Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de febrero de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 23 de diciembre de 2014, recibida el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre, por el que se regula el reconocimiento de las organizaciones de productores de leche y de las organizaciones interprofesionales en el sector lácteo y se establecen sus condiciones de contratación.

Primero.- El Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre, por el que se regula el reconocimiento de las organizaciones de productores de leche y de las organizaciones interprofesionales en el sector lácteo y se establecen sus condiciones de contratación, derogó el Real Decreto 460/2011, de 1 de abril, por el que se regula el reconocimiento de las organizaciones de productores de leche y de las organizaciones interprofesionales en el sector lácteo y se explicitan las decisiones de España sobre la contratación en el sector lácteo en relación a la normativa europea que modificó para el sector lácteo el Reglamento (CE) nº 1234/2007 del Consejo. El citado Real Decreto 1363/2012, todavía vigente, se dictó precisamente para adaptar el derecho español al Reglamento de la UE que modificó ese Reglamento (CE) nº 1234/2007: el Reglamento (UE) nº 261/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2012. Este, a su vez, tras la aprobación de la reforma de la Política Agraria Común de 2013 fue sustituido por el Reglamento (UE) nº 1308/2013 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios, de manera que el proyecto ahora sometido a consulta pretende adaptar el Real Decreto 1363/2012 a esta última reforma.

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que en el ordenamiento interno español se ha promulgado la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, que introdujo un nuevo marco jurídico de aplicación a las relaciones comerciales entre los operadores que intervienen en la cadena alimentaria, desde la producción a la distribución de alimentos o productos alimenticios, dedicándose su disposición adicional quinta a establecer específicamente al sector lácteo.

La memoria que acompaña al proyecto considera que el mismo no tiene impacto sobre los presupuestos y que no existe impacto en materia de cargas administrativas que no esté ya recogido en el Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre. El impacto en función del género del proyecto, analizado a efectos de lo previsto en el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se entiende que es inexistente. No existen tampoco impactos de carácter medioambiental, ni en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Y no afecta al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional, por lo que no entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

El proyecto consta de un artículo, dos disposiciones transitorias, y una disposición final. El artículo único, a su vez, consta de diecisiete apartados, que modifican ocho artículos (2, 5, 6, 11, 12, 16, 24 y 25) y el anexo III del Real Decreto 1363/2012. Se le añaden también seis artículos nuevos (9 bis, 9 ter, 11 bis, 11 ter, 13 bis y 26) y un anexo IV.

Las dos disposiciones transitorias regulan la adaptación de los contratos en vigor, y la base de datos y comunicaciones.

La disposición final única regula la entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- El proyecto fue remitido a todas las Comunidades Autónomas el 7 de noviembre de 2014. Solo ha hecho observaciones la Comunidad Autónoma de Galicia, que han sido tenidas en cuenta.

Tercero.- El mismo día se remitió el proyecto a los representantes del sector. Han hecho observaciones la "Coordinadora de Organizaciones de Agricultores y Ganaderos" (COAG), la "Federación Nacional de Industrias Lácteas" (FENIL), y la "Unión Leitera Galega" (ULEGA). Procede resaltar que en general, mientras la "Unión Leitera Galega" (ULEGA) se muestra de acuerdo con la duración de los contratos por un año, añadiendo propuestas adicionales a partir de esta base, la "Federación Nacional de Industrias Lácteas" (FENIL) reitera su compromiso con la implantación de contratos a lo largo de toda la cadena como forma de asegurar la predictibilidad, equilibrio, transparencia y estabilidad de las relaciones entre todos los agentes, pero "con el fin de evitar errores que propicien situaciones dramáticas en el corto plazo y de consecuencias imprevisibles contrarias a lo pretendido en el Real Decreto", alega que el proyecto es mucho más exigente que el Reglamento europeo. "No hay antecedentes en ningún otro país de Europa de una aplicación tan restrictiva. Podría suponer la pérdida de contratos en el exterior y en el propio mercado español de productos lácteos en beneficio de terceros países con reglamentaciones más flexibles que permitan adaptarse más rápidamente a los movimientos internacionales del sector con el consecuente riesgo para la recogida de leche producida en España y por tanto de la viabilidad del sector", resaltando la asimetría que supone la regulación propuesta con lo establecido recientemente en la Ley 12/2013 para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, concluyendo que el riesgo inherente a los volúmenes y precios pactados para un año no será asumible para un gran número de operadores, máxime ante la posibilidad de variaciones inesperadas de sus ventas (pérdida de contratos, etc.), sin que la regulación de las excepciones que se prevén en el artículo 11 ter impida que, tanto productores como transformadores se vean privados de la posibilidad de aprovechar las oportunidades y reducir los riesgos que los mercados pudieran presentar durante la duración del contrato, y que no son posibles de contemplar en el momento de la firma, dada la rigidez del clausulado que impone el proyecto de Real Decreto.

Cuarto.- El 25 de noviembre de 2014 la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales señala que, de acuerdo con el reparto constitucional y estatutario de competencias, así como con la jurisprudencia constitucional, el Estado dispone de competencia para aprobar una regulación como la contenida en este proyecto al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución que le atribuye competencia exclusiva en materia de "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica", no formulándose observaciones al mismo desde la perspectiva de la distribución constitucional de competencias.

Quinto.- El 11 de diciembre de 2014 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad manifiesta que no hay observaciones que realizar por parte del referido ministerio.

Sexto.- El 15 de diciembre de 2014 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo manifiesta que no hay observaciones que realizar por parte del mencionado ministerio. Expone cuestiones de redacción y de ajuste de la norma a las previsiones existentes en materia de técnica normativa.

Séptimo.- El 16 de diciembre de 2014 el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, a los efectos de lo previsto en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, aprueba el proyecto con carácter previo. Octavo.- El 22 de diciembre de 2014 la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente ha informado favorablemente a los efectos de lo previsto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a dictamen el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre, por el que se regula el reconocimiento de las organizaciones de productores de leche y de las organizaciones interprofesionales en el sector lácteo y se establecen sus condiciones de contratación. El Consejo de Estado informa con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, apartado 2, de la Ley Orgánica Consejo de Estado, puesto que el proyecto sometido a dictamen es disposición reglamentaria que se dicta en ejecución, cumplimiento o desarrollo del derecho comunitario europeo, y del apartado 3 de la misma ley orgánica, porque también se dicta en ejecución de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria.

II.- En cuanto al procedimiento, el proyecto ha sido tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y consta en el expediente la aprobación previa prevista en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Sin embargo, se ha omitido, o no consta en el expediente, el informe de la "Organización Interprofesional Láctea" (INLAC), lo que debe considerarse una anomalía, porque su función es a todas luces crucial en cualquier desarrollo normativo que afecte al sector. Ello es todavía más grave cuando basta consultar la web (http://www.la- leche.es/wp-content/uploads/Justificación-observaciones-LAC.pdf) para saber que sí existe un informe de la INLAC sobre la materia, informe que, obviamente debe incorporarse al expediente. Aun así, dado que la misma está integrada, en su rama productora, por la Asociación Agraria de Jóvenes Agricultores (ASAJA), la Coordinadora de Organizaciones de Agricultores (COAG), la Unión de Pequeños Agricultores y Ganaderos (UPA) y Cooperativas Agro-alimentarias (CA), y, en su rama industrial, por FENIL y Cooperativas Agro-alimentarias (CA), es obvio que ha recibido suficiente grado de participación pública, aunque debe evitarse en el futuro este tipo de sustituciones porque no es lo mismo participar previa discusión colectiva en el seno de una organización con intereses contrapuestos pero institucionalmente orientada a un mismo fin que participar a título individual (ya que ello aleja a los participantes del objetivo institucional común). Conocer el resultado de la discusión colectiva, especialmente si existe, es -o puede ser- más importante que el de las opiniones individuales. Los órganos u organizaciones colectivas, creadas para colaborar, no están para que todos oigan lo que cada uno tiene que decir, sino para trabajar juntos todos y cada uno de los miembros para alcanzar una posición común, lo que, se quiera o no es lo que importa, y de ahí que deba quedar plasmado el resultado en el expediente.

III.- La competencia de la Administración General del Estado para dictar la norma es la misma que trae causa del Real Decreto que se modifica: el citado Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre, por el que se regula el reconocimiento de las organizaciones de productores de leche y de las organizaciones interprofesionales en el sector lácteo y se establecen sus condiciones de contratación, cuya disposición final segunda, señala que "el presente real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.13ª de la Constitución, que reserva al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica."

IV.- El Gobierno goza de suficiente habilitación de potestad reglamentaria ya que la materia se encuentra deslegalizada por la disposición adicional quinta de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria.

Efectivamente, el sector lácteo ha quedado totalmente al margen de la regulación de dicha ley ya que la disposición final primera de la Ley 12/2014, de 9 de julio, por la que se regula el procedimiento para la determinación de la representatividad de las organizaciones profesionales agrarias y se crea el Consejo Agrario, introdujo una nueva disposición adicional, la quinta, en la misma, que bajo la ambigua rúbrica de "Relaciones contractuales de la Organización Común de Mercados de los productos agrarios" ha venido a disponer:

"Lo dispuesto en la presente Ley se entiende sin perjuicio de la regulación específica del sector lácteo contenida en el Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre, por el que se regula el reconocimiento de las organizaciones de productores de leche y de las organizaciones interprofesionales en el sector lácteo y se establecen sus condiciones de contratación, o demás disposiciones que el Estado, previa justificación de su necesidad y proporcionalidad y siempre que no obstaculicen el correcto funcionamiento del mercado interior, pueda dictar al amparo de los artículos 148 y 149, o de la sección 5.ª del Capítulo III del Título II de la Parte II, del Reglamento 1308/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 922/72, (CEE) n.º 234/79, (CE) n.º 1037/2001 y (CE) n.º 1234/2007, las cuales prevalecerán en caso de conflicto con esta Ley".

Por tanto, para este sector, deja de haber -en España- ley reguladora de las relaciones contractuales de manera que se sujetan las mismas solo al derecho europeo en la actualidad constituido por el Reglamento (UE) nº 1308/2013 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 17 de diciembre de 2013, pese a que éste, a su vez, en su razonamiento (127) indica:

(127) A falta de normativa de la Unión sobre la formalización de contratos por escrito, los Estados miembros pueden decidir hacer obligatorio el uso de tales contratos dentro de sus propios regímenes nacionales de Derecho contractual, a condición de que al hacerlo se respete el derecho de la Unión y, en particular, el correcto funcionamiento del mercado interior y de la organización común de mercados. Habida cuenta de la variedad de situaciones existentes en la Unión, y en interés de la subsidiariedad, tal decisión debe ser competencia de los Estados miembros. Sin embargo, en el sector de la leche y los productos lácteos, para garantizar unas normas mínimas adecuadas para tales contratos y el buen funcionamiento del mercado interior y de la organización común de mercados, deben fijarse al nivel de la Unión algunas condiciones básicas para el uso de tales contratos. Todas esas condiciones básicas se deben negociar libremente. Puesto que algunas cooperativas lecheras pueden tener normas con un efecto similar en sus estatutos, por razones de simplicidad, deben quedar exentas de la exigencia de contratos. Para reforzar la eficacia de un sistema de esas características, los Estados miembros deben decidir si es preciso aplicarlo también cuando son los intermediarios quienes recogen la leche de los ganaderos para entregarla a los transformadores.

Ciertamente la citada disposición adicional quinta, "saca" a las actuaciones de las organizaciones de productores y el resto de los sectores industriales (recolectores, industrias lácteas, distribuidores,... del marco de la Ley 12/2013 y, parece ser, que de cualquier otra reguladora de las contrataciones -salvo la legislación de la Unión-, aunque ello es más que dudoso. Ciertamente su constitucionalidad no se ha discutido (al tratarse de una materia que en España está regulada en normas con rango de ley necesariamente ya que las contrataciones obligatorias y sus condicionamientos son legislación civil); pero ello no obsta a que no esté nada claro si la citada disposición adicional quinta permite inaplicar al sector lácteo solo la propia Ley 12/2013 o también otras leyes que forman parte del conjunto del grupo normativo y que fueron también modificadas por dicha Ley 12013 por lo que al menos formalmente puede argumentarse que la reforma de las mismas por la Ley 12/2013 es parte integrante de la misma. De hecho la frase inicial de la disposición adicional quinta no dice que "lo dispuesto en la Ley 12/2013 (...) se entiende sin perjuicio de la regulación específica del sector lácteo ...", sino que "lo dispuesto en la presente Ley se entiende sin perjuicio de la regulación específica del sector lácteo...".

Dichas leyes que fueron reformadas por la Ley 12/2013 son ni más ni menos que la Ley 38/1994, de 30 de diciembre, Reguladora de las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias, modificada por la disposición final primera de aquella, y la Ley 2/2000, de 7 de enero, reguladora de los contratos-tipo de productos agroalimentarios, modificada por su disposición final segunda.

No parece que así sea, ya que, sin ir más lejos, en la recientísima modificación del Reglamento de la Ley 38/1994, de 30 de diciembre, reguladora de las organizaciones interprofesionales agroalimentarias, aprobado por Real Decreto 705/1997, de 16 de mayo, llevada a cabo por el Real Decreto 64/2015, de 6 de febrero, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, y se modifica el Reglamento de la Ley 38/1994, se incluye el sector lácteo (vid. artículo 18 de este Reglamento).

Por tanto, le son aplicables al sector tanto la Ley 2/2000, de 7 de enero, reguladora de los contratos-tipo de productos agroalimentarios, que debe seguir siendo el marco en el que se mueve el Real Decreto 1363/2012 y sus futuras modificaciones, y por supuesto, se trata de dicha ley con su contenido actual (que procede en gran parte de la disposición final segunda de la Ley 12/2013), así como la antes citada Ley 38/1994 (también obviamente en la versión que esté vigente en cada momento).

Desde este marco legal se pasa a examinar el articulado.

No existe reparo posible al cambio del apartado d) del artículo 2 ["d) Productor: Toda persona física o jurídica o todo grupo de personas físicas o jurídicas, independientemente del régimen jurídico otorgado cuya explotación se sitúe en el territorio de la Unión Europea y ejerza una actividad agraria"] toda vez que el Reglamento (UE) nº 1308/2013 no contiene definición alguna al respecto (tampoco lo hacen los Reglamentos a los que aquel remite para las definiciones en su artículo 3.3: el Reglamento (UE) Nº 1306/2013, el Reglamento (UE) Nº 1307/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (UE) Nº 1305/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Sin embargo, toda la relación con la explotación se centra en el "cuya", lo que no la define suficientemente. Debería decir "titular de una explotación..." y, además, especificar que se debe tratar de una explotación "actividad agraria ganadera del sector lácteo", "actividad agraria productora de leche o algo similar" (...) o algo similar, ya que no cualquier actividad agraria debe estar contemplada. De hecho el Reglamento (UE) Nº 1307/2013 menciona entre las actividades a los efectos de la definición de "actividades agrarias" las de "la producción, la cría o el cultivo de productos agrarios, con inclusión de la cosecha, el ordeño, la cría de animales y el mantenimiento de animales a efectos agrícolas,...", por lo que convendría especificar dentro de las actividades agrarias del artículo 4.1.c) cuáles en concreto dan lugar a la producción regulada en el presente Real Decreto.

Tampoco hay reparo para los nuevos apartados f) g) y h) del artículo 2 ["f) Receptor: aquél que recibe leche cruda de vaca y/o de oveja y/o cabra en la suscripción de un contrato de compra venta de leche cruda; g) Suministrador: aquél que suministre leche cruda de vaca y/o oveja y/o cabra a un comprador implicado en la suscripción de un contrato de compra venta de leche cruda; y h) Sede de la efectiva dirección: el lugar donde se toman las decisiones clave comerciales y de gestión, necesarias para dirigir los negocios de la entidad"]. Pero debe introducirse también la definición de "recolector", que está en el Reglamento (UE) nº 1308/2013, pero no en el Real Decreto. Dice el artículo 148.1.párrafo tercero, del Reglamento (UE) Nº 1308/2013 que "a los efectos del presente artículo, por "recolector" se entenderá una empresa que transporta leche cruda de un ganadero o de otro recolector a un transformador de leche cruda o a otro recolector, produciéndose en cada caso una transferencia de propiedad de la leche cruda". O por lo menos incluirse en el artículo 2 una remisión a ese artículo a efectos de esta definición.

No se puede objetar que se añada un apartado e) en el apartado 2 del artículo 6 ["e) Las condiciones en las que se realizará la externalización de actividades en caso de hacer uso del artículo 9 bis de este real decreto"], para que la organización de productores regule la cuestión mediante reglamento interno. Es el artículo al que se remite, el 9 bis, el que realmente regula las condiciones necesarias para poder externalizar actividades.

Determina el mismo lo siguiente:

"Artículo 9 bis. Externalización de actividades.

1. Las organizaciones de productores, y las asociaciones de organizaciones de productores, podrán externalizar cualquiera de sus actividades, distintas de la producción, a cualquier empresa, incluidas sus empresas filiales, en las condiciones que se establezcan por la normativa de la Unión Europea. A estos únicos efectos, se entenderá por empresa filial como aquella entidad que está controlada directa o indirectamente por una organización o asociación de la siguiente manera:

a) Mediante una significativa participación, que supere el 50% del capital social o de los derechos de voto.

b) Ó Por el derecho a nombrar o revocar a la mayoría de los miembros del órgano de administración, dirección o control de la misma.

c) Ó por el derecho a ejercer una influencia dominante sobre ella, en virtud de un contrato celebrado con ella o una cláusula estatutaria de la misma.

2. En caso de aplicarse el apartado anterior, las organizaciones y asociaciones serán las encargadas de garantizar la realización de la actividad externalizada y del control y supervisión del acuerdo comercial relativo a la realización de la actividad".

El contexto de este artículo es necesariamente el artículo 155 del Reglamento (UE) Nº 1308/2013 el cual dice lo siguiente:

"Los Estados miembros podrán permitir que una organización de productores reconocida o una asociación de organizaciones de productores reconocida en los sectores especificados por la Comisión de conformidad con el artículo 173, apartado 1, letra f), externalicen cualesquiera de sus actividades, distintas de la producción, también a filiales, siempre que la organización de productores o la asociación de organizaciones de productores en cuestión sigan siendo las encargadas de garantizar la realización de la actividad externalizada y del control y la supervisión de la gestión global del acuerdo comercial relativo a la realización de la actividad".

El nuevo artículo 9 bis solo regula realmente las condiciones para entender qué es una empresa filial de una organización (o asociación) de productores. Sin embargo, no por ello puede entenderse ilegal ya que sean o no filiales el apartado 2 exige que se garanticen la realización de la actividad externalizada y el control y la supervisión de la gestión global del acuerdo comercial relativo a la realización de la actividad. No puede pues objetarse a que se haya regulado solo especialmente a las empresas filiales ya que cualquier otra empresa queda aun así, para que pueda externalizar, sometida al control de la organización que le encargue los servicios de que se trate según el apartado 2 de este artículo 9 bis.

Ello no obstante, no parece del todo claro dada la redacción del primer párrafo del apartado 1 (y debido a que no se separa la frase que comienza con "A estos efectos.....") si lo que se pretende es atribuir los requisitos que figuran a continuación sólo a las filiales o tanto a las filiales como a cualquier otra empresa. Convendría, pues, separar esta última en un párrafo distinto y que comenzara diciendo "Se entenderá por empresa filial a los efectos del párrafo anterior, como aquella entidad...".

Introduce en el Real Decreto vigente un artículo 9 ter cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 9 ter. Acuerdos, decisiones y prácticas concertadas de las organizaciones y asociaciones.

1. Las organizaciones, y las asociaciones, reconocidas, podrán alcanzar acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, que se refieran a la producción o venta de productos lácteos o la utilización de instalaciones comunes de almacenamiento, tratamiento o transformación de productos lácteos, siempre que no pongan en peligro los objetivos del artículo 39 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

2. No podrán alcanzarse acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que conlleven la obligación de cobrar un precio idéntico o por medio de los cuales quede excluida la competencia.

3. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que cumplan las condiciones anteriores no estarán sujetos, ni requerirán una aprobación previa, por parte de las autoridades competentes".

El artículo 163 del Reglamento (UE) Nº 1308/2013 rubricado como "reconocimiento de organizaciones interprofesionales en el sector de la leche y de los productos lácteos", señala que, cuando estas se reconozcan, deberán (apartado 3.d) retirar el reconocimiento en caso de que: "ii) la organización interprofesional tome parte en cualquiera de los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el artículo 210, apartado 4; la retirada del reconocimiento se llevará a cabo sin perjuicio de cualesquiera otras sanciones que puedan imponerse con arreglo al Derecho nacional".

A su vez, el artículo 210, rubricado como "acuerdos y prácticas concertadas de organizaciones interprofesionales reconocidas", señala en su apartado 4:

4. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas se considerarán incompatibles con la normativa de la Unión si:

a) pueden entrañar cualquier forma de compartimentación de los mercados dentro de la Unión; b) pueden perjudicar el buen funcionamiento de la organización de mercados; c) pueden originar falseamientos de la competencia que no sean imprescindibles para alcanzar los objetivos de la Política Agrícola Común a través de la actividad de la organización interprofesional; d) suponen la fijación de precios o de cuotas; e) pueden crear discriminación o eliminar la competencia con respecto a una parte considerable de los productos en cuestión".

No se termina de ver cómo es posible que los referidos acuerdos no entrañen compartimentación de los mercados dentro de la Unión; no perjudiquen el buen funcionamiento de la organización de mercados; no originen falseamientos de la competencia que no sean imprescindibles para alcanzar los objetivos de la Política Agrícola Común a través de la actividad de la organización interprofesional; no supongan la fijación de precios o de cuotas; o no creen discriminación o eliminen la competencia con respecto a una parte considerable de los productos en cuestión.

En cualquier caso, lo importante es que el artículo 9 ter no puede remitir genéricamente a los fines del artículo 39 del TFUE sino que tiene que recoger expresamente los límites que se imponen en el artículo 163.3.d).ii) y en el artículo 210.4 del Reglamento (UE) Nº 1308/2013, con una redacción igual o similar a:

1. Las organizaciones, y las asociaciones, reconocidas, podrán alcanzar acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, que se refieran a la producción o venta de productos lácteos o la utilización de instalaciones comunes de almacenamiento, tratamiento o transformación de productos lácteos, siempre que no pongan en peligro los objetivos del artículo 39 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y dentro de los límites que se imponen específicamente en el artículo 163.3.d).ii) y en el artículo 210.4 del Reglamento (UE) Nº 1308/2013".

Esta observación tiene carácter esencial para los efectos de lo previsto en los artículos 2, apartado 2, párrafo último, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 130.3 del Reglamento orgánico del Consejo de Estado (aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio).

El Real Decreto vigente opta ya por la realización de contratos por escrito, y el nuevo artículo 11 que el proyecto modifica continúa la voluntad de que así se haga. Pero el Reglamento (UE) Nº 1308/2013 prevé (artículo 148.1.segundo párrafo) que "En caso de que un Estado miembro decida que las entregas de leche cruda por un ganadero a un transformador de leche cruda deben estar cubiertas por un contrato por escrito entre las partes, también deberá decidir qué fase o fases de la entrega estarán cubiertas por dicho contrato si la entrega de la leche cruda se hace a través de uno o más recolectores". Esta precisión no se contiene, ni siquiera por remisión en el artículo 11. Resulta imperativo que se haga, directamente o por remisión al artículo 148.1.segundo párrafo del Reglamento (UE) Nº 1308/2013.

Esta observación tiene también carácter esencial para los efectos de lo previsto en los artículos 2, apartado 2, párrafo último, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 130.3 del Reglamento orgánico del Consejo de Estado (aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio).

El artículo 11.2 del proyecto dice: "Todos los elementos del contrato deberán ser libremente negociados por las partes y conocidos con anterioridad a la firma. No obstante, los contratos en los que participe como suministrador un productor o una agrupación o asociación de productores, tendrán una duración mínima de un año". No se termina de entender por qué dice "no obstante". Una cosa no objeta la otra.

El mismo artículo 11 señala que "la oferta deberá presentarse al menos 2 meses antes de la finalización del contrato en vigor y en caso de tratarse de una nueva relación contractual, al menos 2 meses antes del inicio de las entregas de leche". Nada de esto exige el Reglamento (UE) Nº 1308/2013, aunque quizás podría interpretarse que los márgenes que da el artículo 148.4.a) y b) al Estado miembro para regular los plazos mínimos de los contratos y su inclusión en las ofertas podría ampararlo, pero, no exigiendo ni diciendo nada al respecto el citado artículo, también podría reconsiderarse la necesidad de su inclusión.

El apartado 3 de este mismo artículo 11 dice literalmente lo siguiente: "3. No obstante lo establecido en el apartado 2 de este artículo, el productor podrá rechazar duraciones de contratos inferiores a un año en supuestos debidamente justificados y notificados por el productor a la autoridad competente de la comunidad autónoma donde radique su explotación a la mayor brevedad posible. Esta comunicación irá acompañada de una copia de la oferta inicial de contrato de un año presentada por el receptor". No se entiende qué se quiere decir con "rechazar duraciones de contratos inferiores a un año" porque los contratos deben ser de un año y las ofertas también (así se recoge expresamente en los párrafos primero y segundo del apartado 2 que le precede).

Lo que dice el artículo 148.4 del Reglamento (UE) Nº 1308/2013 es que, si un Estado miembro decide que el primer comprador de leche cruda presente una oferta por escrito de contrato al ganadero, también podrá prever que la oferta incluya una duración mínima del contrato. En este caso es de un año (el mínimo fijado por el Reglamento (UE) son seis meses). Y sigue diciendo: "El párrafo segundo se entenderá sin perjuicio del derecho del ganadero de rechazar esa duración mínima de un año siempre y cuando lo haga por escrito. En tal caso, las partes tendrán libertad para negociar todos los elementos del contrato...". Es obvio, pues, que se trata del derecho del productor a solicitar una extensión inferior a un año pese a que la oferta siempre deberá ser por ese mínimo, máxime cuando existen alegantes que han insistido precisamente en la necesidad de que el referido extremo esté claro para garantizar la flexibilidad necesaria para poder adaptarse a los precios del mercado y una redacción más clara del precepto ha sido por ellos demandada con toda razón.

Esta observación tiene también carácter esencial para los efectos de lo previsto en los artículos 2, apartado 2, párrafo último, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 130.3 del Reglamento orgánico del Consejo de Estado (aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio).

En el inciso "Adicionalmente, no podrán aplicarse bonificaciones o depreciaciones sobre el precio que no estén reflejadas en el contrato", sobra "adicionalmente", y además, la prohibición va de suyo. Podría quizás incluso prescindirse de todo el inciso.

El artículo 11 bis contiene este texto: "2. El contrato podrá incluir, si así lo acuerdan las partes, una cláusula relativa al arbitraje por parte de una Comisión de seguimiento constituida en el seno de la Organización Interprofesional Láctea, en caso de existir diferencias en la interpretación o ejecución del contrato". Estos convenios arbitrales están necesariamente imbricados en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que debe citarse expresamente. Y además, debe indicarse que el arbitraje es de Derecho, no de equidad, y que cada organización debe aprobar un reglamento arbitral y cumplir las condiciones ulteriores que exige la referida Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, para poder arbitrar.

En este contexto, además, no se entiende qué quiere decir que "la Comisión de Seguimiento velará por la confidencialidad de la información contenida en los contratos, pudiendo delegar en una entidad colaboradora independiente y de acreditada solvencia, la custodia de los contratos y de los datos confidenciales correspondientes" porque parece que está delegando la función arbitral. Estos extremos deben quedar diáfanos en el Real Decreto.

El nuevo anexo III permite la fijación de precios de tres maneras: fijo, variable (que se calcula combinando varios factores establecidos en el contrato, que pueden incluir indicadores de mercado que reflejen los cambios en las condiciones del mercado, el volumen suministrado y la calidad o composición de la leche cruda suministrada) o mixto (una parte fija y otra variable). El Reglamento (UE) Nº 1308/2013 no prevé la figura de la fijación de precios mixta (parte fija y variable). Pero no se aprecia inconveniente en que esta forma se adopte, porque no contradice el Reglamento y entra dentro de su espíritu: una forma de precio variable es el que varía solo en parte.

La disposición transitoria segunda del proyecto de Real Decreto que aprueba la modificación dispone:

Disposición transitoria segunda. Base de datos y comunicaciones.

En tanto en cuanto no se encuentre operativa la base de datos y el sistema de comunicaciones a la misma, establecidos en el apartado 1 del artículo 16 del Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre, y como máximo hasta el 30 de junio de 2015, en la redacción dada al mismo por el apartado seis del artículo único de este real decreto, serán de aplicación las disposiciones de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 16 del Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre, en su redacción anterior a este real decreto.

Queda la duda de cómo sabrán los operadores del sector lácteo cuándo está ya operativa la base de datos. Debe fijarse o bien una fecha o bien hacerse una referencia adicional (por ejemplo a una disposición ad hoc en el BOE o un anuncio en la página web del ministerio aunque convendría poner específicamente dicha página con algo de detalle dadas las innumerables con que cuenta el portal del ministerio.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales al apartado 1 del artículo 9 ter, al artículo 11 (mención de la cláusula del artículo 148.1. segundo párrafo del Reglamento (UE) nº 1308/2013) y al apartado 3 del artículo 11, y consideradas las restantes, puede V. E. remitir al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1363/2012, de 28 de septiembre, por el que se regula el reconocimiento de las organizaciones de productores de leche y de las organizaciones interprofesionales en el sector lácteo y se establecen sus condiciones de contratación."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de febrero de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.