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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de diciembre de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E., de 18 de noviembre de 2014, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental aprobado por el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre.

De antecedentes resulta:

I / El preámbulo del proyecto, tras recordar el artículo 45 de la Constitución Española, señala que el sistema español de responsabilidad por daños medioambientales deriva de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, que en España fue transpuesta al ordenamiento interno como legislación básica a través de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

El artículo 24 de la citada Ley 26/2007 dispuso que el Gobierno estableciera los criterios técnicos que permitieran evaluar la intensidad y la extensión del daño medioambiental y determinara el método que garantizase una evaluación homogénea de los escenarios de riesgos y de los costes de reparación asociados a cada uno de ellos, asegurando una delimitación uniforme de la definición de las coberturas que resulten necesarias para cada actividad o instalación. La fijación de la cobertura de tales garantías financieras exigía disponer de un método de cálculo eficaz y homogéneo, que no generase distorsiones en el funcionamiento del mercado interior y permitiese definir con precisión y un grado mínimo de certeza el montante económico del riesgo ambiental al que está expuesto un operador en el desarrollo de sus actividades económicas y profesionales.

En su desarrollo el Gobierno promulgó el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, que entre otras cuestiones creó la Comisión técnica de prevención y reparación de daños medioambientales, estableció el marco metodológico para determinar el daño medioambiental y, en función de su alcance, determinar las medidas de reparación necesarias en cada caso, y reguló las cuestiones esenciales de la garantía financiera obligatoria, como son la determinación de su cuantía, las modalidades de la misma -el aval, la reserva técnica y la póliza de seguro- así como la verificación del análisis de riesgos medioambientales y los requisitos mínimos de los verificadores.

La experiencia adquirida durante los primeros años de vigencia de este nuevo régimen de responsabilidad medioambiental puso de manifiesto que la exigencia de constituir garantía financiera a todos los operadores del anexo III de la ley [sin más exenciones que las previstas en los tres apartados a) a c) del artículo 28: a) productoras de daños cuya reparación se evalúe por una cantidad inferior a 300.000 euros; b) que cuenten con certificados EMAS o ISO de gestión ambiental o c) la utilización de determinados productos fitosanitarios y biocidas] suponía una importante carga en términos de recursos humanos y monetarios, tanto para los operadores económicos como para las Administraciones públicas. Por ello, se consideró oportuno eximir de la obligación de constitución de garantía financiera a los operadores cuyas actividades presentasen bajo riesgo de producir daños medioambientales, sin que por ello se comprometiesen los objetivos fundamentales de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, lo que finalmente se ha verificado recientemente mediante la Ley 11/2014, de 3 de julio, por la que se modifica la misma introduciendo un nuevo apartado d) en su artículo 28, sobre exenciones a la obligación de constituir garantía financiera obligatoria, de forma que los operadores queden exentos de constituir tal garantía en otros casos adicionales a determinar reglamentariamente por el Gobierno.

En su desarrollo directo, una de las principales finalidades de este proyecto de Real Decreto consiste en dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 28 d) de la ley, estableciendo los operadores de las actividades que quedarán exentos de la obligación de constituir garantía financiera, y por lo tanto de realizar análisis de riesgos medioambientales (establecidos en el nuevo artículo 37.2.b) y 24.3) atendiendo a su escaso potencial de generar daños medioambientales y bajo nivel de accidentalidad y siempre guiados por el objetivo de no comprometer los objetivos fundamentales de la responsabilidad medioambiental.

Sigue señalando el preámbulo que, para el establecimiento de las actividades excluidas de la obligación de constituir la garantía financiera se llevó a cabo un extenso análisis de las características de todas las actividades listadas en el anexo III de la Ley 26/2007 bajo las perspectivas de la Directiva y del Informe que en cumplimiento de su artículo 14.2 elaboró en 2010 la Comisión Europea. Para ello, en primer lugar, se explica la diferencia entre lo que se considera "daño" y "daño medioambiental", distinguiendo sucesivamente las fuentes generadoras de unos y otros a los efectos de la presente norma.

También resulta necesario llevar a cabo otras modificaciones de su Reglamento de desarrollo parcial, con la finalidad primordial de reducir las cargas administrativas a los operadores y de simplificar los procedimientos administrativos contemplados en el mismo, singularmente el de determinación de la garantía financiera. Asimismo y en esa línea de simplificación, se elimina el requisito de la verificación de los análisis de riesgos medioambientales, que se sustituye por una declaración responsable por parte del operador de que el citado análisis y la constitución de la garantía financiera se han llevado a cabo cumpliendo con todos los requisitos impuestos por la Ley y el Reglamento. Bajo el nuevo procedimiento, solamente será necesario cuantificar el daño medioambiental generado, y monetizarlo para un único escenario seleccionado, en lugar de para todos los escenarios identificados, desarrollándose el concepto de Índice de Daño Medioambiental (IDM), que tiene por objeto estimar el daño asociado a cada escenario accidental, así como la metodología para su cálculo.

Igualmente se contienen en el Reglamento propuesto otros preceptos tales como la modificación del artículo 38 (en relación con la actualización de la cuantía mínima de la garantía financiera); el artículo 44 (sobre el fondo de compensación de daños medioambientales del Consorcio de Compensación de Seguros, con objeto de adaptarlo a la situación actual de la normativa nacional); la disposición adicional tercera (donde se introduce la posibilidad de que aquellos titulares de actividades económicas o profesionales que estén sujetos por otras normas a la obligación de prestar fianzas o contratar seguros de responsabilidad que cubran daños a las personas, a las cosas y a la restauración de los recursos naturales, puedan sustituir dichas fianzas y seguros por otras); y la disposición final primera (sobre realización de los análisis de riesgos medioambientales).

El futuro Real Decreto consta de un artículo único por el que se dispone la modificación del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, aprobado por el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, artículo único que se divide, a su vez, en diecisiete apartados.

Los apartados del uno al quince modifican los artículos 3, 25, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 40, 44, la disposición adicional tercera, la disposición adicional sexta, la disposición final primera, y el anexo II, eliminando la sección tercera del capítulo III sobre "Verificación del análisis de riesgos medioambientales"; todos ellos del Reglamento.

Los apartados dieciséis y diecisiete crean dos nuevos anexos al Reglamento: el anexo III ("Metodología para la estimación de un índice de daño medioambiental asociado a cada escenario accidental") y el anexo IV ("Contenido mínimo de la declaración responsable prevista en el artículo 33").

Le sigue una disposición transitoria única (sobre determinación de los plazos para constituir la garantía financiera obligatoria por parte de los operadores cuyo sector haya presentado para informe de la Comisión técnica de prevención y reparación de daños medioambientales, análisis de riesgos medioambientales sectoriales o tablas de baremos) y dos disposiciones finales (de las cuales la primera versa sobre el título competencial -dictándose la norma, que tiene el carácter de legislación básica en materia de protección del medio ambiente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.23ª de la Constitución Española, salvo los apartados tres, cuatro, seis, siete, ocho, nueve, diez, doce, dieciséis, diecisiete y "dieciocho" del artículo único y la disposición transitoria única, que constituyen legislación básica en materia de seguros dictada al amparo del artículo 149.1.11ª de la Constitución, y sin que tengan carácter de legislación básica los apartados uno y cinco del citado artículo único- y la segunda establece la entrada en vigor de la norma a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado).

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, como se verá en los apartados III, IV y V de los presentes antecedentes, el texto de proyecto de Real Decreto originariamente remitido a este Consejo de Estado en 28 de julio de 2014, decía ser de desarrollo de la Ley 26/2007 en su versión anterior a la Ley 11/2014, es decir, en la versión de dicha ley derivada del Real Decreto-ley 8/2011, y era muy distinto del recién descrito. En concreto, contenía un breve artículo 37 que, partiendo de que el Gobierno podía eximir de las garantías financieras obligatorias (previas al comienzo de la actividad) a cuantas instalaciones o actividades estimase oportunas, eximía de dichas garantías a la práctica totalidad de las actividades sometidas obligatoriamente a responsabilidad medioambiental en el anexo III de la Ley, actividades todas ellas exoneradas de constituir garantía financiera que se listaban en un extenso anexo V, al que remitía el citado artículo 37, y que ahora se ha suprimido en la última versión remitida por V. E. a este Consejo en noviembre de 2014. II / Se completaba el expediente, en origen, es decir, hasta el 28 de julio de 2014, con los siguientes documentos:

A) Primera versión del proyecto -que no se acompaña- de 9 de julio de 2012, aunque existen alusiones a su contenido así como a los de otras versiones posteriores, de 19 de marzo de 2013 y de marzo de 2014.

B) No consta el oficio de remisión del proyecto a las Comunidades Autónomas y entidades representativas de los sectores pero por las Comunidades constan observaciones del País Vasco (11 de febrero de 2013) y Comunidad Autónoma de Andalucía (9 de julio de 2012), con anterioridad a otras que luego realizaron otras Comunidades Autónomas ante la Comisión Sectorial de Medio Ambiente.

Por los sectores se pronunciaron el Pool Español de Riesgos Medioambientales, Cooperativas Agro-alimentarias, Asociación Española de Fabricantes de Azulejos y Pavimentos Cerámicos, Federación Empresarial de la Industria Química Española, Confederación Española de Organizaciones Empresariales, Asociación Española de Operadores de Gases Licuados del Petróleo y Unión de Empresas Siderúrgicas.

C) Certificación del Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del departamento relativa a que el proyecto de referencia había estado expuesto para su participación pública en la página web del Ministerio del 11 de julio hasta el 31 de agosto de 2012.

D) Copia del Acta de la Comisión Sectorial de Medio Ambiente celebrada el 4 de marzo de 2013. Se destaca en ella que la modificación ha de suponer la notable reducción de cargas administrativas para el 97 % de los operadores, sustituyéndose para el 3 % restante las actuales obligaciones por otras más simplificadas.

E) Certificación del Secretario de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente acreditando que el proyecto fue informado por la misma en su reunión de 11 de marzo de 2013, constando también copia de su acta. F) Informe elaborado por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 2 de abril de 2013, con diversas observaciones atendidas en la versión final.

G) Certificación del Secretario del Consejo Asesor de Medio Ambiente acreditando que el proyecto fue sometido a audiencia de dicho órgano en el pleno de 8 de abril de 2013.

H) Aprobación previa otorgada el 30 de abril de 2013 por el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, conteniendo diversas observaciones al texto, también atendidas en la última versión.

I) Informes favorables de los Ministerios de Defensa (10 de mayo de 2013); Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (16 de mayo de 2013); Interior (13 de mayo de 2013, conteniendo una única observación); Industria, Energía y Turismo (26 de junio de 2013, con observaciones); Economía y Competitividad (31 de julio de 2013, lo valora positivamente al reducir cargas administrativas, formulando también observaciones), habiendo sido solicitado también a los de Fomento y Justicia sin que conste haya sido emitido.

J) Memoria abreviada (aunque tiene 147 páginas) del análisis de impacto normativo, de 23 de abril de 2014, pero que, como se verá más adelante, no es la última remitida. En aquella, es decir, en la de 23 de abril de 2014, tras un resumen, se analizan la motivación, objetivos y alternativas; se examina su contenido, se realiza un análisis jurídico y se describe su tramitación; se añade que tiene un nulo impacto presupuestario para la Administración General del Estado y que debe resultar positivo para la competencia, sin introducir nuevas cargas administrativas (que viene a reducir en todo caso). El impacto en función del género, a efectos de lo previsto en el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se entiende igualmente inexistente. Le sigue una tabla con el conjunto de alegaciones realizadas al proyecto, señalando si han sido estimadas e incorporadas a la versión final o no, justificando la razón de ello en cada caso. Contiene numerosos datos acerca de las distintas actividades sujetas a responsabilidad medioambiental (anexo III de la Ley), evaluando sus posibles riesgos con carácter general, para llegar a la conclusión de que con la legislación vigente solo las sometidas a autorización ambiental integrada o a los requisitos que establece el Real Decreto 1254/1999 (norma de transposición para España del contenido Directivas Seveso para la prevención de accidentes industriales) deberían sujetarse a garantía obligatoria dada la potestad reglamentaria del Gobierno de eximir de dicha garantía a cuantas actividades estime oportuno.

K) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de 24 de julio de 2014, donde, aunque ello no se reflejaba ni en el proyecto, ni en la memoria, ahora sí se da cuenta de la reciente publicación de la Ley 11/2014, de 3 de julio, de modificación de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, a la que entendía que se ajustaba la norma propuesta.

L) Texto del proyecto de Real Decreto, fechado en julio de 2014, que como se ha señalado en los últimos párrafos del antecedente I, tenía un breve artículo 37 y un extenso listado de actividades exentas de constituir garantía obligatoria en su anexo V.

III / En tal estado de tramitación, dispuso V. E. la remisión del expediente al Consejo de Estado (acompañado de un índice numerado de documentos) en el que tuvo entrada el 28 de julio de 2014.

En fecha 8 de octubre de 2014 se comunicó a V. E. que el texto inicialmente remitido a consulta de este Consejo de Estado no había sido revisado a la luz de la nueva regulación de la materia que se había hecho en la Ley 11/2014, de 3 de julio (BOE del 4 de julio) sino que seguía operando, a efectos de la habilitación de potestad reglamentaria, con una versión de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, que ya estaba derogada por dicha Ley 11/2014, resultando necesario por tanto una última revisión del texto del proyecto para mencionar correctamente la ley que le debía servir ahora de fundamento. Por otro lado, teniendo en cuenta que la base legal para la determinación por vía reglamentaria de las actividades exentas de garantía obligatoria en la versión previa de la ley (proveniente del Real Decreto-ley 8/2011) no ponía límite alguno a la potestad reglamentaria del Gobierno y era muy diferente de la versión vigente del artículo 28.d) de la Ley 26/2007 después de la aprobación de la Ley 11/2014 ya que ésta sujeta dicha potestad reglamentaria a que se atienda al "escaso potencial de generar daños medioambientales" y "bajo nivel de accidentalidad" de las actividades a exonerar -lo que supone un cambio sustancial en las condiciones a las que debe sujetarse el proyecto de Reglamento sometido a consulta-, debía completarse el expediente con un informe técnico (o una revisión de la memoria) que acreditase que los supuestos en que se prevé la exoneración de constituir la garantía financiera obligatoria en el texto del proyecto (artículo 37 y listado del anexo V) se corresponden realmente con los supuestos de "escaso potencial de generar daños medioambientales" y "bajo nivel de accidentalidad" que por primera vez se habían venido a exigir al Gobierno por la citada Ley 11/2014.

IV / El 10 de octubre de 2014 remitió V. E. nueva memoria del análisis de impacto normativo, nuevo texto del proyecto, un índice numerado de documentos y un Informe sobre las cuestiones planteadas por el Consejo de Estado en su petición de documentación complementaria. Si bien el proyecto contenía leves modificaciones (básicamente la cita, ahora sí, de la Ley 11/2014), sin embargo, el Informe, justificando que el proyecto se ajustaba a la nueva Ley 11/2014, describía un contenido del proyecto que era totalmente diferente del que se deducía de su texto mismo.

Por ello, el 27 de octubre de 2014 fue devuelto el expediente otra vez por el Presidente del Consejo de Estado, señalándose que "Una cuidadosa lectura del texto del proyecto (revisado) y de dicho Informe pone de relieve que el contenido del anexo V del proyecto no se corresponde con lo que dice el Informe, sino que hay una discordancia casi total entre lo que el artículo 37.2 y anexo V proponen como texto de la futura norma y lo que interpreta en Informe que dichos artículo y anexo establecen, tratándose, probablemente, de problemas de redacción del proyecto".

Esta discrepancia entre el contenido del texto del proyecto y la descripción que de dicho contenido hacían el nuevo Informe de la Secretaría General Técnica y la nueva memoria se reflejaba en la citada nueva solicitud de antecedentes de 27 de octubre de 2014 de la siguiente manera:

"Por ejemplo, no se comprende cómo, diciéndose en el informe -con carácter general y para diversas de las actividades del citado anexo V-, que en cualquier caso no quedan exentas las actividades que están sometidas a autorización ambiental integrada de la Ley 12/2002, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación o al ámbito del Real Decreto 1254/1999, de 16 de julio, por el que se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas, sin embargo, esa excepción a la exención, es decir, su sujeción a garantía obligatoria, no figura ni en el artículo 37.2 ni en el citado anexo V del proyecto.

Tampoco se entiende la razón por la que se exime de la garantía financiera las actividades de las instalaciones de residuos mineros de la categoría A, ya que no parece guardar correspondencia con la potencial peligrosidad de las mismas, según el Título II (artículos 41 a 43) del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras; ni la razón por la que no se han examinado, para ver si exigen o no ampliación, los sistemas de garantía de responsabilidad (seguros o fianzas) relacionados con la producción de residuos peligrosos (artículo 17.7), la gestión de los residuos peligrosos o especiales (artículo 20.4.b) y c), el establecimiento de sistemas de responsabilidad ampliada del productor del productos (artículo 32), o las instalaciones de tratamiento de residuos (anexo VI), todos de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. Lo mismo cabe decir de las actividades de producción o gestión de sustancias peligrosas o de transporte (por distintos medios aéreos, terrestres o marítimos) tanto de sustancias peligrosas (o afines, preparados, productos fitosanitarios...) como de residuos peligrosos.

Por otro lado, no se explican tampoco en ningún sitio, aunque pudieran ser correctas, pero no en la formulación que de ello hace el anexo V del proyecto sometido a consulta, las razones por las que la liberación de OMG al medio ambiente o los vertidos industriales a las aguas continentales o marinas, o las emisiones de sustancias (en especial las peligrosas) a la atmósfera o las actividades de inyección de dióxido de carbono, (...) quedan exentas (...). La forma exacta en estas actividades quedan exentas en el anexo V da lugar, por su redacción, a dudas acerca del cumplimiento de las condiciones impuestas por el [nuevo] artículo 28.d) de la Ley 26/2007 en su redacción tras la Ley 11/2014, de 3 de julio.

En suma, hace falta reelaborar el propio texto del Real Decreto para que las exenciones queden más claras, de manera que, según los casos, bien en la parte dispositiva (el texto mismo del anexo o la manera como cada exención de su lista está redactada) bien en el preámbulo (no parece que sea necesario hacerlo en la memoria aunque debería asegurarse este extremo), el texto del proyecto de Real Decreto se ajuste a las exigencias de dicho nuevo artículo 28.d) de la Ley de Responsabilidad Medioambiental en su redacción de julio de 2014, conforme a lo que se explica en el Informe [pero] con el cual [el texto del proyecto] se contradice abiertamente. Ello sin perjuicio de que, si con motivo de este nuevo examen del texto del proyecto se introducen cambios sustantivos en dicho listado, debido a que la cuestión va más allá de la mera nueva redacción del anexo V para ajustarla mejor a lo que se pretende realmente hacer según el Informe, se deba dar audiencia de nuevo a los sectores correspondientes".

V/ El 18 de noviembre de 2014 remitió V. E. nuevo texto del proyecto, nueva memoria del análisis de impacto normativo y nuevo índice numerado de documentos. El texto del proyecto remitido se ajusta al descrito más arriba en el antecedente I, y, por tanto, se ha suprimido el listado de actividades exoneradas de constituir garantía financiera obligatoria (ya no hay anexo V), modificándose también profundamente el artículo 37 del proyecto, que ya no remite a ningún anexo. Igualmente se han hecho extensas modificaciones en la memoria fechada ahora el 18 de noviembre de 2014 y con 152 páginas, para asegurar la coordinación entre lo que dice la misma y el nuevo texto del proyecto de Real Decreto.

Los citados antecedentes conducen a las siguientes

CONSIDERACIONES

I / El Consejo de Estado, a través de su Comisión Permanente, emite el presente dictamen con carácter doblemente preceptivo, de acuerdo con el artículo 22, Dos y Tres de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al tratarse el proyecto sometido a consulta tanto de una disposición reglamentaria que completa la transposición de una Directiva de la Unión Europea como de un reglamento dictado en ejecución de una ley.

Se deriva lo primero de fundarse la futura norma en determinadas exigencias de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

Por su parte, la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, que transpuso al ordenamiento jurídico interno la citada Directiva 2004/35/CE, estableciendo un nuevo régimen administrativo de reparación de daños medioambientales, fue en su día objeto de un Reglamento de desarrollo parcial, aprobado por el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, que es el que ahora se procede a modificar, por lo que se trata el proyecto de un reglamento ejecutivo.

Esta Ley 26/2007, en la materia objeto de desarrollo por el proyecto sometido a consulta, fue modificada, primero, por el artículo 32 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, y, posteriormente, de manera mucho más amplia, por la reciente Ley 11/2014, de 3 de julio, por la que se modifica la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, único texto vigente que debe tenerse en cuenta como parámetro de legalidad del proyecto sometido a consulta.

II / El procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general en principio se ha ajustado, en su tramitación, a las previsiones del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Constan en el expediente referencia a las sucesivas versiones del proyecto (habiendo sido deseable que se hubieran acompañado los textos completos de las versiones iniciales y subsiguiente), así como la memoria del análisis de impacto normativo (debiendo tenerse en consideración la fechada el 18 de noviembre de 2014, correspondiente al último texto remitido en consulta), con el detalle del alcance regulador de su contenido y la información sobre la nula repercusión presupuestaria pública de la actuación acometida (junto a la referencia a la previsible incidencia positiva para los sectores afectados, que verán sustancialmente reducidas sus cargas administrativas en la medida en que apenas un 3 % de los inicialmente obligados a presentar la garantía financiera deberán hacerlo ahora tras la modificación), conteniendo también el preceptivo informe de impacto de género.

Igualmente constan en el expediente la aprobación previa del proyecto -según exige el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado- y la consulta a las Comunidades Autónomas y entidades representativas de los sectores, habiendo sido informado también por las Secretarías Generales Técnicas de los diferentes ministerios más arriba referidos. También se ha producido el preceptivo informe del Consejo Asesor de Medio Ambiente, al tratarse de un proyecto de reglamento con incidencia ambiental que tiene la condición de normativa básica en cumplimiento de la exigencia del artículo 19.2.a) de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).

Sin embargo, como han puesto de relieve los antecedentes, el procedimiento de elaboración del proyecto sometido a consulta ha sufrido en su fase final importantes avatares.

El problema radica en que, si bien el ordenamiento de la Unión Europea deja a los Estados miembros la determinación de exactamente en qué supuestos deben establecerse, preventivamente, garantías financieras obligatorias de dicha responsabilidad ambiental, a efectos internos la Ley 26/2007 y el Real Decreto de 2008 vinieron a exigirlas a la totalidad de las actividades susceptibles de generar dicho tipo de responsabilidad aunque, posteriormente, en 2011, mediante Orden Ministerial (Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio), se estableció el orden de prioridad y el calendario para, mediante ulteriores órdenes ministeriales, hacer exigible la constitución de dichas garantías financieras obligatoriamente. Dicha Orden Ministerial (cuya promulgación estaba, a su vez, prevista ad hoc en la disposición final cuarta de la Ley 26/2007) fue publicada en el BOE de 29 de junio de 2011 y entró en vigor el día siguiente, estableciendo un calendario, distinguiendo los distintos tipos de actividades por su gravedad, a efectos de su aplicación progresiva a partir de finales de 2014 y hasta 2019.

Sin embargo, a los siete días de la publicación de dicho calendario, se cambió radicalmente de criterio, modificando en profundidad los supuestos en que, siempre dentro del margen de apreciación del derecho de la Unión Europea, sería exigible dicha garantía financiera previa. Así, el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio (publicado en el BOE el 7 de julio), fecha igualmente de su entrada en vigor, modificó la Ley de 2007 para permitir al Gobierno, sin límite alguno, exonerar de dicha garantía a cualquier actividad que considerara oportuna. Estableció lo siguiente el artículo 32 del citado Real Decreto-ley: "Se añade un nuevo apartado d) al artículo 28 [a la Ley 26/2007], con la siguiente redacción: d) Los operadores de las actividades que cumplan con los criterios y condiciones de exclusión que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con la disposición final tercera, quedarán exentos de constituir garantía financiera obligatoria, y por tanto de elevar una propuesta a la autoridad competente para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 24.3". Ello generó una cierta paralización del calendario fijado en la Orden de 2011 puesto que la determinación exacta de las actividades que serían sometidas a garantía financiera previa quedaba pendiente del resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria que con carácter extenso e ilimitado había establecido el citado Real Decreto-ley de julio de 2011 (de hecho, la Orden siguió -y sigue todavía- en vigor).

Sin embargo, el Real Decreto-ley en este punto nunca llegó a aplicarse puesto que la modificación de la Ley 26/2007 que establecía su artículo 32 fue objeto de una nueva redacción en el marco de una modificación más amplia de muchos artículos de la Ley 26/2007 que se empezó a tramitar en idénticas fechas para "hacerla más realista". Este análisis dio lugar a la elaboración durante un periodo de tiempo relativamente extenso -desde julio de 2011 a diciembre de 2013- de un anteproyecto de ley de modificación de la citada Ley 26/2007, anteproyecto, remitido en su día a este Consejo de Estado, que dio lugar al dictamen de su Pleno número 1.278/2013, de 19 de diciembre.

En el expediente a que dio lugar el procedimiento de elaboración de dicho anteproyecto de Ley se ponía de relieve que durante los dos años de tramitación del mismo se habían realizado numerosos estudios en paralelo de cara a determinar qué actividades deberían quedar o no sometidas a la exigencia de garantía financiera obligatoria. Es más, se daba cuenta de que, efectivamente, en paralelo a la tramitación del anteproyecto, se había venido trabajando por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y otros departamentos de la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en un texto del reglamento que desarrollaría la futura Ley para procurar que, una vez aprobada la misma, dicho reglamento pudiera promulgarse lo más rápidamente posible, incluso antes o simultáneamente a la primera fecha prevista por el calendario de la Orden Ministerial de 2011.

En el citado dictamen número 1.278/2013 el Pleno del Consejo de Estado se hacía eco de la existencia de dichos trabajos. Es más, dado que el anteproyecto de Ley remitido a consulta mantenía, en exactamente los mismos términos, la posibilidad, recogida en el Real Decreto-ley de 2011, de que el Gobierno exonerase de garantía, sin límite alguno previsto en la ley, a cuantas actividades estimase oportuno, señalaba expresamente el dictamen que, si era cierto que estaban avanzados los trabajos para delimitar qué actividades se estaba pensando que quedarían exoneradas en el futuro Reglamento, podría aprovecharse la futura ley para delimitar de alguna manera los criterios a utilizar por el Gobierno. Es decir, aunque se consideraba que era constitucional el atribuir al Gobierno la potestad reglamentaria de exonerar de garantía financiera obligatoria a cuantas actividades estimase oportuno, se sugería la conveniencia de que, si se tenían ya criterios claros, la propia ley matizase tan excepcional e ilimitada potestad reglamentaria.

Haciendo caso de dicha sugerencia, en el proyecto de ley aprobado por el Gobierno y remitido a las Cortes Generales se cambió radicalmente la disposición que habilitaba esa potestad reglamentaria: si en el anteproyecto de ley remitido a dictamen del Pleno del Consejo de Estado se señalaba que quedarían exonerados "los operadores de las actividades que se establezcan reglamentariamente", por el contrario, en el proyecto de ley remitido a las Cortes se añadió que el Gobierno solo podría exonerar de garantía financiera a "los operadores de las actividades que se establezcan reglamentariamente atendiendo a su escaso potencial de generar daños medioambientales y bajo nivel de accidentalidad,...".

Este texto de proyecto de ley, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el día 31 de enero de 2014, fue tramitado sin modificación en este punto, dando lugar al actual artículo 28.d) de la Ley 26/2007 en la versión de la misma aprobada finalmente como Ley 11/2014, el 3 de julio.

En suma, mientras desde 2011 hasta enero de 2014 se trabajó en el texto reglamentario ahora sometido a consulta elaborado sobre la base de que el Gobierno podría exonerar de la prestación de garantía financiera obligatoria a cualquier actividad potencialmente generadora de responsabilidad medioambiental, a partir de enero de 2014, y con toda claridad a partir de julio de 2014, el Gobierno solo podría exonerar las actividades con "escaso potencial de generar daños medioambientales" y con "bajo nivel de accidentalidad". Durante el año 2014, mientras se tramitaba la reforma legal, el expediente de elaboración del futuro Reglamento, es decir, el proyecto de Real Decreto ahora sometido a consulta, estuvo paralizado aunque, curiosamente, en algunas versiones del mismo, de marzo de 2014, se procedió a ampliar todavía más la lista de actividades que iban a ser exoneradas en el desarrollo reglamentario de la futura ley.

Llegado a este extremo, se ha constatado por este Consejo de Estado que solo a partir de octubre de 2014, con la primera solicitud de antecedentes, fue consciente realmente el departamento proponente de que el texto del proyecto elaborado entre 2012 y 2014 lo había sido sin tener realmente en cuenta dos criterios que fueron introducidos durante los últimos meses y que modificaron de manera radical, aunque muy razonadamente, el ámbito de la potestad reglamentaria de desarrollo de esta materia.

Sin embargo, en vez de proceder a una nueva tramitación del texto final de proyecto a la luz de esa nueva limitación legal introducida el 3 de julio de 2014, el departamento ha propuesto un texto que da por cubiertos todos los trámites anteriores al año 2014. Es decir, mientras los sectores interesados, los otros departamentos y las Comunidades Autónomas, así como el Consejo Asesor de Medio Ambiente, informaron un texto partiendo de la idea de que la potestad de exoneración de actividades sometidas a previa garantía financiera obligatoria era ilimitada, no han podido informar -es más, no lo han hecho-, acerca de una propuesta de exoneración de actividades que, sin embargo, desde el 4 de julio de 2014, debe cumplir dos requisitos adicionales: que se trate de actividades de "escaso potencial de generar daños medioambientales" y con "bajo nivel de accidentalidad".

De haberse propuesto un texto definitivo de actividades exoneradas con carácter definitivo e indefinido, los vicios procedimentales consistentes en la falta de adecuada audiencia serían de tal grado que invalidarían el proyecto de Real Decreto, viciándolo de nulidad.

Sin embargo, como se verá más adelante, el proyecto se limita a recoger una serie de actividades que en ningún caso van a quedar exoneradas, mientras que, para el resto de las actividades, reabre un nuevo proceso de estudio y análisis de cara a la elaboración del proyecto de Reglamento definitivo en un plazo de cinco años que se ajuste a esos dos nuevos requisitos legales.

Con independencia de lo razonable o no de dicho plazo de cinco años, lo cierto es que, en lo que se refiere a las actividades no exoneradas y que se verán afectadas de manera prácticamente inmediata por la entrada en vigor del nuevo calendario y por tanto del Real Decreto, todas ellas han sido objeto de extenso debate en el procedimiento seguido entre 2011 y 2014 como se deduce de la memoria y del resto del expediente.

Por tanto, en principio, al haber quedado limitada la aprobación del Reglamento propuesto, por su carácter obviamente provisional, a actividades indubitadamente objeto de debate en el seno del expediente, no puede objetarse al procedimiento de incurrir en vicio alguno de ilegalidad respecto a esas actividades. Por tanto, el proyecto solo regula si quedan sometidos o no a garantía (de hecho los somete a garantía) tres amplios tipos de actividades potencialmente contaminadoras: las actividades sometidas a licencia IPPC, las sometidas a las Directivas Seveso por su potencialidad de generar accidentes graves por sustancias peligrosas y las instalaciones de residuos mineros de categoría A; los tres debido a que claramente no tienen escaso riesgo ni bajo nivel de accidentalidad. Estas tres categorías de actividades, y los términos en que iban a quedar sometidos a garantía, han sido debatidas -en cuanto a la oportunidad de quedar sometidas a la misma y al método para evaluarla- muy ampliamente en el procedimiento desde 2011. No puede decirse que, acerca de ellas, no haya habido amplia audiencia y debate.

No puede, sin embargo, afirmarse que se hayan llevado a cabo correctamente dichos trámites respecto a las actividades para las que "se retrasa" en cinco años la decisión de exonerarlas o no de garantía obligatoria -es decir, para la práctica totalidad de las actividades sometidas en el anexo III de la ley a responsabilidad medioambiental-. Y ello porque, habiendo cambiado sustancialmente el ámbito que la ley deja a la potestad reglamentaria, ni los trabajos previos, ni los informes y alegaciones tuvieron este dato en cuenta. Es pues procedimentalmente correcto que no se decida acerca de la exención o no para esas actividades. Y la validez o no del procedimiento y de la propuesta definitiva de Reglamento respecto a esas actividades que se apruebe en su día dependerá no de lo realizado hasta la fecha de hoy sino del procedimiento de elaboración del texto definitivo que en su día se someta a dictamen de este Consejo de Estado antes del transcurso de los cinco años que prevé el último párrafo del apartado 2.b) del artículo 37 del proyecto de Reglamento sometido a consulta.

En suma, es claro que las exigencias del artículo 24 de la Ley 50/1997 se han cumplido para poder someter a garantía obligatoria las actividades más peligrosas (apartado 2.a) del artículo 37) pero no para el resto de las actividades del anexo III. Pero, para estas, por eso mismo, se prevé comenzar de nuevo el procedimiento en el artículo 37.2.b).

Por tanto, esta observación, favorable a la validez de los trámites realizados hasta la fecha, solo es aplicable en la medida en que se mantenga el carácter provisional del presente Real Decreto y no se decida de momento acerca de la exoneración de garantía, o no, para el resto de las actividades del anexo III de la Ley conforme a lo indicado más adelante. Y ello porque esta relevante cuestión, como no podía ser de otra manera, también es objeto de consideración entre las cuestiones de fondo que plantea el contenido del proyecto, consideraciones que se analizarán más adelante en el apartado V.1.

En cuanto al resto de las materias adicionales a la cuestión de qué actividades quedan o no sometidas a garantía que son objeto del proyecto, en nada ha cambiado el texto definitivo de la Ley 26/2007 hoy vigente del que era el texto del anteproyecto de ley que se tuvo en cuenta durante los años 2011 a 2013, es decir, mientras se tramitaba simultáneamente el proyecto de Real Decreto. Los trámites de audiencia y resto de informes elaborados en la tramitación de este último lo fueron conforme a versiones hipotéticas de la ley que permitían distintas opciones reglamentarias y, por tanto, no puede objetarse a un procedimiento que simplemente pretendió acelerar su tramitación para no tener que esperar varios años después a su aplicación efectiva tramitándose ex novo y desde el principio solo a partir de la nueva ley. Nada impide a la Administración, especialmente cuando se trata de acelerar la aplicación del derecho de la Unión Europea, ir tramitando un proyecto de reglamento mientras se tramita su ley habilitante en las Cortes Generales siempre y cuando no se introduzcan cambios tan significativos en el texto de la ley que hagan razonablemente inservibles los trámites llevados en paralelo para avanzar en un texto del futuro reglamento. Y ello solo ocurre con el "nuevo" artículo 28.d) de la ley y, por tanto, solo afecta al apartado 2.b) del artículo 37 del Reglamento proyectado.

III / Respecto al título competencial es correcta la disposición final primera del proyecto de Real Decreto que señala que la norma se dicta como legislación básica en materia de protección del medio ambiente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.23ª de la Constitución Española, "salvo los apartados tres, cuatro, seis, siete, ocho, nueve, diez, doce, dieciséis, diecisiete y dieciocho del artículo único y la disposición transitoria única", que constituyen legislación básica en materia de seguros dictada al amparo del artículo 149.1.11ª de la Constitución, y sin que tengan carácter de legislación básica los apartados uno y cinco del citado artículo único, de la misma manera que obedecen a estos mismos títulos competenciales los artículos de la Ley 26/2007. Dichos títulos coinciden, igualmente, con los títulos competenciales del Real Decreto 2090/2008 que aprobó el Reglamento que ahora se procede a modificar. Ello no obstante, como el apartado dieciocho del artículo único se correspondería con el anexo V y este se ha suprimido en el último texto, debe desaparecer su mención de la disposición final primera.

IV/ En cuanto a la habilitación de potestad reglamentaria es también suficiente, no ya porque el Reglamento que se modifica se aprobó por norma de igual rango, Real Decreto, sino también porque la nueva versión de la Ley 26/2007 no ha modificado, salvo en un pequeño extremo, las habilitaciones de potestad reglamentaria que tenía su texto original, tanto de carácter general como específicas a lo largo de su articulado.

Así, la Disposición final tercera ("Autorización de desarrollo") de la Ley 26/2007 faculta al Gobierno para, previa consulta a las Comunidades Autónomas, dictar en su ámbito de competencias cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y la ejecución del capítulo IV (el dedicado a las garantías financieras) y de los anexos de la ley (la citada disposición final, que no ha variado desde 2007, seguía diciendo que "En particular, el Gobierno aprobará mediante real decreto, antes del 31 de diciembre de 2008 y previa consulta de las comunidades autónomas, el desarrollo de las previsiones del capítulo IV y la definición del método de evaluación del daño a efectos de lo dispuesto en el artículo 24").

Además, diversos artículos de la ley contienen habilitaciones específicas de potestad reglamentaria. En concreto, el apartado 3 del artículo 24, dedicado a la "Constitución de una garantía financiera obligatoria", señala que "Los operadores deberán comunicar a la autoridad competente la constitución de la garantía financiera a la que vengan obligados de acuerdo con el apartado primero de este artículo. La fijación de la cuantía de esta garantía partirá del análisis de riesgos medioambientales de la actividad, o de las tablas de baremos, que se realizarán de acuerdo a la metodología que reglamentariamente se establezca por el Gobierno. La autoridad competente establecerá los correspondientes sistemas de control que le permitan comprobar el cumplimiento de estas obligaciones".

Igualmente, el artículo 28, dedicado a las "Exenciones de constitución de garantía financiera obligatoria", dispone: "Quedan exentos de constituir garantía financiera obligatoria: d) Los operadores de las actividades que se establezcan reglamentariamente atendiendo a su escaso potencial de generar daños medioambientales y bajo nivel de accidentalidad, quedando igualmente exentos de efectuar la comunicación prevista en el artículo 24.3".

Finalmente, la disposición final cuarta de la ley habilita per saltum a la Ministra para la fijación del calendario, cuestión que es objeto de consideración adicional mas adelante.

V / En cuanto al fondo del texto del proyecto, se viene a modificar el Reglamento de desarrollo parcial de la ley, aprobado por el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, con el objetivo de adaptarlo a su reforma de 2014.

Se introducen dos nuevos anexos en el Reglamento: el anexo III ("Metodología para la estimación de un índice de daño medioambiental asociado a cada escenario accidental") y el anexo IV ("Contenido mínimo de la declaración responsable prevista en el artículo 33"). Junto a ello, se realizan otras modificaciones en el articulado del Reglamento con el objetivo de reducir las cargas administrativas a los operadores y de simplificar los procedimientos administrativos contemplados en la Ley 26/2007, dando así cumplimiento a la reforma de la misma por la Ley 11/2014. Igualmente destaca la nueva regulación del artículo 33 del Reglamento de desarrollo parcial, donde se establece el alcance y contenido del análisis de riesgos medioambientales que el operador debe realizar para calcular la cuantía de la garantía financiera obligatoria, todo ello de acuerdo con el artículo 24.3 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre (igualmente modificado por la Ley 11/2014). Del mismo modo, con el perseguido objetivo de simplificación de los procedimientos administrativos, se elimina el requisito de verificación de los análisis de riesgos medioambientales, y se sustituye por una declaración responsable, el operador deberá presentar a la Administración competente, en la que se dé cuenta del análisis de riesgos medioambientales, y la constitución de la cuantía de la garantía financiera. Los nuevos preceptos se han redactado cumpliendo con todos los requisitos impuestos para ello en la nueva versión de la Ley 26/2007, de 23 de octubre.

No debe olvidarse tampoco -como antes se había avanzado- que, de acuerdo con la Disposición final cuarta de la Ley 26/2007 se dictó la Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio, y en esta se estableció el orden de prioridad y el calendario para la aprobación de las órdenes ministeriales a partir de las cuales será exigible la constitución de la garantía financiera obligatoria prevista en la ley, garantía que, por tanto, todavía no es exigible a día de hoy.

Así, dicha disposición final cuarta de la ley, que no se ha modificado en 2011 ni en 2014, y que estaba -y sigue estando- específicamente dedicada a la "Aplicación de la garantía financiera obligatoria", señala:

1.- La fecha a partir de la cual será exigible la constitución de la garantía financiera obligatoria para cada una de las actividades del anexo III se determinará por orden del Ministro de Medio Ambiente, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y previa consulta a las comunidades autónomas y a los sectores afectados. La orden establecerá un calendario específico para las actividades que hubieran sido autorizadas con anterioridad a su publicación.

2.- Las órdenes ministeriales a las que se refiere el apartado anterior se aprobarán a partir del 30 de abril de 2010 y en su elaboración se tomará en consideración el informe de la Comisión Europea al que se refiere el artículo 14.2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, así como la capacidad de los mercados financieros para disponer de una oferta de garantías completa y generalizada a precios razonables".

En cumplimiento de esta disposición final cuarta, la Orden ARM/1783/2011 [Orden, por cierto, no sometida a dictamen de este Consejo de Estado pese a tratarse claramente de un reglamento ejecutivo per saltum y por tanto sometido a dictamen preceptivo conforme a lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980], que clasificaba las actividades en tres bloques asignándoles prioridad 1, 2 o 3, señaló que las órdenes ministeriales a partir de las cuales sería exigible la garantía financiera obligatoria a los sectores de actividad que estén clasificados con el nivel de prioridad 1, se publicarían entre los dos y tres años siguientes a la entrada en vigor de dicha orden (2013 o 2014), las relativas a los sectores clasificados con el nivel de prioridad 2 se publicarán entre los tres y cinco años siguientes (2014 a 2016) y entre los cinco y ocho años siguientes a la entrada en vigor de esta orden (2016 a 2019) para los sectores de actividad que estén clasificados con el nivel de prioridad 3. Este calendario en el fondo no se altera aunque sí debe modificarse en sus detalles una vez se apruebe el presente Real Decreto.

Procede, no obstante, hacer, en primer lugar, una observación de carácter general y posteriormente varias observaciones adicionales al texto del proyecto.

V.1.- Observación de carácter general: la lista de actividades exoneradas de análisis de riesgos (artículo 24.3 de la Ley 26/2007) y garantía financiera obligatoria (artículo 28.d) de la Ley 26/2007).

Advertidos y corregidos los graves errores en el texto de proyecto originariamente sometido a consulta, finalmente se han remitido memoria y texto del proyecto ahora sí, en principio, redactados teniendo en cuenta el texto vigente (desde el 4 de julio de 2014) de la Ley 26/2007.

El mismo, que ha suprimido el extenso listado de actividades exoneradas del anexo V, regula ahora esta cuestión en el artículo 37.2.

Determina este lo siguiente:

"En relación con los supuestos de exención de la obligación de constituir garantía financiera de conformidad con la letra d) del artículo 28 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre:

a) Quedarán obligados a constituir la garantía financiera, y por tanto a efectuar la comunicación a la autoridad competente prevista en el artículo 24.3 de la Ley 26/2007, de 23 octubre, y en el artículo 33 de este reglamento, los operadores de las siguientes actividades del Anexo III de la ley:

1º Las actividades e instalaciones sujetas al ámbito de aplicación del Real Decreto 1254/1999, de 16 de julio, por el que se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas.

2º Las actividades e instalaciones sujetas al ámbito de aplicación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación.

3º Los operadores que cuenten con instalaciones de residuos mineros clasificadas como de categoría A de acuerdo a lo establecido en el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras.

b) Atendiendo a su escaso potencial de generar daños medioambientales y bajo nivel de accidentalidad, quedarán exentos de constituir la garantía financiera obligatoria, así como de efectuar la comunicación prevista en el artículo 24.3, los operadores del resto de actividades del anexo III de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, siempre que no estén incluidos en ninguno de los supuestos del apartado 2 a) anterior.

En el marco de la Comisión técnica de prevención y reparación de daños medioambientales, en el plazo de cinco años desde la entrada en vigor de este real decreto, se realizará un estudio que actualice la evaluación del potencial de generar daños medioambientales y el nivel de accidentalidad de las actividades del Anexo III de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, a los efectos previstos en su artículo 28.d), y en su caso se adoptarán las medidas necesarias para su inclusión en la obligación de constituir garantía financiera".

Dicho artículo 37.2, pues, distingue, siempre dentro del listado de actividades que generan responsabilidad medioambiental del anexo III de la Ley 26/2007, un primer grupo de actividades, subapartado a), que no quedan en ningún caso exoneradas sino que les será exigible la garantía financiera obligatoria prevista en el Reglamento (en la versión que se apruebe por el Real Decreto sometido a consulta) que entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, sin perjuicio de la aplicación de los plazos de seis meses que establece la disposición transitoria única. Se trata de las actividades sometidas a la legislación de las Directivas Seveso y licencia IPPC, a las que se unen las de la categoría A del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras (instalación de residuos mineros de cualquiera de los tres tipos descritos en el Anexo II de dicho Real Decreto). No queda, sin embargo, del todo claro si los plazos de la Orden ARM/1783/2011 siguen o no vigentes y cómo se coordinan sus plazos con el de seis meses de la disposición transitoria única del proyecto de Real Decreto.

Para un segundo grupo de actividades regulado en el subapartado 2.b), es decir, para el resto de las actividades listadas en el citado anexo III de la ley (puntos 2 a 13 y 15 y actividades extractivas del punto 14 salvo las instalaciones de categoría A) y siempre y cuando, a su vez, no estén sujetas a licencia IPPC o al Real Decreto 1254/1999 de transposición de las Directivas Seveso, sin embargo, el proyecto de Reglamento no adopta una decisión definitiva sino que "reabre", por un plazo máximo de duración de cinco años, el procedimiento de evaluación de cuáles de dichas actividades tienen potencial de generar daños medioambientales y cuál es su nivel de accidentalidad; ello a efectos de saber cuáles deben o no ser exoneradas atendiendo a esos "nuevos" (desde julio de 2014) criterios legales, debiendo en dicho plazo de cinco años adoptarse "las medidas necesarias para su inclusión en la obligación de constituir garantía financiera". Mientras tanto -según el primer párrafo del citado subapartado b)- se declara que todas estas actividades quedan exoneradas de prestar la garantía [aunque se dice que por ahora quedan exoneradas porque tienen escaso potencial de peligros y bajo nivel de accidentalidad].

En estos términos, no puede objetarse a la legalidad del proyecto sometido a consulta ya que, si bien la novedad que suponen los dos criterios introducidos en la Ley 11/2014 obliga a elaborar un nuevo proyecto para analizar su aplicación en la mayoría de las actividades listadas en el anexo III de la Ley 26/2007, sin embargo, las actividades potencialmente de más riesgo y nivel de accidentalidad, las del apartado 2.a), quedan sujetas ya, con toda seguridad, a garantía obligatoria.

Sujetando definitivamente esas actividades a garantía obligatoria no solo se cumple la Directiva 2004/35/CE cuyo artículo 14.1 solo establece que "los Estados miembros adoptarán medidas para fomentar el desarrollo, por parte de los operadores económicos y financieros correspondientes, de mercados e instrumentos de garantía financiera, incluyendo mecanismos financieros en caso de insolvencia, con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieras para hacer frente a sus responsabilidades en virtud de la presente Directiva", sino que se hace conforme a lo sugerido en el Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de conformidad con el artículo 14, apartado 2, de la Directiva 2004/35/CE, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, de 12 de octubre de 2010, COM(2010) 581 final. Efectivamente, este informe señaló que "de la evaluación de los sistemas existentes parece desprenderse que, para facilitar la aplicación, todos los sistemas de garantía financiera obligatoria deberían recurrir a la implantación gradual"; implantación gradual que "significa que la introducción de la garantía financiera se llevaría a cabo progresivamente para los diferentes tipos de riesgo, sectores industriales o responsabilidades. Algunos Estados miembros que han aplicado un enfoque gradual han limitado la constitución de las garantías financieras obligatorias a las actividades del anexo III para las que se necesita una autorización, aprobación o registro, y otros han impuesto esas garantías únicamente a determinadas actividades de dicho anexo, empezando por las de mayor riesgo (...[como] las instalaciones IPPC)" (apartado 4.3.1), llegando a la conclusión de que, debido a la falta de experiencia práctica de los Estados miembros en la aplicación de la Directiva, "por el momento no se justifica suficientemente la introducción de un sistema armonizado de garantía financiera obligatoria. Deberá seguirse aún de cerca la evolución de los Estados miembros que han optado por la garantía financiera obligatoria, incluida la implantación gradual", al menos mientras no se revise la Directiva.

Sin embargo, a efectos del ordenamiento español, el nuevo artículo 28.d) (en la versión procedente de la Ley 11/2014) es mucho más exigente que la Directiva ya que, desde la perspectiva de la ley española, solo las actividades de escaso riesgo y bajo nivel de accidentalidad pueden ser exoneradas (y a sensu contrario, todas las actividades del anexo III de la ley que sean de mayor riesgo y alto nivel de accidentalidad deben quedar sujetas a garantía obligatoria). Pero solo cuando se hayan precisado unas y otras podrá pretenderse que se ha dado, mediante el desarrollo reglamentario previsto en la ley, cumplimiento a su mandato.

Ello obliga a la realización de un nuevo Reglamento lo que, sin embargo, retrasaría injustificadamente la efectividad de la obligación de fomento de garantía de la Directiva y la entrada en vigor de la propia Ley 26/2007. Por ello, el parecer de este Consejo de Estado no puede sino mostrarse favorable a la opción de sujetar al menos tres grupos de actividades que indubitadamente son de alto riesgo y relativamente alto nivel de accidentalidad a dicha garantía mientras se procede a reelaborar el nuevo Reglamento y ello sin ampliar los plazos máximos que, en cumplimiento de la disposición final cuarta de la propia ley (no modificada en 2011 ni en 2014), se habían fijado en la Orden ARM/1783/2011.

Ello no obstante, para que se asegure esta interpretación del proyecto en este punto -absoluta sujeción del futuro Reglamento a las nuevas exigencias del artículo 28.d)-, interpretación que es la única legalmente posible, deberían, juicio de este Consejo de Estado, introducirse modificaciones en el proyecto, ya que tanto el preámbulo como el artículo 37.2.b) no se ajustan del todo, en su redacción definitiva -y pese a los esfuerzos hechos-, a dicha interpretación.

Y es que el transcrito artículo 37, apartado 2.b), en sus párrafos primero y segundo, parece que se aparta de la interpretación señalada ya que el primero afirma ya la exoneración de todas las actividades (salvo las tres indicadas) por tener poco riesgo y bajo nivel de accidentalidad, sin perjuicio de que se pueda cambiar dicho criterio si en el plazo de cinco años hay estudios que acrediten lo contrario. Que esto, es decir, que se afirma (sin fundamento suficiente) que todas las actividades de los puntos 2 a 15 del anexo III de la ley tienen escaso potencial de daño y baja accidentalidad y no que a fecha de hoy esa evaluación no se ha realizado, no solo lo dice el primero de los párrafos del subapartado 2.b) del artículo 37 del proyecto, según el orden y la redacción que tienen, sino que también se deduce, con más claridad, de los párrafos decimotercero (el que empieza diciendo "Del análisis de las características del resto de las actividades..."), décimo séptimo (que comienza diciendo "Estas exenciones...") y décimo octavo (que comienza diciendo "La reciente introducción...") del apartado IV del preámbulo.

Ello simplemente no es correcto y no se ajusta plenamente a las exigencias del apartado 28.d) de la ley en la redacción dada al mismo por la Ley 11/2014. No puede sin más afirmarse que del extensísimo elenco de actividades que activan el sistema de responsabilidad ambiental todas ellas, salvo las tres del apartado 2.a), tienen escaso potencial de daño y bajo nivel de accidentalidad. Basta repasarlas: (todos los vertidos a aguas continentales y marinas, la liberación de organismos genéticamente modificados, las inyecciones de CO2, la gestión del transporte de todo tipo de sustancias y residuos peligrosos, etc.), para constatar que se trata en principio de todo lo contrario, por la sencilla razón de que si no fuera así simplemente no se habrían incluido en un listado de actividades de responsabilidad por daños significativos al medio ambiente.

Lo que debe decirse en esos párrafos del preámbulo es que la determinación de cuáles del resto de las actividades del anexo III quedan o no sujetas a garantía, por tener nivel alto o bajo de accidentalidad o mucho o escaso potencial de generar daños medioambientales, se llevará a cabo antes de cinco años, tras un nuevo análisis de todas esas actividades a la luz de estas dos nuevas exigencias legales introducidas en julio de 2014 en la ley, de manera que la "exoneración" a la entrada en vigor del Real Decreto no es - como dice el texto propuesto- por tener escaso potencial de daño y bajo nivel de accidentalidad, sino solo debido a la ausencia, hasta la fecha, de un procedimiento adecuado de análisis y de debate acerca de qué actividades cumplen o no con esos nuevos criterios legales toda vez que el procedimiento seguido para la elaboración del proyecto hasta la fecha no se ha llevado a cabo teniéndolos en cuenta al ser de nueva implantación por la Ley 11/2014. Se trata, pues, de una exoneración generalizada meramente provisional (y no porque respondan a los criterios legales), de manera que la exoneración es solo mientras se elabora un nuevo proyecto que dé cumplimiento a los criterios de la ley, lo que exige nuevos estudios y un nuevo proceso de participación y debate.

Consecuentemente los dos párrafos del subapartado b) del artículo 37.2 deben cambiar su redacción. Además, ello implica que la determinación de qué actividades quedarán o no exoneradas no debe quedar deferida a que "se adoptarán en su caso las medidas necesarias para su inclusión en la obligación de constituir garantía financiera" sino que debe necesariamente dar lugar a una propuesta de nuevo Real Decreto de modificación del citado apartado 2 para determinar definitivamente qué actividades, de entre las restantes, o qué tipo de entre cada una de ellas, quedarán definitivamente sujetas a tal garantía previa por no ser exonerables de plano a la luz de ambos nuevos criterios de la ley.

Por tanto, los párrafos decimotercero a décimo octavo del preámbulo (desde "Del análisis de las características..." hasta "... constituir garantía financiera") deben sustituirse por otros muy distintos, con un orden totalmente diferente y con redacción igual o similar a la siguiente:

"Durante la tramitación del presente proyecto de Real Decreto, el texto del artículo 28.d) de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, con redacción procedente del artículo 32 del Real Decreto-ley, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, otorgaba al Gobierno una potestad ilimitada para exonerar reglamentariamente a cualesquiera actividades del anexo III de la ley de la obligación de constituir garantías financieras.

Sin embargo, desde el 4 de julio de 2014 esa potestad quedó estrictamente constreñida ya que el Gobierno solo quedó habilitado para exonerar a las actividades "de escaso potencial de generar daños medioambientales" y "bajo nivel de accidentalidad", según la redacción dada a dicho artículo 28.d) por la Ley 11/2014, de 3 de julio.

Por consiguiente, salvo las tres categorías de actividades recién descritas, que claramente no cumplen con esos criterios y, por tanto, quedan sometidas a dicha obligación de constituir garantía financiera según el artículo 37.2.a), es necesario proceder a un nuevo análisis de las características del resto de las actividades del anexo III de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, para constatar si cumplen o no esos requisitos legales para poder ser exoneradas, dado que dichos criterios no fueron tenidos en cuenta como criterios imperativos legales durante la tramitación del presente Real Decreto. No se puede determinar en este momento, pues, exactamente cuáles de esas actividades o qué tipo de actividades de cada una de las citadas restantes catorce categorías pueden quedar exentas por cumplir esos dos nuevos criterios legales.

Por ello, tomando como base el calendario de la citada Orden ARM/1783/2011, se defiere la aplicación del Reglamento a esas actividades hasta la realización, en un plazo máximo de cinco años, de dicho análisis y elaboración del nuevo Reglamento que complete el listado de actividades exoneradas. Mientras se lleva cabo este proceso quedarán provisionalmente exoneradas las mismas hasta que el titular del departamento eleve al Consejo de Ministros un nuevo proyecto de Real Decreto de reforma del apartado 2 del artículo 37 para listar con carácter definitivo las actividades exoneradas u obligadas a constituir la garantía".

A su vez el apartado 2.b) del artículo 37 debe quedar con una redacción igual o similar a la siguiente:

"b) En el marco de la Comisión técnica de prevención y reparación de daños medioambientales, en el plazo de cinco años desde la entrada en vigor de este real decreto, se realizará un estudio que actualice la evaluación del potencial de generar daños medioambientales y el nivel de accidentalidad de todas las actividades, distintas de las tres enumeradas en el subapartado a) inmediatamente anterior, del Anexo III de la Ley 26/2007, de 23 de octubre. Dicha evaluación dará lugar a la iniciación del procedimiento de elaboración de un proyecto de real decreto de modificación del presente apartado 2.b) a efectos de determinar los operadores del resto de actividades del anexo III de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, que atendiendo a su escaso potencial de generar daños medioambientales y bajo nivel de accidentalidad, quedarán exonerados, siempre que no estén incluidos en ninguno de los supuestos del apartado 2.a) anterior, de constituir la garantía financiera obligatoria, así como de efectuar la comunicación prevista en el artículo 24.3".

La necesidad de cambiar el citado apartado 2.b) del artículo 37 en su sentido más o menos similar al indicado (y coordinar su contenido con el de los párrafos indicados del preámbulo), tiene carácter esencial conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

Con independencia de ello, resulta obvio que la Orden ARM/1783/2011 debe ser modificada porque las actividades para las que fija calendario son todas las del anexo III (ya que se elaboró cuando la garantía era obligatoria para todas las actividades según la versión de la Ley 26/2007, previa a julio de 2011, y del Real Decreto de 2008, lo que afecta sobre todo a las actividades de prioridad 3 de dicha Orden) y ahora no será necesario incluirlas todas.

Además, se han sobrepasado aunque por poco tiempo los plazos que la misma establece (máximo de tres años desde su entrada en vigor en junio de 2011) para hacer obligatoria la determinación de las actividades sujetas a garantía de las de prioridad 1, y deben coordinarse los plazos con los de la nueva disposición transitoria única del proyecto.

Es cierto que la Orden recibe su habilitación, per saltum, directamente de la disposición final cuarta (no modificada) de la Ley 26/2007, pero nada impide, sino que más bien está legitimado por la reforma legal que ha entrado en vigor en julio de 2014, la promulgación de una nueva que fije con mayor seguridad los plazos para hacer efectiva la garantía a las actividades del apartado 2.a) del artículo 37; nueva redacción de la Orden que podría aprovecharse para desarrollar un poco más el apartado 2.b), describiendo cómo se va a proceder a realizar los estudios y a elaborar el nuevo Reglamento antes de cinco años.

V.2.- Otras observaciones

En lo que respecta al resto de su contenido, debe repasarse la redacción del preámbulo que resulta demasiado prolija y contiene errores tales como empezar las palabras con mayúsculas después de punto y coma, o contener párrafos enteros solo con un verbo en infinitivo ("Destacar que..."). El apartado III, por ejemplo, debería como mucho dedicarse solo a describir los amplios márgenes que otorgan la Directiva y el Informe de la Comisión Europea, mientras sería el IV el que se centrara en la ley española. Y en este último tampoco añaden nada importante sus tres primeros párrafos, pudiendo comenzar por el tercero.

Respecto del Apartado Tres del artículo único modifica el artículo 33 del Real Decreto 2090/2008 introduciendo la relevante mención del índice de Daño Medioambiental (IDM). Gran parte de las alegaciones han tenido que ver con la forma de determinación del mismo, los escenarios en que procede y su relación directa con el establecimiento de la ecuación de la garantía financiera. Habida cuenta de la meticulosa y exhaustiva relación de aspectos técnicos que merecen una justificación igualmente técnica o un mayor desarrollo explicativo en la determinación del referido IDM que se contienen en la extensa memoria del impacto normativo, podría V. E. valorar incluir en la futura norma una referencia expresa (con una finalidad esencialmente explicativa y motivadora) en el Real Decreto a la página web del departamento donde se contienen tales especificaciones, procedimiento este que ha sido utilizado por el Consejo de Estado en otras ocasiones (singularmente en la aprobación de los Planes Hidrológicos de Cuenca) para dar entrada y apoyo normativo a contenidos técnicos que desbordan el limitado ámbito de una norma pero que proporcionan una más acentuada descripción y justificación de su fundamento último. De esta forma, comprendiendo el texto del proyecto de real decreto información (reguladora y técnica) suficiente para que los operadores puedan aplicar la norma, pueden también acudir a la memoria si desean consultar una descripción técnica más detallada de los criterios que se han tenido en consideración para el desarrollo del IDM, de la misma manera que se hace para dar publicidad a los baremos en el último párrafo del artículo 36.1. V.3.- Observación final

De la memoria del proyecto parece deducirse que el problema que motivó la reforma de la ley en 2014 reside en que la misma no se aplica debido a los problemas planteados por la exigencia de garantías financieras a la totalidad de las actividades y mediante un sistema metodológico complicado de análisis de riesgos, unido a la autorización administrativa previa de dicha garantía (en vez de declaración responsable).

Ello es cierto, pero solo en parte, ya que, al menos para las actividades sometidas a licencia IPPC, las Comunidades Autónomas vienen admitiendo ya numerosas pólizas o garantías equivalentes. El principal problema de la inaplicación sistemática de la Ley 26/2007 parece radicar más bien en la falta de formación de los técnicos (y del Ministerio Fiscal) para hacer exigible y aplicar sobre el terreno las medidas de restauración (incluidas las complementarias y compensatorias) tras años de aplicación de las técnicas más bien puramente sancionadoras que prevé la legislación sectorial a las que, por ser de más fácil aplicación, se les da preferencia frente a las restauraciones previstas en los artículos 41 y ss. y en el Anexo II de la ley, como se deriva de numerosos dictámenes de este Consejo de Estado en expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración o contratistas de la misma o de actuaciones de órganos de competencia ejecutiva estatal (costas, medio marino y demarcaciones hidrográficas intrautonómicas).

Por tanto, convendría añadir a la compleja regulación legal que se proyecta medidas adicionales de formación en las modernas técnicas de restauración que la Directiva (con diez años de vigencia) y la ley de 2007 regularon con relativo detalle dando instrucciones, al menos a los órganos de la Administración General del Estado, para que en supuestos de daños a recursos bajo su competencia se sustituya cuanto antes la aplicación de la legislación sectorial de responsabilidad ambiental por la de la Ley 26/2007 en todos los supuestos de daños producidos por actividades del artículo 37.2.a) del Reglamento. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, tenida en cuenta la observación del apartado V.1 referida a la redacción del artículo 37.2.b) del Reglamento y consideradas las restantes puede V. E elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental aprobado por el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de diciembre de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.