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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 1283/2014 (COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA)

Referencia:
1283/2014
Procedencia:
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA
Asunto:
Proyecto de decreto por el que se modifica el Decreto 7/2003, de 30 de enero, por el que se aprueba la planificación farmacéutica y se establecen los requisitos técnicos sanitarios, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización, transmisión, traslados, modificaciones y cierre de las oficinas de farmacia.
Fecha de aprobación:
22/01/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de enero de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En virtud de un oficio de V. E. de 16 de diciembre de 2014, registrado de entrada el día 23 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un proyecto de modificación del Decreto 7/2003, de 30 de enero, por el que se aprueba la planificación farmacéutica y se establecen los requisitos técnico-sanitarios, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización, transmisión, traslados, modificaciones y cierre de las oficinas de farmacia.

De antecedentes resulta:

Primero. El proyecto de Decreto

El proyecto de Decreto por el que se modifica el Decreto 7/2003, de 30 de enero, por el que se aprueba la planificación farmacéutica y se establecen los requisitos técnico-sanitarios, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización, transmisión, traslados, modificaciones y cierre de las oficinas de farmacia (al que en adelante se hará referencia más abreviada como "el Proyecto"), consta de preámbulo, un artículo, una disposición adicional y una disposición final.

El preámbulo indica que la adjudicación de farmacias en Cantabria está regulada por la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cantabria, y el Decreto 7/2003 que la desarrolla; en tales normas se prevé que la convocatoria del correspondiente concurso se iniciará de oficio por la Consejería competente con el objeto de garantizar una adecuada atención farmacéutica a la población. En la regulación de esta materia se regulan los criterios de planificación para la apertura de nuevas farmacias, el procedimiento para su autorización, la relación de zonas farmacéuticas y el baremo de méritos para el acceso a la titularidad de las nuevas farmacias.

Continúa el preámbulo indicando que el cierre de algunas oficinas de farmacia adjudicadas en el anterior procedimiento abierto (Orden de 5 de diciembre de 2003), los cambios habidos en determinados núcleos poblacionales y la experiencia acumulada desde el anterior concurso, aconsejan la modificación del Decreto de 2003 para garantizar el adecuado desarrollo y resolución del nuevo concurso. A tal fin, las modificaciones pretenden mejorar el procedimiento de tramitación del concurso para que resulte más ágil y sencillo, actualizar la relación de zonas farmacéuticas (anexo I), para adaptarlo a la modificación del mapa sanitario autonómico de Cantabria (Decreto 27/2011), y reformar el baremo de méritos (anexo II).

El artículo único del proyecto tiene por objeto la modificación del Decreto 7/2003. Se divide en diecisiete apartados, en los que se prevé la modificación de los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19.3, 22.3 y 26, así como de los anexos I y II.

La disposición adicional única prevé que las referencias a la Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales contenidas en el Decreto 7/2003 deben entenderse efectuadas a la Consejería competente en materia de ordenación farmacéutica. La disposición final prevé que el Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria.

Segundo. Contenido del expediente

En el expediente obran las sucesivas versiones del Proyecto, así como un índice numerado de documentos y la correspondiente orden de remisión.

La memoria explicativa inicial que obra en el expediente (22 de abril de 2014) señala que el anterior concurso de méritos para la adjudicación de farmacias fue convocado en 2003 y no se resolvió de manera definitiva hasta 2008, lo que motivó un evidente retraso en la apertura de nuevas oficinas de farmacia. Tras haber dejado pasar un tiempo prudencial para la resolución de los diferentes recursos interpuestos en relación con el desarrollo y resolución del anterior concurso y una vez valoradas las necesidades de la Comunidad Autónoma en la materia, se pretende con la reforma proyectada del Decreto 7/2003 la mejora del procedimiento actual para lograr una tramitación y resolución más ágil y sencilla.

En informe de 31 de julio de 2014, el Servicio de Asesoramiento Jurídico de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales formuló numerosas observaciones, tanto formales como sobre la regulación proyectada, que han sido atendidas en su mayor parte.

Ha emitido informe la Inspección General de Servicios (18 de agosto de 2014), en el que propone la simplificación del régimen de aportación documental contenido en la reforma proyectada de los artículos 12 y 17 del Decreto 7/2003.

No han formulado observaciones al Proyecto las Secretarías Generales de las Consejerías de Educación, Cultura y Deporte, Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Urbanismo, Obras Públicas y Vivienda, Ganadería, Pesca y Desarrollo Rural, Presidencia y Justicia, Economía, Hacienda y Empleo, e Innovación, Industria, Turismo y Comercio.

Se han incorporado al expediente las alegaciones formuladas por la Sociedad Española de Farmacia Rural (SEFAR) y por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria, que a su vez adjunta las a él remitidas por ocho colegiados.

La memoria explicativa fechada el día 10 de octubre de 2014 expone las razones por las que se han aceptado (artículos 12, 14, 17 y 26 y anexo II) o rechazado las observaciones efectuadas durante la tramitación del procedimiento.

En su informe de 2 de diciembre de 2014, la Dirección General del Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia y Justicia indica que no observa impedimento alguno para la aprobación del Proyecto, debiendo recabarse el dictamen del Consejo de Estado.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y competencia

La consulta versa sobre el proyecto de Decreto por el que se modifica el Decreto 7/2003, de 30 de enero, por el que se aprueba la planificación farmacéutica y se establecen los requisitos técnico-sanitarios, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización, transmisión, traslados, modificaciones y cierre de las oficinas de farmacia.

El dictamen del Consejo de Estado se solicita invocando el artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en cuyo apartado 3 se prevé el carácter preceptivo del dictamen en los supuestos de "Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones". La emisión del dictamen se ha solicitado con carácter de urgente, por la necesidad de convocar el correspondiente concurso de provisión de oficinas de farmacia. Esta justificación de la urgencia solo se encuentra en la orden de remisión del expediente, lo que resulta harto sorprendente, teniendo en cuenta que se han tardado cinco años en resolver el concurso anterior. La justificación de la solicitud de la urgencia de un dictamen debe contar con un soporte suficiente, explicativo de las razones que la motivan y que justifican la reducción de los plazos ordinarios de emisión de su preceptivo dictamen por el Consejo de Estado. Esta justificación no obra en el presente caso, sin que se estime adecuada la ya indicada, que no se sustenta en ningún dato que obre en el expediente.

II. Tramitación del expediente

Se han observado las previsiones del artículo 120 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de régimen jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que recoge el régimen de elaboración de los decretos por el Gobierno de Cantabria.

Obran los informes de las Secretarías Generales de las Consejerías del Gobierno de Cantabria, el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico y el de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales, proponente del Proyecto.

Aun cuando no exista previsión normativa al respecto, se echa en falta en el expediente una mínima valoración del impacto económico de la reforma proyectada.

III. Marco normativo

La ordenación farmacéutica en Cantabria se produce en virtud de la atribución contenida en el artículo 25.4 del Estatuto de Autonomía para Cantabria, que otorga a esta Comunidad Autónoma la competencia expresa de desarrollo legislativo y ejecución en materia de ordenación farmacéutica. La regulación legal se contiene en la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de ordenación farmacéutica de Cantabria, en cuya disposición final primera se habilita al Gobierno de Cantabria para que dicte las disposiciones necesarias para desarrollar y aplicar la Ley. En uso de esta habilitación se dictó el vigente Decreto 7/2003 (sobre cuyo proyecto emitió el Consejo de Estado el dictamen nº 3.046/2002), cuya modificación parcial pretende llevar a cabo la reglamentación en proyecto.

Por consiguiente, el Proyecto cuenta con amparo normativo y su rango es el adecuado.

IV. Regulación de la ordenación farmacéutica

Como señalara el mencionado dictamen nº 3.046/2002, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su Título V referido a "los productos farmacéuticos", y, en especial, en su artículo 103, determina que "las oficinas de farmacia estarán sujetas a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias". A su vez, el artículo 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, contenía unos principios generales de ordenación farmacéutica, que fueron sustituidos por la regulación contenida en el Real Decreto-ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, y posteriormente en la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, que trae causa de dicho Real Decreto-ley. En concreto, la Ley 16/1997, en su artículo 2 prevé lo siguiente:

"1. En desarrollo de lo que establece el artículo 103.3 de la vigente Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril, y el artículo 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y al objeto de ordenar la asistencia farmacéutica a la población, las Comunidades Autónomas, a las que corresponde garantizar dicha asistencia, establecerán criterios específicos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia.

La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas".

Tras fijar una serie de criterios generales en materia de planificación farmacéutica en dicho artículo 2, el artículo 3 establece que corresponde a las Comunidades Autónomas la tramitación y resolución de los expedientes de autorización de apertura de las oficinas de farmacia, autorización que se tramitará con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, previo el procedimiento específico que establezcan las Comunidades Autónomas, en el que se podrán prever la exigencia de fianzas o garantías que -sin perjuicio del respeto a la seguridad jurídica y la correcta tramitación de los procedimientos- aseguren un adecuado desarrollo, en tiempo y forma, de las actuaciones.

Algunas reglas adicionales en la materia se contienen en el artículo 84 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

La competencia del Estado para dictar dichas normas básicas en este ámbito ha sido reiteradamente afirmada por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 161/2011 o 181/2014. En concreto, en la primera de ellas declaraba, recordando lo ya afirmado en la STC 109/2003, lo siguiente:

"la determinación con carácter general de los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios (...) debe entenderse como una competencia de fijación de bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del art. 149.1.16 de la Constitución, de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dichos centros. En la citada Sentencia (STC 32/1983) se decía también que tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria (...) puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados (STC 80/1984, FJ 1) (...) La autorización administrativa exigible para la apertura de las oficinas de farmacia constituye, sin duda, un requisito de organización y funcionamiento de un establecimiento sanitario, cuyo alcance y contenido debe ser examinado de acuerdo con la distribución de competencias en materia de "sanidad" (...) en materia de "sanidad" al Estado le corresponde el establecimiento de la normativa básica (art. 149.1.16 CE), mientras que las Comunidades Autónomas recurrentes tienen atribuido el desarrollo legislativo y la ejecución de dichas bases (...). En esta misma línea de insistir en el carácter público de la prestación del servicio farmacéutico, recordábamos en el fundamento jurídico 14 que "el desempeño de la titularidad de una oficina de farmacia (...) en la medida que se conecta a intereses constitucionales relevantes, como son los relativos a la protección de la salud (art. 43 CE), permite el establecimiento de controles por parte de los poderes públicos", que el "titular de un establecimiento de farmacia (que) presta un servicio público en las condiciones que a la Comunidad Autónoma compete establecer y con las obligaciones que de dicha condición se derivan"; y en el fundamento jurídico 15 reiterábamos que "las oficinas de farmacia han sido configuradas por el legislador como "establecimientos sanitarios privados de interés público", pues esta dimensión pública justifica en mayor medida la adopción de criterios que ordenen la prestación del servicio farmacéutico" y hablábamos de "publicación del servicio sanitario (STC 17/1990, de 7 de febrero)"".

En relación con estas cuestiones, y en relación precisamente con el Decreto 7/2003, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de noviembre de 2006, consideró conforme a Derecho que el mencionado decreto incluyera el mérito y la capacidad de los aspirantes entre los principios con arreglo a los cuales proceder al otorgamiento de nuevas oficinas de farmacia, si bien entendió que no era admisible, según establecía el anexo II del Decreto 7/2003 que los méritos profesionales pudieran ser valorados de modo distinto porque se hubieran obtenido en uno u otro lugar del territorio nacional. El Tribunal Supremo consideró que no había razón alguna para ello, anulando el criterio 6 del anexo II del Decreto mencionado.

En sentido similar al Tribunal Supremo se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 1 de junio de 2010, asuntos C-570/07 y C-571/07, relativa a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en relación con el Decreto 72/2001, de 19 de julio, regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias.

V. Reforma proyectada

Atendiendo al marco que constituye la legislación básica del Estado, la Comunidad Autónoma de Cantabria dictó la Ley de Ordenación Farmacéutica (Ley 7/2001) y, en su desarrollo, el Decreto 7/2003.

La reforma ahora proyectada trata, ante todo, de mejorar la regulación del procedimiento de autorización de oficinas de farmacia, a fin de superar las ineficiencias detectadas y aligerar su resolución. Además, se modifican los anexos del Decreto, el anexo I dedicado a la relación de zonas farmacéuticas para adaptarlo al mapa sanitario de la Comunidad Autónoma, y el anexo II que trata del baremo de méritos para el acceso a la titularidad de nuevas oficinas de farmacia, para adaptarlo a la citada STS de 16 de noviembre de 2006 y para dotarle de un contenido más equilibrado y equitativo.

En cuanto a la primera de las finalidades perseguidas con la reforma en proyecto, se modifican los artículos 11 a 19, 22 y 26 del Decreto 7/2003.

Sobre estos preceptos cabe formular las siguientes observaciones:

- En relación con el artículo 12 (Documentación para participar en el concurso y publicidad de las solicitudes), la letra b) del apartado 1 exige la presentación, en su caso del "certificado de homologación de la titulación en España". A este respecto, parece más adecuada la expresión "certificado de homologación a título habilitante español", que es la empleada en el Real Decreto 967/2014, de 21 de noviembre, por el que se establecen los requisitos y el procedimiento para la homologación y declaración de equivalencia a titulación y a nivel académico universitario oficial y para la convalidación de estudios extranjeros de educación superior, y el procedimiento para determinar la correspondencia a los niveles del marco español de cualificaciones para la educación superior de los títulos oficiales de Arquitecto, Ingeniero, Licenciado, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico y Diplomado, que ha derogado al Real Decreto 285/2004 al que se hace referencia en el expediente.

- En el artículo 15 (Celebración del acto público de elección de oficinas de farmacia y constitución de garantía) se introduce la novedad, dirigida a lograr la agilización del concurso, consistente en la elección de cada oficina de farmacia en un acto público mediante llamamiento individual de cada uno de los concursantes, según el orden de puntuación establecido en la lista definitiva de solicitantes admitidos. Se valora de manera favorable la posibilidad de que la asistencia al acto sea personal o a través de representante; debería especificarse que es la falta de asistencia del interesado o la de su representante, en su caso, la que motiva el decaimiento en el derecho del interesado a la elección de oficina.

En el apartado 2 se prevé que la celebración del acto público de elección de oficinas de farmacia se realizará ante una Mesa constituida por la Comisión de Valoración. No se precisa si esa Mesa es la misma Comisión o si la Mesa se constituye con parte de la Comisión o si esta puede designar una Mesa con la composición que se ajuste a los criterios que se deben incluir en este proyecto. Estos extremos deben clarificarse en el Proyecto.

En el apartado 6 se prevé que, en el plazo de 10 días a partir del siguiente al de la publicación de la resolución provisional de autorización de oficinas de farmacia, los farmacéuticos que resulten adjudicatarios provisionales de oficinas de farmacia deben acreditar documentalmente la constitución de garantía suficiente para cubrir el importe de 3.000 euros. En el artículo 16 se contempla la publicación de la resolución definitiva de autorización de nuevas oficinas de farmacia. Entiende el Consejo de Estado que la terminología empleada, que recuerda a la empleada en ocasiones por la legislación de contratos públicos con la diferenciación entre adjudicación provisional y definitiva de los contratos, puede ser revisada pues lo que acontece en realidad en el procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia no sería tanto una resolución provisional primero y una resolución definitiva después, cuanto una resolución inicial de autorización provisional, que queda supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos para poder convertirse en autorización definitiva.

Junto a lo anterior, por lo que se refiere al régimen de la garantía, prevé el apartado 7 que "la falta de constitución de la garantía en el plazo indicado se entenderá como renuncia a la oficina de farmacia elegida". El Consejo de Estado considera que esa falta de constitución debe motivar, y así debe constar de manera expresa, que el adjudicatario provisional que no constituye la garantía en plazo queda excluido del procedimiento de adjudicación convocado.

- Finalmente, desde una perspectiva formal, se entiende que en el preámbulo debería incluirse una referencia, aunque fuera sucinta, a la estructura de la norma. En la fórmula promulgatoria debe incluirse la referencia a la intervención del Consejo de Estado.

En los apartados catorce a diecisiete del artículo único debe indicarse que se modifican los concretos apartados que en cada caso se indican del anexo II del Decreto 7/2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones realizadas en el cuerpo del dictamen, puede procederse a la aprobación del proyecto de Decreto por el que se modifica el Decreto 7/2003, de 30 de enero, por el que se aprueba la planificación farmacéutica y se establecen los requisitos técnico-sanitarios, el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización, transmisión, traslados, modificaciones y cierre de las oficinas de farmacia."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de enero de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.

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