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El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 12 de marzo de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 23 de diciembre de 2014, recibida el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley para la defensa de la calidad alimentaria.

Primero.- El anteproyecto de Ley para la defensa de la calidad alimentaria consta de la exposición de motivos, 26 artículos, tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria, y cinco disposiciones finales.

La exposición de motivos dedica cuatro apartados a

- la trascendencia en términos sociales, económicos y medio ambientales, del sector alimentario, que se califica de sector estratégico, lo que obliga a revisar tanto los aspectos generales como los particulares de la calidad alimentaria en el ámbito de la competencia de la Administración General del Estado, para tener en cuenta las nuevas tendencias en esta materia sobre la base de dos Reglamentos de la Unión Europea, citándose expresamente el Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria, y el Reglamento (CE) nº 765/2008 por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de los productos (apartado I);

- el papel jugado en la materia hasta la fecha por el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, para explicar que seguirá vigente pero no para los productos alimenticios incluidos en el ámbito de aplicación del anteproyecto (apartado II);

- el papel jugado por el control del cumplimiento de los requisitos establecidos con carácter obligatorio para la comercialización de los productos alimentarios y la persecución del fraude, regulado en el Reglamento (CE) Nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales, y los sistemas privados de certificación de la calidad, basados en normas internacionales reconocidas, como marco garante de la lealtad de las transacciones comerciales, la seguridad jurídica de los diferentes operadores y para no defraudar las expectativas de los consumidores (y el Reglamento (UE) nº 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios en la parte en la que el mismo regula la calidad vinculada a la clasificación de canales de ganado vacuno y porcino); sobre este marco la ley pretende lograr una mayor transparencia comercial y seguridad jurídica para los operadores a través de un régimen de infracciones y sanciones específico en este ámbito y acentuar el papel que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado vienen desarrollando activamente en las labores de inspección y control en las fases de la cadena alimentaria comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley (apartado III);

- las razones por las que debe potenciarse más la unidad de mercado por lo que esta ley tiene como referencia los principios de garantía de la libertad de establecimiento y la libertad de circulación, consagrados en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y la libertad de empresa consagrada por el artículo 38 de la Constitución, para justificar la homogeneización en el trato de las empresas alimentarias en todo el territorio español, independientemente de la Comunidad Autónoma donde se asiente, desde el punto de vista del control de calidad y de la aplicación del régimen sancionador, señalando, además, que los sistemas de control que regula la Ley provienen de la normativa de la Unión Europea aplicable, si bien se procede a sistematizarlos en un único instrumento legal, dotado además de carácter básico, porque entiende que la existencia de distintos mecanismos de control no puede suponer para el operador en ningún caso trabas al ejercicio de su actividad, ya que ninguna autoridad puede adoptar medidas que obstaculicen la libre circulación de bienes o servicios (apartado IV); y

- mejorar la coordinación del control ejercido por las autoridades competentes en esta materia, para lo que se procede a la creación como grupo de trabajo de la Mesa de Coordinación de la Calidad Alimentaria, que se constituye como instrumento básico de cooperación entre las Administraciones (apartado V).

Finalmente, el último apartado (el VI) describe el contenido del anteproyecto.

La parte dispositiva está dividida en cuatro títulos.

El Título I, dedicado a disposiciones generales, regula el objeto, ámbito de aplicación, fines y definiciones (artículos 1 a 4). El Título II, dedicado a los sistemas de control de la calidad alimentaria, regula los controles, las inspecciones, las obligaciones de los interesados, las medidas cautelares, el sistema de autocontrol y trazabilidad y las comprobaciones del autocontrol (artículos 5 a 11). El Titulo III, dedicado al régimen sancionador, regula las infracciones leves, graves y muy graves, la concurrencia de infracciones, la responsabilidad por las infracciones, las sanciones, las medidas complementarias, las multas coercitivas, la graduación de las sanciones, la publicidad de las sanciones, otros efectos (sic) y la prescripción y caducidad (artículos 12 a 24). Finalmente el Título IV, dedicado a la cooperación entre administraciones, regula la colaboración y cooperación en el ejercicio del control y el deber de información sobre el control oficial (artículos 25 y 26).

Completan el anteproyecto tres disposiciones adicionales, la primera de las cuales está dedicada al régimen sancionador en materia de clasificación de canales de vacuno y de porcino, a la cláusula de reconocimiento mutuo la segunda, y al compromiso de no incremento de gasto público la tercera.

La única disposición transitoria regula el periodo transitorio durante el que serán de aplicación los artículos 15 y 16 del Real Decreto 1945/1983.

Las cinco disposiciones finales se dedican a la habilitación al Gobierno para dictar normas de calidad, al título competencial (artículo 149.1.13ª), a la habilitación de potestad reglamentaria al Gobierno para el desarrollo de la ley, a la habilitación al Gobierno para actualizar las cuantías de las sanciones en el futuro y a su entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE.

Señala la memoria del análisis de impacto normativo, en primer lugar, que la industria española de alimentación y bebidas es el primer sector industrial de la economía española. Según datos de la "Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas" (FIAB), que la memoria hace suyos, el sector facturó en 2013 91.903 millones de euros en ventas netas de productos, el consumo realizado por las familias españolas en 2013 alcanzó 69.225 millones de euros y los productos de alimentación y bebidas suponen el 19% de la "cesta de la compra" en España. Se exportaron no menos de 22.594 millones de euros. En la segunda mitad de 2013 creó cerca de 15.000 empleos (en la economía española se destruyeron alrededor de 25.000 empleos, de los que 23.000 corresponden a la industria manufacturera; el sector está formado por 28.762 empresas, lo que representa el 15,8% del total de empresas de la industria manufacturera, tratándose de un sector muy atomizado y fragmentado), aunque, según datos del 16 de enero de 2015, provenientes de recientes declaraciones de la ministra en una Feria del Sector, se facturó en 2014 un 2,5% más que en 2013 -con crecimiento, pues, superior al doble del general de la economía española- dedicando en torno a la cuarta parte a la exportación -que a su vez creció en 2014 un 5,5%-, suponiendo el 2,7% del PIB, datos que convendría actualizar en la memoria.

Centra el objetivo esencial de la ley en que los operadores de la cadena alimentaria, desde la producción hasta la transformación, incluidos los almacenes mayoristas y de distribuidores, así como el transporte entre todos ellos, tengan un tratamiento administrativo igual en todas las Comunidades Autónomas en relación con el control oficial y el régimen sancionador. Lo que se pretende es incorporar el sistema de control de la calidad alimentaria y defensa contra fraudes alimentarios con sus formas de autocontrol, control certificado, control oficial y régimen sancionador, que actualmente es de rango reglamentario (Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio). Hay Comunidades Autónomas que no han publicado Ley autonómica (sí lo han hecho, en cambio, Cataluña, Galicia, Aragón, Castilla-La Mancha, País Vasco, Andalucía y Castilla y León) y siguen rigiéndose por el citado Real Decreto 1945/1983, "con la consiguiente obsolescencia del valor de las sanciones", dice la memoria. Además, las que han legislado tienen infracciones y sanciones diferentes. Explica que el ámbito del anteproyecto de Ley es únicamente la "vertiente económica", quedando excluida la regulación de cualquier aspecto relativo a la seguridad alimentaria, cuya competencia es de las autoridades sanitarias. Tampoco se ocupa ni del ámbito de la producción primaria -hasta que la producción se convierte en alimento-, del detallista - el que vende al consumidor final-, ni del comercio exterior, concluyendo que podría haberse elaborado una única propuesta de ley conjuntamente con una regulación del consumo alimentario (y derogar el Real Decreto 1945/1983) pero, teniendo en cuenta que la seguridad e higiene alimentaria están totalmente reguladas por los Reglamentos y Directivas del llamado "paquete de higiene" y que el consumo alimentario se une al consumo en general, la alternativa de una ley para la defensa de calidad alimentaria se ofrece como la mejor elección.

Estima por todo ello la memoria que existe título competencial suficiente (artículo 149.1.13ª de la Constitución) aunque "tampoco se pretende vaciar de contenido las competencias de las comunidades autónomas, por lo que el régimen sancionador establece las sanciones mínimas aplicables, de manera que las Comunidades Autónomas, a través de su legislación propia podrán establecer otras sanciones a mayores si consideran en su ámbito algunos incumplimientos de relevancia especial". "Sin duda -dice la memoria- el impacto económico indirecto será positivo. Si [se consigue] transparencia y unidad de mercado en las actuaciones administrativas, redundará en una mayor confianza de los operadores en el sistema de control oficial de los alimentos, extrapolándose [estos efectos] a los consumidores (más confianza en los productos alimenticios y mejora del consumo interno), a los mercados interior y exterior (aumento en las exportaciones en la confianza de la obtención de buenos productos y mejora de la imagen de la "Marca España"), a las transacciones comerciales entre empresas (mayor seguridad jurídica, todos son tratados con los mismos procedimientos), etc. (...) Otra posible ventaja competitiva podría ser la seguridad jurídica que ofrece a posibles inversores para establecerse en nuestro país, debido a la igualdad de condiciones territoriales y la transparencia en el trato. No es preciso señalar lo que significaría para España, en relación con la posible disminución del paro".

En suma, y según la memoria, "la Ley es necesaria para conseguir una igualdad de trato en todo el territorio español, una unidad de mercado real en el sector de la alimentación y bebidas, en cuanto al sistema de control y sancionador. Si esto se consigue, redundará en beneficio para toda la cadena alimentaria, incluyendo el consumidor, que es el objetivo final de la producción de alimentos".

Finalmente indica la memoria también que el anteproyecto no da lugar a nuevas cargas administrativas, que no supone incremento presupuestario y, sobre el impacto en función del género, que "la situación de partida en cuanto al trato de igualdad entre las mujeres y los hombres del sistema alimentario español es semejante a la de otros sectores. En general las labores directivas son realizadas mayormente por hombres y las labores "de cadena" por mujeres, sobre todo en las fábricas de elaboración de alimentos. No obstante, se observa que en aspectos relacionados con el control de calidad de los alimentos, autocontrol interno de la empresa, etc. las mujeres están tomando la delantera, quizás porque se licencian más mujeres que hombre en estos campos científicos. En los almacenes mayoristas y de distribuidor prevalece la mano de obra masculina, por una cuestión física, ya que se realiza sobre todo movimiento de mercancías y, es posible que en estos establecimientos, en labores directivas se equiparen los géneros". Esta Ley no parece que vaya a influir en esta situación de partida ya que es una ley dirigida a las autoridades de las administraciones públicas, a mejorar su funcionamiento en relación con los operadores de la cadena alimentaria y entre ellas, por lo que "no influye directamente en la industria alimentaria, aunque sí indirectamente de forma positiva". La valoración final es que "esta ley no va a tener impacto negativo en razón de género, no va a producir más desigualdades de las existentes pero, no parece que tampoco vaya a producir mejoras ya que no incluye aspecto alguno sobre condiciones en este sentido". Segundo.- En el procedimiento de elaboración de la norma en junio de 2013 se terminó una primera versión del anteproyecto y tras varias reuniones con la Unidad proponente y representantes de otros departamentos en julio de 2014 se terminó una segunda versión sobre la cual se han llevado a cabo los siguientes trámites: 1.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ha hecho diversas observaciones el 23 de septiembre de 2014. Con las debidas adaptaciones, han sido incorporadas en el texto final, excepto la relativa a que de la redacción ofrecida por el artículo 9 no se desprende claramente que las funciones de inspección se reserven exclusivamente a funcionarios de carrera por implicar el ejercicio de potestades públicas, tal y como establece el artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por tanto, debería incorporarse a su redacción una referencia específica a que las funciones de inspección a que se refiere la Ley solo podrán realizarse por funcionarios de carrera. 2.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad ha informado el 27 de octubre de 2014, indicando que el anteproyecto podría tener efectos sobre productos alimenticios de otros Estados miembros, pudiendo afectar a la libre circulación de mercancías, por lo que debería comunicarse a la Comisión Europea. Solicita que se utilicen y mencionen con más precisión las invocaciones a la unidad de mercado; que se precise qué personal "inspector" o qué "servicios de inspección" de las Administraciones competentes en el control oficial de calidad alimentaria estará capacitado para llevar a cabo dichas inspecciones y que si, como es previsible, solo pueden realizarlas funcionarios de carrera, que ello se regule de manera más precisa; que haya una mayor justificación sobre la necesidad de crear mediante ley una Mesa de coordinación sobre calidad alimentaria entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en forma de grupo de trabajo, ya que podría impulsarse sin necesidad de norma legal, creándolo en el marco de la Conferencia Sectorial oportuna, que podría ser la de agricultura y desarrollo rural; y que las actas deben tener naturaleza de documento público. 3.- El 28 de octubre de 2014 informó la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, haciendo observaciones a la redacción del texto. Incorpora un informe del Consejo de Consumidores y Usuarios del 27 de septiembre de 2014, el cual señala que no se puede dejar fuera del ámbito de aplicación de la Ley el comercio minorista ya que dicho ámbito debe abarcar toda la cadena alimentaria. Se reclama además la creación de un registro de carácter y consulta públicos donde se inscriba qué empresas han sido auditadas o inspeccionadas por la Administración y los resultados; la regulación de planes de inspección; el establecimiento de mecanismos de alerta al consumidor final sobre posible fraude alimentario y sus consecuencias; y la elaboración a título de consulta de una memoria anual con la actividad desarrollada por los servicios de inspección, incumplimientos detectados y empresas inspeccionadas o sancionadas. "Todo ello para garantizar la máxima información posible al consumidor". 4.- El 12 de diciembre de 2014, a los efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, la Secretaría General Técnica de Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente manifiesta su conformidad con el proyecto por haber participado en su elaboración. Tercero.- Formulada consulta a las Comunidades Autónomas el 4 de noviembre de 2014, las observaciones han sido muy distintas. Cantabria, Aragón y la Comunidad de Madrid manifiestan que no formulan observaciones. Castilla y León, Extremadura y Galicia hacen observaciones a la redacción, pero no al título competencial. Muchas de ellas, y en particular con mayor énfasis la de Galicia, se refieren al régimen de indicaciones geográficas protegidas, ahora ausentes del anteproyecto de Ley. Extremadura, además, objeta que el anteproyecto de Ley "deja sin regular la calidad alimentaria en los establecimientos de venta al por menor, en establecimientos de restauración y en general en el ámbito del consumo por destinatarios finales, que igualmente requeriría de disposiciones estatales de control y sancionadoras básicas, superando una laguna tradicional por la separación de competencias entre diversos departamentos". Y también que "el anteproyecto debería reflexionar seriamente sobre la conveniencia de regular la posibilidad de ejercicio de funciones públicas de control por entidades privadas [para el caso de los controles "certificados"] (...) Son las normas de calidad diferenciada las que apelan a esta exigencia, pero no creemos que sea conforme con la libertad de empresa ni con la libertad de establecimiento, que una norma exija a un operador una comprobación preceptiva por una entidad privada acreditada para el cumplimiento de requisitos obligatorios. En nuestra opinión ello solo sería posible si la intervención de la entidad privada acreditada, actuase por delegación de la autoridad competente o se regulase el ejercicio privado de funciones públicas para estas entidades". Se oponen a la norma por razones competenciales, sin perjuicio de hacer, además, observaciones al articulado, Andalucía, Cataluña y País Vasco: - Andalucía señala que: "Atendiendo a la jurisprudencia constitucional sobre la titularidad de la potestad sancionadora referida anteriormente, el Estado no puede, valiéndose de su competencia para dictar normas que regulen las bases y la coordinación de la planificación económica, afectar a la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de calidad agroalimentaria y denominaciones de origen, estableciendo como legislación básica una serie de artículos que se refieren al régimen sancionador de una materia cuya competencia es de la Comunidad Autónoma (...) Andalucía se dotó en su momento de la Ley 2/2011, de 25 de marzo, de la Calidad Agroalimentaria y Pesquera de Andalucía, que vino a regular aquellos aspectos de su competencia según lo considerado anteriormente, y con la que el anteproyecto de Ley entra en conflicto"; - Cataluña indica: "De acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial, entendemos que el Anteproyecto de Ley de Calidad Alimentaria al establecer una regulación no básica, sino uniforme, vacía totalmente de contenido en esta materia la competencia estatutariamente atribuida a la Generalidad de Cataluña"; y - País Vasco alega que: "De acuerdo con la doctrina constitucional, el ejercicio de la competencia estatal de planificación general de la actividad económica mediante el mecanismo de declaración expresa de una norma como constitutiva de "legislación básica en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" debe ajustarse a determinadas reglas o condiciones" (i) la norma tiene que tener como objeto una actividad económica, con una incidencia directa y significativa, no siendo suficiente con que la norma tenga alguna repercusión económica. Si la naturaleza de lo preceptuado incide en otra materia de competencia exclusiva de una Comunidad Autónoma no cabría. (ii) La medida adoptada por el Estado debe tener una trascendencia general en el sector, ya que en caso contrario podría invadirse una competencia autonómica; y (iii) La norma estatal debe ser materialmente básica, es decir, no agotar la regulación del sector, lo que podría producir un vaciamiento de la competencia autonómica. La potestad de coordinación recogida en el artículo 149.1.13ª de la CE puede implicar el establecimiento de diferentes mecanismos para la integración de los subsistemas para evitar contradicciones y disfunciones, pero no otorga al Estado facultades materiales adicionales a las que resultan de las bases. "Como conclusión de lo cual, y habida cuenta de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Euskadi en materia de agricultura y ganadería, en materia de pesca en aguas interiores, marisqueo y acuicultura, caza y pesca fluvial y lacustre, en materia de comercio interior, denominaciones de origen, etc., en materia de defensa del consumidor y del usuario, y de la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado en materia de Sanidad Interior, se considera no objetable la parte del texto que tiene relación con la coordinación, no así el resto". Cuarto.- El proyecto ha sido remitido a las siguientes entidades representativas de intereses: "Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas" (FIAB), "Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución" (ANGED), "Asociación Española de Distribuidores, Autoservicios y Supermercados" (ASEDAS), "Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados" (ACES), "Asociación de Jóvenes Agricultores" (ASAJA), "Cooperativas Agroalimentarias de España", "Coordinadora de Organizaciones de Agricultores y Ganaderos" (COAG), "Unión de Pequeños Agricultores y Ganaderos" (UPA), "Organización Interprofesional para impulsar el sector Cunícola" (INTERCUN), "Organización Interprofesional de Ovino y Caprino de Carne" (INTEROVIC), "Asociación Española del Vinagre" (AEVIN), "Organización Interprofesional del Caracol de Crianza" (CARACOL DE CRIANZA), "Organización Interprofesional de la Acuicultura Continental Española" (AQUAPISCIS), "Federación Española de Asociaciones de Productores Exportadores de Frutas, Hortalizas, Flores y Plantas Vivas" (FEPEX), "Organización Interprofesional de la Miel y los Productos Apícolas" (INTERMIEL), "Organización Interprofesional Láctea" (INLAC), "Organización Interprofesional del Huevo y sus Productos" (INPROVO), "Asociación Interprofesional de las Palmípedas Grasas" (INTERPALM), "Organización Interprofesional del Aceite de Oliva Español (ACEITE DE OLIVA ESPAÑOL), "Organización Interprofesional de Aceituna de Mesa" (ACEITUNA DE MESA), "Asociación Interprofesional de Limón y Pomelo" (AILIMPO), "Asociación Interprofesional de la Carne de Caza Silvestre" (ASICCAZA), "Organización Interprofesional Agroalimentaria de Cereales Panificables y Derivados" (INCERHPAN), "Organización Interprofesional del Atún" (INTERATUN), "Organización Interprofesional Porcino de Capa Blanca" (INTERPORC), "Organización Interprofesional de la Carne de Vacuno Autóctono de Calidad" (INVAC), CONXEMAR ("Asociación Española de Mayoristas, Transformadores, Importadores y Exportadores de Productos de la Pesca y Acuicultura"), ASICI ("Asociación Interprofesional del Cerdo Ibérico"), "Organización Interprofesional de la Avicultura de Carne de Pollo del Reino de España" (PROPOLLO), "Organización Interprofesional del Pez Espada" (INTERESPADA), "Interprofesional Citrícola Española (INTERCITRUS), "Confederación Española de Detallistas de Carne" (CEDECARNE), "Asociación Española para la Calidad" (AEC), y "Entidad Nacional de Acreditación" (ENAC). Han hecho alegaciones la AEC, las Cooperativas Agroalimentarias, CONXEMAR, la ENAC, PROPOLLO y la UPA. En particular, CONXEMAR señala que la futura ley debe circunscribirse a los alimentos de calidad diferenciada de manera que se evite la confusión y solapamiento. Consta en el expediente relación pormenorizada de las referidas alegaciones y exposición motivada de por qué han sido atendidas o no. Quinto.- En tal estado de tramitación, V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para emisión de dictamen. Solicitó audiencia ante el mismo la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (FIAB), que le fue concedida, habiendo hecho alegaciones en el sentido de que el anteproyecto de Ley no consigue dar cumplimiento al fin homogeneizador que dice perseguir ("establecer un marco normativo unitario que sea de aplicación a todo el territorio nacional y que asegure un tratamiento uniforme a todos los operadores incluidos en su ámbito de aplicación") porque siguen existiendo las normas de calidad alimentaria de las Comunidades Autónomas y la normativa específica en materia de consumo nacional y autonómica, así como el Real Decreto 1945/1983 (por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria) que tampoco se llega a derogar.

"Además", señala, "esta nueva norma choca con la unidad de mercado propugnada por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, pues pretende homogeneizar pero a la vez reconoce una existencia de múltiples y dispares normas autonómicas, que desconocemos cómo van a coexistir en la práctica. Esto se ratifica por el propio Ministerio proponente que, en la Memoria de Análisis de Impacto, reconoce que [y transcribe literalmente] la implantación de la Ley a nivel estatal dependerá del grado de discrepancia con las leyes autonómicas".

Señala también que actualmente se está tramitando una revisión completa de la normativa europea de controles oficiales de los alimentos cuyos principios esenciales para los controles oficiales no son tenidos en cuenta por el anteproyecto de Ley: no se hace ninguna referencia a la proporcionalidad de los controles de calidad en relación con el nivel del riesgo y la actuación del operador alimentario, aspectos todos ellos que se contemplan en el artículo 8 y los Considerandos (27) y (31) de la propuesta de Reglamento. "Ante una revisión europea de tal calado para el sector y la propia Administración encargada del control oficial, parece poco oportuno adoptar actualmente una Ley que, adelantándose al futuro Reglamento europeo en la misma materia, ignore algunos de los elementos esenciales de la misma (ej., principio de proporcionalidad y adecuación de los controles)".

Finalmente, indica también que no consta en el expediente administrativo que el anteproyecto de Ley haya sido comunicado a la Comisión Europea, lo que era exigible de acuerdo con el procedimiento previsto por la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998 por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas. "Se trata de una Ley que, sin duda, afectará a los productos alimenticios comercializados en España que procedan de otros países de la Unión Europea tal y como se indica en su ámbito de aplicación (a modo de ejemplo, el artículo 10 exige requisitos concretos de autocontrol y trazabilidad). Por tanto, para garantizar el mercado único europeo y la libre circulación de los productos alimenticios en la UE, se hace necesario cumplir con la notificación preceptiva, de acuerdo con la citada Directiva".

También ha recibido audiencia la "Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados" (ACES), que ya había hecho alegaciones durante la tramitación del expediente.

Considera que el texto es complejo, con múltiples conexiones con otros textos jurídicos que a nivel estatal, autonómico o comunitario regulan lo mismo, hasta el punto de indicar que "el ámbito de aplicación ya está cubierto por otras normas", y cita el Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria; el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; el Reglamento (UE) nº 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor; el Real Decreto 1334/1999, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, de aplicación parcial después de la entrada en vigor del referido reglamento comunitario; y, sobre todo, el vigente Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria. Se cita también el Código Penal (artículos 248.1, 282, 363 y 364). Por esto cuestiona que la exposición de motivos diga que la situación demanda un modelo de calidad alimentaria que incluya un conjunto básico de disposiciones legales y vele por el respeto a la competencia leal entre operadores, porque ese conjunto básico de disposiciones ya existe y que lo que procede en su caso es la clarificación del régimen jurídico y su simplificación.

Señala también que el proyecto no introduce en el autocontrol verdaderas novedades sino sólo el "control del autocontrol" por terceros independientes.

Y, en fin, señala que los objetivos de coordinación y coherencia que pretende introducir como legislación básica podrían verse truncados por los distintos desarrollos de las Comunidades Autónomas.

Critica el régimen sancionador porque las infracciones con mayor concreción y sustantividad se refieren a fraudes que se encuentran regulados y perseguidos en otras normas, que además resultan en el anteproyecto sancionadas de manera desproporcionada en comparación con las sanciones previstas en la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, "pudiéndose dar la paradoja de que resulte cinco veces más "barato" cometer una infracción contra la seguridad alimentaria que contra la calidad".

Sexto.- Solicitada información adicional por el Consejo de Estado acerca de cuál es en realidad el ámbito del anteproyecto y a qué tipo exacto de "calidad alimentaria" se pretende aplicar la futura ley, se incorporó al expediente a través de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, un informe elaborado por el Director General de la Industria Alimentaria que se divide en cinco apartados dedicados respectivamente a los siguientes extremos:

I.- Normativa de calidad de alimentos y puntos de inspección en la cadena de comercialización por productos a la que se aplicará la ley en el sentido de que para cumplir esas normas es para lo que la ley se promulga de manera que los autocontroles, controles acreditados, controles oficiales y régimen sancionador tienen por finalidad para cada subsector alimentario asegurar preventivamente, o a posteriori si se produce el incumplimiento, precisamente que se cumplen exactamente esas normas y reglamentaciones concretas que aparecen en el listado.

Se trata de una lista de 103 normas españolas y de la Unión Europea aplicables a día de hoy a distintos alimentos en sus procesos de elaboración que no son ni de higiene ni de seguridad alimentaria, agrupadas en quince apartados temáticos: carnes y derivados cárnicos (8 normas), productos de la pesca (8), huevos y derivados (3), leche y productos lácteos (11), aceites y grasas comestibles (7), cereales y derivados (3), leguminosas (2), derivados de tubérculos (2), harinas y derivados (7), frutas y hortalizas y derivados (4), edulcorantes naturales y derivados (7), condimentos y especies (5), estimulantes y derivados (8), conservas y platos preparados (8), helados (2), bebidas no alcohólicas (7) y bebidas alcohólicas (10).

II.- Autocontrol de la calidad en la industria alimentaria;

III y IV.- Etiquetado facultativo y obligatorio (respectivamente) en relación con algunas de las normas del apartado I a las que se aplicará la ley y con el Reglamento (UE) nº 1169/2011 de información alimentaria facilitada al consumidor; y

V.- Actuaciones ante incumplimientos de la normativa detectados por la inspección de consumo en los puntos de venta al consumidor final.

A diversos detalles del contenido de dicho informe se hará referencia a lo largo de las consideraciones del presente dictamen que se pasan a hacer a continuación.

Los antecedentes reseñados sugieren las siguientes consideraciones:

I.- Objeto de la consulta y competencia del Pleno del Consejo de Estado

Se somete a dictamen el anteproyecto de Ley para la defensa de la calidad alimentaria. El Consejo de Estado informa en Pleno con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21, apartado 2, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, conforme al cual resulta preceptiva la consulta al Pleno para la aprobación de los "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

Es cierto que el anteproyecto no transpone Directiva alguna en concreto ni supone ejercicio de potestades normativas tendentes a precisar aspectos de algún Reglamento concreto de la Unión para el que el mismo haya dotado un margen de discrecionalidad a los Estados miembros para su desarrollo específico. De ahí que el texto carezca de disposición final relacionada con la transposición o el desarrollo del derecho de la Unión Europea.

Ahora bien, la disposición adicional primera (dedicada al régimen sancionador en materia de clasificación de canales de vacuno y de porcino) sí supone especificación de un mandato de un Reglamento de la Unión [el del artículo 10 del Reglamento (UE) nº 1308/2013, y su anexo IV al que aquel remite, que establecen modelos de canales uniformes para toda la Unión por lo que hay que establecer el régimen sancionador en caso de incumplimiento de estas normas].

Pero, lo que es más importante, todo el contenido de la futura ley, por un lado, se mueve dentro del campo que preconfigura como ámbito de actuación de los Estados miembros un conjunto de Reglamentos de la Unión, muchos de los cuales se han citado en el antecedente primero y se examinan más adelante. Además, el anteproyecto se pretende que sea el marco de referencia o transversal en materia de controles preventivos y sancionadores para múltiples normas y reglamentaciones (las 103 listadas en el informe de 16 de febrero de 2015) muchas de las cuales son europeas. De hecho, entre las 103 normas a que se refiere el Informe hay numerosas normas de la Unión y entre ellas el importante Reglamento (UE) nº 1169/2011. Además, la disposición final primera del anteproyecto habilita al Gobierno para "aprobar normas de calidad de productos alimenticios, con el objeto, entre otros, de adaptarnos (sic) a la reglamentación de la Unión Europea", normas a las que se aplicará esta Ley tanto en los aspectos preventivos (autocontroles, controles acreditados y controles oficiales mediante inspecciones) como en los aspectos represivos sancionadores (máxima garantía de la efectividad en su aplicación). No hay duda pues de que se trata de una ley nacional para asegurar uniformidad y eficacia en la aplicación de muchas normas de la Unión Europea.

Finalmente, hay que tener en cuenta que el Reglamento (UE) nº 1169/2011, varias veces citado, que acaba de entrar en vigor el 13 de diciembre de 2014, y pese a que no había referencia alguna al mismo en el expediente hasta la incorporación del último Informe el 16 de febrero de 2015, se remite para el control de su aplicación al Reglamento (CE) nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, citándolo como el modelo de normas comunes de control de la calidad de los alimentos (vid. posteriormente el razonamiento (52) del citado Reglamento (UE) nº 1169/2011). Por lo tanto, ya existe, al menos provisionalmente, por extensión de su ámbito, una norma de la Unión que debe aplicarse a la materia que constituye en parte el ámbito del anteproyecto, aunque tenga carácter provisional y lo haga por remisión de un Reglamento (UE) a otro Reglamento (UE): el citado Reglamento (CE) nº 882/2004 al que remite el Reglamento (UE) nº 1169/2011. Ello sin perjuicio de que ya anuncia también, "oficialmente", que se ha iniciado un proceso de regulación de la calidad de los alimentos que llevará a corto o medio plazo a un futuro "Reglamento de Controles Oficiales" para esta (la "calidad") y otras materias también relacionadas con la calidad, en sentido amplio, de los alimentos y productos alimenticios.

Todo ello se analiza con más detalle al final del apartado III siguiente. Sirva por ahora, pues, afirmar que por estas razones es clara la competencia del Pleno del Consejo de Estado para emitir el presente dictamen.

II.- Procedimiento de elaboración

En cuanto al procedimiento de elaboración, el anteproyecto ha seguido los trámites establecidos en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Habría sido conveniente contar con el informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales. A diferencia de lo que ocurre con las normas de rango reglamentario, para cuya elaboración el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno dispone que "Será necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas", no se menciona este informe en la regulación del procedimiento de elaboración de proyectos de Ley (artículo 22 de la citada Ley 50/1997), no siendo pues preceptivo dado el rango de la futura norma sometida a consulta de un anteproyecto de Ley. Pero desde la perspectiva del buen gobierno y mejor regulación, al tratarse de un anteproyecto de Ley en el que existen numerosas cuestiones competenciales discutidas, a pesar de no ser preceptivo, el informe habría completado significativamente la calidad del expediente.

Ha señalado el Ministerio de Economía y Competitividad que hubiera resultado conveniente comunicar el proyecto a la Comisión Europea antes de su aprobación. La "Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas" (FIAB) indica que este trámite es preceptivo, para lo que se funda en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (transpuesta al ordenamiento español por el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, por el que se regula la remisión de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información).

El Consejo de Estado entiende, como el órgano proponente, que no es preceptiva la comunicación, porque si bien la citada Directiva (y el Real Decreto 1337/1999) obligan a seguir el procedimiento de notificación previa para las normas y reglamentaciones que establecen especificaciones técnicas (es decir, las normas y reglamentaciones que se van a ver afectadas por esta norma transversal de mucho mayor rango que actuará como paraguas de todas ellas en el ámbito alimentario), sin embargo, no se desarrolla en el anteproyecto el contenido concreto de ninguna norma ni reglamentación, ni, por tanto, contiene especificación técnica alguna (entendiendo por tal, conforme a la definición del artículo 1.3 de la Directiva, "una especificación que figura en un documento en el que se definen las características requeridas de un producto, tales como los niveles de calidad, el uso específico, la seguridad o las dimensiones, incluidas las prescripciones aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, los ensayos y métodos de ensayo, el envasado, el marcado y el etiquetado, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad").

Más dudoso es si, por su contenido, regula "los métodos y procedimientos de producción de los productos agrícolas, con arreglo al apartado 1 del artículo 38 del Tratado, de los productos destinados a la alimentación humana y animal, de los medicamentos definidos en el artículo 1 de la Directiva 65/65/CEE del Consejo, así como los métodos y procedimientos de producción referentes a los demás productos, en caso de que incidan en las características de estos últimos", que según el artículo 1.3, segundo párrafo, de la Directiva 98/34/CE son también reglamentaciones técnicas. Y ello porque sí se establecen sistemas de control que obviamente se integran en los procesos de producción. Aun así, se trata de una norma marco que establece los principios en que se mueve el sistema y en este sentido constituye en realidad la facilitación para la aplicación de la normativa de la calidad alimentaria pero no de las normas mismas que regulan la calidad de los alimentos, y así, de la misma manera que el proyecto de Real Decreto 640/2006, de 26 de mayo, por el que se regulan determinadas condiciones de aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de higiene, de la producción y comercialización de los productos alimenticios, que reguló los sistemas de autocontrol en la producción alimentaria a efectos de la sanidad y seguridad alimentarias, no se consideró norma técnica en sí misma, tampoco tiene sentido hacerlo ahora.

Es más, las normas concretas cuya aplicación se reforzará mediante la presente ley, o bien son directamente de la Unión (por lo que es obvio que no les es aplicable dicha Directiva 98/34/CE), o bien son españolas y todas ellas, en principio, han seguido ese procedimiento en el momento previo a su promulgación en la medida en que sean anteriores a la entrada del Reino de España en las entonces Comunidades Europeas el 1 de marzo de 1986 [y por tanto no solo a la citada Directiva sino también a la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, que fue la que le precedió y creó este procedimiento de notificación de normas y reglamentaciones técnicas]. Son las normas (y) reglamentaciones técnicas mismas las que deben comunicarse a la Comisión Europea antes de promulgarse, pero no el marco jurídico transversal que se superpone a todas ellas y que regula el control en su aplicación.

Habría sido conveniente, no obstante, oír al Consejo Económico y Social, habida cuenta de que el artículo séptimo de la Ley 21/1991, de 17 de junio, de Creación del Consejo Económico y Social, lista entre las funciones del mismo las de emitir dictamen con carácter preceptivo sobre anteproyectos de Leyes del Estado y proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales y proyectos de Reales Decretos que se considere por el Gobierno que tienen una especial transcendencia en la regulación de las indicadas materias, así como la de "emitir dictamen en los asuntos que, con carácter facultativo se sometan a consulta del mismo por el Gobierno de la Nación o sus miembros". [Ello sobre la base de que en el listado de las "materias socioeconómicas" que forman parte de su ámbito hay varias que afectan a esta materia (Economía; Fiscalidad; Relaciones Laborales; Empleo y Seguridad Social; Asuntos Sociales; Agricultura y Pesca; Educación y Cultura; Salud y Consumo; Medio Ambiente; Transporte y Comunicaciones; Industria y Energía; Vivienda; Desarrollo Regional; Mercado Único Europeo y Cooperación para el Desarrollo)].

La falta de audiencia de órganos cuya opinión puede ser muy relevante para la materia solo puede redundar en un deterioro de la calidad institucional de nuestro sistema constitucional.

No se ha oído tampoco a la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria (CIOA) a la que atribuye el artículo 2 de su norma reguladora, el Real Decreto 1456/1982, de 18 de junio, las siguientes competencias: "Uno. Establecer los conceptos básicos y los criterios armonizadores en la regulación del ámbito alimentario en sus aspectos legislativos" y "Dos. Informar con carácter preceptivo las disposiciones que se refieran a la aplicación, desarrollo, complementación o modificación del Código Alimentario Español y de cualquier otra sobre la materia de ordenación alimentaria". El argumento es parecido al utilizado para la ausencia de comunicación a la Comisión Europea: la ausencia de naturaleza "técnica" del anteproyecto. Ello es más discutible en este caso puesto que el apartado uno es claro. Deben evitarse ciertamente interpretaciones que lleven a disminuir la intervención de otros órganos y entidades distintas del departamento proponente en los procedimientos de elaboración de normas, aunque se trate de normas en las que las Cortes van a hacer uso de la soberanía normativa. Solo el hecho de que, siguiendo las normas de la tramitación establecidas en la Ley 50/1997 del Gobierno, hayan sido consultadas las Comunidades Autónomas, los ministerios directamente implicados y las organizaciones representativas del sector que pudieran estar afectadas, y teniendo en cuenta que el Real Decreto que regula la CIOA es de 1982 pero posteriormente han sido publicadas las Leyes 30/1992 y 50/1997 que prevén consultas preceptivas a todas las Administraciones y sectores implicados, al amparo de las cuales se ha dado audiencia individualizada a todos cuantos forman parte del Pleno de la CIOA (Ministerios y FIAB), hace que parezca redundante la consulta en ambos foros y sin necesidad de retrasar más la finalización del anteproyecto para su aprobación definitiva como proyecto de Ley por el Gobierno para su envío a las Cortes Generales. Ello no obstante no es lo mismo la participación y discusión colectiva que la expresión, sin contraste por los otros, de las ideas individualizadas de cada miembro de un colectivo. Debe, pues, en el futuro hacer funcionar los mecanismos para asegurar el cumplimiento de todos los trámites ya que por mucho que en España los miembros que participan en órganos colectivos de expresión de opinión tengan el defecto de acudir a las reuniones colectivas a contar cada uno su punto de vista y no a trabajar en común, tarde o temprano tendrán que acabar imponiéndose las buenas prácticas en la administración participada. Además, tampoco trata el proyecto de una norma que regule la "calidad de los productos alimenticios" en el sentido que a este concepto atribuye la legislación de la Unión. Hay un derecho de la calidad de los alimentos en el derecho de la Unión que ha creado tal concepto de calidad con una finalidad y contenidos distintos de los que utiliza el anteproyecto de Ley. Este "derecho de la calidad" está actualmente agrupado y regulado por el Reglamento (UE) nº 1151/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, sobre los regímenes de calidad de los productos agrícolas y alimenticios (y otros instrumentos comunitarios). Este Reglamento impone, para la promulgación de normas nacionales de calidad, la comunicación previa a la Comisión Europea (e incluso su aprobación previa). Pero al no regular el anteproyecto esta materia, ya que regula otro tipo de "calidad", tampoco son aplicables los procedimientos regulados en este Reglamento (UE) nº 1151/2012.

Tan solo debe añadirse que prácticamente solo con el Informe incorporado en su fase final al expediente han quedado clarificados tres aspectos muy importantes del ámbito del anteproyecto: 1) cuáles son las actividades concretas y por sectores, reguladas por normas, a las que la ley será aplicable; 2) su regulación más omnicomprensiva en el nuevo Reglamento (UE) nº 1169/2011; y 3) la coordinación a efectos de inspecciones y sanciones de la legislación sobre "la calidad" que se propone con la legislación de protección de los consumidores. Por ello, con independencia de que el citado Informe debe quedar incorporado al expediente, debe su contenido también pasar a integrar la memoria cuya redacción final debe revisarse a fondo para incluir todos estos elementos, sin perjuicio de que dichos elementos importantes de su contenido también deban formar parte de la exposición de motivos (e incluso de algunos preceptos) en los términos expresados en las consideraciones de fondo que se pasan a hacer a continuación.

III.- Observación general acerca del ámbito de la ley y la competencia del Estado para regular esta materia

El anteproyecto pretende la futura promulgación de una ley para la defensa de la "calidad" alimentaria. Todo su contenido, pues, pivota en torno a ese término que, paradójicamente, es la primera vez que se utiliza en nuestro ordenamiento con un contenido que intenta ser muy preciso y que -por ser de nuevo cuño a nivel legal- difiere en parte de cómo se ha venido utilizando el mismo en la legislación anterior y del que se utiliza de manera generalizada en la Unión Europea y en otros ámbitos internacionales.

Es, pues, necesario precisar qué es tal "calidad alimentaria" no solo para poder analizar y hacer consideraciones sobre la totalidad del proyecto sino también, obviamente, para determinar si el Estado tiene competencias para regular la materia.

Se define la misma en el artículo 4.b) como "el conjunto de propiedades y características de un producto alimenticio que son consecuencia de las exigencias previstas en las disposiciones obligatorias relativas a las materias primas o ingredientes utilizados en su elaboración, a los procesos utilizados en la misma, así como a la composición y presentación del producto final, incluyendo el contenido efectivo y el etiquetado."

Sin embargo, la propia definición de calidad a los meros efectos de la futura ley, tampoco se agota en la propia definición de este artículo 4.b) ya que dicha "calidad" se ve, a su vez, delimitada a) porque determinadas "características" quedan totalmente excluidas de dicho concepto y b) porque, en función de los momentos precisos del ciclo de vida de alimentos [desde su plantación -o recolección si son silvestres- (agricultura), nacimiento -u ordeño- del animal (alimentos de origen animal) o pesca, recolección o preparación mediante colocación de larvas o alevines (productos de pesca y acuicultura) hasta su adquisición por el consumidor final], se entiende, según los casos, que las características del alimento o futuro alimento serán o no "calidad" a efectos del apartado b) del artículo 4; por tanto el momento en el que se actúe sobre el alimento o sus ingredientes tiene relevancia a efectos de definir cuál es la "calidad" que constituye la materia regulada por el anteproyecto de Ley.

Ello conlleva que en realidad la definición abstracta o general de la materia regulada, a partir del concepto de "calidad" que es muy impreciso y que incluso varía de alimento a alimento debido a que cada norma de calidad tiene un ámbito que no es uniforme e igual para todos, hace prácticamente imposible delimitar su ámbito, entendiendo este Consejo de Estado que es ineludible hacer un listado más preciso de las normas y reglamentaciones técnicas en que se plasma,más en detalle, el ámbito de la ley.

Las razones por las que es necesario hacer un listado de esas normas concretas para cuya aplicación, eficacia y cumplimiento se regulan en esta ley los sistemas de autocontrol, control acreditado, inspección y sanciones, residen en que es muy difícil, por no decir prácticamente imposible, listar con precisión cuáles son exactamente los criterios que matizan (excluyendo explícita o implícitamente) múltiples normas y reglamentaciones que estarían en principio incluidas en la definición del artículo 4.b) pero que, examinadas cuidadosamente, no lo están. Estos matices son los siguientes:

A.- La sanidad y la seguridad alimentarias:

En primer lugar, el artículo 2.2 excluye de la ley (y por tanto, parece que también del concepto de "calidad", aunque ello queda muy confuso) ni más ni menos que "los aspectos higiénico-sanitarios y de seguridad alimentaria", es decir, los más relevantes de la calidad, en sentido vulgar, de los alimentos.

Queda, por tanto, fuera del ámbito de la ley la regulación de la aplicación en España de los Reglamentos (CE) nº 852/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativo a la higiene de los productos alimenticios, nº 853/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por el que se establecen normas específicas de higiene de los alimentos de origen animal, y nº 854/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por el que se establecen normas específicas para la organización de controles oficiales de los productos de origen animal destinados al consumo humano, así como cualquier norma que tenga que ver con las competencias del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y con la antigua y de corta vida Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, hoy, desde el 3 de febrero de 2014 en que se publicó en el BOE el Real Decreto 19/2014, del 17 de enero, Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición [refundiéndose en un solo organismo autónomo el Instituto Nacional del Consumo y la citada Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición]; política pública esta -la de sanidad (incluida la sanidad animal) y seguridad alimentaria- que se rige entre otras leyes por la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición, cuyo Capítulo III regula los mecanismos de control y coordinación entre Administraciones y con la Comisión Europea (artículos 14 a 23) -basado en auditorías y a partir de los sistemas de autocontrol que tiene que montar toda industria en sus procesos de preparación de los alimentos- (el célebre sistema Análisis de Peligros y Puntos Críticos de Control -APPCC, o HACCP, por sus siglas en inglés-, regulado en España por el Real Decreto 640/2006, de 26 de mayo, antes citado) y cuyo Capítulo IX (artículos a 47 a 53) regula el régimen sancionador. Procede también recordar que la regulación de la higiene, como cuestión distinta de la seguridad, ha quedado en gran parte liberalizada tras la promulgación del Real Decreto 176/2013, de 8 de marzo, por el que se derogan total o parcialmente determinadas reglamentaciones técnico-sanitarias y normas de calidad referidas a productos alimenticios.

Parece, pues, que a partir de la entrada en vigor de la futura Ley de defensa de la calidad alimentaria objeto de consulta, esta "calidad" del propio título de la misma nada tendrá que ver con la higiene y la seguridad alimentaria, aunque el artículo 35.2 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición, atribuye a la Agencia ni más ni menos que "mejorar el cumplimiento de las normas de calidad aplicables", a través de su Red de laboratorios, lo que de por sí ya es indicativo de la confusión reinante porque el anteproyecto, sin modificar expresamente dicha Ley 17/2011, no atribuye a la Agencia función alguna en su aplicación.

B.- La calidad diferenciada o como expresión de valor añadido

Nada tiene que ver, tampoco, esta calidad del título mismo de la futura ley y del artículo 4.b) con lo que en el lenguaje vulgar se conoce también como calidad y que coincide con la primera de las acepciones del término en el Diccionario de la Real Academia: "propiedad o conjunto de propiedades, inherentes a algo, que permiten juzgar su valor", que si es buena implica "superioridad o excelencia", o, en una de sus últimas acepciones: "que goza de estimación general", limitándose el anteproyecto a utilizar el término "calidad" en la tercera de las acepciones ("adecuación de un producto a las características especificadas").

Y es que, efectivamente, el ordenamiento de la Unión y el español que lo desarrolla, cuando utilizan el término "calidad" referido a los alimentos, lo hacen coincidir en gran medida con la primera de las acepciones al regular "características y atributos con valor añadido" por los agricultores y productores de productos agrícolas y de alimentos, de manera que se entiende por "regímenes de calidad" aquellos que permiten "la identificación y, en su caso, protección de nombres y términos que, en particular, indiquen o describan productos agrícolas con: a) características que confieran valor añadido, o b) atributos que aporten valor añadido como consecuencia de las técnicas agrarias o de los métodos de transformación utilizados para su producción, o de su lugar de producción o de comercialización" (artículo 1 del Reglamento (UE) nº 1151/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de noviembre de 2012 sobre los regímenes de calidad de los productos agrícolas y alimenticios).

Efectivamente, como ya se avanzaba en el apartado inmediatamente precedente de las consideraciones de este dictamen, este Reglamento (UE) nº 1151/2012, a su vez, ha dado lugar a diversas normas españolas entre las que destaca el régimen de las denominaciones de origen e indicaciones geográficas protegidas, pero incluye además otras posibles referencias a la calidad. Estas referencias, o bien están reguladas por el Estado, es decir, como concepto o cualidad "regulada" administrativamente, como ocurre con las "especialidades tradicionales garantizadas" y los "términos de calidad facultativos", o bien son totalmente libres en el mercado aunque están armonizados por normas no vinculantes (vid. la Comunicación de la Comisión-Directrices de la UE sobre las mejores prácticas aplicables a los regímenes voluntarios de certificación de productos agrícolas y alimenticios, 2010/C 341/04), aunque también a veces están amparadas en otros programas europeos o nacionales (vid., por ejemplo, las marcas territoriales locales específicas, identificadas por un logotipo específico, estrechamente ligado a la identidad del territorio, como instrumento para mejorar la calidad de vida de sus habitantes y garantizar la calidad de los bienes, servicios y patrimonio producidos en el territorio en el marco de los programas LEADER, u otras iniciativas como la recientemente explorada en el seno del programa Life plus como lo es la marca "ConSuma Naturalidad" que busca frenar la pérdida de "biodiversidad productiva").

Nada tiene que ver la "calidad" que constituye el objeto y ámbito del anteproyecto de Ley con toda esta materia o "calidad" del Reglamento (UE) nº 1151/2012, aunque curiosamente ello hay que deducirlo de su texto mediante una interpretación relativamente compleja porque no figura excluida expresamente en el articulado ni hay la más mínima alusión a la misma (ni al Reglamento (UE) nº 1151/2012, al menos para aclarar que no se trata de la calidad por él regulada) en la exposición de motivos. Y ello pese a que versiones anteriores de este mismo anteproyecto de Ley contenían la regulación, al menos parcial, de este tipo de calidad con valor añadido junto a la "calidad" que ahora se pretende regular (de ahí que en las alegaciones de algunas Comunidades Autónomas se hagan alusiones al régimen de denominaciones de origen y otros instrumentos definidores de la calidad de los alimentos y bebidas). Es verdad que, precisamente para distinguir ambas "calidades" se ha acuñado, en anteproyectos de ley que no han acabado siendo tramitados hasta su aprobación como proyectos de ley, el término "calidad diferenciada", que sería un grupo normativo o materia regulada adicionalmente por otras normas pero sin que tenga nada que ver con el ahora regulado o, al menos, con la "calidad" en la versión definitiva del anteproyecto (vid., por todos, el dictamen del Pleno del Consejo de Estado nº 1.281/2011, de 20 de octubre, sobre el Anteproyecto de Ley de Calidad Diferenciada que no llegó a tramitarse en las Cortes Generales debido a su disolución).

C.- Alimentos que contienen organismos modificados genéticamente

Tampoco tiene que ver el anteproyecto de Ley ni con los alimentos que contienen OMG (vid. el Capítulo III, "Comercialización de organismos modificados genéticamente como productos o componentes de productos", del Real Decreto 178/2004, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general para el desarrollo y ejecución de la Ley 9/2003, de 25 de abril, por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente), aunque obviamente para las personas ordinarias, el que un alimento contenga o no OMG, sí está relacionado con la calidad del alimento.

D.- Alimentos de producción ecológica

De nuevo, tampoco tiene que ver el anteproyecto con la calidad de los alimentos vinculada a su proceso de elaboración como productos ecológicos y ello cuando los alimentos derivados de la producción ecológica empiezan a tener cuotas considerables de mercado que, obviamente, el ciudadano ordinario asocia ineludiblemente con la calidad de los productos, o con su ideal de calidad (vid. el Reglamento (CE) nº 66/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la etiqueta ecológica de la Unión Europea, que deroga el Reglamento (CE) nº 1980/2000 que regulaba el establecimiento de un sistema comunitario voluntario de concesión de etiqueta ecológica, Reglamento aquél que supone la introducción de importantes novedades en la regulación de esta ecoetiqueta y prevé la posibilidad de incrementar el número de bienes y servicios que pueden acceder a su otorgamiento y, en España, el Real Decreto 234/2013, de 5 de abril, por el que se establecen normas para la aplicación del citado Reglamento (CE) nº 66/2010).

E.- Alimentos irradiados

Mucho más dudoso es si se aplica o no el anteproyecto al control de los alimentos irradiados regulados por la Directiva 1999/2/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de febrero de 1999, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre alimentos e ingredientes alimentarios tratados con radiaciones ionizantes, y en España, por el Real Decreto 348/2001, de 4 de abril, por el que se regula la elaboración, comercialización e importación de productos alimenticios e ingredientes alimentarios tratados con radiaciones ionizantes. Y es dudoso porque el Reglamento nº 1169/2011 (cuyo contenido se describe inmediatamente más abajo) sí trata parcialmente esta cuestión y este Reglamento, como antes se ha señalado, es el más importante de los que sí están en la lista de normas a los que se aplicará la futura ley (a él se dedican los apartados III y IV del Informe de 16 de febrero de 2015).

F.- Calidad vinculada a la normativa de bienestar de los animales de producción

Tampoco queda claro si se incluye en el ámbito del anteproyecto el control de la aplicación de numerosas normas existentes vinculadas con el bienestar de los animales en las explotaciones, transporte y sacrificio. Por ejemplo, no se menciona nada de ello en el texto de la ley, pero entre las "normas de calidad" que se incluyen en el listado del Informe del 16 de febrero de 2015 aparece citado el Real Decreto 226/2008, de 15 de febrero, en su totalidad y, por tanto, también en lo que se refiere a la expresión del primer dígito del código alfanumérico que consta en todos los huevos (o cajas de conjuntos de huevos) acerca de si estos proceden de gallina de producción ecológica (0), campera (1), criada en suelo (2) o en jaula de batería (3), norma que es obviamente de bienestar animal. Sin embargo, nada se dice acerca de muchas otras normas sobre bienestar de los animales, por lo que parece que no se quieren incluir estos condicionantes obligatorios del sistema de producción en el ámbito de la ley (por ejemplo, por mencionar algunas de estas normas, el Real Decreto 348/2000 de 10 de marzo, aplicable a todas las explotaciones ganaderas; el Real Decreto 1047/1994 de 20 de mayo, explotaciones de terneros; el Real Decreto 1221/2009, de 17 de julio, explotaciones de ganado porcino (hay adicionales en la regulación del cerdo ibérico); el Real Decreto 3/2002, de 11 de enero, por el que se establecen las normas mínimas de protección de las gallinas ponedoras [también conviene recordar que a partir del 1 de enero de 2012 se prohíbe en el mismo, como se hacía en la Directiva de 1999, el uso de jaulas no acondicionadas]; el Real Decreto 773/2011, de 3 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 3/2002, de 11 de enero, por el que se establecen las normas mínimas de protección de aves ponedoras; el Real Decreto 692/2010, de 20 de mayo, por el que se establecen las normas mínimas para la protección de los la pollos destinados a la producción de carne; o el Real Decreto 1084/2005, de 16 de septiembre, de ordenación de la avicultura de carne, en el que se regulan algunos aspectos de bienestar animal, modificado por el Real Decreto 692/2010, de 20 de mayo).

Cabe pensar que, al estar fuera del "momento" en que se empieza a considerar alimento o producto alimenticio, el bienestar de los animales es en realidad una cuestión de producción primaria. Ello sin embargo, no es así porque, al igual que el bienestar animal puede tener repercusiones sobre la seguridad alimentaria, también es indirectamente una norma clara de calidad en cuanto que puede afectar a la misma, como ocurre muy claramente en la carne del porcino "ibérico", por ejemplo, en que sus distintas calidades (de bellota, de cebo, etc.) están relacionadas directamente con el bienestar del animal que se convertirá en alimento. Por tanto, debe aclararse si realmente están o no todas estas normas incluidas en el concepto de "calidad".

Es decir, abarcando -a veces sí y a veces no- normas de bienestar animal, el anteproyecto no deja claro qué criterio se utiliza para incluirlos en, o excluirlos de, su ámbito, desdibujándose el concepto de "calidad" a efectos del artículo 4.b) y siendo casi imposible saber cuáles son y cuáles no son las normas de calidad, a partir de una definición abstracta de la misma como la del artículo 4.b), que se ven en concreto afectadas por el ámbito del anteproyecto.

G.- La reciente regulación con carácter general del etiquetado de los alimentos

En cambio, aunque no lo menciona el anteproyecto, parece que su ámbito natural debería ser lo que en el citado dictamen nº 1281/2011 se calificaba como "la calidad, por así decirlo "individualizada", de los productos alimenticios expresada a través de su propio etiquetado ordinario, regulada [en España] por las normas de transposición de la Directiva 2000/13/CE, que se refiere al etiquetado de los productos alimenticios destinados al consumidor final, así como a determinados aspectos relativos a su presentación y publicidad (...) [y que] contiene las disposiciones sobre el etiquetado y la denominación de venta, y especifica cómo se han de enumerar los ingredientes utilizados en la fabricación o la preparación del producto de que se trate".

Esta Directiva (que en España se transpuso esencialmente a través del Real Decreto 1324/2002, de 13 de diciembre, por el que se modifica la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, aprobada por el Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio) ha sido sustituida íntegramente, poco después de la emisión de aquel dictamen, por el Reglamento (UE) nº 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor [y por el que se modifican los Reglamentos (CE) nº 1924/2006 y (CE) nº 1925/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se derogan la Directiva 87/250/CEE de la Comisión, la Directiva 90/496/CEE del Consejo, la Directiva 1999/10/CE de la Comisión, la Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, las Directivas 2002/67/CE, y 2008/5/CE de la Comisión, y el Reglamento (CE) nº 608/2004 de la Comisión]; Reglamento (UE) este, el nº 1169/2011, que acaba de entrar en vigor el 13 de diciembre de 2014 y que ha impuesto todo un importante elenco de nuevos principios y precisiones que deben formar parte de la información que debe suministrar el contenido de las etiquetas en los alimentos.

Este Reglamento (UE) nº 1169/2011 sí se basa, según su artículo 3.2, en que "la legislación sobre información alimentaria aspirará a lograr en la Unión la libre circulación de alimentos producidos y comercializados legalmente, teniendo en cuenta, en su caso, la necesidad de proteger los intereses legítimos de los productores y de promover la producción de productos de calidad" [como se ve, utiliza al menos en parte la expresión a efectos de referirse a una mejor calidad, comparativamente hablando], aunque en algunos aspectos intrínsecamente ligados a la misma poco o nada tiene que ver este nuevo Reglamento con la mejor o la alta calidad, como ocurre con la regulación de los procesos de congelación y descongelación que este Reglamento contiene y que se vinculan estrechamente con la calidad en sentido general equivalente al que utiliza el anteproyecto.

Sin embargo, ni siquiera se cita dicho Reglamento nº 1169/2011 en la exposición de motivos (ni en el texto del articulado) - aunque sí, y con relevancia significativa, en el Informe de 16 de febrero de 2015- y, además, es claro que se trata de etiquetado referido al consumo final como reza su propio título, por lo que es un Reglamento centrado en una fase de la cadena alimentaria que, según los artículos 2.2 y 4.b), queda fuera del ámbito del anteproyecto [el artículo 2.2 también excluye "la oferta para la venta al consumidor final, incluidos los obradores de las instalaciones detallistas así como el comercio exterior y la producción primaria"].

De nuevo, resulta paradójico que un anteproyecto de Ley para el que la información (y los controles y sanciones) claramente no tiene como objeto el consumidor final, haga del Reglamento (UE) nº 1169/2011, denominado "sobre la información alimenticia facilitada al consumidor" -y que no se cita en la exposición de motivos- la pieza básica al ser el único que con claridad ha dicho exactamente cuál es la norma de la Unión que, aunque sea provisionalmente, debe aplicarse como sistema común de control en la aplicación de variados campos del derecho alimentario, entre ellos, el de la "calidad" objeto del anteproyecto.

H.- Las normas "facultativas" o "voluntarias"

Además, el artículo 4.b) antes transcrito habla de "... conjunto de propiedades y características de un producto alimenticio que son consecuencia de las exigencias previstas en las disposiciones obligatorias relativas a...".

Pues bien, muchas de las normas que se citan en el Informe de 16 de febrero de 2015 contienen también, como parte de su contenido, normas de etiquetado "facultativo" o "voluntario" y, sin embargo, no queda claro, dado que el artículo 4.b) exige la obligatoriedad, si esa parte de las normas está incluida en el citado concepto de "calidad" del mismo. Es más, existen de manera generalizada dos tipos de etiquetado facultativo, por un lado el regulado en las diferentes normas comerciales de la UE que claramente están en el ámbito del anteproyecto [carne de vacuno Reglamento (CE) nº 1760/2000, aves de corral Reglamento (CE) nº 543/2008, huevos Reglamento (CE) nº 589/2008, aceites de oliva Reglamento (CE) Nº 29/2012, vinos Reglamento (CE) nº 607/2009)] o en las distintas normas de calidad de los Estados miembros [jamón y paleta ibéricos Real Decreto 4/2014, vinos Real Decreto 1363/2011, bebidas espirituosas Real Decreto 164/2014 y vinagre Real Decreto 661/2012] y por otro lado existe el resto de indicaciones que, a voluntad del operador, se pueden poner, siempre que sean veraces, de acuerdo con el Reglamento (UE) nº 1169/2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor (Capítulo V. Información Alimentaria voluntaria, artículo 36). Y los incumplimientos en este tipo de etiquetado vienen tipificados como graves en el anteproyecto de Ley en el artículo 14.16 que menciona explícitamente los "etiquetados facultativos".

Prácticamente estas normas facultativas son expresivas de mejor calidad (por eso es una opción que se deja a la libre opción de los operadores), lo que acerca esa parte del contenido de estas normas a la regulación de la mejor calidad que, paradójicamente, excluye el anteproyecto de su ámbito: el del Reglamento (UE) nº 1151/2012 (y sobre todo a los denominados "términos facultativos" que operan con esa misma técnica jurídica). Si se han excluido (o se entienden excluidas) estas normas facultativas o voluntarias del Reglamento (UE) nº 1151/2012, lo lógico es que también se entiendan excluidas esas partes "voluntarias" o "facultativas" de todas las normas de calidad -y sin embargo ello no ocurre-.

El repaso de los matices que implica la calidad de los alimentos y productos alimenticios lleva a la conclusión de que no es posible delimitar con precisión y rigor exactamente cuál es la calidad objeto y ámbito del anteproyecto. Tampoco, si se parte del listado del apartado I del Informe de 16 de febrero de 2015 es posible fijar con rigor cuáles son exactamente los criterios para determinarla porque las citadas normas y reglamentaciones son muy variadas y no tienen un contenido uniforme. Parece, pues, ineludible tener que ir a un listado preciso de cuáles son exactamente las normas y reglamentaciones de calidad cuya aplicación tendría un sistema de control y sanciones regulado por la futura ley.

Por lo demás, de esta dificultad de precisar el ámbito de la futura ley es muestra el proceso de participación en su elaboración donde múltiples agentes (de todos los sectores de la cadena: productores, distribuidores mayoristas y minoristas, detallistas y consumidores), incluidas algunas Comunidades Autónomas (en particular y muy claramente la de Extremadura) no se explican las razones por las que este derecho solo se aplica hasta el detallista inmediatamente anterior al consumidor final cuando lo más probable es que sea el consumidor final quien llame la atención sobre el incumplimiento de las normas, aunque se haya producido mucho antes de la oferta final en la cadena (por mucho que se refuercen los instrumentos y medios de inspección y control antes de la oferta final).

Todo ello lleva, por un lado, a la necesidad de precisar claramente el objeto y ámbito exactos de la ley, para no generar inseguridad jurídica contraria al artículo 9.3 de la Constitución (especialmente cuando se trata de una norma esencialmente reguladora de procesos de autocontrol mediante inspecciones y sanciones, lo que exige garantías adicionales a las de dicho artículo 9.3 de la Constitución al afectar a los derechos y libertades fundamentales del artículo 25 de la misma), pero, en segundo lugar, al examen, una vez delimitada la materia, de abordar la cuestión de si el título competencial invocado permite al Estado armonizar, hasta el grado en que lo hace, la legislación sobre la materia: el artículo 149.1.13ª de la Constitución.

A.- Se adelanta ya, en cuanto a lo primero, aunque se aborda en el siguiente apartado IV, que el informe incorporado al expediente el 16 de febrero de 2015 a solicitud del Consejo de Estado, ha suprimido la ambigüedad e incertidumbre, acabando por precisar, de manera indirecta, la materia regulada, al listar las normas de calidad para cuyo cumplimiento armonizado se promulgará la misma: lo que pretende hacer la futura ley es retomar las reglamentaciones técnico-sanitarias en sus aspectos "técnicos" (y no en los "higiénicos" ni en los "sanitarios") para, sumándolos a otras normas, de la Unión y españolas, que regulan las características de los alimentos o sus procesos de producción y que tienen contenido esencialmente económico por estar dirigidas a intentar prevenir fraudes y no atender a otros aspectos (seguridad alimentaria, calidad derivada de productos ecológicos o transgénicos, bienestar de los animales de producción, calidad diferenciada -mejora de la calidad más allá a de lo obligatorio- etc.), superponer a todas ellas unos sistemas comunes de autocontrol, autocontrol acreditado, control oficial administrativo y régimen sancionador de su incumplimiento.

El problema de delimitación deriva de que esas normas son muy variadas y en ellas es muy difícil distinguir el contenido estrictamente económico, sin implicaciones sanitarias ni higiénicas, y sin referencia a la excelencia en la calidad u otros criterios. Y por ello, pese a que el Informe lista en concreto las reglamentaciones y normas de calidad de las que se está hablando, cuando se mira cada una de ellas individualizadamente, no obedecen nítidamente a ese criterio único "económico" que pretende elevar a categoría diferenciada el artículo 4.b).

Ello lleva ineludiblemente a incluir expresamente las normas para cuyo control y aplicación efectiva mediante sanciones se promulgará la futura ley.

B.- Delimitado así su ámbito o "materia regulada", desde el punto de vista de la cuestión competencial, el anteproyecto, invocando el artículo 149.1.13ª de la Constitución, en las normas transversales que introduce, ciertamente pasa a "ocupar" un espacio hasta la fecha competencialmente ocupado en principio por las Comunidades Autónomas que, al amparo de títulos competenciales de agricultura y de consumo han optado por promulgar sus propias leyes. Y es que, si bien en cuanto a las normas sustantivas de la calidad alimentaria (las listadas en el apartado I del Informe de 16 de febrero de 2015) el Estado sí ha ejercido las competencias sin cuestionamiento por parte de las Comunidades Autónomas, en cambio la regulación de los instrumentos de seguimiento y control y el régimen de sanciones ha sido compartido entre la regulación estatal y la autonómica.

La prueba obvia de ello es que hay siete Comunidades Autónomas que han promulgado leyes al respecto sin problemas -o con muy ligeros problemas- constitucionales: Ley 14/2003, de 13 de junio, de calidad agroalimentaria de Cataluña; Ley 2/2005, de 18 de febrero, de promoción y defensa de la calidad alimentaria de Galicia; Ley 9/2006, de 30 de noviembre, de calidad alimentaria de Aragón; Ley 7/2007, de 15 de marzo de 2007, de Calidad Agroalimentaria de Castilla-La Mancha; Ley 17/2008, de 23 de diciembre, de Política Agraria y Alimentaria, del País Vasco; Ley 2/2011, de 25 de marzo, de la calidad agroalimentaria y pesquera de Andalucía; y Ley 1/2014, de 19 de marzo, Agraria de Castilla y León.

En principio debe descartarse que la armonización del sistema de autocontrol, control acreditado, control oficial y régimen sancionador pueda acometerse sobre la base del principio de garantía de la unidad de mercado, salvo en algunos limitados aspectos del anteproyecto puesto que, si la Ley 20/2013 establece los principios y normas básicas que garantizan la unidad de mercado para crear un entorno mucho más favorable a la competencia y a la inversión, lo hace, sin embargo, con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas mediante la cooperación entre las Administraciones públicas (Capítulo III). Efectivamente, hay dos puntos del anteproyecto en los que su contenido está directamente vinculado con dicha unidad de mercado y no se cuestionan los mismos: 1.- la cooperación regulada en el Título IV del anteproyecto (artículos 25 y 26); y 2.- el de los efectos, para operar en todo el territorio nacional, de las autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones que hayan surtido efecto o se hayan otorgado en una Comunidad Autónoma (de la misma manera que opera, a escala del mercado interno europeo la cláusula de reconocimiento mutuo de la disposición adicional segunda del anteproyecto). Pero la unidad de mercado, como criterio técnico-jurídico, no puede ir más allá ni abarcar el resto del contenido del anteproyecto, el cual, como se ha dicho, reconoce explícitamente que está amparado, según dice la disposición final segunda, en el artículo 149.1.13ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia sobre bases y coordinación general de la planificación económica.

Pues bien, con independencia de si la creciente importancia estratégica del sector agroalimentario español permite considerar básico que se le dote de un marco uniforme a partir de la legislación básica del artículo 149.1.13ª (competencia estatal que todos los Estatutos de Autonomía mencionan como límite expreso a sus competencias), el análisis estrictamente jurídico debe encuadrarse en si, bien el derecho de la Unión europea, bien la Constitución, impiden utilizar dicho título competencial para armonizar las técnicas de control y seguimiento, incluidas las sanciones, de la "calidad" alimentaria entendida en el sentido antes abordado.

a.- Competencias estatales y autonómicas desde la perspectiva exclusiva del derecho constitucional español

Desde la perspectiva del bloque de la constitucionalidad del ordenamiento español la cuestión no ha sido directamente abordada por el Tribunal Constitucional ni por el legislador.

Pero sí existe un precedente indirecto derivado del examen de la legalidad y constitucionalidad del sistema que hasta la fecha ha estado (y es el derecho vigente) en vigor desde hace más de 30 años: el cuestionado Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria; cuestionado debido a su rango y a las competencias autonómicas en la materia, pero siempre mantenido como legal y constitucional por numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, con distintos argumentos.

Este Real Decreto, que ahora se deroga por el anteproyecto para esta materia de la "calidad" alimentaria pero que seguirá vigente en esta misma materia en una pequeña parte (artículos 15 y 16 sobre tomas de muestra y análisis, que seguirán aplicándose en tanto se desarrolle reglamentariamente la ley; vid. la disposición transitoria única del anteproyecto de Ley), seguirá íntegramente vigente como legislación estatal básica de consumo ya que todavía a día de hoy la disposición final tercera del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, mantiene su vigencia como el régimen sancionador de la totalidad de dicha Ley General ("A efectos de lo establecido en el libro primero, título IV, capítulo II de esta norma será de aplicación el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, sin perjuicio de sus ulteriores modificaciones o adaptaciones por el Gobierno").

Además, se ha extendido su aplicación a otros campos como el estrictamente sanitario. Vid. el artículo 17 del Real Decreto 1429/2003, de 21 de noviembre, por el que se regulan las condiciones de aplicación de la normativa comunitaria en materia de subproductos de origen animal no destinados al consumo humano, si bien la norma que sustituyó al citado Real Decreto 1429/2003, el Real Decreto 1528/2012, de 8 de noviembre, ya no se remite al Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, sino a normas con rango legal más específicas que se han promulgado en el campo de la sanidad y de la seguridad alimentaria: la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, o la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (según su artículo 26).

Efectivamente, como antes se señalaba, pese a ser dicho Real Decreto 1945/1983 cuestionado tanto por motivos competenciales como de rango (siendo sancionador, el artículo 25 parece exigir que debería basarse en una ley que dibujara mínimamente los tipos de las infracciones y sanciones), ha sido sin embargo reiteradamente declarado tanto plenamente legal como constitucional (vid., entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 24 de diciembre de 1987, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1989 y de 4 de febrero de 1991, y Sentencias del Tribunal Constitucional 29/1989 de 6 de febrero de 1989 y, sobre todo, la Sentencia 136/1991 de 20 de junio de 1991).

Esta STC 136/1991 contrastó el contenido del Real Decreto 1945/1983 con el de una ley autonómica que, apartándose de las sanciones en él tipificadas, estableció otra más grave -el cierre definitivo del establecimiento, no contemplada en el Real Decreto- limitándose el Estado en su impugnación a cuestionar ese solo precepto (no otros divergentes) de la misma: "El Abogado del Estado reconoce la competencia en la materia de la Comunidad Autónoma y el rango suficiente en la norma sancionadora. Sin embargo, considera que la sanción establecida supone introducir divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio (art. 149.1.1 C.E.), dado que, de acuerdo con la STC 87/1985, "la norma sancionadora autonómica habrá de atenerse a lo dispuesto en el art. 149.1 C.E., de modo que no podrá introducir tipos ni prever sanciones que difieran, sin fundamento razonable, de los ya recogidos en la normación válida para todo el territorio". (se trataba de la sanción de cierre definitivo prevista en los apartados a) y b) del art. 46.3 de la Ley 20/1985, de 25 de julio, del Parlamento de Cataluña, de prevención y asistencia en materia de sustancias que pueden generar dependencia: "No se discute ni la titularidad competencial del Parlamento de Cataluña para dictar la Ley y para tipificar las infracciones ni el rango legal de la disposición que establece las sanciones, sino solo el haber previsto una sanción, el cierre definitivo de establecimientos, no prevista en la normación correspondiente estatal").

Pues bien, invocando la previa STC 87/1985, el Tribunal Constitucional señaló que "el art. 149.1.1ª C.E. supone un límite a la normación sancionadora autonómica, derivado de su carácter de normación limitada ratione loci, y ello en función de que la previsión de ilícitos administrativos suponga siempre una delimitación negativa del ámbito del libre ejercicio del derecho, cuya igualdad de goce en todo el territorio nacional trata de asegurar el art. 149.1.1. Como tal límite implica que, aunque la legislación sancionadora autonómica pueda modular tipos y sanciones, al hacerlo no debe romper "la unidad en lo fundamental del esquema sancionatorio". En el caso de que la norma sancionadora autonómica introduzca tipos o prevea sanciones que difieran de los recogidos en la normación establecida por el Estado para todo el territorio nacional, es exigible que esa desigualdad tenga un fundamento razonable, de modo que las disposiciones autonómicas "no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto del régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio" (art. 149.1.1 C.E.)".

Continuaba diciendo: "Tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que aquí no se está tanto ante la clásica relación ley básica estatal-ley autonómica, sino ante una relación distinta, cercana al juicio de igualdad del art. 14 C.E., de modo que en la comparación entre la norma estatal y la norma autonómica debe hacerse un doble juicio, el de equivalencia para comprobar que se trate de situaciones comparables, y el de la justificación, en su caso, de desigualdad de trato, o sea, si la misma tiene un fundamento razonable y proporcionado en relación al fin perseguido".

Y concluía: "Para que pueda operar ese límite específico y excepcional del art. 149.1.1 C.E., en su función de asegurar la igualdad en el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes constitucionales en todo el territorio del Estado -en este caso, la garantía institucional de la libertad de empresa (art. 38 C.E.) en relación con el bien constitucionalmente protegido en el art. 139.2 C.E.-, han de darse dos condiciones: en primer lugar, la existencia de un "esquema sancionatorio" estatal, que afecte a estos derechos y deberes constitucionales, y, en segundo lugar, que la normativa sancionadora autonómica suponga una divergencia cualitativa sustancial respecto a esa normativa sancionadora estatal que produzca una ruptura de la unidad en lo fundamental del esquema sancionatorio que pueda calificarse además de irrazonable y desproporcionada al fin perseguido por la norma autonómica. De acuerdo con esos criterios, hemos de valorar la conformidad a la Constitución del precepto impugnado".

La cuestión reside, pues, en si esa STC es aplicable sin ninguna duda a la materia regulada por el anteproyecto sometido a consulta debiéndose, además, tener en cuenta que se trataba de una norma de sanidad o seguridad alimentaria y no una estricta de "calidad" en el sentido que a la misma da el anteproyecto.

Ciertamente esta STC debería llevar no a una uniformidad total del derecho sancionador sino a una norma estatal que, además de operar obviamente como derecho supletorio, permitiera a las Comunidades Autónomas que opten por legislar en la materia tener su propio régimen sancionador que a) no afecte a derechos y deberes constitucionales, y b) no suponga una divergencia cualitativa sustancial respecto a esa normativa sancionadora estatal que produzca una ruptura de la unidad en lo fundamental del esquema sancionatorio que pueda calificarse además de irrazonable y desproporcionada al fin perseguido por la norma autonómica.

De este posible campo se hace eco la memoria que, paradójicamente, por comparación con el anteproyecto en su texto final, admite que "tampoco se pretende vaciar de contenido las competencias de las comunidades autónomas, por lo que el régimen sancionador establece las sanciones mínimas aplicables, de manera que las Comunidades Autónomas, a través de su legislación propia podrán establecer otras sanciones a mayores si consideran en su ámbito algunos incumplimientos de relevancia especial" y que "la implantación de la Ley a nivel estatal dependerá del grado de discrepancia con las leyes autonómicas".

Por las razones que fuere, no dice eso el texto, pese a que la exposición de motivos sigue afirmando que "la presente norma parte de la existencia de múltiples y dispares normas autonómicas, a partir de cuya existencia se articula un sistema armónico que viene a constituir un mínimo denominador común en que quepan los diferentes intereses respectivos en la materia en cada una de las autonomías. Este contenido común, a partir del cual se podrá completar en sede autonómica, se consigna en una norma con rango legal por las especiales necesidades normativas que la actividad de control y sanción presenta, garantizando con ello la protección de los destinatarios y la correcta distribución competencial", si bien añade: "En esa línea, esta ley transita en la senda de la homogeneización en el trato de las empresas alimentarias en todo el territorio español, independientemente de la comunidad autónoma donde se asiente, desde el punto de vista del control de calidad y de la aplicación del régimen sancionador".

Sin embargo, estos párrafos de la exposición de motivos no se trasladan al régimen sancionador del articulado respecto de cual la intención del anteproyecto de Ley consiste en que a partir de esa legalidad previa, se unifique la aplicación efectiva del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, si bien ahora mediante una norma con rango de ley, con su propio sistema sancionador, y con técnicas de autocontrol y de controles administrativos mucho más concretos y detallados. Lo confiesa abiertamente la exposición de motivos del anteproyecto de Ley: "El Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, fue aprobado para dar cumplimiento al mandato parlamentario de acordar un plan de medidas urgentes de defensa de la salud de los consumidores. En el citado real decreto se actualizaron y refundieron todas las normas y disposiciones en materia de inspección y vigilancia de las actividades alimentarias y de sanción de las infracciones por aquel entonces vigentes. Es por eso por lo que en el mencionado real decreto confluyen la defensa de la salud pública, la protección de los intereses de los consumidores y las legítimas exigencias de la industria, el comercio y los servicios. (...) En aras de la seguridad jurídica y debido a la necesidad de un nuevo marco sancionador con valor y efectividad actual, así como la necesidad de establecer un marco normativo unitario que sea de aplicación a todo el territorio nacional y asegure un tratamiento uniforme a todos los operadores incluidos en el ámbito de aplicación, se ha considerado necesario elaborar la presente ley."

Las únicas razones de peso que podrían invocarse para no aplicar la doctrina antes reseñada del Tribunal Constitucional (más allá de un más claro mandato de la Unión Europea, lo que se examina en el apartado b) más adelante), son i) que la materia no es estrictamente sanitaria (lo cual ahonda en que habría un campo más amplio para las Comunidades Autónomas porque la salud está más vinculada con los derechos de los ciudadanos a efectos del artículo 149.1.1 de la Constitución); b) que es una Ley, a diferencia del sistema vigente que sigue siendo meramente reglamentario (lo que no ha tenido peso alguno en la jurisprudencia previa sobre el Real Decreto 1945/1983); y c) que la delimitación de "lo básico" no puede quedar congelada en un momento dado, de manera que una decisión del legislador estatal acerca de la importancia de determinado sector en el conjunto de la economía nacional puede hacer que algo que hasta la fecha no es estratégico pueda considerarse en otro momento histórico como tal; el artículo 149.1.13ª actuaría entonces como lo hacen los sistemas de competencias constitucionales más abiertos y flexibles como el de la Unión (a través de técnicas como la aproximación de legislaciones), o el de Estados Unidos (a través de la célebre "cláusula de comercio"), sistema que, anulada hace tiempo por el Tribunal Constitucional por razones que ahora no es necesario recordar, la posibilidad que en principio ofrecía la técnica de la armonización de legislación autonómica del artículo 150.3 de la Constitución, no tiene cabida en principio en nuestro derecho, por lo menos a la escala a la que opera en anteproyecto.

Si se compara, además, el anteproyecto con otros similares, típicamente el de la calidad industrial (claramente distinta de la seguridad industrial), el sistema de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, es bastante distinto. En este, los sistemas de controles quedan al margen de la armonización por la vía del artículo 149.1.13ª aunque no el derecho sancionador. Efectivamente, según la disposición adicional única de la Ley 21/1992, los sistemas de control de la calidad regulados en la misma serán de aplicación "en defecto de legislación específica dictada por las Comunidades Autónomas con competencia normativa en las materias reguladas por la misma"; no en cambio el régimen sancionador (incluido el incumplimiento de las normas de calidad, que sí es uniforme al amparo del artículo 149.1.13ª). En suma, para la industria en general, están armonizadas las sanciones pero no los controles.

A la vista de todo ello y desde la perspectiva exclusiva del derecho constitucional español y del bloque de la constitucionalidad, debería reconsiderarse el proyecto para que: a) mientras el derecho de la Unión no lo imponga, la regulación del autocontrol, los controles acreditados y los controles oficiales, sin perjuicio de la coordinación (y de la regla de que las autorizaciones deben tener todo el ámbito territorial nacional) deberían ser de aplicación en defecto de legislación específica dictada por las Comunidades Autónomas con competencia normativa en la materia reguladas por el anteproyecto; y b) se estableciera que las sanciones serán consideradas mínimas, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan establecer en su legislación matizaciones a las mismas siempre y cuando ello no suponga una divergencia cualitativa sustancial respecto a esa normativa sancionadora estatal hasta el grado de que produzca una ruptura de la unidad en lo fundamental del esquema sancionatorio que pueda calificarse además de irrazonable y desproporcionada al fin perseguido por la norma autonómica.

b.- Pero el sistema constitucional español se mueve dentro del marco que supone el derecho de la Unión Europea ex artículo 93 de la Constitución. Pues bien, desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea, la obligación/justificación de establecer un régimen uniforme no era del todo clara hasta diciembre de 2014. Los Reglamentos que se citan en la exposición de motivos, en concreto el Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, está centrado prácticamente en exclusiva en la seguridad alimentaria, materia ajena al anteproyecto, y el Reglamento (CE) nº 765/2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de los productos, es el general que regula los procesos de acreditación pero no impone por sí mismo la necesidad de que determinado sector tenga que estar acreditado, por lo que poco tienen que ver con la "calidad" objeto del anteproyecto a efectos de justificar que se imponga dicho sistema (otra cosa es que, si es legítimo por otro motivo someter los procedimientos a control acreditado, entonces daba hacerse conforme a este Reglamento). Sí tiene en cambio mucho que ver, por un lado, el dato de que por la experiencia adquirida en las inspecciones de servicios de la Comisión previstas por el ordenamiento de la Unión, la divergencia entre las sanciones en las distintas Comunidades Autónomas - y lo bajas que en general son en prácticamente todas ellas, como lo son las del Real Decreto 1945/1983 por comparación con las del anteproyecto- se consideran poco aceptables por cuanto la efectividad en la implementación del derecho de la Unión debería ser uniforme en todo el territorio y con sanciones suficientemente significativas.

Por otro lado, desde la perspectiva de las normas, que es lo ahora relevante, debe recordarse que el razonamiento (52) de la principal norma de calidad que aborda con carácter general los contenidos de los alimentos (a través de su etiquetado), es decir, el Reglamento (UE) nº 1169/2011 que acaba de entrar en vigor el 13 de diciembre de 2014, señala que los Estados miembros deben llevar a cabo controles oficiales para hacer cumplir el presente Reglamento, de conformidad con el Reglamento (CE) nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004.

Este "recordatorio" y extensión del ámbito del Reglamento (UE) nº 882/2004 no parte de cero. Como dice la Comisión Europea, "a fin de que los ciudadanos de la Unión Europea disfruten de un elevado nivel de salud humana, animal y vegetal, por un lado, y de garantizar el funcionamiento del mercado interior, por otro, la legislación de la Unión dispone de un conjunto de normas armonizadas que abarcan todos los procesos, productos y actividades relacionados con los alimentos, su producción y su manipulación, (...) y que también contempla normas establecidas para garantizar que los consumidores dispongan de información y que las prácticas mercantiles en el comercio de los productos de la cadena agroalimentaria sean leales". Por ello se está negociando un nuevo Reglamento cuya finalidad es "garantizar que los Estados miembros apliquen de manera armonizada este amplio conjunto de normas en toda la UE, se ha establecido mediante el Reglamento (CE) Nº 882/2004 un marco legislativo para la organización de los controles oficiales" (párrafo introductorio de la nueva propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo "a los controles oficiales" y las demás actividades oficiales que deben llevarse a cabo "con el fin de garantizar la aplicación de la legislación sobre los alimentos y los piensos, y de las normas sobre salud y bienestar de los animales, fitosanidad, materiales de reproducción vegetal y productos fitosanitarios".

Este statu quo actual, unido al futuro "Reglamento de controles oficiales", hace necesario aplicar principios equivalentes a los existentes en materia de seguridad alimentaria a otras normas y entre ellas a las reguladoras de la calidad de los alimentos. La iniciativa legislativa de la Comisión tiene, pues, por objeto modernizar y reforzar las herramientas de control y, en particular, los controles oficiales, tal como están establecidos en el Reglamento vigente, simplificar el marco legislativo, hacer que sea más fácil de usar y más eficaz (por ejemplo, en lo que respecta a la cooperación administrativa).

En suma, el fundamento para armonizar deriva de la necesidad de aplicar el Reglamento (CE) nº 882/2004, obligación que se transformará en una de aplicar este futuro "Reglamento de Controles Oficiales".

Este Reglamento (CE) nº 882/2004, originariamente regulador de los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales, ha ido constituyéndose en el mecanismo armonizado de controles oficiales a otros aspectos de la regulación de procesos de producción de alimentos mediante su aplicación progresiva a campos y grupos normativos distintos del originariamente previsto, situación que es provisional a escala europea porque está en relativamente avanzado estado de negociación un nuevo Reglamento "de controles oficiales" para todo el sector alimentario (salvo el sanitario/de seguridad alimentaria). Pero la realidad es que, sin perjuicio de que se perfile mejor ese futuro Reglamento común, sí se entiende que el Reglamento (UE) nº 882/2004 debe aplicarse, al menos, a la materia regulada por el Reglamento (UE) nº 1169/2011. Y su contenido claramente dibuja sistemas de control similares a los que perfila el anteproyecto. Por tanto, aunque se trata de una "tendencia" muy ampliada ya a muchas de las normas afectadas por el anteproyecto -y en particular al importante Reglamento (UE) nº 1169/2011- la armonización total no vendrá impuesta definitivamente y para el conjunto de todas las normas de calidad (y otros muchos de los campos que el anteproyecto excluye según la parte primera de este apartado del presente dictamen) por el derecho de la Unión hasta que se acabe la negociación sobre el futuro "Reglamento de controles oficiales".

Por ello, en último extremo cumplir ya con el mandato que existe y prever en la norma española un sistema que, dejando un margen considerable de discrecionalidad a las Comunidades Autónomas, sirva de instrumento para que en España se avance en línea, al menos en este sector de la "calidad", con lo que se va a generalizar a todo el derecho alimentario, puede considerarse que entra dentro de la noción de lo "básico" a efectos del artículo 149.1.13ª y en ello radica la diferencia esencial entre el sector agroalimentario y el industrial general (lo cual es lógico dada la mucho mayor "europeización" del sector agrícola desde la fundación misma de las Comunidades Europeas en 1957).

IV.- Observaciones al texto del anteproyecto

IV.1.- Observaciones a los artículos 2 y 4 (y preceptos concordantes) acerca del ámbito de la ley

De lo anteriormente expuesto como razonamiento necesario para determinar la competencia y que ahora se da por reproducido, se deriva también que, dada la práctica imposibilidad de operar a efectos de delimitar su ámbito solo con la definición del artículo 4.b) y las exclusiones de los artículos 2 y 3, el texto debe ser mucho más preciso para acotar la materia y explicar su ámbito.

En primer lugar, debe aclararse el concepto de calidad a los efectos de la presente ley, tanto mediante una descripción positiva de las normas para cuyo cumplimiento y efectividad se aplica (listado positivo) como mediante una mucha mayor claridad acerca de a qué normas no se aplica (listado negativo).

Para ello, no parece que haya otra alternativa que la de que el listado de normas que se ha incorporado al Informe de 16 de febrero de 2015 figure expresamente en un anexo de la Ley (para mayor garantía de seguridad jurídica y tipicidad -recuérdese que se trata de una ley sancionadora-), sin perjuicio de que mediante Real Decreto (o incluso en habilitación per saltum, el titular del departamento) se pueda modificar dicho anexo. Al fin y al cabo la disposición final primera ("Normas de calidad") del propio anteproyecto ya habilita al Gobierno para aprobar normas de calidad de productos alimenticios, con el objeto, entre otros, de adaptar el sistema a la reglamentación de la Unión Europea, y de simplificar, modernizar y valorizar las normas existentes así como de mejorar la competitividad del sector, incluyendo los adelantos producidos por la innovación tecnológica.

El apartado b) del artículo 4, pues, al definir la "Calidad alimentaria", debe ser mucho más específico: "es el conjunto de propiedades y características de un producto alimenticio que son consecuencia de las exigencias previstas en las disposiciones [suprimiendo obligatorias] que se enumeran en el anexo a la presente Ley relativas a las materias primas o ingredientes utilizados en su elaboración, a los procesos utilizados en la misma, así como a la composición y presentación del producto final, incluyendo el contenido efectivo y el etiquetado".

El citado anexo contendría el largo listado de normas ya identificadas en el Informe de 16 de febrero de 2015. Es decir, además de las normas del Reglamento (UE) nº 1169/2011, el resto de las normas y reglamentaciones debidamente clasificadas por subsectores (Carnes y derivados cárnicos; Productos de la pesca, etc.).

A su vez, la disposición final primera ("Normas de calidad") debería habilitar "al Gobierno para modificar el anexo y, en su caso, aprobar normas de calidad de productos alimenticios, con el objeto, entre otros, de adaptarlo a la reglamentación de la Unión Europea, y de simplificar, modernizar y valorizar las normas existentes así como de mejorar la competitividad del sector, incluyendo los adelantos producidos por la innovación tecnológica".

Y, también a su vez, el artículo 2.2 debería ser mucho más preciso en las exclusiones (listado negativo más extenso aunque sin necesidad de anexo), con una redacción igual o similar a: "2. Quedan excluidos de su ámbito de aplicación los aspectos higiénico-sanitarios y de seguridad alimentaria, la oferta para la venta al consumidor final, incluidos los obradores de las instalaciones detallistas, así como el comercio exterior y la producción primaria. También quedan excluidos, salvo en los aspectos regulados por alguna norma concreta de las listadas en el Anexo, los controles acerca del contenido en organismos genéticamente modificados de los alimentos, del bienestar de los animales y su etiquetado en los alimentos, de la irradiación de productos alimenticios o alimentos, de las características sometidas a etiquetado de calidad diferenciada mediante denominaciones de origen, indicaciones geográficas protegidas, especialidades tradicionales, y términos facultativos, así como los controles de cualesquiera otras características por las que haya optado el operador por introducirlas en el etiquetado, o los productos de la agricultura o ganadería ecológicas, todos los cuales, al igual que los mencionados en el apartado anterior, se regirán por su legislación específica".

Que, tanto la lista positiva del anexo como la negativa (por listado adicional de materias en el artículo 2.2) son absolutamente necesarias se deriva del hecho de que la acepción de "calidad" establecida en el artículo 4.b) es totalmente insuficiente a efectos de describir qué es exactamente lo que se somete a los controles regulados en la ley y, siendo esta eminentemente sancionadora, como no podía ser de otra manera dada la materia regulada (o restrictiva de los procesos de producción al someterlos a autocontrol), no podría promulgarse un texto que por su indefinición dejara su aplicación concreta a innumerables campos relacionados con los alimentos y productos alimenticios, al albur del intérprete.

Esa necesidad se ha visualizado, sobre todo, cuando el expediente, aunque haya sido en su fase final, ha puesto de relieve cuál es exactamente el ámbito que se quiere cubrir con la presente ley.

En resumen, como ya se había adelantado al principio de este epígrafe IV, deben necesariamente redactarse con más precisión los artículos 2 y 4 así como completarse el ámbito de la futura ley con un listado de normas y reglamentaciones a las que se aplicarán los mandatos que contienen los distintos capítulos de la misma. Esta observación es esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

Aun así, no puede este Consejo de Estado dejar de llamar la atención sobre el hecho de que con este anteproyecto de Ley se camina en la dirección totalmente opuesta a la que parece que va a ser a muy corto plazo la posición de la Unión Europea. Como ya se ha señalado, está cercano a aprobarse un "Reglamento de Controles Oficiales" que unificará los controles y sanciones para todos los aspectos relacionados con los alimentos (o prácticamente todos, salvo la seguridad alimentaria). Con el anteproyecto, en cambio, se camina hacia una nueva sectorialización de una mínima parte de esta regulación (la calidad entendida como norma obligatoria con fines puramente económicos y excluyendo la calidad entendida como valor añadido o mejor o alta calidad).

El título completo del proyecto de Reglamento (UE), que será conocido como "Reglamento sobre controles oficiales", que se vuelve a reiterar ahora, es expresivo en sí mismo: Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los controles oficiales y las demás actividades oficiales realizados con el fin de garantizar la aplicación de la legislación sobre los alimentos y los piensos, y de las normas sobre salud y bienestar de los animales, fitosanidad, materiales de reproducción vegetal y productos fitosanitarios, y por el que se modifican los Reglamentos (CE) nº 999/2001, 1829/2003, 1831/2003, 1/2005, 396/2005, 834/2007, 1069/2009, 1099/2009, 1107/2009, los Reglamentos (UE) nº 1151/2012 y [...]/2013 y las Directivas 98/58/CE, 1999/74/CE, 2007/43/CE, 2008/119/CE, 2008/120/CE y 2009/128/CE.

Si bien es cierto que este Reglamento (UE) in faciendo excluye la seguridad alimentaria -no se mencionan entre los que se modifican los Reglamentos (CE) números 852, 853 y 854/2004-, sin embargo, dado el tipo y las materias reguladas por todos esos otros Reglamentos que van a tener unos "controles oficiales" sujetos a regulación común, el derecho de la Unión va a ser a corto plazo mucho más inclusivo que el anteproyecto de Ley, al abarcar a otros múltiples aspectos que este excluye (calidad con valor añadido, bienestar de los animales, etc.). Ello deberá tenerse en cuenta en el futuro, si se aprueba ese Reglamento único, para no hacer más leyes sino, en su caso, extender la sometida a consulta a esos otros campos que ahora excluye el artículo 2.2.

Probablemente la lógica de todo ello deriva de la peculiaridad histórica que supone en España, por comparación con otros países de la OCDE, la división en tres (a veces cuatro) departamentos ministeriales distintos de las competencias en política de alimentos (agricultura, sanidad, comercio y consumo). Pero en cualquier caso, la necesidad de hacer un sistema común de control es cada vez más obvia, sobre todo si se tienen en cuenta los problemas que causa la división de competencias (y de las normas que las regulan y habilitan las respectivas potestades) cuando se basan en el momento concreto de la cadena alimentaria donde se produce un problema, lo que se pasa a examinar a continuación.

IV.2.- Observaciones al artículo 2.1.b), 2,2 y 4.c) en relación con la coordinación del sistema de calidad con el del derecho de protección de los consumidores

Cuestión de extraordinaria importancia es la relativa a la aplicación de la ley al ámbito del comercio minorista. El representante de la Comunidad Autónoma de Extremadura ha objetado que la ley no se aplica a los establecimientos de venta al por menor, restauración y en general en el ámbito del consumo por destinatarios finales. En el mismo sentido, el Consejo de Consumidores y Usuarios y la Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados (ACES) y la propia FIAB también han indicado que no se puede dejar fuera del ámbito de aplicación de la ley el comercio minorista y que la materia ya esté regulada por la legislación de defensa de los consumidores.

De hecho, el anteproyecto supone una disociación o "extracción" del ámbito del Real Decreto 1945/1983 (salvo en espera del desarrollo reglamentario de la futura ley de los artículos 15 y 16 sobre muestras y analíticas), de la materia de "calidad", como antes se "desgajó" la parte de seguridad alimentaria, pero el Real Decreto 1945/1983 sigue siendo el instrumento de control y sancionador de la legislación de defensa de los consumidores según la versión vigente del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que por definición es la que se aplica al comercio minorista en sus relaciones con el consumidor final.

Esta disociación entre ambos sistemas, el de "calidad" y el de "consumo" dificulta la comprensión de las razones por las que el anteproyecto de Ley señala en su artículo 2.1.b) que será de aplicación solo en instalaciones de manipulación, clasificación, fábricas, plantas de envasado, almacenes de los mayoristas o de los distribuidores incluidos los denominados almacenes de logística pertenecientes a la moderna distribución, almacenes de los importadores de productos alimenticios, oficinas de intermediarios mercantiles con o sin almacén, así como en el transporte entre todos ellos. Y que el artículo 2.2 excluya "la oferta para la venta al consumidor final". Especialmente cuando el Reglamento (UE) nº 1169/2011, que es una de las normas de calidad que claramente estarán incluidas en el ámbito de la futura ley según el Informe, va dirigido precisamente al consumidor final. Y, además, también ha generado dificultades en la comprensión del ámbito del anteproyecto el que en el artículo 4.b) se mencione el etiquetado final como el elemento esencial de especificación de la calidad cuando en teoría su destinatario es esencialmente el consumidor final; e igualmente, que en muchas de las infracciones se tipifiquen a partir, también, de la constancia de datos irreales en el etiquetado, que obviamente está casi siempre destinado al consumidor final, lo cual parece también contradecir lo dicho en el artículo 2.2.

Pese a todo ello, el artículo 2.2 es una manifestación clara de voluntad de que, aunque resulte difícil de entender, no pretende esta ley proteger a los consumidores, sino garantizar controles antes de que el producto llegue al minorista ("detallista" dice la ley) para su oferta final al consumidor y las referencias al etiquetado (que acompaña a los productos a lo largo de toda la cadena) que están en el artículo 4 y en algunas de las infracciones, no son sino un mecanismo indicativo de que existe una infracción de calidad, y no se mencionan y valoran en estos preceptos como fraude al consumidor final .

Pues bien, aunque ello resulte algo artificioso, sobre lo que se hace una observación más adelante, entre otras cosas porque será el consumidor final -cuestión de números- quien probablemente detecte los incumplimientos de las normas de calidad, no por ello es conceptualmente imposible delimitar el "derecho de la calidad" como algo sustancialmente distinto del "derecho del consumo" y, ciertamente, las Cortes Generales son soberanas para hacerlo si la Constitución no pone límites.

Aun así, el anteproyecto, debido a que sí hay algunos límites constitucionales indirectos, necesita definir más claramente cuándo se aplica su régimen sancionador y cuándo, por el contrario, se aplica el régimen sancionador de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (en realidad todavía hoy, el Real Decreto 1945/1983).

El anteproyecto no es nada claro al respecto. ¿Debe una autoridad competente en materia de "calidad" reclamar la inhibición de las autoridades de consumo? O, a la inversa, si se detecta por un consumidor un fraude, es decir, un incumplimiento de una de las normas del futuro anexo [o simplemente, una infracción de las normas de calidad tal y como las define el artículo 4.b)] y lo pone en conocimiento de las autoridades de consumo, ¿deben estas, si la norma se incumplió al principio de la cadena, que será lo más usual, abstenerse y remitir el expediente a los inspectores, funcionarios y autoridades regulados en la presente ley para que apliquen esta y no la legislación de defensa de los consumidores?.

La única solución viable, dado que la infracción es simultáneamente de la norma de calidad y del derecho de los consumidores, consiste, pues, en precisar cuál de los dos sistemas tiene prevalencia.

El Informe de 16 de febrero de 2015, de nuevo, ha explicado que en la práctica prevalece, aunque no en todos los casos, la segunda, es decir el derecho de defensa de los consumidores, si la detección del incumplimiento la hace el consumidor final. Dice así explícitamente: "Ante la detección de irregularidades en puntos de venta al consumidor final existen dos formas de actuación. En algunos casos la propia inspección de consumo tramita el procedimiento sancionador con base en el Real Decreto 1945/1983, entre otros. En muchos otros casos, se inhibe la inspección de consumo en la inspección de calidad y defensa contra fraudes en origen donde se sitúa el establecimiento industrial que aparece en la etiqueta, como responsable del producto, único punto de inspección donde se puede realizar un control con un muestreo representativo. En este último caso en la Comunidad Autónoma de origen del producto se llevan a cabo actuaciones de inspección y procedimientos administrativos sancionadores correspondientes". Por tanto, es claro que la materia coincide a efectos del control. Y, sin embargo, de alguna manera la coordinación de que se habla en el Título IV del anteproyecto no llega a reflejar esa distribución funcional de competencias entre autoridades "de calidad" y "de consumo" al regular la cooperación sólo entre las autoridades de control de "la calidad". Por tanto, es absolutamente necesario añadir como introductorio de este Título IV un nuevo artículo (24 bis, o 25 corriendo la numeración de los restantes) que lleve por rúbrica algo similar a "Cooperación entre las autoridades de competentes en materia de protección de los consumidores y las autoridades competentes en el ejercicio de los controles de la presente Ley". Y su contenido debe reflejar, en lenguaje dispositivo, lo que se dice en el Informe -aunque con un matiz importante relacionado con el principio de non bis in idem que se señala un poco más abajo-, de manera que quede claro que, cuando la infracción de las normas de calidad reguladas por la presente ley sea detectada por el consumidor final y el mismo haya promovido la iniciación de los expedientes correspondientes en materia de consumo conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, será competente -para la tramitación del expediente y la adopción de medidas cautelares y sanciones- la autoridad competente en materia de protección de los consumidores, sin perjuicio de que la misma pueda encomendar a las autoridades competentes el ejercicio de los controles de la presente ley (autoridades "de la calidad") a efectos de la tramitación del mismo también conforme a la presente ley, con salvaguarda de cuantas acciones correspondan al consumidor conforme a lo dispuesto en la legislación de defensa de los consumidores salvo que el mismo renuncie expresamente a su ejercicio. Respecto al matiz relacionado con el principio de non bis in idem debe tenerse en cuenta que, al ser las sanciones distintas (aunque las infracciones son similares) el administrado se encuentra ante la situación de que habrá o no infracción y sobre todo su conducta tendrá unas consecuencias muy distintas -mucho más altas las de "calidad"- sólo en función de un dato episódico como es el del momento exacto de la detección de que está incumpliendo la Ley. Es cierto que el que se vea afectado un consumidor (es decir, que el incumplimiento llegue al final de la cadena) implica que hay nuevos sujetos y nuevos bienes jurídicos afectados y ello puede justificar (difícilmente, pero puede) que las infracciones por incumplimiento de una misma norma o reglamentación (y sobre toda las sanciones) sean diferentes. Pero, aun así, parece constitucionalmente exigible que, como mínimo, se evite un cierto grado de bis in idem imponiendo explícitamente en la ley (sin dejarlo a la mera praxis) que sólo pueda sancionar una de las autoridades, bien la de consumo, bien la de "calidad". Debe por ello introducirse este nuevo artículo que regule mínimamente cómo se deben coordinar ambas autoridades, tanto cuando ambas sean de la misma Comunidad Autónoma como cuando son de distintas, para afirmar al menos que solo una podrá seguir tramitando el expediente y solo una podrá sancionar por los mismos hechos. Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980. IV.3.- Observaciones concretas al texto de la exposición de motivos y resto del articulado En los párrafos segundo del apartado I y cuarto del apartado II de la exposición de motivos deben corregirse diversos errores tales como la incorrecta designación del R (CE) 765/2008 y R (CE) 178/2002 para recogerlos con su nombre y fecha completos: el Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de los productos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 339/93, y el Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria.

Además, debe citarse el Reglamento (UE) nº 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor y por el que se modifican los Reglamentos (CE) nº 1924/2006 y (CE) nº 1925/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se derogan la Directiva 87/250/CEE de la Comisión, la Directiva 90/496/CEE del Consejo, la Directiva 1999/10/CE de la Comisión, la Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, las Directivas 2002/67/CE y 2008/5/CE de la Comisión, y el Reglamento (CE) nº 608/2004 de la Comisión. Se trata de una de los principales normas de calidad a las que se aplicará la ley y, además, es el que expresamente recuerda en su razonamiento (52) que en aplicación del mismo los Estados miembros deben llevar a cabo controles oficiales para hacer cumplir dicho Reglamento, de conformidad con el Reglamento (CE) nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales, extendiendo el ámbito de los controles regulados por este.

Por ello el lugar más adecuado sería, sin solución de continuidad, tras el primer párrafo del apartado III, añadiendo en el mismo algo similar a: "... expectativas de los consumidores. A este Reglamento (CE) nº 882/2004 remite, para extender al mismo su régimen de controles, una de las principales normas de calidad a la que resultará aplicable la presente ley: el Reglamento (UE) nº 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor y por el que se modifican los... etc.".

Si se acepta la observación formulada en los apartados IV.1 y IV.2, al final del apartado I debería añadirse algo similar a lo siguiente: "Aun así, dada la dificultad de precisar con detalle estas delimitaciones del concepto de calidad alimentaria que constituye el ámbito de la presente Ley y de las exclusiones que al mismo se hacen, la Ley remite a un anexo para la especificación explícita de las reglamentaciones técnicas y normas de calidad a las que la misma resulta aplicable". Se afirma en el último párrafo del apartado II que, en tanto no se desarrolle un procedimiento sancionador propio, se aplicará el procedimiento general (regulado por el Real Decreto 1398/1993). No estaría de más trasladar esta previsión a una disposición final o transitorio del anteproyecto, es decir a su parte dispositiva. En los tres últimos párrafos del apartado IV debe, respectivamente, hablarse correctamente de "Comunidades Autónomas" y no de "autonomías", de "... donde se asienten desde el punto de vista..." y de la "normativa de la Unión Europea". El artículo 1 convendría que dijera: "Es objeto de esta ley establecer la regulación básica en materia de defensa de la calidad alimentaria, en los términos en que la misma se define en el artículo 4 y con las exclusiones que se establecen en el artículo 2.2, incluyendo el régimen de autocontrol, control acreditado, de control oficial y sancionador, así como los mecanismos de cooperación".

En el artículo 2.1.a) debe mencionarse con su nombre completo el Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria.

En el artículo 2.2 se recuerda la observación acerca de que se listen específicamente las exclusiones adicionales ya que, de no hacerse, podrían generarse dudas acerca de si están abarcadas por el concepto de calidad alimentaria del artículo 4.b): "...primaria. También quedan excluidos, salvo en los aspectos regulados por alguna norma concreta de las listadas en el anexo, los controles acerca del contenido en organismos genéticamente modificados...etc".

En el artículo 4.b), además de lo ya dicho acerca de que debe remitir al anexo, se recuerda la necesidad de precisar que se trata "... de las exigencias previstas en las disposiciones [suprimiendo obligatorias] que se enumeran en el anexo a la presente Ley relativas a...".

Señala el apartado 5 del artículo 7 que "las actas formalizadas de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior gozarán de presunción de certeza y veracidad, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos puedan aportar los propios interesados". La presunción es por su naturaleza una dispensa de prueba. En este caso, una inversión de la carga de la prueba. El Consejo de Estado, en diversos dictámenes (vid., por ejemplo, el dictamen del Pleno nº 1.323/2010 el 22 de julio de 2010 (el subrayado es de este dictamen) así lo ha afirmado:

"Dada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto de las actas de la inspección en procedimientos sancionadores (Sentencia de 26-04-1990, núm. 76/1990, BOE 30-05-1990), que cuestiona (fundamento jurídico octavo, B) estas fórmulas por contrarias a los principios a los que deben sujetarse las pruebas para no producir indefensión y al principio de presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que si las actas tienen valor probatorio, ello no es "salvo prueba en contrario", como si de una presunción legal de veracidad se tratara, sino sin perjuicio de las alegaciones y los otros medios de prueba que se presenten por los denunciados. Dejó claro el Tribunal Constitucional en la referida sentencia que el acta o la denuncia "no implica en modo alguno el desplazamiento de la carga de la prueba que, tratándose de infracción y sanción administrativa, ha de corresponder a la Administración, sino que simplemente comporta la carga de recurrir en sede judicial aquella resolución sancionadora, pudiendo obviamente basarse la impugnación en la falta de prueba de los hechos imputados o de la culpabilidad necesaria que justifique la imposición de la sanción. En tal sentido, la intervención de funcionario público no significa que las actas gocen, en cuanto a tales hechos, de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia". Ello debe llevar a analizar si convendría establecer un párrafo adicional para que la praxis inspectora sea consciente de este mandato adicional de que el alcance del acta es permitir que se inicie el procedimiento sancionador, pero no que se cierre, invirtiendo la carga de la prueba, lo que en la citada sentencia tiene naturaleza interpretativa y debe aplicarse siempre lo diga o no el texto regulador de las inspecciones. Incluso podría considerarse que el texto del artículo 63 del anteproyecto es inconstitucional si no se incorpora de modo claro y patente en su dicción la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho de las actas como principio de prueba, pero no como único medio de prueba en que pueda basarse una sanción".

Lo mismo sucede en este caso y la redacción del anteproyecto de Ley debe ajustarse al referido criterio, pudiendo tomarse como ejemplo el artículo 17.5 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto: "Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en [las actas] [documento público] observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados".

Esta observación tiene carácter esencial para los efectos de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

También en el artículo 7 convendrá añadir un párrafo adicional (párrafo adicional al apartado 4, entre el actual primero y segundo) que recoja la cláusula que actualmente suele incluirse en este tipo de actuaciones en múltiples leyes similares: "Cuando en el ejercicio de las actuaciones de investigación sea necesario entrar en domicilio constitucionalmente protegido, la Administración deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial".

Dada la autonomía organizativa de las Comunidades Autónomas o para prevenir mayor flexibilidad en política de personal, podría igualmente incluirse otra cláusula hoy en día también usual: "El personal inspector podrá ser asistido por personal de apoyo para la realización de tareas de asistencia en las inspecciones, sin que esta circunstancia exima en ningún caso a los inspectores de ejercer las funciones que tienen encomendadas". Es más, en otros artículos del anteproyecto se menciona al personal auxiliar (vid. el artículo 14.28 o el 15.5).

En el artículo 8.2 la fórmula que se viene usualmente adoptando no es la que consta en el mismo sino la de "... pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal", aunque su lugar adecuado sería un apartado 2 del artículo 16.

En el artículo 8 no conviene incluir un precepto (al apartado 3) que, dado el ámbito de la ley, es claramente ajeno a la misma al tratarse de una cuestión de sanidad o seguridad alimentaria ("En el supuesto de riesgo real o previsible para la salud pública se adoptarán cualesquiera otras medidas que ordene la autoridad sanitaria"). De hecho, lo que debe establecerse es la colaboración con las autoridades competentes en materia de sanidad y seguridad alimentaria. Y ello es precisamente lo que hace el artículo 12.3, que, siendo correcto, hace del 8.3 un precepto, además de incorrecto, redundante.

Además, no tiene mucho sentido que este apartado esté en el artículo 8 (obligaciones de los interesados). Más bien debería estar en el artículo 7.

En el artículo 9.4 debería añadirse el supuesto de que la empresa no cuente con el sistema de autocontrol, mientras no lo haga. Por lo demás, no es descartable que, dado el proceso de liberalización progresiva de muchos servicios y actividades, haya establecimientos o instalaciones sujetas no a autorización sino a comunicación o declaración responsable (vid., por ejemplo, el artículo 11.2.b), supuestos en los que, de no acreditarse haber comunicado el inicio de la actividad o haber hecho la declaración responsable, deberían dar lugar a que se puedan también adoptar estas mismas medidas que, por tanto, no deben limitarse a las autorizaciones.

Los artículos 10 y 11 (régimen del autocontrol y de control acreditado) deberían preceder a los 6 a 9 ya que lo lógico es mantener una línea ascendente de grados de control a medida que van afectando en mayor grado a la libertad de empresa: autocontrol, autocontrol certificado por entidad acreditada, control oficial y régimen sancionador.

Respecto a este régimen de autocontrol, se ha objetado que son las normas de calidad diferenciada las que apelan a esta exigencia, siendo contrario a la libertad de empresa y de establecimiento que una norma exija a un operador una comprobación preceptiva por una entidad privada acreditada para el cumplimiento de requisitos obligatorios ordinarios de la calidad alimentaria sin repercusiones sanitarias o de seguridad alimentaria, entendiendo que ello solo sería posible si las entidades privadas acreditadas actuasen por delegación de la autoridad competente o se estableciese el ejercicio privado de funciones públicas por las mismas. Si se tratase de un proyecto de Reglamento en el que la ley de cobertura pudiera amparar esa afirmación sería discutible, pero ciertamente la ley, siempre moduladora de la libertad de empresa mientras su contenido esencial no se anule, puede imponer el autocontrol supervisado por entidades acreditadas. Y ello porque el autocontrol es una pieza esencial del sistema regulado por el Reglamento (CE) nº 882/2004.

Es cierto que el Reglamento actualmente en negociación en el seno de la Unión (el conocido como "Reglamento de Controles Oficiales") prevé la acreditación como control delegado (razonamiento (37): "Las autoridades competentes deben poder delegar algunas de sus tareas en otros organismos. Deben establecerse condiciones adecuadas para garantizar la protección de la imparcialidad, la calidad y la coherencia de los controles oficiales y de las demás actividades oficiales. En particular, el organismo delegado debería estar acreditado con arreglo a la norma ISO para la realización de las inspecciones"). Pero, con independencia de que si ello es exigido por una norma de calidad, una ley o un reglamento, se trataría precisamente de un supuesto del artículo 11.1, nada impide que otra norma, ley o reglamento, así lo establezca y no necesariamente solo y exclusivamente para la calidad "mejor", "alta" o "diferenciada". Como el artículo 11.1 se remite a la norma de calidad, reglamento u otra disposición concreta que lo establezca ("En el caso de que una norma de calidad o disposición legal o reglamentaria exija una comprobación del autocontrol por entidades de inspección o certificación..."), en principio es una simple habilitación para el supuesto de que dicha norma lo establezca. No se puede, pues, objetar a su legalidad ni tampoco a cómo se instrumenta la acreditación de las entidades ya que sigue las exigencias del Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de los productos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 339/93 (que por cierto debe citarse correctamente).

El artículo 15.1 es norma no de calidad sino de sanidad alimentaria; debería suprimirse.

En el artículo 16 convendría hablar de "por un mismo hecho" en vez de "por los mismos hechos" para evitar confusiones con el concurso real de infracciones. Más importancia tiene el que, siguiendo el principio de derecho sancionador que refleja el actual artículo 77 del Código Penal (que también habla, en relación con lo anterior, de que "cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones...") que cuando establece la regla equivalente a la del artículo 16 del anteproyecto (aplicación en el grado superior de la sanción por la infracción más grave) introduce una limitación muy lógica que debería introducirse en el artículo 16: "... en su grado máximo, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se sancionaran por separado las infracciones en cuyo caso, cuando se exceda este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

En el artículo 17, apartado 1, la expresión "hubieran participado en las mismas", que evoca no la autoría sino la participación en actos de otros autores, debería sustituirse por otra que describa mejor dicha autoría. Por ejemplo "serán sujetos responsables de las infracciones las personas físicas o jurídicas y las comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción en la presente Ley" (la negligencia -culpa-, además, en caso del dolo, es un elemento consustancial al derecho sancionador por lo que no hace falta mencionarla).

En el apartado 6 de este mismo artículo 17, además de afirmarse la "independencia" de la responsabilidad penal (respecto de la administrativa) tal y como expresa el artículo 133 de la Ley 30/1992 cuando regula la "concurrencia de sanciones": "No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento", debería añadirse, como es usual en muchas leyes, la garantía de la paralización del procedimiento administrativo sancionador cuando se aprecie que los hechos también son constitutivos de delito o falta penal o cuando se esté desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos. [No se trata pues de "independencia" sino de preferencia del orden penal].

En el apartado 7 de este mismo artículo 17, si bien no hay inconveniente en que en el procedimiento se determinen las responsabilidades civiles por los daños y perjuicios (en línea con lo que dispone el artículo 130.2 de la Ley 30/1992), convendría que cuando la autoridad competente instructora tramite la responsabilidad civil se otorgue expresamente, en un nuevo apartado o párrafo que en estos casos el perjudicado tendrá la consideración de interesado en el procedimiento.

En el artículo 18.2.a) no se comprende la razón por la que las medidas que impidan la continuación del daño no pueden adoptarse en el caso de las infracciones leves (sólo se aplica esta accesoria, según el primer párrafo del apartado 2 en los casos de "comisión de infracción grave o muy grave"). El artículo 130.2 de la Ley 30/1992 no excluye a las infracciones leves de la obligación general de "reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario".

Los artículos 19 y 20, al no ser sanciones, deberían preceder en el orden del articulado al 18.

Dispone el artículo 21, apartado 2, que "la cuantía de la sanción podrá minorarse motivadamente cuando los hechos constitutivos de la infracción sancionada ocasionen, al mismo tiempo, la pérdida o reintegro de los beneficios comunitarios o nacionales". Parece que debe ser al revés ya que hay una conducta que debería ser doblemente punible (la prueba es que la pérdida de ayudas es sanción accesoria adicional, como se verá más adelante); desde luego no es lógico aminorar la sanción.

Añade que: "Asimismo podrá minorarse motivadamente la sanción en atención a las circunstancias específicas del caso cuando la sanción resulte excesivamente onerosa". No se fijan criterios para determinar cuándo es una sanción "excesivamente onerosa" Ello podría infringir el principio de legalidad de los tipos si no se fijan los mismos con más precisión para el ejercicio de la potestad reglamentaria ulterior. Esta observación es esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 18 de julio.

En este mismo artículo 21, en su apartado 3, se dispone: "Cuando en la instrucción del correspondiente procedimiento sancionador se determine la cuantía del beneficio ilícito obtenido por la comisión de las infracciones, la sanción que se imponga en ningún caso podrá ser inferior en su cuantía al mismo". Una sanción leve puede pasar a ser grave o muy grave sin más en función del beneficio ilícito obtenido y ello debe quedar claro en el texto. Además no se trata de un problema de "graduación" sino más bien de tipificación de sanción, por lo que debería estar en el artículo 18.

En cuanto a la publicidad de las sanciones reguladas por el artículo 22, no se entiende bien qué quiere decir el inciso final del párrafo tercero ("... y de acuerdo con las debidas garantías administrativas"). Dado que no está claro, debería quizás suprimirse este inciso.

El párrafo quinto debería más bien decir "... desde la notificación de la firmeza de la resolución" ya que a veces no se notifica la resolución (que ya se ha notificado antes) sino sólo dicha firmeza.

Establece el apartado 1 del artículo 23 ("Otros efectos"): "Con independencia de las sanciones impuestas, las autoridades competentes podrán proponer en su ámbito competencial, para las infracciones muy graves, la supresión, cancelación o suspensión total o parcial de toda clase de ayudas oficiales, tales como créditos, subvenciones y otros que tuviesen reconocidos o hubiere solicitado la empresa sancionada". En realidad son sanciones accesorias, especialmente cuando, hacia atrás, respecto de las ya otorgadas, se puede dar efecto retroactivo a las mismas sin límite alguno de tiempo y, además, no se vinculan con la actividad de la empresa o persona constitutiva de la infracción en la presente ley ni con que se haya o no cumplido con los condicionantes de la ayuda o préstamo. Debe delimitarse todo ello más cuidadosamente y tenerse en cuenta que lo usual es configurar como sanción (además principal más que incluso accesoria) la imposibilidad de obtención de préstamos, subvenciones o ayudas públicas (añadiéndose también, si no se corrige el texto en el sentido que se acaba de exponer, que no se podrán superar determinados periodos, por ejemplo, no podrá ser superior a un periodo de dos años en caso de infracciones leves, tres años en caso de infracciones graves ni de siete en caso de infracciones muy graves).

Establece el apartado 2 del artículo 23: "En los casos de infracciones graves y muy graves, la autoridad competente para imponer la sanción, con independencia de la misma, podrá inhabilitar a las empresas u operadores sancionados para contratar con las Administraciones públicas, total o parcialmente, durante el tiempo que determine la mencionada autoridad en función de la gravedad de los hechos". Esta indeterminación infringe el principio de tipicidad del artículo 25 de la Constitución. Debe fijarse un límite en el tiempo. Esta observación es esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 18 de julio.

En el apartado 3 de este mismo artículo 23, no tiene mucho sentido hablar simultáneamente de la Ley 30/1992 y del Reglamento General de Recaudación. La ejecución está toda ella (incluida la de las sanciones económicas, en el apartado 1 del artículo 97) regulada en la Ley 30/1992.

Señala el artículo 24, apartado 2, que los plazos de prescripción tanto de las infracciones como de las sanciones se cuentan "desde el día que se formalizó el acta de inspección si no hay toma de muestras y si la hubiera desde la fecha del boletín de análisis inicial". No puede ponerse el mismo comienzo del plazo para unas y otras. Además, el comienzo del plazo para las sanciones tiene que partir necesariamente desde su existencia y no se entiende, si el párrafo está pensado para las infracciones, qué razón puede haber para que puedan no prescribir nunca ya que el comienzo del plazo dependerá de cuándo actúe el funcionario mientras, por su propia naturaleza, la prescripción debe referirse a la comisión del hecho, no al levantamiento del acta o cualquier otra actividad administrativa. Los apartados 2 y 3 del artículo 132 de la Ley 30/1992 ("El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido" y "El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción"), unidos a las reglas ya tradicionales en el derecho administrativo sancionador de que a) en los supuestos de infracciones continuadas el plazo de prescripción comenzará a contar desde el momento de la finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma; y b) en el caso de que los hechos o actividades constitutivos de infracción fueran desconocidos por carecer de signos externos, dicho plazo se computará desde que estos se manifiesten, llevan a este Consejo de Estado a entender que no hay razón alguna para apartarse de esas cuatro normas generales, de manera que el artículo 24.2 debe quedar redactado como sigue:

"Para el cómputo de los plazos de prescripción de infracciones y sanciones se estará a lo dispuesto en el artículo 132.2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En los supuestos de infracciones continuadas el plazo de prescripción comenzará a contar desde el momento de la finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma. En el caso de que los hechos o actividades constitutivos de infracción fueran desconocidos por carecer de signos externos, dicho plazo se computará desde que éstos se manifiesten".

Esta observación es esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 18 de julio.

Además, los plazos que se establecen en el apartado 1 se apartan del modelo general del artículo 132 de la Ley 30/1992 ya que dobla los plazos de prescripción y, en el caso de las leves, los cuadruplica. Incluso, en el caso de las infracciones muy graves, el plazo (6 años) es superior al previsto en el Código Penal para los delitos penados con pena privativa de libertad de hasta 5 años, que es, precisamente, de 5 años (artículo 131); es decir son muy superiores por ejemplo a los plazos de delitos en materia alimentaria (artículo 363) que prescribirían antes que las infracciones administrativas. Y la de multa sobrepasaría el general de 4 años del artículo 15.1.b) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Aunque este último deja a salvo "lo establecido por las leyes reguladoras de los distintos recursos", tanto en este supuesto como en el anterior (prescripciones de 6 años de las infracciones por comparación con las de los delitos) parecen ciertamente excesivas.

Determina, finalmente, el apartado 3 de este mismo artículo 24: "El plazo máximo para resolver el procedimiento sancionador y notificar la resolución correspondiente será de un año contado desde la incoación del mismo, salvo que la normativa autonómica fije otro superior". Debe señalarse expresamente -el artículo no lo dice- que las consecuencias de que no se ponga fin al procedimiento en ese plazo conlleva la caducidad del expediente, pudiendo reabrirse siempre que no hubiera prescrito la infracción.

Ninguna objeción puede hacerse a que en la disposición adicional primera no se incluya a las canales de ovino y caprino pese a que estas se mencionan en el artículo 10 del Reglamento (UE) nº 1308/2013, dado que si bien el mismo recoge la obligatoriedad de establecer el modelo de clasificación de canales de bovino y porcino, en cambio deja a voluntad de los Estados Miembros el establecerlo para las canales del ovino y caprino. Así, pues, obedece a una decisión consciente e intencionada del Reino de España de no aplicarlo al sector del ovino y caprino por la forma especial de comercialización de estas especies, que se hace en vivo y por peso del animal. Aun así, convendría hacer notar esta decisión añadiendo una breve frase al párrafo que la exposición de motivos dedica al tema (párrafo cuarto del apartado III).

Debe recordarse lo más arriba señalado acerca de la conveniencia de que la disposición final primera se modifique para contener la referencia a las modificaciones del futuro Anexo, e incluir el mismo por concordancia sistemática con esta disposición final y el artículo 4.b).

Dicho Anexo por lo demás, salvo error (lo que debe revisarse para hacer en su caso las correcciones oportunas antes de la aprobación del anteproyecto como proyecto de Ley) debe incluir exactamente las normas que figuran en el último de los antecedentes del presente dictamen.

En suma, debe reconsiderarse si disociar la regulación de la "calidad" tanto de otros aspectos de dicha calidad en general como, sobre todo, del derecho de consumo, tiene realmente el efecto beneficioso que según la Unión Europea solo se conseguirá en cambio, si se utilizan autocontroles, controles acreditados y controles oficiales comunes a todos estos campos adicionales, de manera que quizás debe plantearse seriamente la disociación, en la Administración General del Estado, entre las competencias del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y las del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y en concreto las de la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición.

Igualmente debería reconsiderarse el sistema que se diseñe de cara a evaluar el margen de discrecionalidad que debería dejarse a la legislación de las Comunidades Autónomas en los términos descritos en el apartado III en función de las previsiones que haya acerca del calendario y previsible contenido del futuro "Reglamento de Controles Oficiales" de la Unión Europea.

Además, tienen carácter de esenciales a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, por las razones expuestas a lo largo del presente dictamen, las observaciones relativas a la necesidad de concretar las exclusiones en el artículo 2.2 y de añadir un anexo con las normas y reglamentos a los que se aplicará la ley (y las correspondientes referencias al mismo en el artículo 2.2, 4.b) y disposición final primera), puesto que la inseguridad jurídica que generan sus definiciones o descripciones abstractas del objeto y ámbito de la ley no sobrepasan los umbrales mínimos que exige el artículo 9.3 de la Constitución (y el principio de tipicidad del artículo 25 en cuanto que parte de su contenido es sancionador).

Lo mismo puede decirse de la observación acerca de la necesidad de coordinar las actuaciones con las autoridades competentes en materia de defensa de los consumidores expuesta en el epígrafe IV.2

Finalmente, también por las razones expuestas en las consideraciones acerca de los preceptos concretos, las observaciones a los artículos 7.5, 21.2, 23. 2, y 24.2 deben considerarse esenciales a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

Todo ello sin perjuicio de considerar el resto de las observaciones.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta en especial las observaciones de carácter general y las esenciales a las que se hace referencia en concreto en los últimos párrafos de las observaciones del presente dictamen, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley para la defensa de la calidad alimentaria para su aprobación como proyecto de Ley y su posterior remisión a las Cortes Generales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 12 de marzo de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.