5.2.a de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. El informe, como ya se ha dicho, es favorable en términos generales aunque formula diversas observaciones a ciertos extremos de la norma (en una versión anterior a la actual).

También se acompañó finalmente (con el texto ya en el Consejo de Estado), junto a un informe de la Fiscalía General del Estado que formuló observaciones sustancialmente atendidas en la versión final, el informe elaborado por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, el cual se establece por el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, conforme al cual será necesario informe previo del Ministerio de (Hacienda y) Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y el informe adicional a la memoria al que antes se ha hecho referencia.

Sin perjuicio de tal aportación final, también hubiera podido resultar válida aquí la apreciación que se contuvo en la tramitación del que fuera luego Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, y que ahora se viene a derogar, el cual fue objeto del dictamen del Consejo de Estado 206/2005, de 24 de febrero, en el que constaba un informe emitido por la entonces Dirección General de Cooperación Autonómica del Ministerio de Administraciones Públicas donde se concluía que "el Estado, al amparo de los títulos competenciales de que dispone ex artículo 149.1.23ª y 13ª de la Constitución, puede llevar a cabo una regulación de carácter básico como la globalmente contemplada en el presente proyecto". Fue ello aceptado por el Consejo de Estado, quien destacó que: "No suscita el proyecto problemas en lo que se refiere a su adecuación al sistema constitucional de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como ha puesto de manifiesto el Ministerio de Administraciones Públicas". Del mismo modo resulta ahora válida tal consideración, como se verá en el epígrafe III que examina los títulos competenciales.

Cabe destacar el elevado grado de participación -y de oposición, relativamente generalizada a muchos aspectos del proyecto- que ha registrado el proyecto, no solo en la fase de alegaciones de los sectores en el procedimiento ordinario de elaboración de la norma (bien en los trámites de audiencia pública o comunicación directa a las entidades representativas, debiendo apreciarse una muy elevada participación e interés en la formulación de observaciones, lo que dice mucho de la relevancia de la nueva ordenación y la cualificada posición de los intervinientes, sean instituciones, sindicatos, asociaciones, distribuidores, gestores, productores, instaladores o cualesquiera otros afectados) sino también, y ello es lo que ahora interesa resaltar, ante el Consejo de Estado.

En las alegaciones finales algunos intervinientes, en concreto la CEOE, ha alegado que en el texto definitivo se había introducido una cuestión que no estaba hasta entonces en los borradores anteriores. Se trata, según la misma, del punto relativo a quién debe financiar, no tanto la recogida de las pilas no extraíbles de los AEE, que claramente corresponde a los Sistemas previstos en el presente Real Decreto para los AEE, sino su tratamiento, una vez extraídas, por los gestores y plantas que se dedican al tratamiento de todo tipo de pilas y en concreto de las extraíbles. Sugiere que, al tratarse de un tema nuevo, no se incluya en este Real Decreto. Discrepa el parecer del Consejo de Estado de esta apreciación. La cuestión de cómo tratar en el marco del presente proyecto a las pilas, extraíbles o no, que se incorporan a los AEE ha sido muy ampliamente debatida en el expediente como se verá en el apartado dedicado a la misma en las consideraciones posteriores del presente dictamen. Que el texto definitivo del proyecto haya optado en concreto por una solución que, aunque barajada y discutida previamente, no estaba tan clara en los borradores anteriores no quiere decir, en absoluto, que ello implique defectos o vicios de tramitación ni menoscabo, ni mucho menos infracción, del principio de audiencia a los sectores interesados. La audiencia en los procedimientos de elaboración de disposiciones de carácter general (artículos 105 de la Constitución y 24 de la Ley 50/1997) no puede llevar a entender que cualquier cambio en los textos definitivos de los proyectos tenga que volver a someterse de nuevo a los procedimientos de audiencia [La obligación de dar audiencia acerca de los informes y posibles soluciones definitivas es mucho más rígida en la emisión de actos administrativos y ni siquiera en estos la propuesta final se somete a audiencia, aunque si lo hacen los informes emitidos hasta el momento anterior a la propuesta]. Además la amplia audiencia concedida a cuantos interesados la han solicitado una vez el expediente se encontraba en este Consejo de Estado, incluso pese a la declaración de urgencia en la emisión del dictamen, ha permitido, tanto a este interesado como al resto de ellos expresar su opinión acerca del contenido incluso del texto definitivo.

Con todo, debe llamar la atención este Consejo de Estado acerca de la necesidad, más allá de la conveniencia, de redactar las memorias de impacto de manera mucho más exhaustiva y detallada. Gran parte de la reacción frente a los borradores y texto final de la norma remitida en consulta generada por distintos sectores (productores, distribuidores, etc.) tiene su fundamento en que no se han explicado de manera mínimamente satisfactoria en dicha memoria las razones de legalidad, o en su caso de oportunidad, que sirven de fundamento a muchas de las complejas decisiones adoptadas e integradas en la redacción de los artículos y anexos del proyecto de Real Decreto, lo que ha motivado la prolongación quizás innecesaria de la fase final de la tramitación cuando, estando vencido el plazo para la transposición de la Directiva, podría haberse promulgado y publicado el Real Decreto con anterioridad,

Solo los dos informes incorporados de oficio al expediente en 28 y 30 de enero de 2015 ofrecen esa motivación. Por tanto, además de la recomendación hacia el futuro de incorporar este tipo de contenidos a la memoria en la fase de la elaboración final del texto definitivo del correspondiente proyecto de reglamento (o anteproyecto de ley), con la que debe aquélla concordar siempre, en el presente expediente deben quedar incorporados ambos informes al expediente, siendo incluso preferible que, antes de elevar el proyecto al Consejo de Ministros para su aprobación, se incorpore la casi totalidad de sus contenidos a dicha memoria. Y ello porque sería desafortunado que, habiéndose desplegado esfuerzos considerables en la elaboración del proyecto de Real Decreto, incluida la participación y diálogo real con los múltiples sectores económicos interesados y otras organizaciones representativas de distintos intereses, las dudas de legalidad que plantea el texto definitivo del proyecto no queden aclaradas mediante una clara constancia de la posición del departamento proponente (y en último término del Consejo de Ministros cuando se apruebe el Real Decreto) frente a las mismas como ejemplo de ausencia total de arbitrariedad alguna y prueba de que se actúa razonablemente dentro de los márgenes de discrecionalidad que el derecho de la Unión otorga al Reino de España como Estado miembro y que el artículo 97 de la Constitución -y en este caso en particular, la Ley 22/2011- otorgan para el correcto uso de la potestad reglamentaria, aumentando, por su simple ausencia de motivación en la memoria, el riesgo de potencial anulación por los Tribunales Contencioso-Administrativos ante la falta de claridad o de constancia de los fundamentos legales que amparan los distintos preceptos y el riesgo de conflictos con la Comisión Europea.

Debe, además, recordarse que el plazo de transposición de la Directiva expiró el pasado 14 de febrero de 2014, por lo que debe este Consejo de Estado insistir de nuevo en la necesidad de tramitar más rápidamente los proyectos de normas de transposición de Directivas sujetas a plazos determinados bien conocidos, siendo desafortunado que la urgencia declarada por V. E. haya restado tiempo para examinar en todos los ínfimos detalles posibles (que paradójicamente son los que luego acaban generando litigios ante el TJUE) el texto a efectos de compararlo, también en sus ínfimos detalles, con el de la Directiva.

III / En cuanto a la habilitación competencial, y pese a la posición de la Dirección General de Coordinación con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, que abogaba por incorporar el 149.1.16ª (Bases y coordinación general de la sanidad), suprimiendo el 149.1.13ª (Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica), se ha preferido mantener la referencia a los títulos 149.1.13ª y 23ª (legislación básica sobre protección del medio ambiente). Comparte el Consejo de Estado esta apreciación no solo por mantener la habilitación competencial que ya se recogía en el Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, que se viene a sustituir, sino porque resulta singularmente afectada la actividad general económica por la implantación del nuevo sistema (estándolo ya por el anterior, en todo caso).

IV / Respecto al rango de la norma, dispone el apartado 1 de la disposición final tercera ("Habilitación para el desarrollo reglamentario") de la Ley 22/2011 que:

"Se faculta al Gobierno de la Nación para dictar, en el ámbito de sus competencias, las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de esta Ley y, en particular, para:

a) Desarrollar reglamentariamente la Comisión de coordinación en materia de residuos prevista en el artículo 13 y el Registro de producción y gestión de residuos al que se refiere el artículo 39. b) Desarrollar reglamentariamente las garantías financieras previstas en esta Ley. c) Establecer normas para los diferentes tipos de residuos, en las que se fijarán disposiciones particulares relativas a su producción y gestión. Asimismo, se podrán establecer reglas específicas para la implantación de sistemas de depósito para productos reutilizables y, en particular, para envases reutilizables de cervezas, bebidas refrescantes y aguas de bebida envasadas. d) Actualizar la cuantía de las multas establecidas en el artículo 47."

Existe pues suficiente habilitación de potestad reglamentaria, sin perjuicio de que en otros artículos de la citada Ley 22/2011 hay también habilitaciones expresas adicionales de potestad reglamentaria, en concreto tanto en la determinación de las obligaciones generales de los productores y distribuidores de productos generadores de residuos como de los gestores de éstos, así como en la regulación en dicha ley del marco al que deben sujetarse los sistemas colectivos de responsabilidad ampliada (Sistemas Integrados de Gestión, en adelante Sistemas) del productor de productos que generan residuos (artículos 31 y 32, que constituyen el Título IV de la ley). A ellos se hará referencia en las observaciones al fondo del contenido del proyecto de Real Decreto, lo que se pasa a hacer a continuación.

V / Entrando ya en el examen de las principales cuestiones de oportunidad y de legalidad que plantea el fondo del proyecto y que merecen objeto de consideración, hay que partir de que su finalidad última es doble: ofrecer adecuado cumplimiento a las obligaciones derivadas de la nueva regulación de la Unión Europea y aprovechar la experiencia acumulada en los años anteriores para diseñar un nuevo modelo de gestión de RAEE que propicie una mejor protección del medio ambiente y responda a las necesidades de este flujo de residuos, a la hora de la nueva legislación general de residuos, Ley 22/2011, cuyos principios han sido incorporados al proyecto de Real Decreto.

Ciertamente, el problema de los RAEE no es solo acometible a través de la regulación de los propios residuos, sino más bien debería serlo acometiendo reformas supletorias acerca de las características mismas de los AEE y, sobre todo, de su obsolescencia programada, técnica de producción industrial que, si bien cuenta desde principios del siglo XX con enorme peso desde su introducción como esencia de la fabricación industrial [en automóviles, aunque en su vertiente social -imposición de modas vinculadas al diseño industrial- por General Motors frente a Ford; posteriormente vendría su traslado a la obsolescencia de los componentes mismos para que no se puedan reparar sino que se deba sustituir el AEE íntegramente, característico de la producción industrial de finales del siglo pasado y ya bastante generalizada en el siglo XXI, dadas las modernas tecnologías -incluidas las TIC-], lleva camino de convertirse en un problema mayúsculo porque lo que es motor de la economía puede acabar convirtiéndose en ingestionable cantidad de residuos.

Ello obliga a plantear políticas adicionales conjuntas con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo de regulación de los productos y procesos de producción, políticas que, además, afectan de pleno al mercado interior y, por tanto, son esencialmente europeas. Pero el hecho de que su alcance esté alejado del tratamiento de los RAEE no puede servir de excusa para dejar de tenerlo en cuenta de cara a futuras medidas y normas de políticas públicas en la materia ya que mientras no se acometan aquellas, los AEE no encontrarán solución definitiva.

Además, tampoco se dice nada ni en la memoria ni en el preámbulo acerca del ingente problema que el traslado de estos residuos (por falta de tratamiento económicamente barato en los países industrializados) a países en vías de desarrollo, particularmente África, están generando incluso pese al contexto global que intenta impedirlo desde 1989 a través del Convenio de Basilea. Ello no obstante, dado que la nueva regulación del régimen de traslado de residuos está pendiente de que la Comisión Europea adopte los actos delegados a este efecto previstos en el artículo 10.3 de la Directiva, sin perjuicio de que ciertamente constituye un incentivo para su tratamiento ambientalmente correcto el que en el artículo 32.7 se condicione su cómputo dentro de los objetivos de valorización, solo "cuando, cumpliendo con los Reglamentos (CE) nº 1013/2006 y (CE) nº 1418/2007 de traslado de residuos, el operador del traslado pueda demostrar que el tratamiento se realiza en condiciones equivalentes". Es de esperar que un control más estricto de la propia Unión Europea, que es la competente para regularlos, tienda a poner las bases para la solución de este problema.

Volviendo, pues al ámbito y objeto del proyecto sometido a consulta, en concreto entre los objetivos inmediatos pueden destacarse el establecimiento de una regulación más clara que aumente el nivel de seguridad jurídica y establezca una descripción detallada de las obligaciones de los usuarios, fabricantes, representantes autorizados, importadores, distribuidores y gestores; integrar un único instrumento de control de datos de RAEE de ámbito autonómico y estatal que permita conocer el cumplimiento de los objetivos en esta materia y garantice la trazabilidad del residuo y su adecuada gestión; promover la reutilización y la preparación para la reutilización, estimulando la creación de centros de reutilización y la generación de empleo en este sector y estableciendo objetivos de preparación para la reutilización; aportar fiabilidad y sistematizar las obligaciones de información de los productores de AEE y gestores de RAEE sobre preparación de la reutilización, recogida y valorización de los RAEE en todo el territorio, garantizando la homogeneidad de los criterios de gestión de los RAEE así como la unidad de mercado; y optimizar económicamente y hacer eficiente la gestión de los RAEE bajo la responsabilidad ampliada del productor en un marco que garantice la competitividad del sector de los fabricantes de AEE y de los gestores de RAEE.

Se pretenden alcanzar estos exigentes fines mediante la definición de un nuevo modelo de gestión de RAEE que permita garantizar la protección medioambiental y que actualice y mejore el actual modelo, manteniendo los elementos que han constituido un claro éxito y evitando los errores cometidos, con la finalidad de que España cumpla los objetivos y requisitos comunitarios en esta materia de manera eficiente, optimizando frente a los recursos aportados por los productores de AEE, en el marco de la responsabilidad ampliada del productor, a la luz de la evolución del sector y del tipo de residuos generados.

Las novedades más destacadas respecto al sistema actual podrían sintetizarse en una doble perspectiva ya que junto a las sustantivas hay otras institucionales. En concreto, desde esta óptica institucional, destaca la constitución de un Grupo de trabajo dependiente de la Comisión de coordinación en materia de residuos, actuando a través de dos instrumentos: una Plataforma electrónica (que, sistematizando la información sobre los residuos, los computará y garantizará la trazabilidad de los mismos, permitiendo la participación de los agentes relacionados con los RAEE) y una Oficina de asignación de recogidas, gestionada directamente por los productores de AEE. Igualmente destaca en este apartado la posibilidad de que las entidades locales encomienden la gestión de residuos directamente a los productores de AEE o a los gestores de RAEE.

Bajo una perspectiva sustantiva las innovaciones serían la incorporación de los distribuidores como elemento clave de la recogida de RAEE, la regulación de los requisitos técnicos homogéneos a exigir a las instalaciones de tratamiento de residuos en todo el territorio nacional (armonizando la concesión de autorizaciones por las autoridades competentes y evitando distorsiones de mercados), la unificación de criterios para la autorización de los sistemas colectivos de responsabilidad ampliada del productor (especialmente en materia de garantías financieras y calidad de los datos), la modificación de las categorías de los AEE (que pasan a agruparse en 7 categorías frente a las 10 existentes en la actualidad), la imposición a los grandes distribuidores con zona de ventas superior a 400 m2 de la obligación de recoger RAEE muy pequeños usados, la incorporación de la distinción entre AEE usado y RAEE y la previsión de entrega de los aparatos usados por los usuarios a los comercios de segunda mano. Finalmente, cabe destacar separadamente el desarrollo y concreción de muchas de las obligaciones derivadas de la responsabilidad ampliada del productor de cara a que los Sistemas organizados por los productores y autorizados por las Comunidades Autónomas sean más eficientes, operativos, transparentes y fiables.

Desde una primera consideración general de conjunto, el proyecto ha de ser valorado positivamente., lo que no empece a la formulación de observaciones que se hacen a continuación tanto puramente a su forma como a su contenido.

En cuanto a la técnica normativa, interesa destacar, en primer lugar, y por lo que respecta a la propia denominación del proyecto, que se estima correcto que su denominación final haya sido la actual, pues resulta aquélla que refleja "con exactitud y precisión la materia regulada, de modo que permita hacerse una idea de su contenido y diferenciarlo de cualquier otra disposición", de acuerdo con la regla 7 de las directrices de técnica normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, ya que el título contenido en el propio oficio de remisión de V. E. (el del penúltimo proyecto: "Real Decreto sobre los aparatos eléctricos y electrónicos y sus residuos") parecía más bien atender a los aparatos eléctricos y electrónicos en general, además de a sus residuos, sin diferenciarse claramente de otra normativa que pueda regular otros aspectos de la vida de estos aparatos (a título de ejemplo, citado por el Ministerio de Economía y Competitividad en sus alegaciones sobre este particular, el Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, que sigue estando en vigor para ocuparse de esta cuestión como desarrollo directo de la Directiva que también es específica en esta materia -la Directiva 2011/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011-). Además, la propia Directiva 2012/19/UE que se transpone ofrece una denominación similar a la del actual proyecto.

Con carácter general conviene una lectura atenta y detenida de todo el texto, donde se contienen (posiblemente por la acelerada revisión final que condujo a la versión de 30 de diciembre de 2014) errores ortográficos simples tanto en el cuerpo de la norma como en los anexos, cuidando muy especialmente la correspondencia de los artículos entre sí y con los Anexos y sus partes, a la vista de la relevante serie de obligaciones formales y materiales que se incluyen en estos últimos.

Por su parte, las normas que sean citadas deben ser objeto de mención completa la primera vez que se invoquen. Así, por ejemplo, en el artículo 31.4 debe decirse "Real Decreto 239/2013, de 5 de abril, por el que se establecen las normas para la aplicación del Reglamento (CE) n.º 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS), y por el que se derogan el Reglamento (CE) n.º 761/2001 y las Decisiones 2001/681/CE y 2006/193/CE de la Comisión".

Sin perjuicio de las observaciones que se formulan a la redacción del preámbulo y algunos preceptos más adelante, en el epígrafe V.3, estima este Consejo de Estado conveniente hacer, en primer lugar, unas consideraciones de carácter general sobre problemas estructurales que plantea el texto sometido a consulta, epígrafe V.1, y otras en cuanto al problema planteado por los preceptos que abordan el tratamiento que debe darse a algunos de los componentes de los AEE tales como las luminarias, los aceites industriales, las pilas y los AEE y RAEE incorporados a equipos más grandes (típicamente a los vehículos cuando éstos quedan fuera de uso), epígrafe V.2.

V.1.- Observaciones de carácter general

V.1.A.- La cuestión de la visibilidad para los consumidores del coste del tratamiento de los RAEE en el momento de la venta de los aparatos.

En relación con el artículo 7 (obligaciones de marcado de los AEE y de información) se han planteado dos cuestiones íntimamente ligadas entre sí: A.- la legalidad (y oportunidad) o no de introducir como obligación expresa de los operadores la información sobre los costes imputados por la recogida y tratamiento del residuo ("visible fees" o "costes visibles"); y B.- la legalidad (y oportunidad) de prohibir a los productores que suministren dicha información a los consumidores.

A.- Respecto de si debe o no ser obligatorio para los productores informar a los compradores de los costes de gestión de los residuos, el proyecto opta por no incorporar tal obligación, manteniendo la redacción actual. La Directiva señala que: "Los Estados miembros podrán imponer a los productores que informen a los compradores, en el momento de la venta de productos nuevos, sobre los costes de recogida, tratamiento y eliminación de forma respetuosa con el medio ambiente. Estos costes no deberán superar las mejores estimaciones de los costes reales en que se haya incurrido" (artículo 14.1).

Se trata de una innovación por comparación con lo que disponía la Directiva anterior de 2002 en la que se señalaba que "durante un período transitorio se debe permitir que los productores puedan informar voluntariamente a los compradores, en el momento de la venta de los productos nuevos, de los costes de recogida, tratamiento y eliminación respetuosa con el medio ambiente de los residuos históricos. Los productores que se acojan a esta disposición deben garantizar que los costes mencionados no superen los costes en que verdaderamente hayan incurrido" (razonamiento nº 20). Así pues, en principio, según la Directiva de 2002, "los costes de recogida, tratamiento y eliminación respetuosa con el medio ambiente no se indicarán a los consumidores de manera separada en el momento de la venta de los productos nuevos" (artículo 8.2 último párrafo), si bien "los Estados miembros garantizarán que, durante un período transitorio de 8 años (10 años para la categoría 1 del anexo I A) a partir de la entrada en vigor de la presente Directiva, los productores tengan la posibilidad de informar a los usuarios en el momento de la venta de los productos nuevos de los costes de recogida, tratamiento y eliminación respetuosa con el medio ambiente. Estos costes no deberán superar los costes en que verdaderamente se haya incurrido" (artículo 8.3, segundo párrafo).

La funcionalidad de este sistema para el régimen "transitorio", es decir, para los residuos que se generarían durante los siguientes 8-10 años de entrada en vigor de la Directiva de 2002, considerando que en 8 años ya habrían desaparecido como residuos los aparatos tecnológicos puestos en el mercado antes de 2002, y que en 10 años lo habrían hecho los grandes aparatos electrodomésticos, consistía en hacer posible costear su gestión conjuntamente por todos los productores ya que no habían tenido la oportunidad de incidir en su diseño ni en los componentes o materiales que contenían. Este coste se establecía a través de unos costes fijos comunes (denominada en la bibliografía como "flat fee" o "costes fijos"), tasa común a pagar entre todos y que debía de desaparecer pasado dicho plazo para que, posteriormente, cada productor pasara a ser responsable de pagar por los residuos de los productos que él mismo hubiera puesto en el mercado a partir de la entrada en vigor de la Directiva. En España el Real Decreto 208/2005 que ahora se va a derogar y que transpuso la Directiva de 2002, optó en su disposición transitoria única por obligar a los productores a que en la factura se informara a los usuarios sobre la repercusión en su precio final de los costes de gestión de los residuos históricos en el periodo transitorio: "En los aparatos puestos en el mercado a partir de la entrada en vigor de este real decreto, los productores deberán informar a los usuarios sobre la repercusión en su precio final de los costes de gestión de los aparatos existentes en el mercado antes del 13 de agosto de 2005, cuando devengan residuos. Dicha información deberá especificarse en la factura. Dicha obligación podrá mantenerse hasta el 13 de febrero del año 2011, salvo para los aparatos incluidos en la categoría 1 del anexo I, respecto de los cuales podrá prorrogarse hasta el 13 de febrero del año 2013", disposición que fue modificada por el artículo 13.7 del Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo,: "En los aparatos puestos en el mercado a partir de la entrada en vigor de este real decreto, los productores deberán informar a los usuarios sobre la repercusión en su precio final de los costes de gestión de los aparatos existentes en el mercado antes del 13 de agosto de 2005, cuando devengan residuos, los cuales no superarán los costes en que efectivamente se haya incurrido. Dicha información deberá especificarse en la factura. Dicha obligación podrá mantenerse hasta el 13 de febrero del año 2011, salvo para los aparatos incluidos en la categoría 1 del anexo I, respecto de los cuales podrá prorrogarse hasta el 13 de febrero del año 2013" (el subrayado se corresponde con lo modificado).

Así pues, desde la perspectiva del derecho de la Unión, y habiendo desaparecido el régimen transitorio y por tanto, quedando solo pendiente el régimen de información de costes para cada productor y por aparatos producidos después de la entrada en vigor de la Directiva de 2002, es claro que en principio, ya que así lo dispone el artículo 14.1 de la nueva Directiva 2012/19/UE sin excepciones, no se impone a España el deber de obligar a los productores a incluir dicha información. Queda en principio sujeto al margen de discrecionalidad permitido a los Estados miembros el obligar a los productores a informar y, por tanto, el Real Decreto puede optar por no imponer esa obligación. Desde la perspectiva del derecho estatal, la Ley 22/2011 adopta en su artículo 31.2.h) el mismo criterio de la Directiva y ello con carácter general y no solo para estos residuos. Determina el mismo que: "En aplicación de la responsabilidad ampliada y con la finalidad de promover la prevención y de mejorar la reutilización, el reciclado y la valorización de residuos, los productores de productos que con el uso se convierten en residuos podrán ser obligados a: (...) h) Informar sobre la repercusión económica en el producto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la responsabilidad ampliada".

Por tanto, tampoco desde la perspectiva del derecho interno está obligado el Gobierno, en la regulación de los Sistemas de responsabilidad ampliada del productor del producto (recuérdese que el artículo 31 es el primero del título IV dedicado a la misma, como ya se dijo), a imponer a los productores esta obligación de informar de los costes de gestión en las ventas, sea a los distribuidores intermedios, sea al consumidor final.

De nuevo, el Real Decreto se mueve pues dentro de la legalidad interna.

B.- El proyecto, sin embargo, va mucho más lejos, ya que no se limita a no imponer la obligatoriedad de incluir dicha información, ni siquiera para los residuos "históricos", dando por finalizado el periodo transitorio a estos efectos, sino que prohíbe a los productores informar, incluso voluntariamente, sobre dichos costes. El artículo 41.6 señala que: "Los productores no indicarán, como información a los compradores intermedios y finales, en el momento de la venta de los AEE nuevos, la estimación de los costes en que se incurrirá en la gestión de los RAEE que estos aparatos generen", lo que es una simple prohibición por el claro carácter imperativo del precepto como reconoce el ministerio proponente y así lo han entendido todos los representantes de los sectores afectados.

Desde la perspectiva de la oportunidad de la medida, el expediente, ni en la memoria ni en el preámbulo, explica las razones de dicha prohibición. El resumen de las observaciones elevadas por los sectores interesados y su evaluación se limitaba a decir que solo habrían introducido esta obligación de informar hasta ahora un muy reducido número de países de la Unión Europea, estimándose que tal extremo puede generar distorsión, quedando convertido en un margen comercial entre productores y distribuidores, sin que haya aportado beneficios ambientales. Esta cantidad recaudada por los productores en el precio de todos los productos que ponen en el mercado no se ha destinado a financiar la gestión de los residuos (entre otras cosas porque se recoge muy poco residuo) y se ha convertido en un margen fijo de beneficio adicional para el productor. También, se dice y se ha estimado motivador de la decisión, que se desconoce la forma de cálculo de este coste visible, así como el seguimiento de la financiación que se obtiene a través de dicho coste. Pudiendo convertirse en una fuente de fraude, los distribuidores han manifestado reiteradamente que para ellos es imposible incluir la información de este coste en los tickets o facturas de cada aparato, señalando igualmente el sector de la distribución que es totalmente contrario al establecimiento del coste visible. Sin embargo. en el informe adicional incorporado al expediente el 30 de enero de 2015 se proporcionan datos y argumentos adicionales que constituyen un desarrollo de lo indicado en el resumen anterior.

Según el mismo, la fundamentación de la razonabilidad de la prohibición obedece a cuatro grupos de fundamentos:

B.1.- Por un lado se basa en el análisis de cómo ha operado la información de costes hasta la fecha. Para empezar, desde 2005, solo se ha informado de los costes de la gestión entre los productores y distribuidores y nunca llegó a ser una información que llegara hasta el consumidor, que es una de las condiciones que imponía la Directiva de 2002 y el Real Decreto de 2005 para los residuos "históricos" (ninguna Comunidad Autónoma ni los organismos competentes en vigilancia del mercado, en concreto el ministerio y las consejerías con competencias en materia de industria, han sancionado a ningún productor por ello). Además, ha funcionado como un margen comercial entre productores y distribuidores ya que en realidad los productores los toman como un coste fijo suyo, sobre el que el distribuidor no puede negociar ninguna rebaja, cantidad que es recaudada por los productores en el precio de todos los productos que ponen en el mercado, pero que no refleja y no se deriva de la gestión de residuos ya realizada (pese a que la norma, al menos desde 2010, obligaba que los costes "no deberán superar los costes en que verdaderamente se haya incurrido") y que se ha recaudado por anticipado, cuando, en aplicación de la Directiva, debería de informarse una vez realizada la gestión y con base en los costes estimados derivados de las etapas de la misma; es más, "ni su cálculo es conocido ni inferido a través de ninguna metodología que los productores hayan presentado en sus autorizaciones". Incluso se informa de que es especialmente el sector de los fabricantes de electrodomésticos el que mayor margen de incumplimiento de los objetivos de recogida de la Unión presenta, pese a que había recaudado de antemano grandes cantidades de fondos, lo que lleva a la conclusión de que no se ha destinado lo recaudado a la recogida de los residuos que se han venido generando, no conociéndose el destino del mismo por lo que "se está investigando si pudiera inferirse algún tipo de fraude económico [ya que], según algunas fuentes los productores podrían haber estado ingresando unos 300 millones de España anualmente y destinando a la gestión de los residuos, según las memorias de los sistemas colectivos, unos 65 millones. El destino del resto del dinero es desconocido, puede que se encuentre en inversiones bancarias (fondos de inversión) o destinados a los beneficios netos de los productores o dedicados a futuribles gestiones de residuos, mezclando aspectos relacionados con "información", "financiación" y "garantías financieras". Adicionalmente, se añade, solo se ha aplicado en algunas categorías de aparatos (grandes aparatos electrodomésticos).

B.2.- Por otro lado, abstracción hecha de este precedente y de cara al futuro, la inclusión de esta información no tiene fundamento porque, se dice, todos los costes de todos los aparatos de una misma categoría no son iguales. En el caso de los residuos históricos (donde el coste se repartía igualmente entre los productores, estableciendo unos costes fijos que definirían la denominada "tasa visible") sí podía serlo pero ahora los residuos cuya gestión se financie han de tener costes diferentes. Los Sistemas colectivos son diferentes, tienen organizaciones distintas, los productores incluyen en sus productos materiales distintos y con distinto ecodiseño, los costes de tratamiento son diferentes si los residuos tienen retardantes de llama que si no los tienen, no es lo mismo un aparato que tiene la pila incorporada y no es extraíble, de otro que no la tiene, etc. ..., es decir, que las características de los residuos en este flujo son muy diferentes según los productos mismos y otras variables pues se trata de unos aparatos que tienen gran diversidad de materiales por lo que no es de extrañar que haya multiplicidad de Sistemas colectivos (en España en la actualidad hay 12, y podría haber más en el futuro; en Inglaterra hay más de 42, o en Alemania, más de 50, mientras en otros países hay más bien "un modelo monopolístico", como en Francia, Suecia o Bélgica, donde solo hay 3, 4 o 5 sistemas).

Desde la perspectiva de la información al usuario, sería incomprensible para él que a la hora de optar por dos aparatos electrónicos distintos (ya sean neveras, TV, smartphones..), viera que el coste de la gestión de los residuos es el mismo, sin diferenciar la marca porque si fuera coste real cada aparato debería de tener un dato distinto, dependiendo de su ecodiseño y del coste real estimado de la gestión actual de los residuos precisamente de ese aparato. En suma, este sector no es equivalente a otros (neumáticos, envases, aceites) donde la diversidad de materiales y costes de la gestión de los residuos es más homogénea, no juega un papel tan relevante la competitividad del sector (ecodiseño, sobre todo) y un coste fijo puede asumirse con mayor naturalidad. No puede pues haber una tasa fija. "De haberla, no tendría sentido que hubiera 12 Sistemas Integrados de Gestión, con uno valdría, e incluso si hubiera una tasa fija única, podría ser asumida por una gestión pública y no privada (donde incluso se podrían haber pactado los precios y necesitarse un estudio sobre el efecto en la competencia del sector de la gestión de los residuos)".

Este argumento se traslada incluso en el tiempo dado que, siendo distinto el valor de los materiales reciclables, el valor actual no será el mismo dentro de 10 o 14 años cuando el producto se recicle por lo que el costo actual en el momento de venta del producto es imposible que refleje la realidad del coste de su reciclaje futuro.

B.3.- Otros argumentos radican en que el coste de trasladar la información al consumidor es inasumible para el sector de la distribución ya que reflejar esa información al ticket o factura obligaría a tener que cambiar todos los sistemas informáticos y administrativos de gestión de la facturación, factor que tiene tal peso que "en las negociaciones del texto, se ha llegado a un acuerdo con la distribución para que no figure en la factura, aunque estarían abiertos, según sus propias propuestas a admitir otro tipo de información".

B.4.- Un último grupo de fundamentos reside en que todo el conjunto del Real Decreto proyectado contiene mecanismos que, sumados todos ellos, garantizan una total transparencia de los datos económicos de los productores y de los gastos en que se incurren derivados de la gestión de los RAEE (sobre todo debido a la funcionalidad que se espera de la Plataforma electrónica, una de sus principales novedades) a través de las obligaciones de información en materia económica que han de suministrarse diariamente y de la información que debe suministrarse anualmente a todas las Comunidades Autónomas y a la Comisión de coordinación en materia de residuos y tal y como establece, específicamente, el Anexo XVIII; información que es absolutamente fiable y no arbitraria, al contrario de como se había planteado la tasa visible en el pasado.

Muchos de estos argumentos no resultan del todo convincentes, esencialmente porque en el fondo es el coste para cada productor de lo que le cuesta participar en el Sistema dentro del que opere lo que para él es el coste de gestión de los RAEE derivados de los AEE por él producidos y ese coste í lo sabe porque es el que le cobra a él mismo el Sistema, y algo bien distinto es el control real de los Sistemas que son entidades sin ánimo de lucro -y que como tales deben ser controladas- y de que lo recaudado por el productor vaya en su 100% al Sistema, de manera que ni los Sistemas ni los productores falseen sus costes de gestión al informar a los consumidores, sin que tenga justificación tampoco, en lo que a los argumentos basados en el funcionamiento de la norma transitoria se refiere, que no se haya sancionado a los productores incumplidores de la norma ambiental (también transitoria) por las autoridades ambientales, tratándose como se trata de una norma ambiental (eludiéndose la responsabilidad mediante una imputación velada de falta de ejercicio de la potestad sancionadora al ministerio y autoridades competentes en materia de industria). También puede ocurrir que, con independencia de las inversiones en sistemas administrativos e informáticos, el sector de la distribución tenga razones económicas (no medioambientales) adicionales para considerar preferible la no visibilidad del coste de gestión, ya que les permite un mayor margen de negociación en sus compras de AEE a los distintos productores.

Aún así, no son argumentos arbitrarios los que respaldan la prohibición de información del artículo 41.6 del proyecto, no dejando de moverse dentro del ámbito de la razonabilidad mínima que debe tener toda decisión administrativa, especialmente a la hora de elaborar normas que por definición operan utilizando mecanismos de mercado típicos de la tercera generación de normas ambientales (frente a los de pura policía, "command and control", típicos de los orígenes del derecho ambiental en los años 70 y de simples incentivos -dando ventajas fiscales o de otro tipo a las empresas que vayan más allá de la norma-, "beyond compliance", de la segunda fase en los años 80).

El problema, sin embargo, no es tanto de oportunidad como de legalidad.

Desde el punto de vista de la estructura misma de las normas, sean religiosas, morales o jurídicas, es obvio que no es lo mismo no obligar a todos a informar que obligarles a lo contrario, es decir, a no informar. Y lo que tanto la Directiva como la Ley 22/2011 permiten al Estado (la primera) y al Gobierno (la segunda) es solo no obligar, pero, al menos expresamente no le permiten prohibir a todos los productores que informen de dichos costes al intermediario y al consumidor, aspecto éste, el de la habilitación expresa de potestad reglamentaria para prohibir, sobre el que en el expediente no hay razonamiento alguno, ni siquiera en el último informe, salvo una referencia "de pasada" a la publicidad engañosa y la distorsión del mercado si se toman como datos con relevancia jurídica, y en la medida en que se interprete que estas referencias pudieran servir como elementos habilitadores de una potestad reglamentaria no expresamente atribuida ni en la Directiva ni en la Ley 22/2011, lo que es discutible.

Ello obliga a examinar ambos ordenamientos para resolver esta cuestión.

En el de la Unión, si bien la Directiva no autoriza expresamente a los Estados miembros a prohibir a los productores a que den esa información, tampoco se lo impide, desde luego no lo hace expresamente. Es más, el artículo 14.1 de la Directiva, antes transcrito indica más bien que los Estados deben dejar a quien quiera hacerlo suministrar esa información. Si autorizan a los Estados a imponer obligatoriamente a todos los productores a que informen es porque en principio se estima útil y deseable esa información y prohibirla expresamente a todos los productores parece oponerse frontalmente a ese principio de libertad de información que constituye la premisa sobre la que operaría la de extender a todos los productores esa obligación de suministrarla.

Además, el razonamiento (24) de la Directiva señala que "Se podría permitir a los productores que informen, a título voluntario, a los compradores, en el momento de la venta de los productos nuevos, de los costes de recogida, tratamiento y eliminación respetuosos con el medio ambiente de los RAEE ...", citando expresamente a continuación la Comunicación de la Comisión relativa al Plan de acción sobre consumo y producción sostenibles y una política industrial sostenible, en particular en relación con el consumo más inteligente y la contratación pública ecológica. (Bruselas, 16.7.2008, COM(2008) 397 final) que constituye el marco de referencia sobre los etiquetados e información relacionados con las características medioambientales de los productos y procesos de producción, incluidas las relacionadas con el consumo energético.

No es otra tampoco la filosofía que persigue la Ley 22/2011 cuando prevé incluso obligar a informar en el citado artículo 31 ya que en el fondo, cuando se habilita al Gobierno para obligar a los productores a informar de los costes es porque se quiere ir más allá del principio básico de libertad de información comercial que preside las relaciones entre productores y consumidores.

Solo pues si hubiera otra norma habilitante expresa en el marco de la regulación de la competencia en los mercados y de la publicidad (engañosa en este caso) podría el Gobierno establecer semejante prohibición de informar en defecto de ley expresa habilitante para ello. Pero lo que establece el ordenamiento es que, si hay fraude o información no real, lo que debe hacerse es perseguirse con los mecanismos que para ello prevé el ordenamiento siguiendo aquellos que el Estado de Derecho prevé para ello pero no prohibir el principio de libertad de información comercial bajo la sospecha de aquella realidad sin acreditarla.

Cuestión distinta es que se puedan reforzar los mecanismos tendentes a facilitar el control real de la veracidad de la información para que cumpla la finalidad prevista en la Directiva; es decir, exigir conductas que sean expresivas e indicativas (o incluso como indicadores primarios o secundarios) de que se está informando verazmente. Pero si un productor demuestra que sus costes son reales, salvo que se cambie la Ley de residuos (o se modifique la Directiva) no podrá prohibírsele informar de sus costes de tratamiento de los residuos de sus productos y por tanto una prohibición tan generalizada, tal y como la que está formulada en el artículo 41.6 no procede por no ajustarse a la ley.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de los dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, pese a que sea comprensible que, existiendo transparencia cercana a la realidad (al menos mucho más que la actual) en la futura Plataforma acerca de la trazabilidad y por tanto de los costes y flujos económicos reales, es razonable entender que esa información puede suministrar más datos que la que se pretenda hacer llegar por cada uno de los productores a los consumidores a través de las indicaciones de costes de gestión que acompañen al producto. Pero, aun así, no hay habilitación legal suficiente al Gobierno en ninguna ley para primar esos sistemas de información más veraz (si acaba funcionando, la Plataforma) sobre la base de impedir totalmente que libremente pueda cada productor hacer llegar esa información por su cuenta y riesgo al consumidor.

Se trata, pues, de un estricto problema de legalidad formal que podría solucionarse cambiando la Ley 22/2011, aunque sin perder de vista que la Directiva parece favorecer lo contrario pese a que los elementos de distorsión del mercado y patrones estadísticos de dificultad de reflejar los costes reales son elementos también esenciales en el mercado interior que están en la base de las dudas que el derecho europeo ofrece en sí mismo en esta materia. [De hecho, aunque referido a la aplicación de la anterior Directiva de 2002, algún Estado miembro ha mantenido la obligación de no informar sobre los costes en el periodo transitorio, por ejemplo Alemania, mientras que otros han adoptado dicha posibilidad de que los productores informen durante ese periodo transitorio, como ha ocurrido con Francia, Bélgica (en algunas categorías), Italia (en algunas categorías) Irlanda (en algunas categorías, no para aparatos tecnológicos), Holanda (solo a grandes aparatos electrodomésticos, no para aparatos tecnológicos) o Polonia (solo lámparas). Y debe también recordarse que en el artículo 12.6 de la Directiva "se solicita a la Comisión que a más tardar el 14 de agosto de 2015 informe sobre la posibilidad de elaborar criterios para incorporar los costes reales de fin de vida en la financiación de los RAEE por parte de los productores, así como que, si procede, presente una propuesta legislativa al Parlamento Europeo y al Consejo"].

Ello no obsta, pues, para que, sin llegar a tal prohibición -y sobre la base de las potestades reglamentarias que para regular los elementos que incidan sobre los mercados a través de los Sistemas integrado de gestión otorga al Gobierno la Ley 22/2011- puedan establecerse, sin necesidad de modificar la misma, condicionantes a los sistemas de responsabilidad ampliada del productor de manera que, además, esos condicionantes sean exigibles a los productores o Sistemas que opten por transmitir la información de costes por las autoridades (las Comunidades Autónomas) llamadas a autorizarlos.

De hecho, el sector que más se opone a la información es el de la distribución y lo hace por razones ajenas totalmente a los principales argumentos de fondo que se invocan por el departamento proponente, aunque también los hace suyos: los costes en inversiones en modificaciones en sistemas informáticos y gestión administrativa de indicar esos costes si un productor quisiera informar a los consumidores directamente en la factura o ticket de la venta final.

Por ello, dado que la potencialidad de exigencia de requisitos a los Sistemas en los artículos 31 y ss. de la Ley 22/2011 permite introducir modalizaciones y condiciones a su forma de operar, para evitar fraudes o financiaciones indebidas, no dedicadas a la gestión de los residuos, podría recurrirse a mecanismos que, a diferencia de la prohibición, sí están en la larga lista de potestades que el apartado 2 del artículo 31 permite ejercer al Gobierno en la fijación del marco en el que deben actuar los Sistemas. Por ejemplo en la regulación del etiquetado -subapartado b)-, de la información sobre los análisis económicos de los procesos de gestión de los residuos - subapartado g)- o incluso la propia potestad del antes referido subapartado h) puesto que, si puede obligar a todos los productores a informar, también les puede obligar a que los que informen lo hagan con determinadas garantías mínimas de veracidad de la información que transmitan. Además, el importante subapartado e) permite obligar a los productores a "responsabilizarse total o parcialmente de la organización de la gestión de los residuos, pudiendo establecerse que los distribuidores de dicho producto compartan esta responsabilidad", lo que es, además, un principio estructural de la Ley 22/2011 ya que según su artículo 11.2 "las normas que regulen la responsabilidad ampliada del productor para flujos de residuos determinados, establecerán los supuestos en que los costes relativos a su gestión tendrán que ser sufragados, parcial o totalmente, por el productor del producto del que proceden los residuos y cuándo los distribuidores del producto podrán compartir dichos costes", todo lo cual permite al Gobierno fijar el marco mínimo de esa corresponsabilidad entre unos y otros para afrontar la cuestión del cómo debe figurar la información si un productor quiere incluirla.

Tales condiciones, que podrían listarse en el nuevo artículo 41.6 que sustituya al actual, podrían abordar cuestiones tales como que:

- no deba de incluirse en la factura o ticket de compra o no pueda obligarse a los distribuidores a incluir el coste en la factura misma, ya que este coste sobre la recogida, tratamiento y eliminación de estos residuos, como el resto de los costes de producción -laborales, financieros, fiscales no directos de la venta misma etc.- no se traslada necesariamente al precio de manera individualizada (aunque sí se pueda incluir dicho coste estimado en la información de obligatorio suministro al comprador/consumidor en la venta mediante publicidad informativa, con medios tales como carteles, páginas web, folletos, información en la publicidad e indudablemente el del propio etiquetado que acompañe al producto); es más, tratar la información relacionada con el comportamiento ambiental para "concienciar" a los consumidores es una muy distinta de pretender que ello da derecho a incluir a efectos de ingresos/gastos concretos una parte concreta de lo cobrado como algo que no se ingresa (o no forma parte) de los beneficios brutos de los productores incluso a efectos "automáticamente" contabilizados a efectos tributarios. Una cosa es que haya mayores costes por la gestión de RAEE y otra trasladar porcentajes exactos -no controlables salvo por cada productor individual- a una parte del precio que paga el consumidor e incluso que ello tenga automáticamente efectos tributarios (sería como pretender que una factura incluya los costes laborales u otros de cualquier empresa individualizados en el precio de venta de cada producto y pretender ante Hacienda que la suma de los porcentajes de las facturas son los costes laborales reales). Por tanto se puede regular la prohibición de su inclusión en la factura para evitar esos efectos. - deba incorporar información actualizada (debería de poder cambiar anualmente en función de los datos disponibles que los productores deben de presentar a las autoridades ambientales según sus obligaciones de información, en la memoria anual y especialmente en el Anexo XVIII). - deba incorporar elementos indicativos de su veracidad (en el propio proyecto de Real Decreto se indican claramente los conceptos vinculados a los gastos de gestión de recogida, especialmente los de recogida, transporte y tratamiento). - deba incluir información de los elementos del ecodiseño de los equipos del productor o de los costes de las materias primas que constituyen los factores que afectan a cada aparato y sus residuos y incluso cómo elegir entre aparatos. - deba hacer constar los datos que permitan identificar al productor en la Plataforma a efectos de que el consumidor o cualquier otra parte interesada, pueda pedir a la gestora de la misma la comprobación si presenta indicios de no ajustarse la información a la realidad (e indicación al consumidor de los mecanismos a través de los cuales pueda ponerse en contacto con la misma para que ésta compruebe dichos datos)... - u otras exigencias relacionadas con alguno de los apartados de los artículos 31 y siguientes de la Ley 22/2011.

De esta manera se controlaría o más bien se contribuiría a prevenir y a hacer más difícil el fraude y se articularían mecanismos preventivos de las distorsiones en el mercado ya que, además, el distribuidor sería libre de aceptar o no la venta al precio contratado con el productor siendo el coste de gestión un elemento más del precio, pero no un indicativo de lo que se viene incorrectamente configurando, a día de hoy, como una especie de concepto recaudatorio (que incluso se utiliza a efectos del ordenamiento tributario).

V.1.B.- La posición más favorable para algunos sectores en la contratación pública.

En relación con los artículos 19.3 y 30.3, sobre la posibilidad de considerar en el ámbito de la contratación pública por parte de las Administraciones públicas competentes las denominadas cláusulas sociales para entidades de economía social (19.3) o para los gestores de RAEE (30.3), determinados alegantes han querido ver en ellas circunstancias distorsionadoras de las competencia (especialmente el Ministerio de Economía y Competitividad y muy cualificadamente la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), habiendo llegado a modificarse en parte el articulado para suprimir la inicialmente denominada "reserva de mercado". Estima correcta el Consejo de Estado la redacción actual sin que haya que apreciar ningún desbordamiento legal respecto al ordenamiento jurídico presente toda vez que el texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP, en sus artículos 118, 212 y 223 que se reproducen más abajo) prevé expresamente tal posibilidad de dar preferencia en las adjudicaciones a ciertos operadores de carácter social, una vez valorado el interés público en conceder la referida preeminencia, motivado por comprensibles razones de apoyo que encuentran acomodo legal en las disposiciones adicionales cuarta y quinta del TRLCSP. En todo caso, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia siempre tendrá la posibilidad de actuar contra casos singulares que desborden tales límites articulando las acciones procesales derivadas de las facultades que ahora novedosamente le concede el TRLCSP en su disposición adicional vigésima tercera relativa a las prácticas contrarias a la libre competencia.

En efecto, el citado texto refundido se pronuncia al respecto en su artículo 118, cuando establece las condiciones de ejecución del contrato, respecto a las cuales (apartado 1) precisa que "los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo". Por su parte, el apartado siguiente (118.2) establece que "los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e)".

V.1.C.- El sistema de fijación de los índices (objetivos) de recogida aplicables a los productores: territorialización y contabilización de los RAEE recogidos por "otros canales".

La Directiva fija en su artículo 7 índices de recogida, que van aumentando por periodos de años: a partir de 2016, el índice mínimo de recogida será del 45%, calculado sobre la base del peso total de RAEE recogidos en un año determinado en el Estado miembro correspondiente, expresado como porcentaje del peso medio de AEE introducidos en el mercado en ese Estado miembro en los tres años precedentes; y aumento gradual en el período comprendido entre 2016 y 2019 hasta alcanzar el 65% del peso medio de los AEE introducidos en el mercado en el Estado miembro de que se trate en los tres años precedentes, o, alternativamente, del 85% de los RAEE generados en el territorio de dicho Estado miembro; si bien hasta el 31 de diciembre de 2015 seguirá aplicándose un índice de recogida separada de un promedio de al menos 4 kilos por habitante y año de RAEE procedentes de hogares particulares, o la misma cantidad de peso de RAEE recogido en promedio en dicho Estado miembro en los tres años precedentes, optándose por la cantidad mayor; ello sin perjuicio de que los Estados miembros podrán establecer índices individuales de recogida separada de RAEE más ambiciosos y, en tal caso, informarán de ello a la Comisión. Estos objetivos se transponen en el artículo 29 (y en la disposición transitoria quinta para el régimen transitorio de los objetivos mínimos de recogida de RAEE domésticos y profesionales hasta el 31 de diciembre de 2018).

A su vez, en el artículo 11 fija objetivos de valorización de los residuos recogidos: los establece en su anexo V, sobre la base de que el logro de estos objetivos mínimos se calculará para cada categoría dividiendo el peso de los RAEE que entran en las instalaciones de valorización o de reciclado o preparación para la reutilización, tras su tratamiento apropiado, y sin que se puedan tener en cuenta por lo que respecta a la consecución de estos objetivos las actividades preliminares, incluidos la clasificación y el almacenamiento previos a la valorización. Estos objetivos se transponen en el proyecto en su artículo 32 y, sobre todo, en el anexo XIV al que aquél remite.

En cuanto a los objetivos mínimos de recogida separada, en el artículo 29 del proyecto se fijan estos de manera que, para el periodo que va hasta 2019, antes del 28 de febrero de cada año, a partir de los datos recibidos del Registro Integrado Industrial sobre los AEE puestos en el mercado en los años precedentes, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente publicará los objetivos estatales mínimos de recogida separada por categorías, uso profesional o doméstico, para el periodo anual de cumplimiento que será el año natural de que se trate, expresados en kilogramos o toneladas. Estos objetivos mínimos anuales a nivel estatal deberán cumplirse en cada Comunidad Autónoma en proporción a su población, según los últimos datos disponibles del Instituto Nacional de Estadística a 31 de diciembre del año precedente (aunque la Comisión de Coordinación en materia de residuos podrá arbitrar mecanismos de compensación para modular los objetivos autonómicos en función de los parámetros adicionales que se consideren adecuados, y que, en cualquier caso, garanticen el cumplimiento de los objetivos mínimos a nivel estatal). Posteriormente, antes del 31 de marzo de cada año, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, a propuesta de la Comisión de Coordinación de Residuos, publicará los objetivos mínimos de recogida separada que deberán cumplir los productores, a través de los sistemas de responsabilidad ampliada, a nivel estatal y autonómico por categorías y uso profesional o doméstico, para el periodo anual de cumplimiento, expresados en kilogramos o toneladas, objetivos que se calculan a partir de la cuota de mercado procedente del Registro Integrado Industrial. Debe ello entenderse en relación con lo dispuesto mucho más adelante en el proyecto (en la descripción de las funciones del grupo de trabajo de RAEE de la Comisión de Coordinación que realiza el artículo 54 -en esta materia en su apartado 2-) que añade que "a partir de la información relativa a la cuota de mercado de los productores de aparatos eléctricos y electrónicos procedente del Registro Integrado Industrial, de la información derivada de la plataforma electrónica y, si es necesario, de la cantidad de residuos históricos generados en cada categoría, el grupo de trabajo de RAEE propondrá a la Comisión de Coordinación de Residuos, antes del 20 de marzo de cada año, los objetivos mínimos de recogida separada para el periodo anual de cumplimiento, a nivel estatal y autonómico por categorías y uso profesional o doméstico, expresados en toneladas o kilogramos, que habrán de cumplir los productores a través de los sistemas de responsabilidad ampliada".

Adicionalmente, se publicarán los objetivos estimados de recogida en los que, además de la cuota de mercado de los productores, se tendrá en cuenta la información relativa a otros canales de recogida y gestión que no sean financiadas por los productores de AEE, derivada de la Plataforma, una vez que esta información esté disponible, sin perjuicio de su actualización a lo largo del periodo anual de cumplimiento, en función de la información que derive de dicha Plataforma y de la Oficina de asignación.

i.- Cuestiones de legalidad relacionadas con la territorialización de los objetivos

Este sistema de fijación de los objetivos de recogida ha despertado importantes críticas por algunos intervinientes en los trámites de audiencia y alegaciones porque estiman que tales obligaciones impuestas a los Sistemas deben estar vinculadas siempre a toda España sin territorializarlos por Comunidades Autónomas, para evitar -se dice- la discriminación y ruptura de la unidad de mercado.

Sin embargo, opone a ello el departamento proponente, opinión que comparte este Consejo de Estado, que con independencia de que cualquier sistema tiene que cumplir sus obligaciones en todo el territorio estatal -tal y como considera la Ley 22/2011, a la que hay que estar en todo caso, junto a la Directiva-, deben ponerse objetivos mínimos también por Comunidades Autónomas con objeto de homogeneizar las obligaciones de los productores en todo el territorio en materia de recogida y precisamente para responder adecuadamente al principio de unidad de mercado, puesto que solo así se garantiza la universalidad del servicio y evitar que se concentre la recogida solo en aquellos territorios donde por su estructura territorial, poblacional o económica (e infraestructuras de transporte y otras variables) resulta más económico para los Sistemas -lo que conllevaría el "abandono" o la concentración de los peores índices de recogida en los territorios donde el coste es mayor-.

Dicho fundamento, además, no es una mera hipótesis. Como señala el Informe de 26 de enero de 2015 incorporado en su fase final al expediente, "a lo largo de todos estos años, las recogidas de RAEE se han realizado mayoritariamente en los territorios y provincias o ciudades de mayor concentración poblacional donde la recogida es más barata, dejando sin cobertura las zonas más alejadas o núcleos de población pequeña donde la recogida resulta más costosa. En la práctica los sistemas diseñan su actividad para el cumplimiento solo de los objetivos mínimos de recogida y recogiendo solo en las zonas más baratas. (...) La falta de financiación de la gestión de residuos cuando ésta es costosa o supera unos determinados costes que los productores consideran "no rentable bajo su esquema de negocio" o cuando el sistema supone que ha llegado a su "mínimo nivel de recogida" ha generado redes de gestión ilegal de los residuos que los sistemas de responsabilidad ampliada no recogen y que, evidentemente, se está realizando, en muchos casos, en condiciones no adecuadas. Por ello, a lo largo de estos años, hay Comunidades Autónomas donde, por mera concentración de población, se han conseguido niveles relativamente altos de recogida de RAEE, mientras que en otras no se alcanza ni una recogida de 2 kilos por habitante año, aunque se generan muchos más residuos" [sin alcanzarse en ellas el objetivo mínimo del Real Decreto anterior de 4 kg/hab/año].

La territorialización prevista en el proyecto de Real Decreto, además, permitirá que las autoridades autonómicas puedan ejercer las labores de control e inspección de las obligaciones derivadas de la responsabilidad ampliada del productor y permitirá, también, considerar los objetivos de recogida de RAEE como parte de las políticas y programas de residuos a nivel autonómico. Debe recordarse que "la elaboración de los programas autonómicos de prevención de residuos y de los planes autonómicos de gestión de residuos" y "la autorización, vigilancia, inspección y sanción de las actividades de producción y gestión de residuos" es competencia autonómica según el artículo 12.4 de la Ley 22/2011. Es más, la experiencia hasta la fecha es que las Comunidades Autónomas se han encontrado con serios problemas para poder obligar a recoger el objetivo de 4 kilos/hab/año, ya que el mismo es estatal y no autonómico, y a su vez, paradójicamente, tampoco el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente puede actuar al carecer de competencias ejecutivas y no poder, por tanto, ni controlar, ni inspeccionar, ni sancionar los incumplimientos de recogida separada.

En cualquier caso, con independencia de que este planteamiento -según señala el ministerio proponente- ha sido una petición desde hace tiempo de las Comunidades Autónomas, la FEMP, los gestores y las organizaciones sociales que intenta remediar desequilibrios territoriales acreditados en el expediente, desde la perspectiva incluso meramente formal de la legalidad, la Ley 22/2011, en el artículo 32.5, dispone que "los sistemas individuales y colectivos estarán obligados a: (...) b) Organizar la recogida en todo el territorio estatal de todos los residuos generados por los productos que han puesto en el mercado". Y, adicionalmente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su informe sobre el proyecto normativo ha considerado que este modelo no pone en riesgo la unidad de mercado ni afecta a la competitividad de las empresas.

En principio, pues, el régimen de territorialización de objetivos mínimos establecido en el proyecto, en los apartados 3 y 4 del artículo 29, se ajusta plenamente a la legalidad.

Sin embargo, todo lo anterior ha de hacerse, como se ha señalado anteriormente, según el proyecto, sin perjuicio de que la Comisión de Coordinación en materia de residuos pueda "arbitrar mecanismos de compensación para modular los objetivos autonómicos en función de los parámetros adicionales que se consideren adecuados, y que, en cualquier caso, garanticen el cumplimiento de los objetivos mínimos a nivel estatal" (artículo 29.3 del proyecto).

Conviene detenerse mínimamente en la expresión "que se consideren adecuados" para, pudiendo comprender que resulta una regla de reparto plausible la de fijar los objetivos autonómicos en función de los datos disponibles del Instituto Nacional de Estadística de cada año, lo cierto es que tales "parámetros adicionales", aunque queden a la determinación cuantitativa definitiva -y modulada- de tal Comisión, deberían contenerse y explicitarse de forma más exhaustiva en la presente norma reglamentaria, puesto que solo así se garantiza que alcance el rango de legislación básica aquello que finalmente se convertirá en el criterio delimitador final.

Es cierto que el artículo 13.2.i) de la Ley 22/2011 atribuye a la Comisión "las funciones que esta Ley u otras normas le atribuyan", pero lo cierto es que de la extensa lista de funciones de la misma todas tienen naturaleza de asesoras, de propuesta, de estudio previo, o de coordinación de la información, y el propio apartado 1 del artículo 13 la define como "órgano de cooperación técnica y colaboración entre las administraciones competentes en materia de residuos", lo que sumado a que deferir la fijación misma de criterios sin ningún límite más preciso a la misma supone remitir a un órgano directivo de rango inferior la determinación última de las consideraciones a las que habrá de ajustarse una modulación de la territorialización que debería estar mucho más claramente regulada (y ser conocida) desde este Real Decreto. Procede, en consecuencia, ampliar este precepto añadiendo (y motivando suficientemente en la memoria) cuáles hayan de ser los principales parámetros reguladores de tal ajuste (que reviste suma importancia sea publicitado por el Real Decreto para evitar situaciones de opacidad o discrecionalidad incomprendida). Ya se han barajado algunos ejemplos que podrían considerarse, tales como "indicadores de desarrollo económico y social", "indicadores de desarrollo industrial", o "indicadores cuya incidencia en la generación de RAEE haya sido demostrada".

Todo lo anterior, además, debe tenerse presente en el seno de una estimación (que realiza el propio ministerio) de progresivo crecimiento en la recogida de residuos de aparatos que debe irse compaginando con las efectivas consecuciones de tales objetivos estadísticos, sobre todo partiendo de una situación en la que casi un 30 % de los residuos actuales son objeto de gestión ilegal (porcentaje cuya progresiva reducción debe lograse cuanto antes).

ii.- Cuestiones de legalidad relacionadas con el "modelo" abierto y la imputación de datos de recogida a los productores cuando los mismos no controlan dicha recogida

Si la distribución territorial de los objetivos ha sido discutida, mucho más lo ha sido el mecanismo a través del cual se responsabiliza a los productores de conductas sobre las que no tienen, ni pueden tener en principio, suficiente control.

Se señala que el proyecto no puede imputar a los productores responsabilidades por lo que hacen otros actores en este "mercado" sugiriendo la ilegalidad del sistema previsto en el Real Decreto, calificado de "modelo abierto".

Así, mientras el modelo vigente designa al productor de AEE como el principal responsable en la financiación y recogida de "sus" RAEE, en concordancia con el principio de "Responsabilidad Ampliada del productor", ahora, con este nuevo Real Decreto, se abre la posibilidad de que tanto las Entidades locales como los distribuidores puedan entregar los RAEE por ellos recogidos a otras figuras distintas al productor, como puede ser el "gestor de residuos", por lo que -se dice- se quiebra con ello el principio de "responsabilidad ampliada del productor", esencia misma de la Directiva (y de la Ley 22/2011 para los residuos organizados por Sistemas). Los objetivos de recogida separada se basarán en los datos de recogida de los gestores de residuos en el año anterior, y la cantidad que falte para llegar al objetivo de recogida marcado en el proyecto de Real Decreto se asignará, en cambio. a los productores, a través de sus Sistemas Colectivos, cuando no pueden éstos evitar las entregas directas de los residuos a dichos gestores (o a los Ayuntamientos -a través de los puntos limpios u otros mecanismos que puedan establecer las Ordenanzas, mediatizadas en su caso por lo que dispongan las leyes y planes autonómicos de residuos)-.

Ello provocará, además -según muchos alegantes- que la recogida y tratamiento de los RAEE pierda parte de sus características de "servicio semi-público al ciudadano" que los productores, a través de sus Sistemas Colectivos (entidades sin ánimo de lucro), han venido garantizando a lo largo de estos años y, lo que es más grave, con este "modelo abierto", la recogida y financiación del tratamiento de los RAAE vendrá condicionada por el valor económico que en cada momento tenga el residuo, ya que permite a los gestores de residuos maximizar sus beneficios puesto que solo los entregarán a los productores o contabilizarán en la Plataforma lo recogido y/o valorizado (a efectos de que los productores puedan justificar el cumplimiento de objetivos) cuando a ellos mismos (a los gestores) convenga el precio supuestamente de mercado de dichos RAEE y su tratamiento; precio que no es de mercado ya que es en realidad precio falseado (o precio "incentivado" o "inflado") debido a la necesidad de los productores de trasladar residuos o datos a la contabilización oficial para poder acreditar que cumplen objetivos, lo que en cualquier caso no se producirá mientras la rentabilidad de las operaciones de gestión no convenga suficiente o ampliamente a los intereses de los gestores de residuos.

De esta manera, la consecución de objetivos de recogida de RAEE determinados en el propio proyecto de Real Decreto resultará poco o nada fiable, dado que no dependerá de la obligación que tiene el productor de dar un quasi servicio público al ciudadano, sino del valor económico que, en cada momento, tenga el residuo y que lo haga atractivo -con riesgo incluso de ir más allá del precio lógico de mercado, al ser un mercado "no natural" sino regulado deficientemente por el Real Decreto- para su recogida por parte de un gestor de residuos.

Las consecuencias llevan a que sea cuestionable que se puedan alcanzar los objetivos, lo que supondría el incumplimiento de las obligaciones del Reino de España ante la Unión: aplicar este modelo abierto puede tener dos efectos nocivos para la gestión de los residuos de AEE: 1) no asegura el cumplimiento de objetivos, dado que no se puede garantizar que los gestores de residuos estén incentivados a recoger las mismas cantidades que han recogido el año anterior, especialmente si el valor del residuo se deprecia y lo hace poco atractivo para su recogida por parte de estos agentes económicos; y 2) los productores en el supuesto en que no alcancen sus objetivos de recogida marcados por el Real Decreto, pueden verse interesados en comprar residuo a gestores al precio que estos interesadamente puedan marcar, lo que, adicionalmente, podría producir una fuerte inflación injustificada de los costes de recogida y tratamiento de residuos AEE que tendrá su repercusión en los costes pagados por el consumidor.

Por consiguiente, si los artículos 29.4 y 54.2 párrafo segundo, fijan que los objetivos mínimos de recogida separada que deberán cumplir los productores se calculen a partir exclusivamente de la cuota de mercado procedente del Registro Integrado Industrial (y no teniendo en cuenta, adicionalmente, la información relativa a "otros canales" de recogida y gestión que no sean financiadas por los productores de AEE según los datos de la Plataforma electrónica prevista en el artículo 55), la no contabilización como RAEE de los AEE puestos en el mercado por los productores de los flujos paralelos a la hora de definir los objetivos mínimos obligatorios para los productores, supone colocar a los mismos y a sus Sistemas ante la imposibilidad de dar cumplimiento por sí solos a los objetivos mínimos de recogida separada. Por tanto, fomentar que salga de la contabilidad oficial de la Plataforma como RAEE de los Sistemas los RAEE recogidos por los "otros canales" (salvo que los productores se atengan a las condiciones impuestas por los gestores) supone imputarles incumplimientos de objetivos cuando ellos en realidad no son responsables de dichos incumplimientos. Y ello es lo que -se dice- hace el régimen "abierto" de gestión por múltiples canales, en el que la recogida por los Sistemas es uno de otros muchos posibles, previsto por el Real Decreto. El punto de partida para analizar si este sistema, con esa imputación de incumplimiento y, por tanto, de aumento de los objetivos, es legal y asegura o no el cumplimiento de los objetivos por los productores es el del grave incumplimiento de los objetivos de la Unión y de la legislación de transposición de la Directiva de 2002 (4kg/hab/año) por España hasta la fecha.

Los datos incorporados al expediente a última hora en el Informe del 26 de enero de 2015 son rotundos:

Datos de Eurostat. Recogida de RAEE en la UE (kg/hab/año) La situación no es, sin embargo, tan dramática en cuanto al hecho mismo de la recogida dado que no es un problema de ausencia de tal recogida, sino de ausencia de mecanismo adecuado para contabilizarla, al producirse de manera "alegal" (por no decir abiertamente ilegal) y llevarse a cabo, no por sistemas de responsabilidad y controlados por los productores, sino por otros agentes: gestores ilegales o gestores autorizados cercanos a los puntos de recogida pero que no han llegado a acuerdos con los fabricantes porque éstos consideran que ya han cumplido los objetivos mínimos asociados a su "cuota de mercado". Pero sí lo es (dramática) no solo por la imposibilidad de justificar el cumplimiento de la norma europea sino también por el hecho de que si la recogida se produce por estos cauces lo que resulta imposible es asegurar la valorización de los RAEE (objetivos mínimos del artículo 32 y anexo XIV, lo cual deviene imposible del todo) y, lo que es más importante, por no poderse garantizar el tratamiento ambientalmente adecuado con las mejores tecnologías disponibles para la valorización o, eventualmente, la eliminación de estos residuos e incluso el control de su exportación o traslado ilegal.

El objetivo, pues, del proyecto de Real Decreto, quizás incluso el objetivo prioritario, es el de lograr el afloramiento, oficialización y adecuada contabilización de todos los flujos de RAEE existentes, con objeto de poder así dar cumplimiento al conjunto de medidas que más allá de la correcta contabilización de la recogida impone la Directiva. Y por ello se regularizan los "otros canales" de recogida.

Pero, volviendo a la posible ilegalidad de imputar a los productores responsabilidad por la recogida cuando no tienen el control de los "otros canales", lo cierto es que, a juicio de este Consejo de Estado, carece de justificación la interpretación antes descrita de que en el proyecto no se tienen en cuenta los RAEE recogidos por esos "otros canales" a efectos de comprobar el cumplimiento de los objetivos por los productores. El Real Decreto proyectado si bien impone calcular los objetivos a partir de la cuota de mercado del Registro Integrado Industrial del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, también asegura que se incluirán como objetivos cumplidos por los productores a los RAEE recogidos por esos "otros canales" a partir, además, del momento en que se contabilicen adecuadamente y estén disponibles los datos de la Plataforma electrónica, lo que dará lugar a "cuotas de mercado estimadas" adicionales a las reales de los productores, que, a su vez, sumadas a éstas, darán lugar a objetivos estimados de recogida de los productores. Estos objetivos "estimados", según el artículo 29.4 del proyecto, además, se irán actualizando a lo largo del periodo anual de cumplimiento en función de dicha información a medida que los datos de los RAEE recogidos y gestionados directamente por los gestores se vayan incorporando a la plataforma electrónica.

La redacción actual del artículo 29.4 es clara al respecto, al distinguir los objetivos asociados directamente a la cuota de mercado y los objetivos estimados en los que se tienen en cuenta los RAEE gestionados directamente por los gestores, aunque es inevitable que estos últimos tengan que ser "estimados", tanto inicialmente (ya que, cuando se ponga en marcha la Plataforma electrónica, todavía no habrá datos sobre los residuos que se han gestionado directamente por los gestores y esto será así durante un tiempo), como siempre en el futuro (ya que la parte que efectivamente se gestione por los otros canales de recogida puede variar de un año para otro en función de las fluctuaciones del mercado, por ello estos objetivos "estimados" se irán corrigiendo con los datos que efectivamente aporte la plataforma a lo largo del periodo de que se trate). Dice así literalmente la frase central de dicho artículo 29.4: "...[los objetivos se fijarán] a partir de la cuota de mercado procedente del Registro Integrado Industrial. Adicionalmente, se publicarán los objetivos estimados de recogida en los que además de la cuota de mercado de los productores, se tendrá en cuenta la información relativa a otros canales de recogida y gestión que no sean financiados por los productores de AEE, derivada de la plataforma electrónica prevista en el artículo 55, una vez que esta información esté disponible."

Que se tendrán en cuenta esos "otros canales" también se deriva de lo previsto en el artículo 54.2 cuando señala que "...a partir de la información relativa a la cuota de mercado de los productores de aparatos eléctricos y electrónicos procedente del Registro Integrado Industrial, de la información derivada de la plataforma electrónica ...". Basta ver, sin embargo, esta redacción para comprobar que se prevé de una manera algo indirecta por lo que convendría especificar en este artículo 54.2 que se trata de los datos derivados de la plataforma electrónica "provenientes de la recogida por otros canales". Es quizás la falta de correspondencia clara del texto literal del artículo 54.2 con el del 29.4 lo que podría haber dado pie a la imputación de las consecuencias injustas (e ilegales) que se pretenden extraer de la regulación del "modelo abierto" previsto por el proyecto.

Con todo, no dejará del todo el modelo de depender, para los productores, del precio de mercado y por tanto, de lo que decidan recoger los gestores autorizados, lo que es admitido sin ambages por el ministerio proponente ya que se reconoce que lo que se gestione por los otros canales de recogida puede variar de un año para otro "en función de las fluctuaciones del mercado".

Pero, a su vez, el modelo es lo suficientemente razonable ya que también podría argumentarse que los productores deberían tener la obligación de financiar la recogida y gestión de todos los RAEE generados y recogidos por todos los gestores y por todas las vías (siempre que sean legales y estén autorizados para ello), habida cuenta de que ésa es la obligación real que la responsabilidad ampliada del productor establece para los fabricantes y que pagan los consumidores como parte del precio de compra de los aparatos. Y, sin embargo, ello no se les impone a los productores pese a que, en teoría, contribuiría casi decisivamente a que aflore una gran cantidad de residuos [aunque también tiene otra ventaja para los productores, ya que de financiar éstos la recogida por los "otros canales", ello les impediría elegir la planta de tratamiento (y el precio), que le vendrían dados].

En suma, siempre condicionado a que el funcionamiento de la Plataforma se consiga que sea eficaz y real, el sistema es lo suficientemente razonable como para no poder tachar de arbitrario, ni de ilegal, el delicado contrapeso de intereses que realiza el proyecto para intentar lograr los objetivos prioritarios de maximizar la recogida y su contabilización (y por ende su tratamiento posterior ambientalmente correcto).

Ello no obstante, podría contribuirse más decisivamente todavía si, además de introducir la clarificación antes señalada en el artículo 54.2, se controlara en la vida real la actividad de los gestores - especialmente de los ilegales- con medidas de seguimiento y control y con un reforzamiento del sistema sancionador especificando medidas dentro de los márgenes que hoy por hoy ofrece el régimen sancionador de la Ley 22/2011 para perseguir especialmente la recogida ilegal y sancionando el mero hecho de recoger algún RAEE sin estar registrado en la Plataforma con independencia del volumen de recogida ilegal que se lleve a cabo. Y es que constituye un principio básico del derecho ambiental vinculado a sistemas de regulación de mercados, que la falta de regularidad de la documentación (como indicio o expresión, el contar con ella, de que se forma parte del mercado regulado y, por tanto, del cumplimiento de la norma) puede y debe sancionarse incluso con mayor gravedad que el incumplimiento mismo de alguna obligación material relacionada con el movimiento o tratamiento de los residuos. Y ello porque si la misma -la documentación- está en regla, la prevención de incumplimientos se produce de manera natural y queda prácticamente asegurada a priori.

Se echa de menos en este sentido en el proyecto alguna disposición en esta línea, que incluya programas coordinados con el SEPRONA y el resto de policías locales, autonómicas y estatales para hacer inspecciones generalizadas y aleatorias. Incluso podría pensarse en la conveniencia de sugerir -o establecer- que las ordenanzas locales incluyan mecanismos de prohibición expresa de ofrecimiento ambulante de estos servicios (de manera similar a como prohíben muchos municipios la venta ambulante de productos) y, desde luego la lucha contra la ilegalidad de los gestores debería incluirse como elemento de las campañas programadas de control.

En cualquier caso, cuanto más y mejor se asegure el paso de los RAEE por las Plataformas logísticas, en especial si el distribuidor (o incluso el productor en la venta la distancia o desde sus establecimientos) ha acordado (y notificado al transportista) la recogida del RAEE en sustitución del nuevo aparato, mejor se cumplirá la finalidad prioritaria del Real Decreto que debería fomentar al máximo la recogida por los Sistemas individuales o colectivos cuando existan y sean eficientes. Así, por ejemplo, pese a la detallada redacción del artículo 23 de cara a la trazabilidad documental al retirarse los RAEE de los consumidores por los distribuidores (y sus transportistas) cuando se adquieren nuevos productos, no parece contemplar la posibilidad de que los transportistas de los distribuidores lleven el producto directamente desde casa de los usuarios a los gestores de residuos (sin pasar por las plataformas logísticas de los distribuidores y productores), por lo que conviene asegurar en la redacción que se imponga la trazabilidad documental en este segundo caso (de envío de los RAEE directamente a un gestor o a un punto limpio) con objeto de minimizar las posibilidades de creación de flujos paralelos no controlados (probablemente el lugar adecuado es el apartado 3 de este artículo 23 -que solo contempla la entrega en la plataforma logística pero no en otros lugares o a otros gestores- para que así, además, enlace mejor con la posibilidad de retomar la trazabilidad final de transmisión de información de datos a la plataforma por el gestor, prevista, ahora sí, en el apartado 4).

V.1.D.- Cuestiones de legalidad y oportunidad relacionadas con los objetivos de valorización: en concreto los objetivos de preparación para la reutilización (PPR).

En lo que a los objetivos de valorización (artículo 11 y anexo V de la Directiva y artículo 32 y anexo XIV del proyecto) se refiere, el principal problema que plantean es el de la fijación de objetivos mínimos específicos, dentro de los objetivos generales de valorización, de preparación para la reutilización (PPR) ya que son muy superiores a los requisitos marcados por la Directiva, lo cual podría conllevar la obligación para las instalaciones de recogida de disponer de medios para separar los productos susceptibles de PPR y a su clasificación antes de su transporte posterior. No solo se fijan objetivos concretos vinculantes, lo que no hace la Directiva, sino también criterios técnicos (anexo IX) cuando los mismos no han sido ni fijados todavía por la Unión ni desarrollados ni consensuados por expertos a nivel de organismos europeos de normalización (organismos que en la actualidad están trabajando en ello bajo mandato de la Comisión para la aprobación de una norma europea), con la consecuente incertidumbre sobre los efectos que ello pudiera suponer para el medio ambiente y, sobre todo, para la calidad de los productos en los que se reutilicen los residuos y para la seguridad de los consumidores.

La Directiva 2012/19/UE especifica en su artículo 11.6 que "sobre la base de un informe de la Comisión acompañado, si procede, de una propuesta legislativa, el Parlamento Europeo y el Consejo revisarán a más tardar el 14 de agosto de 2016 los objetivos de valorización indicados en el anexo V, parte 3, estudiarán la posibilidad de establecer objetivos independientes en relación con los RAEE destinados a la preparación para la reutilización, y revisarán el método de cálculo [de los objetivos para cada categoría de producto] con el fin de analizar la viabilidad de establecer los objetivos sobre la base de los productos y materiales resultantes (salida) de procesos de valorización, reciclado y preparación para la reutilización", debiendo tenerse además en cuenta que, al parecer - se dice por muchos de los que han intervenido en el procedimiento- , en ninguno de los países que ya han transpuesto la Directiva, ni parece que tampoco en los proyectos de los que están en proceso de transposición, se han introducido objetivos específicos de PPR, sino que se han ceñido a lo indicado por la Directiva, a la espera de que la propia Unión Europea se pronuncie en su momento.

A ello se unen potenciales argumentos más clara e indiscutiblemente de oportunidad, tales como la pérdida de competitividad de la industria nacional con respecto a otros países, industria muy afectada por la crisis y que ha visto reducirse a la mitad no solo su mercado de electrodomésticos sino lamentablemente también su número de plantas productivas en territorio nacional; la contradicción de la incentivación de este mercado con la legislación de eficiencia energética, etiquetado energético y eco-diseño, al estar fomentándose de forma artificial un mercado de productos la mayoría de las veces muy ineficientes desde el punto de vista energético (el Anexo IX, Apartado A.3 especifica requisitos mínimos de consumo energético para que un RAEE sea susceptible de preparación para la reutilización que son muy laxos facilitando que productos muy ineficientes se pongan nuevamente en el mercado); su tendencia contraria a las políticas europea y nacional de apoyo a la reindustrialización, al suponer un fuerte impacto económico no solo sobre los productores de AEE sino también sobre el sector de la distribución asociada; o la repercusión negativa sobre el empleo (de manera que esta nueva fuente de empleo verde -empleo asociado a la PPR- solo tiene sentido si no afecta al empleo existente y de alto valor añadido en las industrias y comercios afectados (los fabricantes y distribuidores de AEE) ya que con los requisitos técnicos y objetivos se producirá un balance neto negativo por destrucción de empleo en fábricas y comercios)...

A su vez, si bien en la memoria la información suministrada era muy parca, el Informe de 26 de enero de 2015 contiene un análisis extenso, preciso y detallado de los fundamentos para imponer tanto los criterios técnicos como los objetivos de PPR.

Se parte de que la Directiva da prioridad a la preparación para la reutilización de RAEE así como de sus componentes, subconjuntos y consumibles, en línea con el principio de la jerarquía de residuos de su artículo 4 y de que, si bien no fija objetivos específicos entre los de valorización, sí obliga al menos a que los productores (o los terceros que actúen por cuenta de estos) mantengan registros sobre la cantidad en peso de RAEE, componentes, materiales o sustancias, cuando salgan (salida) de la instalación de recogida, entren y salgan de las instalaciones de tratamiento, y cuando entren en las instalaciones de valorización o de reciclado o preparación para la reutilización y a que se mantengan registros de la cantidad en peso de los productos y materiales cuando salgan de las instalaciones de valorización o de reciclado o preparación para la reutilización a efectos de facilitar la elaboración por la Comisión del informe (al que antes se ha aludido en la transcripción literal del artículo 11.6 de la Directiva) acompañado, si procede, de una propuesta legislativa al Parlamento Europeo y al Consejo para la revisión, a más tardar el 14 de agosto de 2016, de los objetivos de valorización indicados en el anexo V de cara a establecer, si procede, objetivos independientes en relación con los RAEE destinados a la preparación para la reutilización. En el artículo 15 de la Directiva, además, se obliga a los productores a informar de los componentes de cara a la preparación para la reutilización de todo producto introducido por primera vez en el mercado para que los centros de tratamiento tengan información suficiente para proceder técnicamente de manera correcta. Igualmente, en el anexo VII (sobre "Tratamiento selectivo de materiales y componentes de RAEE") se obliga a que, teniendo en cuenta consideraciones medioambientales y la conveniencia de preparar para la reutilización y de reciclar, los puntos 1 y 2 [procedimientos descritos previamente en ese anexo VII] se aplicarán de tal modo que no dificulte la preparación para la reutilización y el reciclado respetuosos del medio ambiente, de componentes o aparatos enteros.

Desde la perspectiva de la oportunidad, se ha informado de que la PPR de este tipo de residuos es una forma de tratamiento muy implantada en Europa, donde existe un apoyo de los Gobiernos a los sectores dedicados a la reutilización, donde el mercado de segunda mano es una opción de compra instaurada y aceptada socialmente y que genera puestos de trabajo en sectores que no compiten especialmente con el mercado de la primera venta ya que tanto el perfil de comprador como el del vendedor son muy específicos. Según datos de EUROSTAT, en la categoría de equipos de informática y telecomunicaciones en Inglaterra se destinan a la preparación para la reutilización anualmente y como media desde 2007 a 2012 un 13% de los residuos recogidos, en Francia un 10% y en Alemania un 7%. En el caso de la categoría de grandes aparatos electrodomésticos, en Inglaterra se barajan cifras de preparación para la reutilización del 10%, en Bélgica entre un 3 y un 6% y en Francia de un 3%.

Los datos de España, aportados por los Sistemas de responsabilidad ampliada del productor actualmente existentes son prácticamente insignificantes, pero, sin embargo, según los datos de los sectores que están trabajando en este tipo de tratamiento (Aeress, Koopera, Gremi de Recuperació de Residuos), en España se cuenta con una red de recuperadores pertenecientes a la economía social a nivel estatal, con una experiencia de más 20 años, que demuestran cada año la capacidad de alcanzar entre un 5-6% de reutilización sobre el total de lo que recogen. Se trata de empresas que podrían ampliar el perfil de trabajadores en el ámbito social, así como atraer y ser el futuro paraguas legal de una gran cantidad de gestores que se encuentran actualmente bajo la ilegalidad (chatarreros, recogedores ilegales, venta de segunda mano sin garantías o control). Todo ello siempre que se regule adecuadamente esta actividad y se establezcan unos procedimientos técnicos que garanticen que la PPR se realiza con todas las garantías. Este tipo de empresas, de tipo asociativo o cooperativo supondría la creación de un gran número de puestos de trabajo e incrementaría las cantidades de residuos preparados para la reutilización, que es la forma más sostenible y económica de gestionar un residuo, ya que el residuo se aprovecha para la misma finalidad para la que se creó, sin necesidad de producir un nuevo aparato ni de consumir más materias primas.

Son, pues, todas estas las razones por la que se considera oportuno por el ministerio proponente que el proyecto se lleve a cabo con unos requisitos técnicos adecuados que garanticen la protección medioambiental y la protección de los consumidores, mediante la incorporación en el proyecto de requisitos específicos de tratamiento de PPR (puesto que la ausencia de normativa en la materia ha generado gran inseguridad jurídica y ha dado lugar a gestiones ilegales y descontroladas). Incluso se da cuenta de cómo se han estudiado los métodos actualmente desarrollados por gestores autorizados para la PPR en algunas Comunidades Autónomas (País Vasco y Cataluña) y en procedimientos autorizados en otros países europeos (Reino Unido y Bélgica). Y también se han cuantificado en 4.700 empleos directos (Datos de "Oportunidades de creación de empleo en la mejora de la gestión de RAEE". proyecto Fundación Biodiversidad-Emplea verde 2007-2013. Gremi de Recuperació de Cataluña) los puestos de trabajo que puede generar el impulso a la PPR.

Además, la fijación de objetivos permitirá que los datos sobre la preparación para la reutilización se computen adecuadamente y se contabilicen específicamente, junto con los datos de reciclado, para conseguir los objetivos conjuntos establecidos para estos tratamientos en la Directiva (lo que es ya una obligación) sin que se pueda estimar excesivo el objetivo de entre un 2% a un 4% en determinadas categorías de RAEE en las que se ha demostrado ampliamente la viabilidad de la preparación para la reutilización en otros países (grandes aparatos electrodomésticos y aparatos de telecomunicación), cuando, además, se ha excluido del cumplimiento de este objetivo a determinadas categorías de RAEE y se ha postergado la entrada en vigor en el tiempo de este objetivo, que será obligatorio solo a partir de 2017 (fecha, por tanto, posterior a la límite indicada por la Directiva para que se puedan establecer, en su caso, objetivos de PPR a nivel europeo, por lo que en función de los datos que vayan saliendo del estudio inicial de la Comisión Europea, podrá haber adaptaciones). Se asegura, finalmente, que "estos objetivos de preparación para la reutilización serán plenamente coherentes con las medidas sobre eficiencia energética de este tipo de aparatos",

Se trata, pues, de que el Real Decreto, dé una señal, marque una dirección en la gestión de estos residuos que permita saber hacia dónde van las orientaciones en este ámbito, pero sin que este enfoque suponga un cambio brusco o excesivo respecto de lo que en la actualidad se está haciendo, de manera que el sector pueda adaptarse. Con ello se pretende facilitar la viabilidad del mantenimiento de estos objetivos concretos para que no sean vistos como una amenaza.

A la vista de estas justificaciones y de los datos obrantes en el expediente -y pese a que también pueda estimarse que son razonables otras alternativas como el simple fomento de la separación en los puntos de recogida de los RAEE destinados a la PPR, y la facilitación del acceso de las empresas de PPR a dichos RAEE específicos fomentando los acuerdos de colaboración entre los productores (y sus sistemas de responsabilidad ampliada) y las entidades de economía social y empresas de PPR- no puede objetarse al proyecto de Real Decreto por fijar objetivos separados de PPR ni por motivos de ilegalidad ni por arbitrariedad (carencia de razonamiento suficiente).

Ello no obstante, no parece que se pueda trasladar simplemente, sin mayor análisis, el dato de que algunos recuperadores de residuos de economía social de más de 20 años demuestran cada año la capacidad de alcanzar entre un 5-6% de PPR sobre el total de lo que recogen, para justificar su generalización. Sería procedente incorporar más datos que permitan apoyar la lógica de los porcentajes de PPR que, por categorías de aparatos, se recogen en el proyecto de Real Decreto de una manera más global (algunos de ellos constan en la memoria). Y es que debe evitarse cometer el error (innecesario) de generar la impresión de que ha sido el dato clave del porcentaje que reutilizan algunas de estas cooperativas de economía social lo que ha llevado, linealmente, a entender que se puede imponer un porcentaje algo menor para el total de los RAEE valorizados en toda España porque las economías de escala de unas y otras son muy diferentes y no son comparables las de este tipo de plantas de economía social con aquellas con las que opera la inmensa mayoría del sector que ha hecho inversiones en instalaciones pensando en un tratamiento de RAEE masivo sin previa PPR. El informe debe, pues, completar su análisis para servir de fundamento a la razonabilidad de la medida, e incorporar todos estos elementos, junto con el propio informe, a la memoria.

V.1.E.- Cuestiones de legalidad relacionadas con la asignación a los productores de la financiación del 45% del coste de la Plataforma electrónica.

El artículo 54 (funciones de coordinación de los RAEE) ha sido objeto de una sensible modificación respecto a la redacción anterior, toda vez que ha desaparecido el Centro de Coordinación y sus funciones (readaptadas) han venido a ser ocupadas por el grupo de trabajo de RAEE de la Comisión de Coordinación (también previsto en el artículo 5) que se apoyará para el cumplimiento de sus funciones de coordinación en la Plataforma electrónica de RAEE y en la Oficina de asignación de recogidas de RAEE (reguladas posteriormente en los artículos 55 y 56 respectivamente, que, a su vez, se desarrollarán mediante Orden Ministerial). Sin embargo, y en relación con la financiación de sus actividades, aunque existe una previsión final en el artículo 54.4 relativa a que "se podrá llegar a acuerdos de financiación con los sectores afectados participantes para actuaciones concretas vinculadas a las funciones de coordinación de la gestión de RAEE" (lo que constituye una cuestión futura deferida a los eventuales acuerdos a que se llegue, para los concretos casos en que ocurra) la realidad es que el artículo 55.6 y la disposición adicional tercera imponen parte de la financiación de la Plataforma (y el artículo 56 la totalidad de la financiación de la Oficina) obligatoriamente a los productores..

Para empezar, debe corregirse en el Preámbulo (página 8 del proyecto) la referencia a que "la financiación del grupo de trabajo de RAEE está prevista como cumplimiento de las obligaciones de información y cumplimiento de objetivos de los productores en el ámbito de su responsabilidad ampliada, de manera que, estos financiarán su funcionamiento en proporción a su cuota de mercado" porque tal previsión en el articulado no se vincula al funcionamiento del grupo de trabajo per se sino directamente a la Oficina y, sobre todo, al 45% del coste de la Plataforma, porcentaje al que indirectamente se refiere la disposición adicional tercera ("Financiación de la plataforma electrónica de gestión de RAEE") del proyecto: "La puesta en marcha de la plataforma electrónica, su mantenimiento y gestión se financiará por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, al menos en un 55% y por los productores. Podrá llegarse a acuerdos de financiación con otras administraciones públicas y sectores afectados que reducirán proporcionalmente las cuotas mencionadas. Estas previsiones se podrán desarrollar en la orden ministerial prevista en el artículo 54.4." Ello sobre la base de que el artículo 55.6 señala que "la financiación de la plataforma electrónica se llevará a cabo conjuntamente por las Administraciones Públicas competentes y por los productores obligados por el cumplimiento de las obligaciones de responsabilidad ampliada del productor. En todo caso participarán el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y los productores. Podrá llegarse a acuerdos con otras Administraciones Públicas."

Con independencia de que puede y debe simplificarse la redacción reiterada de la práctica totalidad del contenido del artículo 55.6 y de la disposición adicional tercera y que debe solucionarse la contradicción que supone que en el artículo 55.6 se diga que le puedan aportar también financiación "otras Administraciones Públicas" mientras que en la disposición adicional tercera se dice que pueden alcanzarse acuerdos de financiación también con "otros sectores afectados", convendría, pues, aclarar mejor este aspecto en el preámbulo en vez de mantener el pronunciamiento genérico que hace de que se financie el grupo de trabajo (para referirlo específicamente a la Plataforma y, en su caso, la Oficina).

Pero más importante es el hecho de que aparentemente se establece por norma reglamentaria una obligación de financiación por los particulares (en este caso los productores), lo que podría constituir una exacción ilícita por cuanto, por su contenido, las funciones de la Plataforma electrónica de gestión de RAEE responden a una finalidad exclusivamente pública ya que algunas de sus funciones se extienden a actuaciones ajenas por completo a la actuación de los productores de AEE y, desde la perspectiva formal, se necesita constitucionalmente norma con rango de ley para hacerlo (artículo 31 de la Constitución).

Ello contrasta, además con lo dispuesto en el artículo 56.7 del proyecto en el que, si bien la financiación de la Oficina de asignación de recogidas de RAEE se atribuye en exclusiva a los productores, es porque sus funciones están referidas, exclusivamente, a contabilizar todas las recogidas de RAEE domésticos y profesionales que se realicen bajo la responsabilidad ampliada del productor, su gestión se atribuye en exclusiva a los productores, y la participación del grupo de trabajo de RAEE se limita a supervisar su funcionamiento.

Sin embargo, de nuevo, hay que partir del dato precedente de que cada Sistema actualmente existente posee su propia plataforma de datos, lo que dificulta la trazabilidad del residuo y dificulta el control y seguimiento de los datos de gestión de RAEE aportados por el conjunto de todos los Sistemas integrados de gestión, lo que, unido a la heterogeneidad de convenios de establecimiento de los mismos dada la flexibilidad que para su constitución se concedía por el todavía vigente Real Decreto 208/2005 a las Comunidades Autónomas para otorgar las correspondientes autorizaciones, hace que se haya generado una heterogeneidad y multiplicidad de condiciones y formas de trabajo en materia de gestión y financiación de estos residuos que ha supuesto, de facto, una auténtica barrera al mercado, una alta inversión en recursos humanos y una ineficiencia en el logro de los objetivos. Por tanto, la Plataforma única es en realidad una condición para los Sistemas que, sustituyendo a las ya constituidas, podrá generar un único instrumento de control de datos de RAEE a nivel autonómico y estatal que permitirá conocer el cumplimiento de los objetivos en esta materia y garantizar la trazabilidad del residuo y su adecuada gestión.

El que, debido a que cada Sistema cuenta con su propia Plataforma de datos, se haya complicado el análisis del conjunto de los datos proporcionados por todos ellos y se hayan advertido fallos en la trazabilidad de los residuos, es una afirmación reiterada en el expediente y en la memoria e Informes finales de la que en principio no hay elementos para dudar. Por tanto, la Plataforma permitirá acabar con la disparidad de criterios en la trazabilidad de la gestión de los RAEE derivados de los distintos sujetos intervinientes y optimizar los recursos económicos que los productores vienen dedicando a sus diferentes plataformas informáticas y a la gestión de toda la información. Y, en consecuencia, al cumplir la Plataforma estas funciones que corresponden a los Sistemas y al configurarlas como uno de los dos instrumentos principales del grupo de trabajo (en el que participarán por imperativo del artículo 5.1 los sectores afectados, especialmente, los productores de AEE, los sistemas de responsabilidad ampliada del productor, los distribuidores y los gestores de RAEE), es legítimo y legal imponer que contribuyan, especialmente los productores, a su financiación. En realidad, si la información veraz a través de plataformas no unificadas es una obligación exigible a los productores en los Sistemas individuales o colectivos o, incluso aunque no se exigiera expresamente en las autorizaciones de los Sistemas por las Comunidades Autónomas, si la transmisión en tiempo cercano al real, o en periodos determinados, sea electrónicamente, sea con presentación en papel (o con custodia para control de la documentación en papel), es una obligación que resulta obvio que puede -y debe- imponerse a los productores, trasladar esa información a una metodología o infraestructura común a todos ellos que ahorra costes o, aunque no lo haga, permite un control conjunto contrastable y comparable individualmente para todos ellos, no es ningún tipo de exacción patrimonial sino simplemente una forma de imponer obligaciones no solo ya existentes (para los Sistemas constituidos), sino una obligación lógica imponible al amparo de los artículos 31 y ss. de la Ley 22/2011 a todos los operadores en el ciclo de vida del AEE y sus RAEE. Dado que, sin embargo, es cierto que también permitirá a las Administraciones públicas el más fácil control de los datos, ya que van a disponer de una única fuente de información, tal y como han hecho otros Estados de la Unión Europea, donde solo cuentan con una única base de datos en materia de RAEE, es lógico también que se asuma que su financiación sea mayoritariamente pública.

Por lo demás, en cuanto a otro aspecto contestado en las alegaciones, cual es el de la financiación de las campañas de información, no cabe duda alguna de que se puede imputar a los propietarios como parte de las potestades que para la regulación de los sistemas se establecen en los artículos 31 y siguientes de la Ley 22/2011 y, además, está en línea con lo establecido en la Directiva.

V.2.- Observaciones relacionadas con componentes particulares: aceites industriales, luminarias, pilas y aparatos que forman parte de vehículos y otros equipos de mayor tamaño.

V.2.A- Observaciones relacionadas con el tratamiento de los aceites industriales.

Los artículos 43 y 44 tratan de la gestión de los aceites usados contenidos en los RAEE. La cuestión de legalidad objeto de debate en el procedimiento ha girado en torno a si los aceites industriales de los AEE y los aceites usados generados tras su utilización, es decir, cuando sean RAEE, están sujetos adicionalmente a las obligaciones de responsabilidad ampliada del Real Decreto 679/2006, de 2 de junio, por el que se regula la gestión de los aceites industriales usados, para que tengan las mismas obligaciones de gestión (información anual, planes de prevención) y se asegure el cumplimiento de objetivos ecológicos al igual que ocurre para el resto de aceites y así como que estén cubiertos por la financiación correspondiente.

En España se ha implantado un régimen de responsabilidad ampliada del productor de aceites industriales, establecido en el citado Real Decreto 679/2006. Sin embargo, los aceites contenidos en los RAEE estarán plenamente financiados, controlados, gestionados y contabilizados bajo el régimen de responsabilidad ampliada de los AEE. Se ha considerado necesario establecer en el proyecto de Real Decreto que el Real Decreto 679/2006 no es de aplicación a este tipo de aceites, de manera que se eviten cargas administrativas o se asigne una doble financiación, asociada a la aplicación simultánea de las dos normas. En los datos de salida de las instalaciones de tratamiento específico de RAEE, así como en los datos de las entradas de las plantas que valoricen aceites, se deberá distinguir en su archivo cronológico y memoria ambiental, las cantidades de aceites procedentes de los RAEE, por lo que, perfectamente podrán ser diferenciadas de las cantidades de aceites procedentes de otras fuentes o sectores, que estarán bajo la responsabilidad ampliada del productor de aceites y a los que se aplicará el Real Decreto 679/2006, tanto en su puesta en el mercado, como en su generación y valorización.

Los aceites contenidos en los RAEE no quedan tampoco sometidos al régimen del otro Real Decreto de 2006 en cuanto a los objetivos de tratamiento, ya que estos aceites quedan en cambio incluidos en los objetivos de valorización previstos en la Directiva (y en el propio proyecto de Real Decreto ya que dispone literalmente su artículo 32 que: "Para el cálculo de los objetivos de valorización de RAEE se incluirán los tratamientos a que se someten los aceites industriales usados contenidos en el RAEE, así como el tratamiento de las pilas y acumuladores no extraíbles").

La financiación de su gestión es, además, responsabilidad de los productores de AEE (artículo 43.2.d) del proyecto) y de los Sistemas de gestión de RAEE y no de los Sistemas que gestionan los otros aceites en el marco del Real Decreto 679/2006. Igualmente su cuantificación y destino se contemplarán en las memorias ambientales de los gestores. Por tanto, la financiación de la gestión de los aceites usados de los AEE está incluida dentro de las obligaciones de financiación de los productores de AEE que contienen estos aceites reguladas por el proyecto de Real Decreto sometido a consulta, considerándose que el aceite es una sustancia que se incluye dentro del aparato. Estima el departamento consultante que vincular a los fabricantes en la financiación de la gestión de estos aceites, estimulará un uso sostenible de los mismos y su sustitución progresiva hacia aceites no peligrosos, cuya gestión tenderá a abaratarse.

Sin embargo, si realmente no les es aplicable el Real Decreto 679/2006, de 2 de junio, de aceites industriales usados, en su totalidad a los aceites de los AEE, que supone el proyecto de Real Decreto, se generan riesgos ambientales ya que, aunque el ministerio proponente ha informado de que es importante aclarar que la cantidad de aceites contenidos en los AEE/RAEE es insignificante y que su aportación a la gestión total de aceites industriales usados es mínima, no por ello debe descuidarse la protección ambiental. Y es que el citado Real Decreto 679/2006 incluye preceptos muy concretos relacionados, no con la financiación ni con la gestión administrativa de aquellos aceites, sino con una serie de obligaciones en cuanto a su almacenamiento y tratamiento que no se entiende bien porqué deben quedar excusados los Sistemas de RAEE de cumplir (por ejemplo, el artículo 5.1 del citado Real Decreto 679/2006 dispone que: "Los productores de aceites usados deberán cumplir las siguientes obligaciones: a) Almacenar los aceites usados en condiciones adecuadas, evitando especialmente las mezclas con agua o con otros residuos no oleaginosos; se evitarán también sus mezclas con otros residuos oleaginosos si con ello se dificulta su correcta gestión. b) Disponer de instalaciones que permitan la conservación de los aceites usados hasta su recogida y que sean accesibles a los vehículos encargados para ello. c) Evitar que los depósitos de aceites usados, incluidos los subterráneos, tengan efectos nocivos sobre el suelo". Además, el apartado 2 de este mismo artículo señala que: "Con carácter general, quedan prohibidas las siguientes actuaciones: a) Todo vertido de aceites usados en aguas superficiales o subterráneas, en cualquier zona del mar territorial y en los sistemas de alcantarillado o de evacuación de aguas residuales. b) Todo vertido de aceite usado, o de los residuos derivados de su tratamiento, sobre el suelo. c) Todo tratamiento de aceite usado que provoque una contaminación atmosférica superior al nivel establecido en la legislación sobre protección del ambiente atmosférico". Y el apartado 3 obliga a los productores de aceites usados que generen más de 500 litros al año, así como a los gestores de aceites usados, a llevar un Libro-registro propio con indicaciones relativas a cantidades, calidad, origen, localización y fechas de entrega y recepción. La llevanza de este Libro-registro propio, y la inscripción como productores en el Registro de producción y gestión de residuos por la correspondiente comunidad autónoma, eximirá a estos productores del cumplimiento de lo establecido en el artículo 22.1 del Real Decreto 833/1988, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 20/1986, de 14 de mayo, Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos [referencias que obviamente hoy deben entenderse referidas a la Ley 22/2011].

Dado que el proyecto de Real Decreto sometido a consulta parece hacer exclusión, en su totalidad, del Real Decreto 679/2006 a los aceites usados de AEE/RAEE en el artículo 43.2.d) ["La recogida y gestión de los aceites industriales usados contenidos en los RAEE estará incluida en la financiación que realicen los productores de AEE para la gestión de sus residuos, de manera que no será de aplicación a estos aceites la responsabilidad ampliada del productor prevista en el Real Decreto 679/2006, de 2 de junio, de aceites industriales usados"], debe aclararse que se trata solo de la exclusión del Sistema (y de su financiación) pero que las obligaciones ambientales antes descritas que figuran en el Real Decreto 679/2006 sí les son aplicables a los aceites usados de AEE/RAEE. Y ello, no por la bondad misma de esos preceptos ambientales (al fin y al cabo un Real Decreto -rango que tiene el proyecto- siempre puede modificar otro Real Decreto previo) sino porque esos preceptos recién transcritos del Real Decreto 679/2006 que imponen determinados requisitos ambientales de gestión de los aceites usados constituyen en España la transposición de la Directiva 75/439/CEE del Consejo, de 16 de junio de 1975, relativa a la gestión de aceites usados. De no aplicarse a estos residuos cuando tienen su origen en AEE/RAEE se estaría incumpliendo dicha Directiva.

Para evitar que la exclusión de la aplicación del Real Decreto de 2006 en bloque a los aceites usados en AEE/RAEE suponga dicho incumplimiento de la Directiva de 1975 y dado que la necesaria aplicación en el tratamiento de los aceites regulados por el proyecto de los artículos del Real Decreto de 2006 que son transposición de esta Directiva es una cuestión de estricta legalidad, lo que debe hacerse es o bien reproducir los artículos pertinentes del Real Decreto de 2006 que están en la Directiva de 1975 o bien remitir a los mismos, pero asegurando de la manera que sea, pero explícitamente, su aplicación.

Ciertamente el artículo 43 no es el sitio más apropiado para incluir esta precisión al estar la totalidad de este artículo referida a la "financiación" (por su rúbrica) que precisamente es lo que tiene sentido no aplicar del Real Decreto 679/2006. Pero podría quizás añadirse una disposición final que incluyera los preceptos (requisitos ambientales del tratamiento de aceites) del Real Decreto de 2006 o de la Directiva de 1975 que necesariamente se deben aplicar a los aceites usados de AEE/RAEE por imponerlo la citada Directiva. A esta nueva disposición final tendría necesariamente que remitirse este artículo 43 para evitar que se interpretara como excluyendo la aplicación de todo el Real Decreto 679/2006 (con una redacción igual o similar a: "La recogida y gestión de los aceites industriales usados contenidos en los RAEE estará incluida en la financiación que realicen los productores de AEE para la gestión de sus residuos, de manera que no será de aplicación a estos aceites la responsabilidad ampliada del productor prevista en el Real Decreto 679/2006, de 2 de junio, de aceites industriales usados, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición final XXX").

Otra alternativa sería incluir los preceptos de obligado cumplimiento a los que se ha hecho antes referencia, no en una disposición final sino en el anexo correspondiente, de manera que la remisión del artículo 43 no fuera a esa nueva disposición final sino al anexo o anexos.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

En cualquier caso, debería también plantearse la conveniencia de que en la disposición final relativa a que el presente Real Decreto constituye la transposición de la Directiva de 2012 (disposición final segunda del proyecto de Real Decreto) se añadiera que, bien la disposición final, bien el párrafo o párrafos del anexo o anexos donde se incluyan estas cuestiones, constituyen la transposición en España, para los aceites utilizados en los AEE, de la Directiva de 1975.

Además, para mejor estructuración y coherencia entre ambos grupos normativos (el de RAEE y el de aceites usados) quizás no estaría de más que esa nueva disposición final/anexo(s) y el artículo 43 se coordinaran con el texto actual del Real Decreto 679/2006 incluyendo una disposición adicional en el actual proyecto que modifique expresamente el Real Decreto 679/2006 (en concreto su artículo 1 dedicado a su "objeto y ámbito de aplicación") para aclarar que no formaran parte de los Sistemas por él regulados los Sistemas de gestión de aceites de AEE/RAEE.

V.2.B.- Observaciones relacionadas con el tratamiento de las luminarias.

Respecto a la exclusión de las luminarias domésticas (Anexos I y II), la cuestión reside en si no se restringe indebidamente el ámbito de la Directiva, al excluir todas las luminarias domésticas hasta el 14 de agosto de 2018 fecha en que se amplía el ámbito de aplicación a todas las luminarias sin distinción, sean de uso doméstico o profesional.

Dispone en concreto al respecto el proyecto en sus anexos I y II:

"Anexo I "Categorías y subcategorías de AEE incluidos en el ámbito de aplicación del real decreto hasta el 14 de agosto de 2018. (...) 5. Aparatos de alumbrado (con excepción de las luminarias domésticas). Anexo II. "Lista indicativa de AEE que están comprendidos en las categorías y subcategorías del anexo. (...)

5. APARATOS DE ALUMBRADO (CON EXCEPCIÓN DE LAS LUMINARIAS DOMESTICAS)

Luminarias para lámparas fluorescentes de uso profesional, lámparas fluorescentes rectas, lámparas fluorescentes compactas, lámparas de descarga de alta intensidad, incluidas las lámparas de sodio de presión y las lámparas de haluros metálicos, LED, lámparas de sodio de baja presión, Otros alumbrados y aparatos utilizados para difundir o controlar luz con excepción de las bombillas de filamentos....".

La Directiva las cita en el Anexo II, que se intitula "Lista indicativa de AEE que están comprendidos en las categorías del anexo I", que a su vez, se dedica a las "Categorías de AEE incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Directiva durante el período transitorio conforme al artículo 2, apartado 1, letra a)". Y este artículo 2, que está dedicado a describir exactamente el ámbito material de la Directiva, es decir, las categorías de RAEE incluidos en la misma, distingue entre:

a.- Los AEE pertenecientes a las categorías enumeradas en el anexo I, añadiendo que el anexo II contiene una lista indicativa de AEE que se incluirán en las categorías que figuran en el anexo I. A estos, a reserva de lo dispuesto en el apartado 3 de ese mismo artículo (es decir, salvo que se trate de aparatos de seguridad relacionados con la defensa y otros AEE excluidos de la Directiva) la Directiva se les aplicará a partir del 13 de agosto de 2012 hasta el 14 de agosto de 2018 (período transitorio). b.- Todos los AEE, que se clasificarán en las categorías que se recogen en el anexo III si bien el anexo IV contiene una lista no exhaustiva de AEE correspondientes a las categorías establecidas en el anexo III. A éstos, la Directiva se les aplicará a partir del 15 de agosto de 2018, a reserva de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 (el 3 ya ha sido descrito; el 4 excluye una larga lista de aparatos tales como los aparatos concebidos para ser enviados al espacio; las herramientas industriales fijas de gran envergadura; las instalaciones fijas de gran envergadura, excepto los equipos que no estén específicamente concebidos e instalados como parte de dichas instalaciones, etc.) (periódo ampliado).

El departamento proponente estima que la Directiva 2012/19/UE mantiene esta exclusión de las luminarias domésticas hasta que entre en vigor el nuevo ámbito de aplicación ampliada de la Directiva de 2012 en el año 2019. Y lo cierto es que el anexo II de la Directiva, incluye en la categoría 5 (Aparatos de alumbrado) del anexo I a las "Luminarias para lámparas fluorescentes, con exclusión de las luminarias de los hogares". Y el anexo III las menciona al especificar qué se entiende por su categoría 4 (Grandes aparatos con una dimensión exterior superior a 50 cm) y 5 (Pequeños aparatos sin ninguna dimensión exterior superior a 50 cm), incluye, entre otros, a los "Electrodomésticos; equipos de informática y telecomunicaciones; aparatos de consumo; luminarias; aparatos de reproducción de sonido o imagen, etc." en la categoría 4 y a los "Electrodomésticos; aparatos de consumo; luminarias; aparatos de reproducción" en la categoría 5 (se reitera su mención obviamente en la lista indicativa del anexo IV).

Sobre esta base de entender que la Directiva lo permite, el proyecto ha excluido a las luminarias domésticas, de tratamiento como RAEE en el primer periodo (hasta el 14 de agosto de 2018) y de ahí el texto de los anexos I.5 y II.5 más arriba transcrito literalmente.

Informa el ministerio proponente para justificar su exclusión en el primer periodo, que incluirlas en el mismo supondría en la práctica unas obligaciones económicas a los fabricantes adicionales y, además, innecesarias, ya que las luminarias no contienen sustancias peligrosas y tienen materiales metálicos que les hacen ser fácilmente reciclables. En este sentido, se da cuenta por el ministerio que FEDAI (Federación de Empresarios de la iluminación) ha manifestado en numerosas ocasiones que incluir en el ámbito de aplicación del Real Decreto las luminarias domésticas supondría importantes pérdidas económicas para el sector de la iluminación en España, centrado especialmente en la región levantina, y que les supondría una barrera al mercado europeo e internacional.

Sin embargo, a su vez, ambos fundamentos, tanto el de legalidad como el de oportunidad, ofrecen dudas.

Respecto al de legalidad, a primera vista no parece objetable el proyecto. El texto en la anterior Directiva 2002/96/CE es el que figura en el Real Decreto 208/2005 que sigue incluyendo a las "Luminarias para lámparas fluorescentes, excluidas las luminarias de hogares particulares", en su anexo I (que incluía tanto las categorías como la lista indicativa) lo cual coincide totalmente con el anexo I.B de aquélla. Y una cosa prácticamente igual es lo que ahora hace el proyecto, que reproduce el texto de la Directiva de 2012, de "Luminarias para lámparas fluorescentes, con exclusión de las luminarias de los hogares", aunque en el proyecto se utiliza ahora la expresión "luminarias domésticas", como ya se ha visto, en el anexo II.5.

Y ambas expresiones ("luminarias domésticas" y "luminarias de los hogares") significan lo mismo, siendo la primera simplemente la terminología por la que ha optado el proyecto para referirse, a lo largo de todo el articulado, a lo que la Directiva se refiere siempre que utiliza la expresión RAEE de "los hogares". De hecho la definición de "RAEE domésticos" del artículo 3.l) del proyecto coincide con la de "RAEE procedentes de hogares particulares" del artículo 3.h) de la Directiva.

Así pues, no parece que haya cambiado nada. Tanto la Directiva de 2002 como la de 2012 excluyen las luminarias de los hogares o domésticas. Y tanto el Real Decreto de 2005 como el proyecto sometido a consulta excluyen las luminarias, aquél las de los hogares particulares, y éste las domésticas. Y en los cuatro están excluidas hasta 2018.

Es más, y ello es muy relevante a efectos de la legalidad de la exclusión que realiza el proyecto, la Directiva de 2012, a diferencia de la de 2002, ha añadido a estas definiciones de RAEE una frase: "Los residuos de AEE que pudieran ser utilizados tanto en hogares particulares como por usuarios distintos de los hogares particulares se considerarán en cualquier caso como RAEE procedentes de hogares particulares", que se recoge en el proyecto si bien se ha cometido una equivocación al transponer el texto, ya que este párrafo del artículo 3.l) del proyecto dice: "Los AEE que pudieran ser utilizados tanto en hogares particulares como por usuarios distintos de los hogares particulares, cuando se conviertan en residuos, tendrán la consideración de RAEE domésticos", lo que debe corregirse porque es obvio que debe decir "Los residuos de AEE que pudieran ser utilizados tanto en hogares particulares como por usuarios distintos de los hogares particulares, cuando se conviertan en residuos, tendrán la consideración de RAEE domésticos" [ entre otras cosas porque ya en la definición de AEE del apartado a) del artículo 3 del proyecto se señala que "Los AEE que pudieran ser utilizados tanto en hogares particulares como por usuarios distintos de los hogares particulares se considerarán en cualquier caso como AEE domésticos" por lo que esta frase en el apartado l) sería redundante al estar dos veces, en este apartado 3.l) y en el 3.a); definición por cierto del artículo 3.a) que precisamente por este añadido plantea a su vez un problema distinto de legalidad, lo que se examina más adelante en el epígrafe V.3 dedicado a las consideraciones sobre el resto del texto].

A la vista de este añadido de la Directiva de 2012 y del proyecto, parece claro que el problema que plantea la dificultad de distinguir entre luminarias fabricadas para los hogares o para otros ámbitos se decanta en favor de la interpretación que permite incluir las luminarias en el periodo transitorio y por tanto no considerarlas AEE que generan RAEE a efectos del régimen regulado en el proyecto hasta 2018.

La legalidad del proyecto parece clara.

Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla. En realidad el problema tiene su origen en la estructura industrial del sector de la iluminación puesto que tal y como opera en el mundo real es imposible diferenciar entre luminaria doméstica y profesional en el momento de producción.

La norma UNE-EN 60598 define la luminaria como "aparato de alumbrado que reparte, filtra o transforma la luz emitida por una o varias lámparas y que comprende todos los dispositivos necesarios para el soporte, la fijación y la protección de las lámparas (excluyendo las propias lámparas) y, en caso necesario, los circuitos auxiliares en combinación con los medios de conexión con la red de alimentación".

De esta definición se deriva que no existe una tecnología que ampare la aplicación específica a hogares particulares. La composición y tecnología de las luminarias para hogares particulares es idéntica que la de los profesionales, es decir, reflector, refractor, balasto, reactancia y portalámparas; no se aprecia ningún tipo constructivo ni combinación de características que permita determinar el destino de una luminaria (doméstico o profesional). O, dicho de otra manera, las luminarias se clasifican según sus cualidades técnicas, es decir, en cuanto a su naturaleza y composición, no según su destino (hogares particulares o uso profesional), por lo que el fabricante, cuando produce una luminaria no posee ningún medio de trazabilidad que le permita conocer a priori el destino profesional o doméstico de la luminaria que va a poner en el mercado.

Por tanto, parece que las luminarias son precisamente uno de los AEE a los que la "presunción" de domesticidad que se ha añadido en 2012 en el artículo 3.h) de la Directiva ("Los residuos de AEE que pudieran ser utilizados tanto en hogares particulares como por usuarios distintos de los hogares particulares se considerarán en cualquier caso como RAEE procedentes de hogares particulares"), les es automáticamente aplicable, estando excluidas en su totalidad de la Directiva (y del Real Decreto, si el Gobierno opta por no ir más allá de lo que impone la misma) hasta el año 2018 en que todas las luminarias (tanto las domésticas como las profesionales) serán AEE que generan RAEE.

En consecuencia los anexos I.5 y II.5 son legales en principio con la salvedad que más adelante se expone de tener que completar la regulación de esta materia.

Sin embargo, desde la perspectiva de la oportunidad, este Consejo de Estado se muestra contrario a este cambio o precisión en la legislación vigente (o al menos a este cambio en toda su extensión). Debe tenerse en cuenta que el expediente ha puesto de relieve que desde la entrada en vigor del Real Decreto 208/2005 se han estado declarando en el REI-RAEE la puesta en el mercado de luminarias domésticas y recogiendo sus residuos, obligando a ello las propias Comunidades Autónomas en sus autorizaciones de los Sistemas Integrados de Gestión de luminarias. Por ello, supone una contradicción que, después de nueve años gestionando residuos de luminarias domésticas, durante 4 años (hasta el 14 de agosto de 2018) se paralice la recogida de estos RAEE (y la estructura y logística para ello desarrolladas) para que, una vez, transcurrido ese plazo, se comience nuevamente a recogerlos obligatoriamente y sin duda alguna [a diferencia de la "provisionalidad" de la Directiva de 2002, que defería la solución de si las luminarias domésticas debían o no considerarse RAEE a una decisión incierta en el futuro, la de la Directiva de 2012 es meramente temporal, estando ya decidido que en 2018 se incluyan sin ningún género de dudas, todas las luminarias, sean o no domésticas].

Solo uno de los Sistemas, según se deriva de las alegaciones del sector, ha llegado en el año 2013 a gestionar 416,76 Tn. de residuos de luminaria profesional y 271,67 Tn. de residuos de luminaria de origen doméstico, por lo que si se mantiene la exclusión de luminarias domésticas hasta el 14 de agosto de 2018, durante ese periodo de tiempo, en el más optimista de los escenarios (donde todos los fabricantes responsablemente declaran las luminarias profesionales), dejarán de gestionarse a través de los Sistemas integrados de gestión un mínimo de 996,12 Tn. de residuos de luminarias domésticas y en el más pesimista (donde ningún fabricante declarará luminarias domésticas, con base en la imposibilidad de distinción del uso y a la definición de uso dual y al amparo de la "presunción" de domesticidad) dejarán de gestionarse por esta vía un mínimo de 1.528,12 Tn. de residuos de luminarias.

Y ello cuando nada impide a España ir más allá en este tema que lo que impone el derecho de la Unión y cuando, como ha recordado la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el apartado "III.2.8 Ámbito de aplicación: enfoque más claro y ambicioso" de su informe, "con independencia de lo recogido por la Directiva 2012/19/UE que el proyecto de Real Decreto transpone, algunos de los conceptos excluidos pudieran reconsiderarse desde un enfoque más ambicioso a nivel nacional".

Pero es que, además, la cuestión, pese a lo que antes se ha señalado, no es solo de oportunidad. Y es que, aunque el texto de la Directiva de 2002 y del Real Decreto 208/2005 son prácticamente idénticos al de la Directiva de 2012 al referirse a las luminarias, la inexistencia en la Directiva de 2002 (y en el Real Decreto 208/2005) de la "presunción de domesticidad" antes descrita (que es una novedad en la Directiva de 2012) para todos los RAEE (por tanto, incluidas las luminarias pero no aplicable - la presunción- solo a éstas) hizo que hubiera más dudas de cuáles tratar como domésticas y cuáles como profesionales (debido a la imposibilidad de identificar unas y otras en el momento de su producción antes descrita).

Para solucionar esas dudas (y, se insiste, no existiendo la presunción de domesticidad) en el derecho español hace tiempo que se promulgó una Circular sobre la materia. Debe, en efecto, recordarse (lo que ni la memoria ni los informes finales ad hoc sobre este tema en concreto mencionan) que la Circular de fecha 26 de septiembre de 2011 por la Subdirección General de Calidad y Seguridad Industrial del Ministerio de Industria, de conformidad con la Subdirección General de Producción y Consumo Sostenible del Ministerio de Medio Ambiente, circular ampliamente conocida en este subsector, interpretó (bien que con carácter "informativo") que "se excluyen las luminarias destinadas a ser utilizadas exclusivamente con lámparas fluorescentes y destinadas exclusivamente al uso de hogares particulares (uso doméstico)", siendo obligatorio declarar y gestionar el resto de luminarias que no cumplen con ese doble requisito: utilización exclusiva en lámparas fluorescentes y uso exclusivo de hogares particulares. De hecho, ello ha supuesto que las luminarias domésticas destinadas a fluorescencia y bombillas de bajo consumo, por el momento estaban excluidas del Real Decreto de 2005, pero no el resto de luminarias domésticas -como por ejemplo aquellas que contienen iluminación LED y otras- que sí que estarían incluidas. Ello explica la existencia de Sistemas que incluyen luminarias y los logros en su recogida y tratamiento antes descritos.

Teniendo pues ese precedente que interpreta para el derecho español cuáles son las luminarias incluidas y dados los precedentes no puede este Consejo de Estado sino estimar que debe reconsiderarse la exclusión por el retroceso que puede suponer.

Para empezar, se señalaba que la cuestión es también de legalidad hasta cierto punto porque el proyecto de Real Decreto deja intacta y no se refiere para nada a esa importante Circular. Ni se rectifica o deroga, sino que pervive, al menos aparentemente, en el ordenamiento. Dado que, aunque exista la "presunción" general para todos los RAEE en la nueva Directiva de 2012 y este futuro Real Decreto, el texto específicamente aplicable a las luminarias en los cuatro anexos -de las dos Directivas y de los dos Reales Decretos- no varía, parece que la Circular sigue y debe seguir vigente. Es más, en puridad, habría que derogarla expresamente porque, con el texto actual de la Directiva-e incluso con el del proyecto mismo-, podría seguir en vigor, debiendo, si se deroga, además, motivar porqué se da ahora un paso atrás tan significativo y ello para paralizar el funcionamiento de infraestructuras por entenderse que no les sigue siendo aplicable en el periodo transitorio hasta 2018, cuando, sin embargo, habrá ineludiblemente que reactivar su uso en 2018.

Por tanto, no está del todo claro conforme a las exigencias mínimas de certidumbre que el texto del proyecto excluye totalmente a todas las luminarias cuando, estando vigente la Circular a fecha de hoy, nada se dice en el preámbulo cuestionando esa vigencia. Es más, es contrario al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución aprobar una norma (el proyecto de Real Decreto) que se pretende y explica como que excluye a un residuo de su ámbito (temporalmente), sin hacer ninguna mención, al menos en la memoria, o mejor, en el preámbulo, de que no es aplicable otra norma (la Circular vigente) que, aunque es de rango inferior y podría interpretarse que queda derogada implícitamente, explica que sí están las luminarias (salvo unas pocas) incluidas dentro de dicho ámbito y, además, no ha variado ni en la Directiva de 2012 ni en el proyecto las referencias particulares y específicas que a las mismas se hace. La Circular, además, podría interpretarse, que no se deroga, que prevalece sobre una presunción, cuyo lenguaje es general y no se refiere en concreto a las luminarias y ello porque simplemente debido a que los Estados miembros siempre pueden ir más allá de lo que impone la Directiva, que es de mínimos.

Desde la perspectiva ahora solo de la oportunidad, debería reconsiderarse si no debe mantenerse su régimen jurídico y los Sistemas creados a su amparo, tal y como están siendo implementados desde dicha Circular a efectos de no paralizarlos o desmantelarlos durante el periodo transitorio que es muy breve. Es más, lo que se debería hacer a juicio de este Consejo de Estado, siempre desde la perspectiva, ahora, se insiste, de la oportunidad, es obligar a que los sistemas que en la actualidad han implementado la obligación de recoger luminarias en el sentido indicado en la Circular mantengan dichos sistemas vigentes obligatoriamente. Establecer la incorporación de las luminarias al Sistema con carácter voluntario, para los productores que venían haciéndolo obligatoriamente como parte del mismo, en realidad equivale a paralizar estas actividades puesto que difícilmente alguien va a querer cumplir con una obligación que no es tal; y ello aunque, a su vez, pueda argumentarse que, si la financiación está bien montada, los productores no tienen por qué verse afectados, ya que será el consumidor en el pago del precio el que está financiando la recogida y tratamiento de las luminarias por lo que establecer ahora la voluntariedad no va a afectar al Sistema (aunque, a su vez, esta predicción de que si se establece la voluntariedad de los productores los Sistemas van a seguir funcionando igual puede estar equivocada debido a que, de nuevo, a su vez, ello genera que estas luminarias sean más caras que aquellas que no están integradas en el correspondiente Sistema, por lo que la voluntariedad permitirá venderlas a precio más barato ofreciendo la posibilidad de competir con quienes no han montado todavía los Sistemas incluyéndolas y que por ello siempre tendrán más ventaja -por precio y otras facilidades para el consumidor- frente a quienes obligatoria o voluntariamente sí las incluyan).

Por tanto, dado que España puede ir más allá de lo que indica la Directiva, estaría justificado que aquellos Sistemas que a fecha de hoy recogen luminarias en los términos de la Circular de 2011 las sigan manteniendo obligatoriamente en los mismos. Para aquellos que se incorporen al mercado entre 2015 y 2018 o que no hayan montado sistemas incluyéndolas (en los términos de la Circular), dado que se pueden beneficiar de la nueva "presunción de domesticidad" de toda luminaria (y que es un sector "delicado" según la federación correspondiente), se podría establecer un régimen transitorio, en una disposición transitoria ad hoc, que al amparo del cambio que supone el que la Directiva de 2012 haya establecido la presunción, podría eximirlos de la obligación de incorporar las luminarias en esos términos al correspondiente Sistema hasta el fin del periodo transitorio en agosto de 2018; pero, para no lanzar mensajes equivocados, obligándoles simultáneamente a elaborar un plan económico y memoria de inversiones de cara a su necesaria recogida y tratamiento al día siguiente mismo en que se acabe dicho periodo transitorio, sin excusa alguna, o por supuesto, antes de dicha fecha; obligando a las Comunidades Autónomas a su vez, a admitir el cambio en la operatividad del correspondiente Sistema para incluir a las luminarias en cuanto el Sistema lo haga o en la fecha de finalización del periodo transitorio, sin tener que esperar a la revisión o extinción de las autorizaciones.

De esta manera no se perjudicaría a los Sistemas actualmente establecidos que recogen las luminarias en los términos de la Circular y, a su vez, se estaría "añadiendo" presión a los Sistemas que ponen todavía alguna objeción y que ahora tendrían una base legal para justificar su no recogida y tratamiento (a citada "presunción") de manera que, sin embargo, se vieran obligados desde la entrada en vigor misma del Real Decreto a planificar su incorporación inevitable al correspondiente Sistema entre el año 2015 y el 2018.

Si se aceptara esta sugerencia, su redacción podría tener una redacción igual o similar a la siguiente: "Los sistemas de responsabilidad ampliada que hasta el momento hubieran adaptado su actuación a la interpretación efectuada a través de la Circular .... de 2011, continuarán aplicándola en los términos en que está redactada. Los sistemas que se creen tras la entrada en vigor de este real decreto, o que hasta el momento no hubieran adaptado su actuación a esta interpretación, contarán con un periodo transitorio para adaptarse hasta agosto de 2018, con anterioridad a dicha fecha habrán de presentar un plan económico y memoria de inversiones para la implementación de la recogida y tratamiento. Las Comunidades Autónomas admitirán el cambio en la operatividad del correspondiente Sistema para incluir a las luminarias domésticas en cuanto el Sistema lo solicite o en la fecha de finalización del periodo transitorio, sin tener que esperar a la revisión o extinción de las autorizaciones."

La necesaria referencia, al menos en el preámbulo, si no la derogación expresa de la Circular si lo que se quiere es excluirlas de manera generalizada (o permitirlo solo voluntariamente) es una exigencia más vinculada al principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución). La conveniencia de mantener como mínimo el sistema en los términos en que lo está desde su aclaración en 2011 es de oportunidad pero este Consejo de Estado estima que desde luego podría -o incluso debería- mantenerse al menos para los Sistemas (o productores) que ahora están aplicando la Circular-, con o sin sistema mixto transitorio.

V.2.C.- Observaciones relacionadas con el tratamiento de las pilas.

Estima este Consejo de Estado que es adecuado en principio el tratamiento de las pilas en el proyecto de Real Decreto [en la definición 3.s) relativa al "peso del AEE o del RAEE", y en otros artículos tales como el 3, 6, 7, 17, 32.1, 43 y 44] ya que en el caso de las pilas no extraíbles es totalmente lógico que en el peso del AEE y del RAEE deba tenerse en cuenta la aportación del peso de la pila no extraíble. Además, cuando la pila no es extraíble, es gestionada en su fase inicial conjuntamente con el RAEE (recogida, transporte y pesada a la entrada de la instalación de tratamiento), por lo que su gestión es financiada como parte del mismo (ya que es imposible desligar los costes de recogida y transporte de ambos elementos, pila y RAEE). Por ello, es adecuado aclarar que son los productores de AEE con pila incluida no extraíble (cada vez más presentes en ordenadores Apple, tablets, smartphones..) los que financian su gestión. La valorización de la pila no extraíble, en consecuencia, ha de ser contabilizada como parte de la valorización del RAEE del que forma parte. Además, respecto de las pilas extraíbles, el proyecto establece que, por motivos de protección ambiental y fomento de las conductas ambientalmente sostenibles, es adecuado incluir en las instrucciones de los AEE que cuando se deposite un RAEE, éste no debe de contener pilas extraíbles, práctica que ha sido implantada por otros Estados miembros y que evitará que se pesen los RAEE con la pila incorporada, falseando así la cantidad del peso real de recogida de RAEE, y facilitando la contabilización real de las pilas recogidas (actualmente se cree que los RAEE se pesan con pilas extraíbles incluidas y que éstas pueden ser inadecuadamente retiradas en procesos mecánicos y emitir sustancias tóxicas al ambiente). Este régimen jurídico por el que las pilas extraíbles van directamente al gestor del Sistema de pilas, a quien también irán las pilas una vez extraídas por los gestores de RAEE si son no extraíbles, además, incentiva la prevención de RAEE peligrosos (ya que algunas de las pilas en función de su composición determinan que el RAEE tenga la condición de peligroso) y evitará, además, traslados innecesarios (al favorecer traslados directos a las instalaciones de tratamiento de pilas extraíbles y evitar traslados intermedios a instalaciones donde se separan del RAEE).

En realidad, como ha señalado el ministerio proponente en el Informe de 26 de enero de 2015, "el texto no supone ningún cambio real de la gestión que se realiza actualmente, sin embargo, dota de claridad y seguridad jurídica a los productores, Sistemas de responsabilidad ampliada y gestores, promueve una actitud sostenible en los consumidores y evita que estos tengan que aportar doble financiación para las pilas, incentiva la protección medioambiental, optimiza la gestión y promueve la generación de datos fiables sobre el peso de los RAEE recogidos y su adecuada relación el peso de los AEE puestos en el mercado."

Nada hay, pues que objetar, al conjunto del sistema propuesto desde la perspectiva de los flujos y de la gestión de la recogida, tan solo si se estima conveniente, podría considerarse la posibilidad de mejorar la redacción del artículo 17, incluyendo el calificativo de "extraíble" en la retirada de las pilas de los RAEE, si se pretende que sea una actividad cotidiana realizada por el consumidor cuando entrega el RAEE.

Ello supone, como se acaba de avanzar, que si bien el tratamiento final es llevado a cabo por las plantas de los Sistemas de pilas, la financiación y las reglas realmente aplicables plantean un problema parecido al de los aceites usados. En este supuesto, en cambio, el ministerio proponente sí es consciente de que la existencia de otro Sistema, el regulado por el Real Decreto 106/2008, de 1 de febrero, sobre pilas y acumuladores y la gestión ambiental de sus residuos, es compatible y debe mantenerse al menos en parte (lo que no se ha hecho y por eso se ha objetado, con los aceites usados), con el previsto en el proyecto de Real Decreto. Por ello, a diferencia de lo que decía el artículo 43 para los aceites usados (que no se les aplica el sistema general de dichos aceites del Real Decreto 679/2006) ahora se dice lo contrario, aunque de manera indirecta, en la definición del artículo 3.s) al definir "Peso del AEE o RAEE" como "peso en kilos del aparato eléctrico y electrónico o de su residuo, excluyendo el peso de los embalajes, instrucciones, manuales o similares, los accesorios eléctricos que no son necesarios para su uso o funcionamiento, y las pilas y acumuladores que están bajo la regulación del Real Decreto 106/2008, de 1 de febrero, sobre pilas y acumuladores y la gestión ambiental de sus residuos. En el caso de que las pilas o acumuladores no puedan extraerse manualmente se indicará expresamente que se trata de "peso con pila incluida" o "ppi". [Este artículo plantea otro problema en relación con los "accesorios eléctricos", que es objeto de consideración más adelante en el epígrafe V.3 relativo a otras observaciones sobre el texto].

Si en el comentario a los aceites industriales se decía que la exclusión total de la aplicación del sistema de gestión de los mismos no estaba justificada porque con ello se dejaban de aplicar normas de gestión de una Directiva de 1975, ahora en cambio es obvio que el parecer de este Consejo de Estado es totalmente favorable a que se mantenga expresamente la aplicación del Real Decreto 106/2008, porque en caso contrario no se estaría aplicando la Directiva (que este Real Decreto 106/2008 transpone) 2006/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, relativa a las pilas y acumuladores y a los residuos de pilas y acumuladores y por la que se deroga la Directiva 91/157/CEE; Directiva que establece, entre otras cosas, las normas para la prohibición de comercializar pilas y acumuladores que contengan determinadas sustancias peligrosas y para el tratamiento, reciclado y eliminación de los residuos de pilas y acumuladores.

Cuestión distinta es que no deba haber una financiación doble de estos dos Sistemas ya que los productores, o lo tratan por el sistema RAEE (en el caso de las pilas no extraíbles), o por el del Real Decreto 106/2008 (en el de las extraíbles). Como ya se ha señalado, el proyecto es correcto al imputar la financiación de la recogida de las no extraíbles al régimen de la responsabilidad ampliada del productor de RAEE dado que es imposible separar en el coste de la recogida o el transporte del RAEE el de las pilas no extraíbles. Pero quizás no insiste lo suficiente en intentar asegurar que no se realizan pagos dobles a ambos sistemas (en los flujos económicos entre sistemas de RAEE y pilas, no detallan el nivel al que se opera, por lo que ante la ausencia de transparencia es posible, al menos como hipótesis, que se puedan estar dando casos de doble financiación).

El control para evitarlo podría y debería ser reforzado en el texto del proyecto, siendo quizás el lugar más adecuado el de la regulación más detallada del contenido de las memorias económicas de los sistemas colectivos de responsabilidad ampliada que se regula en el anexo XVIII.

Otra posibilidad es que, habiéndose modificado la Directiva 2006/66/CE por la Directiva 2013/56/UE y estando la transposición de esta última pendiente de ser llevada a cabo, se utilice la modificación pendiente para incluir los aspectos relativos a la clarificación de la financiación y gestión de las pilas, en vez de hacerlo ahora en el texto del Real Decreto sometido a consulta.

O quizás lo mejor es hacerlo en ambos, de manera que, además de aclarar en el anexo XVIII lo que deben decir al respecto las memorias económicas de los Sistemas de RAEE acerca del modo de asegurar que no haya doble financiación a y por los productores, se contenga en algún lado, en ambos Reales Decretos, una referencia a que se garantice que no existe dicha doble financiación, por ejemplo: "se deberá garantizar que no exista una doble financiación de los dos regímenes de responsabilidad ampliada del productor de RAEE y de pilas, para las pilas contenidas en los RAEE".

V.2.D.- Observaciones relacionadas con el tratamiento de RAEE en instalaciones que tratan residuos de otro tipo dentro de los cuales puede haber AEE; en concreto los RAEE incluidos en vehículos al final de su vida útil.

Al parecer se ha generado cierta confusión respecto a la cuestión de si los objetivos de recogida y valorización de RAEE se deben aplicar también a los AEE que forman parte de otros equipos. El proyecto de Real Decreto regula con claridad las condiciones técnicas y el cálculo de los objetivos de valorización en instalaciones específicas, pero para algunos alegantes el proyecto contempla la posibilidad de tratar RAEE en instalaciones que tratan otros residuos como son las fragmentadoras que tratan vehículos fuera de uso (VFU), y otros RAEE no contemplados en el ámbito de este Real Decreto, por ejemplo motores eléctricos industriales, o equipos eléctricos de transporte.

Estas fragmentadoras son grandes molinos de metales que trituran los residuos para poder separarlos en las distintas fracciones (metales, plásticos, textiles, espumas de los asientos de los vehículos, etc.). Dado su gran tamaño y capacidad de tratamiento, en caso de tratamiento conjunto de VFU con RAEE sería imposible reconocer y calcular en las fracciones de salida, aquellas procedentes de cada tipo de residuo introducido.

Por ello entienden que el proyecto debería fijar sistemas o tratamientos especiales que a su vez permitieran cuantificar la cantidad de RAEE que se trata en estas plantas.

Entiende, sin embargo el Consejo de Estado que esta interpretación del proyecto de Real Decreto no es la correcta ya que los vehículos y otros equipos grandes de este tipo están excluidos del ámbito de aplicación del presente proyecto en los apartados 3 y 4 del artículo 2 de la Directiva ( y 2.2.b) y e) a h) del proyecto).

Por tanto, en general entran todos en el marco, no de esta Directiva y proyecto de Real Decreto, sino en el de la Directiva y Real Decreto que regulan el tratamiento de los residuos de vehículos fuera de uso: la Directiva 2000/53/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2002, relativa a los vehículos al final de su vida útil, y el Real Decreto 1383/2002, de 20 de diciembre, sobre gestión de vehículos al final de su vida útil.

Sin embargo, parece claro que ello no ocurre con las radios de coche portátiles que se pueden comprar en una tienda (y que no están instaladas específicamente en un coche y son portátiles) u otros aparatos (por ejemplo los GPS) que, como no cumplen con esas excepciones, sí están dentro del ámbito del presente Real Decreto (y Directiva de 2012). El fabricante de radios debería, en este caso, declararlo como un AEE y cuando el coche se convierte en residuo la radio o el aparato de que se trate deberían ser previamente retirados del coche y ser gestionados y contabilizados como un RAEE (de hecho, eso es lo que al parecer se viene haciendo actualmente, tanto en España como en el resto de los Estados miembros de la Unión).

Es verdad, aun así, que el hecho de que los AEE no aparecen mencionados en las largas listas de las distintas categorías de residuos de los vehículos en que deben convertirse estos una vez desguazados según la Directiva y el Real Decreto recién citados, no contribuye precisamente a la claridad.

Todo ello, sin embargo, debe explicarse específicamente en la memoria (en realidad, salvo error, no hay alusión alguna a ello) o en el preámbulo, con vistas a aclararlo en la guía interpretativa que se elaborará para la aplicación del presente Real Decreto.

V.3.- Otras observaciones al resto del texto del proyecto.

En el artículo 3.a), como ya se ha avanzado en las consideraciones sobre las luminarias, se plantea el problema de que el proyecto añade algo que no está en la Directiva. Define los AEE el proyecto de la siguiente manera:

"a) "Aparatos eléctricos y electrónicos" o "AEE": todos los aparatos que para funcionar debidamente necesitan corriente eléctrica o campos electromagnéticos, y los aparatos necesarios para generar, transmitir y medir tales corrientes y campos, que están destinados a utilizarse con una tensión nominal no superior a 1.000 voltios en corriente alterna y 1.500 voltios en corriente continua.

Tendrán la consideración de "AEE domésticos" los AEE destinados a ser utilizados en los hogares particulares y los que por su naturaleza sean similares a éstos, aunque sean utilizados en locales comerciales, industriales o institucionales. Los AEE que pudieran ser utilizados tanto en hogares particulares como por usuarios distintos de los hogares particulares se considerarán en cualquier caso como AEE domésticos."

La Directiva, sin embargo, no incluye lo que figura subrayado. Es cierto que se puede extraer esa definición de los términos con que en la Directiva está definido el concepto de "RAEE procedentes de hogares particulares" del apartado h). Sin embargo, en este proceso de "extracción" desaparece un elemento muy importante que no se incluye en este segundo párrafo del artículo 3.a) del proyecto: el de su cantidad. Dice el artículo 3.h) [que sí ha sido en cambio correctamente transpuesto en el 3.l) del proyecto] que "RAEE procedentes de hogares particulares" son "los RAEE procedentes de hogares particulares o de fuentes comerciales, industriales, institucionales y de otro tipo que, por su naturaleza y cantidad, sean similares a los procedentes de hogares particulares" y el 3.l) del proyecto lo recoge igualmente: ya que "RAEE domésticos" son "los RAEE procedentes de hogares particulares o de fuentes comerciales, industriales, institucionales y de otro tipo que, por su naturaleza y cantidad, sean similares a los procedentes de hogares particulares".

Dado que esta diferenciación entre AEE doméstico (no se menciona la cantidad como criterio) y RAEE domésticos (sí se menciona la cantidad) solo puede generar una enorme confusión porque, a efectos de identificar a los productores, mientras los residuos de sus productos serían "profesionales" (no domésticos) sus productos sí serán domésticos, debe desaparecer este párrafo del artículo 3.a) o incluir "y cantidad" en el mismo.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

Aunque parece una observación desde el punto de vista meramente formal la reiterada por algunos alegantes en el sentido de que en el concepto de "Peso del AEE o RAEE" del artículo 3.s), hay una errata donde dice que peso será el "peso en kilos del aparato eléctrico y electrónico o de su residuo, excluyendo el peso de los embalajes, instrucciones o similares, los accesorios eléctricos que no son necesarios...", entendiendo que debería decir "peso en kilos del aparato eléctrico y electrónico o de su residuo, excluyendo el peso de los embalajes, instrucciones o similares, los accesorios no eléctricos que no son necesarios...", la cuestión es sustantiva y está relacionada con la lista indicativa de aparatos incluidos en el ámbito de la Directiva, anexos II y IV, no siendo tal errata ya que con esta redacción se incluiría en el peso del aparato, y por ende, entrarían en el ámbito del Real Decreto los "accesorios eléctricos que no son necesarios para el uso de los AEE", tales como enchufes, canaletas, placas para tomacorriente, tomacorrientes polarizados, de parche y de empotrar, enchufes de varios tipos, trifurcadores, interruptores, etc., que en ningún caso se encuentran dentro del ámbito de la Directiva. Por lo tanto, parece que no procedería tal cambio sin perjuicio de que habrá que estar a la metodología para estimar el peso de los AEE puestos en el mercado que se desarrollará por la Comisión, según se indica en el razonamiento 29 y el artículo 7.5 de la Directiva: "...Con objeto de calcular el índice de recogida, debe desarrollarse una metodología común para el cálculo del peso de los AEE que examine, entre otras cosas, si este término incluye el peso real de todo el aparato en la forma en la que se comercializa, incluidos todos los componentes, subconjuntos, accesorios y consumibles, pero excluyendo el embalaje, pilas o acumuladores, instrucciones de uso y manuales".

Más bien parece que habría que suprimir cualquier calificativo ("eléctricos" o "no eléctricos") en espera de esa metodología.

Pese a que en la memoria e Informes finales se dice que se han aceptado todas las propuestas de medidas de lucha contra los free-riders a través de las referencias al nº de registro de productores, en el artículo 9 se especifica en su primer párrafo que los productores deberán incluir el número de identificación del registro interesado industrial en facturas y documentos relativos a las transacciones comerciales entre productores y distribuidores; y en el segundo párrafo se especifica que para la venta a distancia los productores deberán hacer constar dicho número tanto en la página o instrumento que dé soporte a la venta a distancia, como en la factura emitida al usuario. Dado que muchas de las ventas a distancia (por Internet) se realizan por empresas distribuidoras (por ejemplo REDCOON, AMAZON), empresas sobre las que el productor que les suministra producto no tiene control alguno sobre sus páginas web de venta ni sobre las facturas de venta que emiten a los consumidores finales, podría considerarse la conveniencia de clarificar este segundo párrafo del artículo 9 para indicar: "En el caso de ventas a distancia los productores o distribuidores deberán hacer constar....".

En el artículo 18.3 podría considerarse la posibilidad de que quede más claro que puede haber acuerdos entre las instalaciones de recogida y los Sistemas de responsabilidad ampliada del productor, aunque la recogida deberá de realizarse a través de gestores, independientemente de que la financiación de la gestión se acuerde con los sistemas de responsabilidad ampliada.

En el artículo 55.1, párrafo segundo, quizás resulte excesivo incluir la información "diariamente", siendo más realista y sin que ello perjudique la necesidad de transmisión de datos lo más aproximada al tiempo real, una redacción que diga algo similar a: "Todos los operadores que participen en la recogida y gestión de RAEE incorporarán a la plataforma electrónica los datos sobre los RAEE recogidos y gestionados y los mantendrán actualizados, cada vez que se realicen recogidas, entradas o salidas de RAEE de sus instalaciones o establecimientos ...".

En el anexo XIII del texto definitivo del proyecto de Real Decreto se incluye un apartado relativo a los RAEE que contengan exclusivamente HC en las espumas (el apartado G.2.1), que parece, según los informes sobre las alegaciones, que debía haber sido eliminado según consenso plenamente aceptado por las instalaciones afectadas. En realidad el tratamiento diferenciado de frigoríficos con gases fluorados, por un lado, y con hidrocarburos, por otro, no permite asegurar el tratamiento correcto de los residuos y existe un importante riesgo de emisiones a la atmósfera de gases que produce calentamiento climático o que destruyen la capa de ozono (además de ponerse en riesgo las importantes inversiones realizadas por el sector, y supone un retroceso con respecto a una norma técnica sobre esta materia que publicó en 2011 el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino).

No está incorporada al expediente la documentación que al parecer existe y a la que se alude en las alegaciones de muchos de los interesados, pero de las mismas parece deducirse que la inclusión del apartado G.2.1 obedece a la voluntad de mantener en activo la única planta existente en Extremadura que utiliza ese tratamiento separado y que, solo por ello, se ha permitido este tratamiento.

No obstante, no parece que los condicionamientos medioambientales que se prevén en el apartado G.2.1 sean suficientes para evitar los riesgos de emisiones de gases fluorados de efecto invernadero o sujetos a restricciones por su capacidad de agotar la capa de ozono, cuestiones ambas a las que la Directiva da absoluta prioridad. Por ello, a juicio de este Consejo de Estado se deberían incluir en la regulación de este procedimiento mayores restricciones derivadas, en especial, de la aplicación de la definición de "extracción" recogida en la Directiva 2012/19/UE y en el proyecto de Real Decreto (artículo 3.o) "extracción": manipulación manual, mecánica, química o metalúrgica con el resultado de que las sustancias, mezclas y componentes peligrosos queden contenidos en un flujo identificable o una parte identificable de un flujo en el proceso de tratamiento. Una sustancia, mezcla o componente es identificable cuando puede supervisarse para verificar que el tratamiento al que ha sido sometido es seguro para el medio ambiente).

Bajo esta definición, se debería de obligar a la instalación a establecer un método de captación y almacenamiento de los hidrocarburos extraídos de las espumas, que permita contabilizar la extracción, dotar de fiabilidad al balance de masas y tratar a los hidrocarburos de manera identificable, (licuando los hidrocarburos y captándolos en botellas), que es lo que se hace con los gases fluorados. Al parecer, el sistema de la instalación extremeña retiene los hidrocarburos en carbón activo. La cantidad de hidrocarburos extraídos es difícil de estimar en este adsorbente. En suma, parece conveniente en cualquiera de los casos reforzar los aspectos de protección ambiental de este procedimiento en los términos que se acaban de exponer y con independencia de que se mantenga o no y para quién, cuestión que se pasa a abordar a continuación.

Dando por hecho que se van a incluir esos mayores condicionantes ambientales, aún así no hay necesidad en realidad de incluir ese tratamiento del apartado G.2.1 con carácter general en el anexo XIII sino que se podría mantener el mismo, siempre con dichas adiciones de los condicionantes ambientales, siempre y cuando en una disposición final del proyecto se indicara que el procedimiento del apartado G.2.1 relativo a los sistemas de tratamiento de frigoríficos y otros aparatos que contengan exclusivamente HC en las espumas, se entenderá solo y exclusivamente utilizable para las plantas que lo estén utilizando en la actualidad y sin que, una vez amortizadas las inversiones sean susceptibles de renovación sustancial de las instalaciones con este procedimiento. De esta manera se evita lo que en realidad teme el resto del sector: que se generalice este procedimiento con grave perjuicio para las instalaciones que, habiendo optado claramente por mejores tecnologías disponibles tienen inversiones ya realizadas con mayores costes, y, además, con más garantías ambientales, evitándose la hasta cierto punto "competencia desleal" de las que, de no incluirse esta disposición final, puedan establecerse en el futuro utilizando esta peor tecnología que se intenta salvar mediante el citado apartado G.2.1.

La disposición transitoria segunda, relativa a la "Cuota de mercado de los productores de AEE profesionales", dispone que "la obligación del Registro Integrado Industrial de comunicar al productor su cuota de mercado en cada categoría no se aplicará a los productores de AEE profesionales hasta el 1 de enero de 2015." Es obvio que la fecha no tiene ya sentido, por lo que hay que corregirla, pero se ignora cuál era el plazo que se quería otorgar.

Por su parte, en la disposición transitoria quinta al final del apartado 2 se realiza un reenvío al artículo 29.5 (el cual no existe en la versión actual), entendiéndose que debe tratarse del 29.4, o de ambos apartados 2 y 3 o más bien al conjunto del artículo 29, lo que debe aclararse.

La disposición transitoria undécima quedaría más clara si su redacción dijera "Hasta la adaptación del sistema de responsabilidad ampliada a lo previsto en este real decreto en aplicación de la disposición transitoria séptima, las garantías financieras ya depositadas cubrirán las finalidades previstas en el momento de su constitución. Tras la adaptación del sistema a este real decreto, se aplicarán las previsiones de la sección 4ª del capítulo VIII".

VI / En resumen, desde el punto de vista del expediente, debe completarse la memoria con la información, debidamente sistematizada que proviene de los informes finales que, no habiendo introducido ningún factor nuevo sino recogido mejores datos de otros estudios y debates y razonamientos acerca de las alegaciones y el debate que las mismas han generado y estudio de alternativas de ellas derivadas, contribuyen en gran medida a explicar las razones, y total ausencia de arbitrariedad de las concretas soluciones adoptadas a lo largo del articulado en muchas de las cuestiones abordadas en la regulación final por el presente Real Decreto de tan compleja materia.

Y, desde el punto de vista de la parte dispositiva del texto, debe suprimirse la prohibición total de hacer indicaciones acerca del coste de la recogida, el tratamiento y la eliminación de los RAEE a los productores que contiene el artículo 41.6, sin perjuicio de que es perfectamente legal regular de manera más proporcionada algunas condiciones acerca de la información a suministrar que permita cumplir con los requisitos sobre la mejor estimación de los costes reales en los que se haya incurrido, en relación con los elementos de la gestión de residuos a que se hace referencia en la Directiva y el que no se traslade a la factura o ticket como porcentaje exacto y variable anualmente, para prevenir que se genere la impresión de que ello conlleva efectos directos contables, tributarios o de otro tipo, salvo que se opte por permitirlo con una regulación más detallada en la que sería recomendable que diera su opinión el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Además, o bien se introduce la cantidad necesariamente como criterio determinador de la "domesticidad" de los AEE en caso de que los aparatos sean indistintamente producidos para usos profesionales o en los hogares (segundo párrafo del artículo 3.a) para que sea igual que el de la definición de RAEE doméstico) o, lo que es preferible, suprimir ese párrafo del artículo 3.a) ya que no está en la Directiva.

Finalmente, deben mantenerse de alguna manera las reglas mínimas que sobre la gestión ambiental correcta están en la Directiva de 1975 (y el Real Decreto de 2006 para evitar que los aceites que forman parte de los RAEE (o se usan en los AEE durante su vida) queden fuera de la aplicación de la citada Directiva 75/439/CEE.

El resto de las observaciones que sugieren posibles alternativas tienen por objeto tan solo facilitar a V. E. posibles soluciones legales alternativas, u otras medidas oportunas, a tener en cuenta, dada la urgencia con que la transposición de la Directiva de 2012 debe acometerse promulgando lo antes posible el presente proyecto de Real Decreto.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas al párrafo segundo del artículo 3.a) -en lo que a la definición de AEE domésticos se refiere-, al artículo 41.6, y a la necesidad de que el régimen de los aceites usados se someta a los requisitos ambientales del Real Decreto 679/2006 que son transposición de la Directiva 75/439/CEE, y consideradas las restantes, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto sobre los aparatos eléctricos y electrónicos y sus residuos."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de febrero de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.