Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 27 de noviembre , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de 28 de octubre de 2014, con registro de entrada el mismo día, ha examinado el expediente relativo al Anteproyecto de Ley de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. Se solicita la emisión de dictamen en el plazo de un mes.

De antecedentes resulta:

Primero. Anteproyecto de Ley

El Anteproyecto de Ley de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia (al que, en adelante, se hará referencia más abreviada como el "Anteproyecto") consta, en su versión final fechada el día 27 de octubre de 2014, de exposición de motivos, cinco artículos, dos disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y once disposiciones finales.

En su amplia exposición de motivos, dividida en siete apartados, el Anteproyecto desgrana su contenido, que se articula sobre la idea esencial de abordar la modificación de nuestro ordenamiento jurídico en materia de protección de la infancia y la adolescencia, a fin de adaptarlo a los importantes cambios sociales que han incidido en la situación de los menores desde la publicación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, Ley Orgánica de Protección Jurídica el Menor); tales cambios demandan la mejora de los instrumentos de protección jurídica de los menores, en aras del cumplimiento efectivo del artículo 39 de la Constitución, que impone a los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación, y prevé que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

A este respecto, indica la exposición de motivos (apartado I) que, entre esos acuerdos e instrumentos internacionales que se han tenido en cuenta para esta reforma legislativa, se encuentran dos Convenciones de la ONU, como son la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 y sus Protocolos facultativos, y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006; dos Convenios impulsados por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, como son el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 19 de octubre de 1996; y, finalmente, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000.

La necesidad de modificar nuestro ordenamiento en la materia también había sido puesta de manifiesto en diversas propuestas y observaciones formuladas por el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, el Defensor del Pueblo, la Fiscalía General del Estado y en las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Especial del Senado de estudio de la problemática de la adopción nacional y otros temas afines (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, de 17 de noviembre de 2010).

De acuerdo con todo ello, continúa la exposición de motivos, la ley tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Además, y de modo recíproco, la ley incorpora algunas novedades que ya han sido introducidas en este ámbito por algunas normas autonómicas.

Concluye el primer apartado de la exposición de motivos con un resumen de la estructura de la norma, indicando que el artículo primero se dedica a la modificación de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; el artículo segundo a la modificación del Código Civil; el artículo tercero, a la reforma de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional; el artículo cuarto, a la modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; y el artículo quinto, a la de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881. Asimismo, se menciona el contenido de las diversas disposiciones complementarias de la ley.

El apartado II de la exposición de motivos detalla el contenido de su amplio artículo primero, dedicado en sus veintitrés apartados a la reforma de la Ley Orgánica de Protección Jurídica el Menor. Las modificaciones de esta Ley Orgánica se refieren, básicamente, a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y adolescencia en España, tales como la situación de los menores extranjeros, los que son víctimas de violencia y la regulación de determinados derechos y deberes. Por otra parte, se realiza una profunda revisión de las instituciones del sistema de protección a la infancia y adolescencia. El apartado III contiene la exposición de las reformas que afectan al Código Civil, cuya reforma se aborda en el artículo segundo de la Ley, dividido en veintinueve apartados. Las modificaciones se refieren, en esencia, al sistema español de protección de menores y, por tanto, se encuentran en estrecha relación con las que se efectúan en la Ley Orgánica 1/1996, si bien también se incluyen las modificaciones de otros aspectos relacionados con esta materia, como puede ser la de las normas de Derecho internacional privado, en concreto, los apartados 4, 6 y 7 del artículo 9; las normas de conflicto relativas a la ley aplicable a la filiación, a la protección de menores y mayores y a las obligaciones de alimentos; la del régimen de doble nacionalidad del artículo 19 o las acciones de filiación (artículos 133 y 136).

La exposición de motivos, en su apartado IV, refiere el alcance de la modificación de la Ley de Adopción Internacional (Ley 54/2007, de 28 de diciembre). En concreto, en el artículo tercero de la ley, dividido en treinta y un apartados, se clarifica el ámbito de aplicación de la propia Ley de Adopción Internacional, se deslindan las competencias de las diferentes Administraciones públicas involucradas en los procedimientos de adopción internacional, se refuerzan las previsiones de garantía de las adopciones internacionales, se detallan con claridad las obligaciones de los adoptantes, se modifican las reglas de Derecho Internacional privado, se regula la cooperación entre las autoridades de los Estados implicados y se actualizan las menciones a las normas internacionales de referencia en la materia.

El apartado V de la exposición de motivos indica que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), en el artículo cuarto de la Ley, a fin de reforzar la tutela judicial efectiva en defensa de los derechos e intereses de los menores, introduciendo mejoras en los procedimientos ya existentes, orientadas a hacerlos más efectivos y aclarando puntos que en la práctica han generado interpretaciones contradictorias. A tal fin, se refuerza el principio de celeridad a través de la modificación de las normas relativas a la acumulación de procesos (artículo 780, en relación con el artículo 76); se establece la imposibilidad de ejecución provisional de las sentencias dictadas en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (artículo 525); se unifica, fijándolo en dos meses, el plazo para formular oposición a ese tipo de resoluciones, se establece un mismo procedimiento para formular oposición y se amplía la legitimación activa (artículos 779 y 780); y, finalmente, se concentran en un solo procedimiento los supuestos en los que durante la tramitación del expediente de adopción, los progenitores del adoptando pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento a la adopción, con la finalidad de dar unidad de actuación a tales pretensiones, lo que repercutirá en una agilización del procedimiento (artículo 781).

El apartado VI de la exposición de motivos destaca que, al no estar aprobada una nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria y siguiendo en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, conforme lo dispuesto en la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se procede a su modificación en línea con las nuevas disposiciones incorporadas a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Así, se indica que, al no precisar la constitución del acogimiento intervención judicial, la regulación de los procedimientos de jurisdicción voluntaria se reduce a la adopción, que queda englobada en los artículos 1825 al 1832. Se establece el carácter preceptivo de la intervención del Ministerio Fiscal, pero no así la de abogado, y se precisan los requisitos que debe reunir la propuesta de adopción de la Entidad Pública o el ofrecimiento de adopción del adoptante, según proceda. La reforma busca una mayor agilidad al procedimiento, sin merma de las garantías, por lo que introduce novedades en materia de suspensión del procedimiento o de necesidad de renovación del asentimiento para la adopción. De manera expresa, en el artículo 1832 se regulan el procedimiento, la competencia y los requisitos para la conversión de la adopción simple o no plena constituida por autoridad extranjera en adopción regulada por el derecho español, materia en la que había una laguna.

Finalmente, el apartado VII de la exposición de motivos da cuenta del contenido de algunas de las disposiciones finales de la ley.

En concreto, se indica que la disposición final primera modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal para regular específicamente la prueba testifical de los menores o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección. La protección de la integridad del menor víctima o testigo de maltrato o agresiones o delitos contra la libertad e indemnidad sexual ante la llamada "victimización secundaria" (reiteración de exploraciones con el consiguiente sufrimiento físico), y el aseguramiento de los medios de prueba, para garantizar, con respeto de la presunción de inocencia, la condena y el alejamiento del agresor, justifican que la práctica de prueba anticipada en estos casos (reconocimiento forense, interrogatorio o declaración testifical) sean preceptivas, no dispositivas.

En la disposición final segunda se modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para transferir la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo para la autorización de entrada en domicilio para la ejecución de una resolución administrativa en materia de protección de menores al Juzgado de Primera Instancia competente.

La Ley de la Autonomía del Paciente es reformada en la disposición final tercera, en línea con la Circular 1/2012, de 3 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, en relación con el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave; que postula la conjugación en el tratamiento de estos conflictos del criterio subjetivo de madurez del menor junto con el criterio objetivo, basado en la edad. Según la exposición de motivos, este criterio mixto es asumido en el texto legal.

Se introduce, para mayor claridad un nuevo párrafo 4 en el artículo 9, referido a los menores emancipados o mayores de 16 años, en relación con los cuales no cabe otorgar el consentimiento por representación salvo cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud. Por otra parte, se añade un apartado 6 en el que se establece que en los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho, la decisión debe adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente, y en caso contrario deberá ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente.

La disposición final cuarta modifica el Estatuto de los Trabajadores cuyo artículo 37.3.f) prevé el permiso de la trabajadora "por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo". Este artículo solo tiene en cuenta la maternidad biológica y no la maternidad/paternidad adoptiva y, en algunos casos, el acogimiento familiar. Las familias adoptantes y acogedoras, en algunas Comunidades Autónomas, deben acudir de manera obligatoria a unas sesiones informativas, a una preparación, y en el caso de la adopción, deben obtener preceptivamente un certificado de idoneidad tras un estudio psicosocial que en ocasiones supone más de cinco entrevistas. Estas exigencias legales podrían considerarse propiamente una "preparación al parto adoptivo", y deberían por tanto contemplarse normativamente como permisos retribuidos, ya que son obligatorias para todas las familias adoptantes, a diferencia de la preparación al parto, que no lo es. Además, en estos casos, ambos progenitores deben acudir a la preparación y a las entrevistas, en contraste con los exámenes prenatales y las técnicas de preparación al parto, a los que solo es estrictamente necesario que acuda la madre. Por todo ello, esta modificación equipara a las familias adoptantes o acogedoras a las biológicas.

En relación con esta iniciativa, debe significarse que si bien la modificación introducida en el Estatuto de los Trabajadores sería aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas, no resultaría de aplicación al personal funcionario, que se rige por lo dispuesto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por ello, se incorpora en la disposición final quinta de la ley la modificación del artículo 48, letra e) de la Ley 7/2007, para incorporar al Estatuto Básico del Empleado Público una regla que contemple la misma previsión del Estatuto de los Trabajadores, con objeto de que también los funcionarios públicos puedan disfrutar de este permiso.

La disposición final sexta modifica la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, para reformar las condiciones de mantenimiento de los efectos del título oficial de familia numerosa. La normativa actualmente vigente condiciona la vigencia del título hasta que el número de hijos que cumplan los requisitos previstos sea el mínimo establecido. Esto supone que cuando los hermanos mayores dejan de estar incluidos en el ámbito del título (por dejar de cumplir el requisito de edad, fundamentalmente), la familia puede perder el derecho al título si quedan menos de 3 o 2 hermanos que cumplan los requisitos, dándose la paradoja de que los hermanos menores que han generado para la familia el derecho al título luego no pueden disfrutar de estos beneficios. Teniendo en cuenta que en un porcentaje elevadísimo los títulos vigentes corresponden a familias numerosas con 3 o 2 hijos, el cumplimiento de la edad máxima por parte del mayor arrastra la pérdida del título y de todos los beneficios para toda la familia (ascendientes y resto de hermanos) con bastante frecuencia. Por ello, esta reforma pretende acomodarse a la situación efectiva de las familias numerosas, y por otra evitar una situación de discriminación entre los hermanos.

Finalmente se indica en la exposición de motivos que las medidas incluidas en la ley no podrán suponer incremento de dotaciones ni de retribuciones ni de otros gastos de personal (disposición final décima).

El artículo primero del Anteproyecto, dividido en veintitrés apartados, se dedica, como se ha indicado, a la reforma de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

En particular, se modifican los artículos 5 (Derecho a la información), 7 (Derecho de participación, asociación y reunión), 10 (Medidas para facilitar el ejercicio de los derechos), 11 (Principios rectores de la acción administrativa), 12 (Actuaciones de protección), 13 (Obligaciones de los ciudadanos y deber de reserva), 14 (Atención inmediata), 17 (Actuaciones en situación de riesgo), 18 (Actuaciones en situación de desamparo), 19 (Guarda de menores), 20 (Acogimiento familiar), 21 (Acogimiento residencial), 23 (Índice de tutelas) y 24 (Adopción de menores).

Además, se introduce un nuevo capítulo III en el Título I, dedicado a los "Deberes del menor", que incluye los artículos 9 bis (Deberes de los menores), 9 ter (Deberes relativos al ámbito familiar), 9 quáter (Deberes relativos al ámbito escolar) y 9 quinquies (Deberes relativos al ámbito social). Y también se añaden los nuevos artículos 19 bis (Disposiciones comunes a la guarda y tutela), 20 bis (Derechos y deberes de los acogedores familiares), 20 ter (Derechos de los menores acogidos), 22 bis (Programas de preparación para la vida independiente), 22 ter (Sistema de información sobre la protección a la infancia y adolescencia), 22 quáter (Tratamiento de datos de carácter personal) y 22 quinquies (Impacto de las normas en la infancia y adolescencia).

El artículo segundo, en sus veintinueve apartados, procede a la modificación de los siguientes artículos del Código Civil: 9, apartados 4, 6 y 7, 133, 136, 137, 138, 140, 154, 158 (modificación del apartado 4 y su último párrafo y adición de nuevos apartados 5 y 6), 160, 161, 172, 173, 173 bis, 174, 175, 176, 177, 178, 180 (modificación de los apartados 2 y 5 e introducción de un nuevo apartado 6), 216, 239, 303, 1263 y 1264.

Junto a ello, se añaden un nuevo apartado 3 al artículo 19, el artículo 172 bis, el artículo 172 ter, el artículo 176 bis y el artículo 239 bis.

El artículo tercero, dividido en treinta y un apartados, procede a la modificación de la Ley de Adopción Internacional. En concreto, se reforman los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14.2, 15, 17, 18, 19.4 (adición), 22, 24, 26.1, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, y 34. Además, se suprime la división por secciones del capítulo II del Título II de la Ley de Adopción Internacional (apartado dieciocho del artículo tercero del Anteproyecto).

El artículo cuarto modifica los artículos 76.2, 525.1, 779, 780 (modificación de sus apartados 1 y 2 y adición de un nuevo apartado 5) y 781 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Y el artículo quinto del Anteproyecto procede a la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. En concreto, modifica la regla 16ª del artículo 63, que queda redactada de la siguiente forma: "En las actuaciones judiciales sobre adopción, será competente el Juez del domicilio de la Entidad Pública y, en su defecto, el del domicilio del adoptante". Junto a ello, este artículo quinto del Anteproyecto modifica el título II del Libro III, dedicado al procedimiento de jurisdicción voluntaria de la adopción, que comprende los artículos 1825 a 1832.

La disposición adicional primera trata de la "Utilización de la expresión Entidad Pública", previendo que "Se utilizará en los textos legales la expresión <<Entidad Pública>> referida a la Entidad Pública de protección de menores competente territorialmente".

La disposición adicional segunda establece que todas las referencias que en las leyes y demás disposiciones se realizaren al acogimiento preadoptivo deberán entenderse hechas a la delegación de guarda para la convivencia preadoptiva prevista en el artículo 176 bis del Código Civil; las que se realizaren al acogimiento simple deberán entenderse hechas al acogimiento temporal previsto en el artículo 173 bis del Código Civil; y cuando lo fueran a las Entidades colaboradoras de adopción internacional se entenderán hechas a los Organismos acreditados para la adopción internacional.

La disposición transitoria primera (Normativa aplicable a los procedimientos judiciales ya iniciados) prevé que los procedimientos y expedientes judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y que se encontraren en tramitación se continuarán tramitando conforme a la legislación procesal vigente en el momento del inicio del procedimiento o expediente judicial.

La disposición transitoria segunda (Cese de los acogimientos constituidos judicialmente) dispone que "los acogimientos constituidos judicialmente con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley podrán cesar por resolución de la Entidad Pública para la protección de los menores sin necesidad de resolución judicial".

La disposición transitoria tercera (Vigencia de la acreditación de los Organismos acreditados) establece que "los Organismos acreditados para intermediar en adopción internacional que tengan la acreditación en la fecha de entrada en vigor de esta ley, la mantendrán vigente hasta su caducidad o en tanto se produce una nueva acreditación o autorización, en su caso, en los términos previstos en esta ley".

La disposición derogatoria única prevé que se consideran derogadas, conforme al apartado 2 del artículo 2 del Código Civil, cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en ella.

La disposición final primera tiene por objeto la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. En concreto, se procede a la modificación de los artículos 4343 y 544 ter, apartado 7; se añade un nuevo artículo 544 quáter y el actual 544 quáter pasa a numerarse como 544 quinquies. Se modifican finalmente los artículos 707 y 777.2.

La disposición final segunda modifica el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que queda redactado como sigue:

"6. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso -Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia.

Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso -Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.

Además, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición".

La disposición final tercera contiene la modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. En concreto, se reforma su artículo 9, que queda redactado como sigue:

"Artículo 9. Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación.

"1. La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.

2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia. c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años.

4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de dieciséis años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.

5. La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.

6. En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses, deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento".

La disposición final cuarta contiene la modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. En concreto, se modifica en el artículo 37.3.f):

"f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y en los casos de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicosociales previos a la declaración de idoneidad, que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo".

En términos semejantes, la disposición final quinta reforma el artículo 48.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al que se da la siguiente redacción:

"e) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto por las funcionarias embarazadas y en los casos de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicosociales previos a la declaración de idoneidad, que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo".

La disposición final sexta modifica la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas; en concreto, su artículo 6, dedicado a "Renovación, modificación o pérdida del título".

La disposición final séptima invoca los títulos competenciales en que se ampara el Anteproyecto, en los siguientes términos:

"Los artículos primero, segundo y tercero de la presente ley, así como la disposición adicional primera y segunda, las disposiciones transitorias segunda y tercera y la disposición derogatoria única, se dictan al amparo de la competencia exclusiva para dictar la legislación civil atribuida al Estado por el artículo 149.1.8ª CE; los artículos cuarto y quinto, la disposición transitoria primera y las disposiciones finales primera y segunda se dictan al amparo del artículo 149.1.6ª CE que atribuye al Estado competencia exclusiva para dictar la legislación procesal; la disposición final tercera tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.1ª y 16ª CE; la disposición final cuarta se dicta al amparo del artículo 149.1.7ª CE, que atribuye al Estado competencia exclusiva para dictar la legislación laboral; la disposición final quinta se dicta al amparo del artículo 149.1.18.ª CE, constituyendo bases del régimen estatutario de los funcionarios; y la disposición final sexta se dicta al amparo del artículo 149.1.1ª, 7ª y 17ª CE".

La disposición final octava (Desarrollo Reglamentario de las Ciudades de Ceuta y Melilla) prevé que, "de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de la disposición adicional cuarta de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, las ciudades de Ceuta y Melilla, en ejercicio de su potestad reglamentaria, podrán desarrollar el contenido de la presente ley de acuerdo con los criterios y circunstancias en ella contenidos, al objeto de ajustarlo a las condiciones particulares de éstas, en desarrollo de su capacidad reglamentaria y dentro del alcance de la misma".

La disposición final novena habilita al Gobierno para llevar a cabo las modificaciones y desarrollos reglamentarios que sean precisos para la aplicación de la presente ley.

La disposición final décima (No incremento del gasto) prevé que "las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal".

Finalmente, la disposición final decimoprimera establece que la ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Segundo. Contenido del expediente

Obra en el expediente, además de la Orden de remisión de V. E. las anteriores versiones del Anteproyecto, acompañadas de sus respectivas memorias del análisis de impacto normativo (ambos documentos, en cada caso, aparecen fechados los días 28 de abril y 2 de septiembre de 2014).

a) Por lo que se refiere a la tramitación del expediente, consta en él que han emitido los informes previstos en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y de Justicia.

Asimismo, han intervenido en el procedimiento los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior, de Hacienda y Administraciones Públicas y de Empleo y Seguridad Social.

Se ha recabado e incorporado al expediente el informe del Consejo Fiscal.

Han emitido informe la Defensora del Pueblo, la Sección Primera de la Comisión General de Codificación y la Agencia Española de Protección de Datos.

También ha intervenido en el procedimiento el Consejo Económico y Social.

Asimismo ha tenido lugar la intervención del Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social, la Comisión para el Diálogo Civil con la Plataforma del Tercer Sector, el Consejo Nacional de la Discapacidad, el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, el Consejo Consultivo de Adopción Internacional y el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes.

En la elaboración del Anteproyecto de Ley se ha dado audiencia a los sectores afectados. En concreto, se han incorporado al expediente los informes del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), el Consejo General de la Abogacía de España, la ONCE, la Confederación Estatal de Personas Sordas (CNSE) y Confederación Española de Familias de Personas Sordas (FIAPAS).

Se ha consultado a las Comunidades Autónomas y a las Ciudades de Ceuta y Melilla, con el siguiente resultado:

- El Gobierno de Aragón valora de manera positiva el Anteproyecto, limitándose a realizar algunas sugerencias a la modificación de la Ley de 2003, de proyección a las familias numerosas.

- El Gobierno de Illes Balears no formula observaciones, al haber sido incorporadas al Anteproyecto las aportaciones efectuadas durante el procedimiento de tramitación.

- La Junta de Castilla y León valora muy positivamente el Anteproyecto y formula observaciones, entre otros extremos, a la redacción propuesta de los artículos 20 bis y 22 bis de Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y al artículo 25 de dicha norma, en conexión con el artículo 239 del Código Civil.

- La Generalidad de Cataluña discrepa del alcance del Anteproyecto en varias cuestiones, en la medida en que entiende que puede incidir en el ámbito competencial estatutariamente asumido. Además de objetar ciertas expresiones de la exposición de motivos, que han sido corregidas, considera la Generalidad que la reforma de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y del Código Civil encuentra difícil encaje en toda su extensión en el título competencial del Estado relativo a la legislación civil (artículo 149.1.8 de la Constitución), habida cuenta además de que los preceptos modificados carecen del carácter de ley orgánica. Es por ello por lo que se estima que aquellas normas proyectadas que suponen una alteración de la actual regulación autonómica de la materia inciden de manera improcedente en las competencias autonómicas sobre legislación civil (artículo 129 del Estatuto de Cataluña) y sobre protección de menores (artículo 166 del Estatuto).

En términos semejantes se valora la modificación que el artículo tercero del Anteproyecto efectúa de la Ley de Adopción Internacional, en la que se aprecia una profunda revisión del modelo vigente, al incrementarse las competencias de instancias estatales y reducirse la intervención y las competencias autonómicas actualmente reconocidas en la Ley vigente. En su informe, la Generalidad refleja las diferentes normas autonómicas en las que se regula la adopción internacional, especialmente en el Libro II del Código Civil catalán, que no pueden verse afectadas, según indican, por el despliegue de la competencia del Estado en materia de relaciones internacionales (artículo 149.1.3 de la Constitución), o sobre la legislación civil, privando por ejemplo a la Comunidad Autónoma de la competencia de acreditación de las entidades colaboradoras de adopción internacional, como prevé el proyectado artículo tercero del Anteproyecto (nuevo artículo 7 de la Ley de Adopción Internacional).

En definitiva, la Generalitat de Cataluña considera que el Anteproyecto presenta serias dudas de constitucionalidad en los aspectos examinados.

- La Junta de Andalucía realiza una valoración general favorable del Anteproyecto y efectúa diversas observaciones que han sido tenidas en cuenta en gran parte en la versión de la norma proyectada sometida a la consideración del Consejo de Estado. Entre las no atendidas, destaca la propuesta consistente en que se contemple en la reforma de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor la gratuidad de la prestación farmacéutica para los menores sometidos a alguna medida de protección (por ejemplo, en los artículos 20 o 21).

Junto a ello, y en línea con lo razonado por la Generalidad de Cataluña, se manifiesta el desacuerdo con la reforma proyectada de la Ley de Adopción Internacional, pues la asunción de competencias por el Estado puede colisionar con la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de protección de menores, afirmándose que la adopción internacional es una medida de protección de menores. Además, se sugiere que puede haber un conflicto entre el régimen proyectado y el artículo 6 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la cooperación en materia de Adopción Internacional, hecho en La Haya en 1993, relativo a la designación de la Autoridad Central competente en cada Estado.

Finalmente, se entiende que deben precisarse en la reforma de la Ley 41/2002 (disposición final tercera del Anteproyecto) las funciones de los facultativos y el procedimiento por el que han de comunicar a la Entidad Pública correspondiente y al Ministerio Fiscal la existencia de menores en situaciones de riesgo.

- La Región de Murcia emite su parecer favorable al Anteproyecto, si bien realiza algunas sugerencias de carácter técnico para garantizar la seguridad jurídica, como es la relativa a la posibilidad de tramitar de manera separada la modificación de la Ley de Adopción Internacional (artículo tercero del Anteproyecto).

- La Comunidad de Madrid propone modificaciones a los artículos 10, 13.5 y 17 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, y sugiere concretar el órgano al que correspondería autorizar la entrada en domicilio, para el caso de que no corresponda a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, conforme a la reforma del artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 23 de julio que aborda la disposición final segunda del Anteproyecto.

- La Comunidad Valenciana formula observaciones al artículo 21 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

- El Gobierno de La Rioja propone modificar los artículos 10 y 17 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

- El Gobierno de Canarias valora positivamente el Anteproyecto.

- El Gobierno de Cantabria, que muestra su parecer favorable al Anteproyecto, considera que debe revisarse la configuración que de la llamada "adopción abierta" realiza el proyectado artículo 178.4 del Código Civil. También sugiere revisar el estatus de los acogedores familiares (artículo 20 bis de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor).

- La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha valora positivamente el Anteproyecto.

- El Gobierno de Navarra efectúa observaciones al artículo 12.2, 17, 20 bis, 20 ter de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; también sugieren revisar el contenido de los artículos 172, 239 y 303 del Código Civil y los artículos 780 y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- El Gobierno del Principado de Asturias considera que procede modificar el artículo 180.5 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y el artículo 12 de la Ley de Adopción Internacional.

- La Ciudad de Melilla valora con carácter general de manera favorable el Anteproyecto.

- La Xunta de Galicia sugiere modificar los artículos 17.6 y 20 ter de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

- El Gobierno del País Vasco realiza numerosas observaciones al Anteproyecto. Por lo que se refiere a la reforma de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y el Código Civil, se considera que han de revisarse las modificaciones de los artículos 10, 18 y 20 ter de la primera y las de los artículos 177.3, 178, 180 y 303 del segundo.

En materia de adopción internacional, se discute la asunción por el Estado de la competencia de acreditación de los organismos que desarrollan actividades de intermediación en adopción internacional (artículo 7 proyectado de la Ley de Adopción Internacional), que supone una modificación sustancial de la normativa en vigor.

b) Por otra parte, se ha incorporado al expediente una tabla en la que se resumen las observaciones efectuadas a lo largo de la tramitación del expediente, y se exponen las razones por las que se han incorporado o no las mismas a la versión final del Anteproyecto.

c) Obra, finalmente, en el expediente un oficio, fechado el 2 de septiembre de 2014, en el que la Directora General de Servicios para la Familia y la Infancia del Ministerio proponente expone que es preciso adaptar, sin más dilación, las normas internas relativas a la protección de la infancia y la adolescencia a diversos Convenios internacionales que han entrado en vigor para España. Entendiendo que esa actualización normativa supone un beneficio para la infancia y la adolescencia españolas, se solicita el dictamen del Consejo de Estado con carácter de urgencia.

d) La memoria del análisis de impacto normativo, fechada el día 27 de octubre de 2014, comienza con un resumen ejecutivo de su contenido.

A continuación, expone la oportunidad de la propuesta. Refiere la existencia de diversas novedades jurídicas, normativas y jurisprudenciales, en los dieciocho años transcurridos desde la publicación de la Ley Orgánica 1/1996, así como de importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución. Además, se han elevado propuestas desde instancias tales como el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, el Defensor del Pueblo o la Fiscalía General del Estado, tendentes a una necesaria mejora y reforma de nuestro sistema de protección. Dichas propuestas fueron recogidas, además en las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Especial del Senado de estudio de la problemática de la adopción nacional y otros temas afines. Según la memoria, además de los elementos anteriores, justifican la reforma datos extraídos de la realidad, como son:

(i) el número elevado de menores tutelados o guardados por las Administraciones públicas en acogimiento residencial con escasa incidencia del acogimiento familiar y la adopción. En 2012, hubo 33.892 menores bajo tutela o guarda de las Administraciones, de los que 13.703 estaban en acogimiento residencial y 21.127 en acogimiento familiar; en 2012 hubo 820 adopciones nacionales y 1.669 Internacionales: España es uno de los países del mundo con mayor número de adopciones internacionales. (ii) Menores víctimas de violencia de género: el 64,9% de las mujeres que han padecido maltrato, tenían hijos menores de edad en el momento del maltrato. El 54,7% de las mujeres contestan que sus hijos han padecido violencia. (iii) Menores víctimas de delitos contra la libertad sexual: en 2012 hubo un total de 3.191 menores víctimas, 14 casos más que en 2011. El trato procesal de estos menores, tanto si son víctimas como testigos, estaba pendiente de revisión de acuerdo con exigencias de diversos convenios internacionales en la materia.

La atención a esta realidad social fue prevista en el II Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia 2013-2016 al recoger diversas medidas incluidas en la reforma:

- 1.2.1.- Interés superior del Niño: establecer, unificar y sistematizar criterios para determinar el interés superior del Niño entre los distintos poderes del Estado y administraciones, incorporándose a la próxima revisión legislativa sobre protección a la infancia.

- 2.5.6.- Promover la participación y corresponsabilidad de los hijos en las tareas domésticas con independencia de su género y en relación con su edad.

- 4.8.1.- Revisar y actualizar la legislación para eliminar la figura del acogimiento familiar preadoptivo.

- 4.17.- Atención a menores de edad con problemas de conducta. Regular, homogeneizar y mejorar su tratamiento, con criterios y procedimientos de intervención garantistas y consensuados.

El Anteproyecto, atendida esta realidad social y los antecedentes normativos, tiene como objeto introducir en el marco regulador nacional de protección del menor, los cambios jurídico-procesales necesarios que permitan la mejora de dichos instrumentos, a los efectos de continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio de España. Por ello, se procede a la modificación de las principales leyes que regulan las instituciones jurídico-procesales y sustantivas para la protección de los menores: la citada Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, las Leyes de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881), y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, y la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

La memoria desgrana el contenido del extenso anteproyecto, indicando en qué consisten las reformas que contiene de los citados textos normativos.

A. Por lo que se refiere a las modificaciones de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y del Código Civil, se procede en el Anteproyecto a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y adolescencia en España, tales como la situación de los menores extranjeros, los que son víctimas de violencia, y a la regulación de determinados derechos y deberes, entre ellos los deberes de los menores, que carecían de regulación homogénea y general en el ordenamiento estatal (nuevos artículos 9 bis, 9 ter, 9 quáter y 9 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996). Por otra parte, se realiza una profunda revisión de las instituciones del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.

En relación con el estatuto jurídico de los menores extranjeros, se reconocen respecto de los que se encuentren en España y con independencia de su situación administrativa, sus derechos a la educación, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales, tal y como se recogen en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (artículo 10). Asimismo, se reconoce el derecho a la preceptiva documentación de residencia a todos los menores extranjeros que estén tutelados por las Entidades Públicas, una vez que haya quedado acreditada, en su caso, la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.

Conforme a lo previsto en la Constitución Española y en diversos acuerdos e instrumentos internacionales, se reformulan diversos principios rectores de la actuación administrativa y particularmente se introduce en el artículo 11, como principio rector, la protección de los menores contra cualquier forma de violencia, incluida la producida en su entorno familiar, de género y la trata o tráfico de seres humanos. De acuerdo con ello, los poderes públicos desarrollarán actuaciones de sensibilización, prevención, asistencia y protección frente a cualquier forma de maltrato infantil, estableciendo los procedimientos que aseguren la coordinación entre las Administraciones públicas competentes. Asimismo, se recoge el principio de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de los menores con discapacidad, así como su inclusión y normalización.

En estrecha relación con lo anterior, en el artículo 12 se garantiza el apoyo necesario para que los menores bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica puedan permanecer con la misma y que, en todo caso, opere siempre la presunción de minoría de edad de una persona cuya mayoría de edad no haya podido establecerse con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma.

En el artículo 13 se incorporan dos nuevos apartados en relación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata, y explotación de los menores. Por una parte, se establece la posibilidad que todas las personas tienen para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que pudieran constituir la comisión de uno de estos delitos. Por otra, se dispone la obligación de su comunicación de las autoridades públicas, funcionarios y profesionales que conozcan tales hechos en el ejercicio de su profesión relacionada con menores. Se establece, como requisito para poder acceder y ejercer una profesión o actividad que implique contacto habitual con menores, el de no haber sido condenado por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata, o explotación de menores, dando con ello cumplimiento a los compromisos asumidos por España al ratificar el Convenio relativo a la Protección de los Niños contra la explotación y abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, y a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/92/UE relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Asimismo, se establece la previsión de que quien pretenda el acceso a tales profesiones o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de certificación del Registro Central de Penados.

Junto a lo anterior, el Anteproyecto lleva a cabo una profunda reforma del sistema español de protección de menores que se inspira en la idea de la preferencia de las medidas estables frente a las temporales, las familiares frente a las institucionales, y las consensuadas frente a las impuestas (artículo 12 de la Ley Orgánica 1/1996). Estos principios, vertebradores del sistema, ya habían sido establecidos en las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños de la Asamblea General de Naciones Unidas de 24 de febrero de 2010 y en diversos documentos aprobados por el Servicio Social Internacional. Además, cabe destacar la previsión del artículo 22 bis, que desarrolla la obligación de la Administración de preparar para la vida independiente a los jóvenes extutelados, y la contenida en el artículo 22 ter que, a efectos de una necesaria coordinación y cooperación en el tratamiento de la información, establece que las Entidades Públicas y la Administración General del Estado establecerán un sistema de información que permita el conocimiento y el seguimiento de la situación de la protección de la infancia y adolescencia en España tanto a efectos estadísticos, como, sobre todo, a efectos de seguimiento concreto de las medidas adoptadas respecto de cada menor así como de las personas que se ofrecen para el acogimiento y la adopción. La falta de información consolidada es una de las cuestiones que el Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño ha recordado y reclamado a España en su último informe de 2010.

Con independencia de estas previsiones acerca de la información, y con arreglo a los principios mencionados, el Anteproyecto contiene una regulación estatal más completa de las situaciones de riesgo y de desamparo, conceptos jurídicos indeterminados que, por vez primera, se definen en una normativa de rango estatal que básicamente incorpora, como contenido sustantivo de las mismas, lo que la jurisprudencia y la legislación autonómica habían recogido en estos años, incluyendo como novedad relevante, entre otras, la posibilidad de la declaración del "riesgo prenatal" y la declaración de la situación de riesgo, en general, por resolución administrativa, a lo que se suma la definición de la situación de desamparo, la modificación del régimen de legitimación para oponerse a su declaración y la regulación de las situaciones transfronterizas. Así se recoge en los artículos 14, 17 y 18 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor y en el artículo 172, 172 bis y 172 ter del Código Civil.

Se actualiza el régimen de la guarda voluntaria (artículo 172 bis, en conexión con el artículo 19 de la LOPJM) y el de las medidas de intervención que puede adoptar la Entidad Pública competente (artículo 172 ter), previendo que ésta pueda establecer una cantidad que deben abonar los padres o tutores en concepto de alimentos y gastos de cuidado y atención del menor.

Las novedades que en materia de acogimiento y adopción se introducen por el Anteproyecto en la Ley Orgánica 1/1996 y en el Código Civil responden al principio de prioridad de la familia de origen, a la idea del tratamiento personal y permanentemente revisado del menor tutelado o guardado por las Entidades Públicas, al tratamiento de las situaciones de urgencia, anteriormente no reguladas, a la atribución de mayores funciones al Ministerio Fiscal, que deben verse acompañadas de los suficientes medios, y a la previsión de que la Administración continúe el seguimiento y el apoyo a los jóvenes que salen del régimen de tutela pública.

Junto a las anteriores, el resto de modificaciones del Código Civil se articulan todas ellas en torno a la idea de la mejora del marco general de la protección de los menores (normas de Derecho internacional privado, sobre filiación, patria potestad, relaciones paterno-filiales, tutela, guarda de hecho y capacidad de obrar de los menores).

B. La memoria destaca, seguidamente, que la reforma de la Ley de Adopción Internacional de 2007 obedece a diferentes motivos: (i) el deslinde de las competencias de las diferentes Administraciones públicas, (ii) la modificación de la terminología, ante todo para subrayar el interés superior del menor como consideración fundamental en la adopción, (iii) la clarificación del ámbito de aplicación de la ley y de la definición de "adopción internacional", (iv) el refuerzo de las garantías de las adopciones internacionales (identificación de organismos competentes, Estados de origen y refuerzo del control de los beneficios financieros indebidos), (v) la clarificación de las obligaciones de los adoptantes y de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las obligaciones post-adoptivas, (vi) la modificación de las normas de Derecho internacional privado, y (vii) la mejora del régimen de reconocimiento en España de las medidas de protección de menores.

C. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2001 obedece a la necesidad de modificar ciertos aspectos concernientes a los procesos civiles relacionados con los intereses de los menores; a tal fin se favorece con la reforma proyectada la acumulación de procesos, se impide la ejecución provisional de las sentencias dictadas en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, se unifica el plazo para formular oposición respecto a todas las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, eliminando la diferenciación que se hacía respecto a las declaraciones de desamparo, y se amplía la legitimación activa en este género de procedimientos. Además, se concentran en un solo procedimiento los supuestos en los que durante la tramitación del expediente de adopción, los progenitores del adoptando pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento a la adopción, con la finalidad de dar unidad de actuación a tales pretensiones, lo que repercutirá en una agilización del procedimiento.

Junto a ello, y al no estar aprobada la Ley de Jurisdicción Voluntaria y seguir en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, se procede a su modificación en línea con las disposiciones de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Continúa la memoria indicando que, al no precisar de intervención judicial la constitución del acogimiento, la regulación de los procedimientos de jurisdicción voluntaria se reduce a la adopción, que queda englobada en los artículos 1825 al 1832. Se establece el carácter preceptivo de la intervención del Ministerio Fiscal, pero no así la de abogado, y se precisan los requisitos que debe reunir la propuesta de adopción de la Entidad Pública o el ofrecimiento de adopción del adoptante, según proceda. Además, se regula expresamente, en el artículo 1832, el procedimiento, la competencia y los requisitos para la conversión de la adopción simple o no plena constituida por autoridad extranjera en adopción regulada por el derecho español, materia en la que había una laguna.

D. Por lo que se refiere al resto de modificaciones de textos normativos que contiene el Anteproyecto, la memoria sintetiza el contenido de las proyectadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, y la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

Tras este resumen, la memoria describe brevemente el contenido de las disposiciones adicionales, transitorias y finales no comentadas aún.

La memoria continúa con el análisis jurídico del Anteproyecto. Por lo que se refiere a la relación del Anteproyecto con las normas de rango superior o internacional, se cita el artículo 39 de la Constitución, como clave de arco de la reforma, y se destaca que la reforma de los artículos 133 y 136 del Código Civil se ha realizado atendiendo a las declaraciones de inconstitucionalidad efectuadas, respectivamente, por las Sentencias del Tribunal Constitucional 273/2005 y 52/2006, de un lado, y 138/2005 y 156/2005, de otro).

En cuando al ámbito internacional, la memoria contiene una relación de los instrumentos internacionales que se identifican como base de la reforma legislativa, que se mencionan en el primer apartado de la exposición de motivos del Anteproyecto. Junto a ello, se contiene una explicación concreta sobre los instrumentos internacionales en materia de protección de menores y sus Estados signatarios; finalmente se destaca que en cuanto a la adopción, se da cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio Europeo de Adopción hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, ratificado por España, y se tiene en consideración la Guía nº 2 sobre la Acreditación y Organismos acreditados para la adopción, principios generales y guía de buenas prácticas, publicada por la Conferencia de La Haya en 2013.

La memoria describe la tramitación seguida y, a continuación, procede al análisis de los impactos.

Por lo que se refiere a la adecuación del Anteproyecto con el orden de distribución de competencias, se destaca que el mismo se ampara en los mismos títulos competenciales que las normas legales que modifica, de manera que son esos títulos competenciales los que le amparan ahora para abordar las pertinentes reformas legales. Partiendo de esta regla general, la memoria pone de relieve que determinados preceptos (artículos 17, 21 y 22 bis de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor) incorporan cuestiones que demandan un tratamiento uniforme en todo el territorio del Estado, en garantía de los derechos de los afectados, por lo que cabe el artículo 149.1.1ª de la Constitución como título que habilita al Estado para dictar tales normas. Además, el establecimiento de un sistema de información estadística sobre la infancia (artículo 22 ter) se fundamenta en el artículo 149.1.31ª que atribuye al Estado la competencia en materia de "estadística para fines estatales".

Por lo que hace al impacto económico general, se analizan la reforma de la protección de menores y la de la protección de familias numerosas. En cuanto a la primera, se entiende que el favorecimiento de la aplicación de la medida de acogimiento familiar frente al acogimiento residencial supondrá una disminución de las partidas económicas destinadas en la actualidad por las Entidades Públicas para la atención de los menores en los centros, ya que el coste de la atención en dichos centros suele ser más elevado para dichas Entidades que los importes a satisfacer en los supuestos de acogimiento familiar. A este respecto, se indica que el primero de esos costes suele ser de 60/80 euros diarios, que asciende a 120/180 euros diarios en el caso de menores con necesidades especiales; en tanto que el coste medio del acogimiento familiar se estima en torno a los 20/30 euros diarios. La memoria entiende que la priorización del acogimiento familiar sobre el residencial conllevará una disminución del primer tipo de costes que no cuantifica, aunque se considera que podría producirse en el espectro de los menores de 6 años bajo tutela pública, sobre el total de 13.703 menores en centros residenciales en el año 2012 (650 niños aproximadamente). La anterior reflexión relativa a un posible ahorro derivado de la aprobación del Anteproyecto se acompaña en la memoria con la idea del empleo de los medios económicos utilizados hasta la fecha en la protección de la infancia en el régimen de seguimiento de los acogimientos familiares que pretende instituirse.

Y en cuanto a la reforma del régimen de las familias numerosas, se afirma que per se no supondrá incremento directo del gasto, "en la medida en que se trata de mantener los efectos del título y por tanto del derecho al disfrute de beneficios que ya se tenían reconocidos (educación, transporte, seguridad social, etc.)". La memoria expone los datos de títulos de familia numerosa en vigor en España en 2012 y calcula que si la medida se hubiera implantado en ese año, se podrían haber beneficiado de la misma 40.778 títulos de familia numerosa adicionales.

Continúa la memoria indicando que el Anteproyecto carece de incidencia en los mercados, carece de impacto presupuestario y no genera cargas administrativas.

En cuanto al impacto por razón de género, estima la memoria que el Anteproyecto lo tiene de carácter positivo, en cuanto incluye, entre los principios rectores de la actuación administrativa, la protección de los menores frente a todo tipo de violencia, lo que permite visibilizar, específicamente, aquellas formas de violencia que tienen especial incidencia en las mujeres y, por tanto, en las niñas. A mayor abundamiento, el impacto positivo desde la perspectiva de género se promueve mediante la modificación (artículo 158 del Código Civil) que se introduce en la orden de protección para las víctimas de violencia de género y doméstica, encaminada a procurar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre las medidas civiles incluidas en aquélla, que son las que tienen una mayor incidencia en la situación de los hijos e hijas de las mujeres víctimas de violencia de género.

Y, finalmente, la memoria afirma que el Anteproyecto tendrá un impacto positivo en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Tercero.- En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado con fecha 2 de septiembre de 2014, siendo devuelto por medio de escrito, de 11 de septiembre de 2014, del Presidente del Consejo de Estado por haberse advertido que, no obstante haber sido solicitado, no obraba en el expediente el preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial.

Cuarto.- El informe del Consejo General del Poder Judicial fue aprobado en su reunión de 30 de septiembre de 2014, siendo remitido al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, con fecha 7 de octubre de 2014.

Dicho informe ha sido incorporado al expediente.

Quinto.- Se ha incorporado asimismo una nueva versión revisada de la Tabla de observaciones (fechada el 27 de octubre de 2014).

Sexto.- En un denominado "informe complementario" de 27 de octubre de 2014, para cuya emisión se invoca el artículo 22.2 de la Ley del Gobierno, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad refiere que, una vez recibido el informe del Consejo General del Poder Judicial, "la unidad proponente del anteproyecto de ley ha remitido a esta Secretaría (...) un nuevo texto para continuar con su tramitación (...). El nuevo texto remitido incorpora, respecto del que fuera informado por esta Secretaría General Técnica con fecha 24 de julio de 2014, diversas modificaciones derivadas del análisis de las distintas observaciones que han sido formuladas por los órganos informantes de este anteproyecto y, en relación con el mismo, esta Secretaría General Técnica, tras advertir que sus observaciones han sido atendidas en su mayor parte, no formula nuevas observaciones".

Séptimo.- En un oficio de 27 de octubre de 2014, similar al anterior de 2 de septiembre de 2014, ya citado, la Directora General de Servicios para la Familia y la Infancia del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, expone que el Anteproyecto tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia con la finalidad de continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y de constituir una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia.

Se indica que la tramitación no puede dilatarse por más tiempo para que el anteproyecto pueda aprobarse como ley en la presente legislatura, y que es necesario adaptar la normativa nacional a diversos Convenios internacionales tras su entrada en vigor en nuestro país.

Por todo lo anterior, y entendido que ello supone un beneficio para la infancia y la adolescencia de nuestro país, a las que en la actualidad se les viene aplicando un marco jurídico que ha sido ampliamente superado por la propia evolución de la sociedad y los nuevos retos existentes, se solicita el dictamen del Consejo de Estado con carácter de urgencia.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Una vez ingresado el expediente en el Consejo de Estado, ha tenido entrada una solicitud de audiencia el día 7 de noviembre de 2014, formulada por doña María Teresa Díaz Tártalo, presidenta de la Fundación Acogida. Dicha solicitud ha sido denegada.

I. Objeto y competencia

La consulta tiene por objeto el Anteproyecto de Ley de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.

La competencia para la emisión de dictamen corresponde al Pleno del Consejo de Estado pues, conforme al artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, el Pleno deberá ser consultado en relación con los "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

Como ha sido expuesto en los antecedentes del presente dictamen, el Anteproyecto recuerda que el artículo 39.4 de la Constitución prevé que los niños gozarán de la protección se prevé que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

A este respecto, indica la exposición de motivos en su primer apartado que, entre esos acuerdos e instrumentos internacionales que se han tenido en cuenta para la reforma legislativa proyectada, se encuentran dos Convenciones de la ONU, como son la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 y sus Protocolos facultativos, y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006; dos Convenios impulsados por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, como son el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 19 de octubre de 1996; dos Convenios del Consejo de Europa, el relativo a la adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, y el relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007; y, finalmente, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000.

La ratificación por España, cuando así era preciso, de dichas normas internacionales obliga a la modificación del Derecho interno en materia de protección de menores.

Esta razón, por sí sola, justifica la solicitud del dictamen del Pleno del Consejo de Estado.

Por lo que se refiere al plazo de un mes indicado en la Orden de remisión para la emisión del mencionado dictamen preceptivo, ya se ha señalado en los antecedentes que obra en el expediente un oficio de 27 de octubre de 2014, de la Directora General de Servicios para la Familia y la Infancia del Ministerio proponente -similar a uno anterior de 2 de septiembre- en el que se expone que es preciso adaptar, sin más dilación, las normas internas relativas a la protección de la infancia y la adolescencia a diversos Convenios internacionales que han entrado en vigor para España. La urgencia, como se razona de manera más pormenorizada en el propio expediente, radica no tanto en la aprobación de esas normas internacionales y su ratificación por España, cuando ha sido preciso, cuanto en la tardanza de la aprobación de las correlativas normas por el Estado español para adaptar su ordenamiento interno en materia de protección de menores a las previsiones de aquellas normas internacionales. En este sentido, se da cuenta en la memoria del expediente de cómo los trabajos de la presente legislatura han partido del borrador de anteproyecto de la legislatura anterior.

Una vez constatado este extremo, debe afirmar una vez más el Consejo de Estado la necesidad de que los procedimientos de tramitación de las disposiciones de carácter general se conduzcan con el debido sosiego y reflexión, de manera que se respeten, en la medida en que sea posible en atención a las concretas circunstancias del caso, los plazos que prevé el propio ordenamiento para la emisión de los informes y dictámenes que en cada caso sean precisos. En este sentido, puede observarse cómo, por ejemplo, las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla han dispuesto de un período de tiempo para examinar la norma en proyecto y emitir sus correspondientes informes que supera con creces el concedido al Consejo de Estado, órgano identificado en la Constitución como el supremo órgano consultivo del Gobierno (artículo 107 de la Constitución).

En un anteproyecto de esta envergadura e importancia, en el que corresponde además la emisión del dictamen al Pleno del Consejo de Estado, la fijación de un plazo de un mes para ello supone la reducción a la mitad del plazo ordinario legalmente establecido a tal efecto. No parece que el modo de proceder en el caso del presente Anteproyecto sea el más adecuado para que pueda ejercerse la función consultiva de la manera querida por la Constitución y el legislador orgánico. Por ello, se requiere, una vez más, que se haga un uso ponderado de las facultades que a las autoridades consultantes otorga el ordenamiento a la hora de solicitar en plazos abreviados o de manera urgente un dictamen al Consejo de Estado, supuestos que pueden reducirse, o incluso evitarse, cuando se efectúa una correcta tramitación de los procedimientos de elaboración y aprobación de las disposiciones de carácter general.

II. Tramitación del expediente

Al margen de lo ya observado, pueden considerarse atendidas, con carácter general, las previsiones que en la materia establece la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Así, obran en el expediente las sucesivas versiones del Anteproyecto, acompañadas de las respectivas memorias del análisis de impacto normativo.

También se ha incorporado el resultado de un amplio trámite de audiencia. Así, obran los informes del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), el Consejo General de la Abogacía de España, la ONCE, la Confederación Estatal de Personas Sordas (CNSE) y Confederación Española de Familias de Personas Sordas (FIAPAS).

Además, se han incorporado los informes del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial. También han emitido informe la Defensora del Pueblo, la Sección Primera de la Comisión General de Codificación, la Agencia Española de Protección de Datos y el Consejo Económico y Social.

Asimismo han intervenido el Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social, la Comisión para el Diálogo Civil con la Plataforma del Tercer Sector, el Consejo Nacional de la Discapacidad, el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, el Consejo Consultivo de Adopción Internacional y el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes.

Han emitido informe los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior, de Hacienda y Administraciones Públicas y de Empleo y Seguridad Social.

Las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y de Justicia han emitido los informes previstos en la Ley del Gobierno.

Asimismo, han intervenido en el procedimiento las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, que han emitido los informes que han estimado oportunos sobre la iniciativa normativa en proyecto, como resulta del antecedente segundo del dictamen.

Finalmente, cabe destacar que se ha incorporado al expediente una tabla en la que se resumen las observaciones efectuadas a lo largo de la tramitación del expediente, y se exponen las razones por las que se han incorporado o no las mismas a la versión final del Anteproyecto.

En relación con la tramitación, y como ya ha sido indicado, se produjo con fecha 11 de septiembre de 2014 la devolución por el Consejo de Estado del expediente por considerar que debía completarse con el informe del Consejo General del Poder Judicial, el cual había sido recabado, pero no había sido incorporado por no haber sido emitido por el Órgano de Gobierno del Poder Judicial, a pesar de habérsele concedido a tal efecto dos prórrogas (una de ellas transcurrió en el mes de agosto de 2014). El Consejo de Estado consideró que dicho informe tenía, y tiene, el suficiente relieve e importancia como para justificar la devolución del expediente que se produjo, máxime a la vista del contenido del Anteproyecto, en el que no solo se procede a la reforma de las principales normas procesales, civiles, criminal y contencioso-administrativa, sino además a la reforma de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y del Código Civil en términos que suponen un notable cambio en lo que hace a la intervención judicial en el sistema de protección de menores, al decantarse por un modelo en el que prima la intervención de las Entidades Públicas de protección de menores y la intervención judicial se reduce en sus contornos. Sin duda, ante un Anteproyecto de estas características e inspiración era necesario que el informe del Consejo General del Poder Judicial se incorporase al expediente; y no por un prurito formalista, sino porque el procedimiento de aprobación de las normas está concebido para que se pueda conformar la voluntad del sujeto decisor, en este caso, el Consejo de Ministros, de la mejor manera, finalidad que no se vería suficientemente atendida de faltar el mencionado informe (es más, no puede obviarse que dicho informe debe remitirse por el Gobierno a las Cortes Generales en el caso de tratarse de anteproyectos de ley, conforme al artículo 561.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial). El Consejo General del Poder Judicial no emitió su informe en el plazo improrrogable de treinta días que fija el artículo 561.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero no es menos cierto que la relevancia y extensión de la reforma revelan que dicha previsión normativa puede ser de difícil observancia en determinadas circunstancias, lo que quizá debería valorarse por el legislador de cara a su eventual modificación, en el sentido de ampliarlo, ya sea con carácter general, ya sea para anteproyectos normativos de cierta envergadura o relevancia.

Junto a lo anterior, el Consejo de Estado debe poner de manifiesto una vez más la manifiesta insuficiencia de la valoración del impacto económico y presupuestario que contiene la memoria del análisis de impacto normativo, que, además, ha de ser revisada para evitar los errores detectados (página 42: el porcentaje de los menores de 6 años a los que se refiere la memoria no está bien calculado). No es posible sostener que la reforma en proyecto va a suponer un ahorro por un supuesto repunte de los acogimientos familiares frente a los residenciales, con la consiguiente reducción del gasto en acogimientos residenciales, pero que esa minoración del gasto público se va a enjugar con el coste de las nuevas previsiones de seguimiento de los acogimientos familiares. Semejante forma de calcular los impactos económicos carece de rigor y debe ser corregida. Del mismo modo, no se alcanza a comprender cómo la memoria carece de valoración alguna de las funciones que se atribuyen al Ministerio Fiscal. Si como sostiene la memoria se refuerza el papel de esta Alta Institución del Estado como garante de los derechos de los menores, y se indica (página 14) que esas funciones "deben verse acompañadas de los suficientes medios, a fin de que pueda ejercerlas de manera efectiva", no se entiende que la memoria no analice si la actual plantilla y dotación de la Fiscalía será suficiente para atender las competencias de actuación que le otorga el Anteproyecto.

La memoria, además, incurre en una contradicción al examinar el impacto de la reforma del régimen de protección de las familias numerosas. Afirma por una parte (páginas 31 y 32) que la vigente Ley 40/2003 condiciona la vigencia del título a que el número de hijos que cumplan los requisitos previstos sea el mínimo establecido, lo que supone que cuando los hermanos mayores quedan fuera de la cobertura del título (por dejar de cumplir el requisito de edad, fundamentalmente), la familia puede perder el derecho al título si quedan menos de 3 oó 2 hermanos que cumplan los requisitos, dándose la paradoja de que los hermanos menores que han generado para la familia el derecho al título luego no pueden disfrutar de estos beneficios. Y cuando examina el impacto de esta modificación legal sostiene (páginas 42 y 43) que no supone incremento directo del gasto, en la medida en que se trata de mantener los efectos del título y, por tanto, el derecho al disfrute de beneficios que ya se tenían reconocidos (educación, transporte, seguridad social, etc). Obvia la memoria que esos beneficios no eran disfrutados, lo que implica que los más de 40.000 títulos que en 2012 se habrían beneficiado de la reforma, según los cálculos que incorpora, sí habrían tenido el correspondiente impacto en las arcas públicas de las respectivas Administraciones públicas competentes.

Junto a ello, ha de repararse en que la modificación de la Ley de Adopción Internacional procede a la atribución de nuevas funciones a la Administración General del Estado que ahora se encuentran atribuidas a las Entidades Públicas autonómicas competentes. Una operación de este signo, en la medida en que implica que se asumen por el Estado nuevas funciones, con las correspondientes y derivadas asignaciones de personal y medios para tal fin, y la tramitación de los procedimientos que se establezcan y en su momento se desarrollen reglamentariamente, entraña un coste económico que no ha sido vislumbrado en la memoria. La falta de atención a esta cuestión revela otra notable carencia de la memoria que acompaña al Anteproyecto.

En suma, debe insistirse en la importancia de que los impactos de las normas en proyecto sean adecuadamente valorados, a fin de permitir al Gobierno adoptar las correspondientes normas con pleno conocimiento del conjunto de sus consecuencias.

Finalmente, debe ponerse de relieve que la memoria ha sido modificada, en el sentido de haber incorporado algunos cambios con respecto a la versión de 2 de septiembre de 2014.

Es evidente que la memoria puede ser objeto de cambios, si como ha ocurrido en el presente caso se ha producido una devolución por antecedentes y se ha incorporado al expediente el informe del Consejo General del Poder Judicial, como ya ha sido expuesto. Ahora bien, los cambios en la memoria, e incluso en la versión final del Anteproyecto, sometido a la consideración del Consejo de Estado, no han respondido en exclusiva a las observaciones efectuadas por el Consejo General. Es más, la reforma ampliada que aborda la disposición final tercera del Anteproyecto del artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no se basa en exclusiva en la observación del Consejo General, que consideró adecuada la, por entonces, reforma del apartado 3 del artículo 9 de dicha ley, pero insuficiente "pues poco -o nada- aporta para la resolución de las situaciones de conflicto, cuya regulación debería abordarse". Antes bien, toma en consideración la efectuada en su momento por la Fiscalía General del Estado, que fue desechada en la versión de 2 de septiembre de 2014 que, como se ha indicado, llegó a ser remitida al Consejo de Estado. Resulta, en definitiva, que este cambio de criterio, del que hay explicación sucinta en la memoria - página 30-, ha sido fruto de la reconsideración por el Ministerio proponente de una alegación que había previamente desechado. Semejante modo de proceder es poco adecuado, pero menos lo es que finalmente se incorpore al Anteproyecto una reforma de la Ley 41/2002 sobre la que no ha habido reflexión alguna en el expediente, más allá de las muy fundadas efectuadas por la Fiscalía General del Estado. Es decir, que la conformación del expediente en este punto es deficiente, al haberse incorporado una vez finalizada la tramitación, a falta del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, una novedad que no ha podido, por esa misma razón, ser objeto de reflexión a lo largo de aquélla.

III. Justificación de la reforma proyectada

El Anteproyecto, como expone la memoria, se ha tramitado para actualizar la normativa española en materia de protección de la infancia y la adolescencia, de manera que se atienda de manera adecuada al mandato de protección de la familia y los menores que contiene el artículo 39 de la Constitución.

Al decir de la memoria, existen diversos instrumentos internacionales que velan por los derechos de los niños (artículo 39.4 de la Constitución) cuyos postulados han de ser incorporados a nuestro ordenamiento.

Sin duda, la asunción por el Reino de España de compromisos internacionales obliga a que exista la necesaria coordinación entre tales obligaciones y las disposiciones de Derecho interno; pero siendo ello cierto, no puede dejar de observarse que gran parte de las disposiciones que se enuncian en la memoria y en la exposición de motivos del Anteproyecto fueron incorporadas hace años a nuestro ordenamiento y que algunas, incluso, han sido objeto de tratamiento normativo reciente, como es el caso de la Convención de Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad -sobre esta cuestión se efectuará posteriormente una reflexión un poco más extensa-. La falta de reflejo de esos datos en el Anteproyecto, en su exposición de motivos, y en el expediente resta fuerza, a juicio del Consejo de Estado, a la invocación de esas normas como elementos que obligan a la rápida modificación de nuestro ordenamiento jurídico sobre protección de menores.

La existencia, por ejemplo, de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 (BOE de 30 de diciembre de 1990), no puede ser invocada sin ulterior explicación como título justificativo de la actual reforma proyectada, sin que se estimen suficientes las invocaciones que efectúa la exposición de motivos a "diversas propuestas y observaciones formuladas estos años atrás por el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas", entre otras iniciativas, como justificativas de la reforma. La vigente Ley Orgánica 1/1996 y la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, ya se publicaron invocando de manera expresa la referida Convención UN de 1989 y, además, en el caso de la Ley de Adopción Internacional, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, ratificado por España mediante Instrumento de 30 de junio de 1995.

Es exigible a la memoria, con el consiguiente reflejo en la exposición de motivos, que explicite cuáles son los cambios que exige el marco normativo internacional de nuestro ordenamiento interno, justificación que no se aborda en el expediente y que se estima indispensable.

El Consejo de Estado entiende, en concreto, que debe indicarse en la exposición de motivos, para que ésta cumpla cabalmente su función, la fecha de ratificación de cada instrumento internacional que es invocado como justificación de la reforma, así como aquéllos de sus protocolos o modificaciones que son verdadera causa de la tramitación del Anteproyecto. Siguiendo con el caso de la Convención UN sobre Derechos del Niño, cabría que se indicara si la reforma tiene alguna conexión con el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 (ratificado el 5 de diciembre de 2001, BOE de 31 de enero de 2002), como podría deducirse de la conexión entre el artículo 8 del Protocolo y la reforma proyectada del artículo 18 de la Ley Orgánica del Protección Jurídica del Menor.

Por otra parte, invoca la exposición de motivos, entre esas normas internacionales que brindan protección a los menores y que motivarían la necesidad de la reforma proyectada, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, aunque no menciona su Protocolo Facultativo, de esa misma fecha, ni recuerda que España ratificó la Convención y su Protocolo Facultativo el 21 de abril de 2008, entrando en vigor el 3 de mayo de ese mismo año. Tampoco existe mención en el expediente, ni en el Anteproyecto a la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ni al Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Por lo que se refiere a la Ley 26/2011, no se encuentra en la misma mención alguna a las reglas que contiene la Convención UN de 2006 en materia de respeto al hogar y la familia en su artículo 23, en el que prevé que los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás. Es más, según este mismo precepto, "los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos" (apartado 2); "los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias" (apartado 3); "los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos" (apartado 4); y "los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar" (apartado 5).

Algunas reglas concretas en la línea del precepto transcrito pueden encontrarse a lo largo del Anteproyecto (artículo 20 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en relación con el artículo 23.5 de la Convención), y también algunas omisiones que deberían subsanarse - no hay referencia en el nuevo artículo 20 ter de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (apartado dieciséis del artículo primero del Anteproyecto) al derecho del menor con discapacidad a que se le proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales para hacer efectivos sus derechos (artículo 23.3 de la Convención UN)-. Pero sobre todo se echa en falta que la modificación normativa tramitada no haya sido empleada para modificar, desde la perspectiva de la citada Convención y de los derechos de los discapacitados, el régimen que éste contiene de las instituciones de tutela, curatela y guarda de hecho, que no han sido modificados ni en 2011, ni en 2013. Es por ello por lo que la reforma que contiene el Anteproyecto de los artículos 216 y 303, unida a la adición de un nuevo artículo 239 bis, se estima insuficiente al objeto de adaptar nuestro ordenamiento a la Convención.

Por su parte, el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado en 2013, impone a los poderes públicos que las políticas que se desarrollen en la esfera de las personas con discapacidad garanticen, en todo caso, el derecho de los niños y las niñas con discapacidad a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho (artículo 2.n)), con la específica previsión de medidas de acción positiva (artículo 67), establece como principio general el de respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con discapacidad, y, en especial, de las niñas y los niños con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad (artículo 3.l)), prevé que las administraciones públicas protegerán de manera singularmente intensa a aquellas personas o grupo de personas especialmente vulnerables a la discriminación múltiple como las niñas y niños con discapacidad (artículo 7.4, Derecho a la igualdad), reconoce el derecho a la atención de los servicios sociales y, en particular, de los servicios de apoyo familiar (artículos 50 y 51) y su derecho a la participación en la vida pública (artículo 54).

Ninguna de estas cuestiones, ni su posible incardinación con las medidas que contempla el Anteproyecto, es tratada en la memoria, en la que tampoco se valora si algunas de las medidas que se incluyen en la norma proyectada podrían encontrar mejor acomodo en aquel grupo normativo dedicado a la protección de las personas con discapacidad.

Junto a ello, deben tenerse en cuenta otras cuestiones relevantes:

- Se menciona en el apartado II de la exposición de motivos que la reforma del artículo 13.5 de la Ley Orgánica se lleva a cabo para cumplir con "los compromisos asumidos por España al ratificar el Convenio relativo a la Protección de los Niños contra la explotación y abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, y a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/92/UE, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo" (ésta es la denominación oficial de la Directiva que, como tal, ha de incorporarse a la exposición de motivos del Anteproyecto).

Pues bien, en cuanto se trata de una operación de transposición del Derecho europeo al Derecho interno, debe incluirse en el Anteproyecto una disposición final que así lo indique, disposición que no contiene la versión del Anteproyecto sometido a dictamen.

- La reforma no obedece, siempre y en todo caso, a la existencia de normas internacionales posteriores a la aprobación de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor o la Ley de Adopción Internacional. También se procede, aunque nada se diga de ello hasta el apartado III de la exposición de motivos, a la reforma de los artículos 133 y 136 del Código Civil para ajustar su redacción a las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad de parte de su contenido. En concreto, el primer párrafo del artículo 133 fue declarado inconstitucional, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado por las Sentencias del Tribunal Constitucional 273/2005, de 27 de octubre de 2005, y 52/2006, de 16 de febrero. Por su parte, fue declarado inconstitucional el primer párrafo del artículo 136, en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil (SSTC 138/2005, de 26 de mayo de 2005, y 156/2005, de 9 de junio de 2005).

- No se concreta en qué han consistido las propuestas y observaciones que al parecer motivan la reforma y que han sido emitidas por el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, el Defensor del Pueblo, la Fiscalía General del Estado y en las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Especial del Senado de estudio de la problemática de la adopción nacional y otros temas afines. En relación con este último, debería indicarse que se trata del Informe publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, el día 17 de noviembre de 2010.

A la vista de lo anterior, se recomienda que a fin de que el Anteproyecto dé cuenta de las razones que motivan su tramitación y, en su caso, aprobación, se clarifique su exposición de motivos, en los términos indicados.

IV. Distribución de competencias y rango de la norma proyectada

La disposición final séptima del Anteproyecto invoca los títulos competenciales en que se ampara, en los siguientes términos:

"Los artículos primero, segundo y tercero de la presente ley, así como la disposición adicional primera y segunda, las disposiciones transitorias segunda y tercera y la disposición derogatoria única, se dictan al amparo de la competencia exclusiva para dictar la legislación civil atribuida al Estado por el artículo 149.1.8ª CE; los artículos cuarto y quinto, la disposición transitoria primera y las disposiciones finales primera y segunda se dictan al amparo del artículo 149.1.6ª CE que atribuye al Estado competencia exclusiva para dictar la legislación procesal; la disposición final tercera tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.1ª y 16ª CE; la disposición final cuarta se dicta al amparo del artículo 149.1.7ª CE, que atribuye al Estado competencia exclusiva para dictar la legislación laboral; la disposición final quinta se dicta al amparo del artículo 149.1.18.ª CE, constituyendo bases del régimen estatutario de los funcionarios; y la disposición final sexta se dicta al amparo del artículo 149.1.1ª, 7ª y 17ª CE".

Las críticas vertidas por algunas Comunidades Autónomas al Anteproyecto, que se han extendido también a esta disposición final séptima, han girado en torno a la posible invasión competencial por parte de las normas proyectadas referidas a la reforma de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil y la Ley de Adopción Internacional.

Antes de examinar si la reforma proyectada se produce, en términos generales, de manera constitucionalmente adecuada, procede realizar unas breves reflexiones sobre el especial carácter de la materia regulada.

A. La reforma proyectada, que tiene como hilo conductor la mejora de las normas reguladoras de la protección de los menores, opera sobre un conjunto de disposiciones muy variado, tanto por su contenido, como por los títulos competenciales que en cada caso se invocan para su dictado por parte del Estado.

Como se ha expuesto con anterioridad, la norma tramitada tiene vocación de ley transversal, pero el conjunto normativo sobre el que se proyecta es disperso, sin que la que podría ser considerada como la norma de cabecera del grupo normativo en materia de menores (Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor) comprenda el conjunto de normas que disciplinan la materia (existen otras normas que contienen relevantes previsiones de protección de los menores desde otras perspectivas, como la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, que no son objeto de consideración por el Anteproyecto). Precisamente esa vocación transversal hubiera justificado la inclusión en el Anteproyecto de la regulación de temas de suma relevancia, como la tutela de los menores en la red o el empleo por los menores de las redes sociales en diferentes ámbitos, como por ejemplo en el educativo; no se han abordado, sin embargo, estas cuestiones sobre las que sólo existe un tratamiento penal en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal, actualmente en tramitación parlamentaria.

La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, aprobada en 1996, ya se proyectó en su momento sobre una materia eminentemente civil, aunque integrada también -la "protección de los menores"- por otras disposiciones de carácter procesal, penal o incluso administrativo.

En relación con este último extremo, no puede dejar de destacarse que la regulación de la actuación de las entidades públicas de protección de menores presenta un marcado carácter civil, pero no deja de estar integrada por disposiciones que disciplinan la actividad de organizaciones administrativas. De hecho, esa realidad se convierte en el Anteproyecto, por ejemplo en materia de constitución del acogimiento, en un principio que informa la regulación en proyecto -la administrativización del acogimiento, como indica la memoria-. Este dato, más allá de construcciones teóricas sobre la llamada "Administración pública del Derecho privado", es importante por cuanto revela que bajo el nomen de "legislación civil" que emplea el artículo 149.1.8 de la Constitución se incluyen, se han de incluir, disposiciones que se circunscriben a la regulación de las relaciones personales, familiares o patrimoniales, en el sentido estricto de "relaciones entre personas", junto a otras que canalizan la intervención o tutela pública de ciertas situaciones personales que demandan esa actuación pública en defensa y protección de determinados derechos y bienes.

Tal sería el caso, siguiendo en el estricto ámbito del Derecho privado, de la regulación de materias como el Derecho inmobiliario registral, en el que tiene un papel primordial tradicionalmente reconocido una institución administrativa como la Dirección General de los Registros y del Notariado, o de la figura de los Notarios.

En tales casos, como el del Anteproyecto, no procede tanto invocar el título competencial referido a las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas (artículo 149.1.18 de la Constitución), cuanto el relativo a la legislación civil (artículo 149.1.8), que es el propiamente indicado para la regulación de ciertas intervenciones administrativas en Derecho privado, acompañado usualmente del referido a la legislación procesal (artículo 149.1.6 de la Constitución).

B. Sentado lo anterior, procede recordar que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 (FJ 76),

"La competencia exclusiva reservada al Estado por el art. 149.1.8 CE en relación con la "legislación civil" lo es "sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan", según dispone en su primer inciso aquel precepto constitucional. Ello implica que respecto de tales "derechos civiles, forales o especiales" determinadas Comunidades Autónomas pueden asumir en sus Estatutos de Autonomía competencias consistentes en su "conservación, modificación y desarrollo" y que tal asunción puede verificarse en términos de exclusividad. Por ello, "la competencia exclusiva en materia de derecho civil" a que se refiere el art. 129 EAC ha de entenderse ceñida estrictamente a esas funciones de "conservación, modificación y desarrollo" del derecho civil catalán que son "la medida y el límite primero de las competencias (...) atribuibles y ejercitables" por las Comunidades Autónomas en virtud del art. 149.1.8ª CE (STC 88/1993, FJ 1)".

De esta STC puede deducirse que lo constitucionalmente admisible es que los Estatutos de Autonomía se limiten a la atribución de competencias a la Comunidad Autónoma respectiva, siendo así que la única competencia que un Estatuto puede atribuir a una Comunidad Autónoma que cuenta con Derecho foral o especial en el ámbito de la legislación civil, es la que tenga por objeto la conservación, modificación y desarrollo de ese derecho civil, debiendo pues entenderse que "la competencia exclusiva en materia de derecho civil" que puede invocarse en un Estatuto de Autonomía se contrae a ese específico objeto, sin extenderse al propio de la "legislación civil" como materia atribuida al Estado, a título de competencia exclusiva, por el primer inciso del art. 149.1.8 de la Constitución.

En atención a esta jurisprudencia constitucional, es admisible que el Anteproyecto, con expresa invocación del artículo 149.1.8 de la Constitución, dé una nueva regulación a una materia civil como la relativa a las instituciones de protección de menores, si bien es posible que ciertos aspectos de esa regulación se inserten precisamente en ámbitos que hayan sido objeto de "desarrollo" por las Comunidades Autónomas, ex artículo 149.1.8 de la Constitución, en su segundo inciso. A este respecto, como ha precisado el Tribunal Constitucional (STC 4/2014, de 16 de enero, que cita la STC 31/2010, que se pronunció sobre el alcance del artículo 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006), la competencia autonómica en materia de conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral o especial propio puede calificarse de "exclusiva" en los respectivos Estatutos de Autonomía, si bien esa exclusividad es un supuesto de "coextensión de la competencia y la materia in toto", que "no es contrario a la Constitución en tanto que aplicable a supuestos de competencia material plena de la Comunidad Autónoma y en cuanto no impide el ejercicio de las competencias exclusivas del Estado ex art. 149.1 CE, sea cuando éstas concurren con las autonómicas sobre el mismo espacio físico u objeto jurídico, sea cuando se trate de materias de competencia compartida" (FJ 59).

C. Por lo que se refiere a la regulación proyectada en materia de Aaopción internacional (artículo tercero del Anteproyecto), se ha objetado por las Comunidades Autónomas que el contenido en este ámbito de la legislación en proyecto implique un cambio de modelo de organización administrativa en el que se asumen por el Estado competencias que ahora están residenciadas en las Comunidades Autónomas (en las Entidades Públicas en cada caso competentes).

Las críticas autonómicas a esta nueva regulación se han sustentado, en esencia, en la atribución estatutaria a todas ellas de la competencia exclusiva en materia de protección de menores, en la idea de que la adopción internacional es precisamente una medida de protección de menores.

Aunque sin duda pueda ser caracterizada de ese modo, la adopción, esté o no presente el elemento internacional, es una institución de carácter civil, y de ahí la pertinencia de invocar el artículo 149.1.8 de la Constitución en el Anteproyecto.

Dicho lo cual, debe repararse en que, según la ya citada STC 31/2010 (FJ 104),

"Las competencias autonómicas sobre materias no incluidas en el art. 149.1 CE, aunque se enuncien como "competencias exclusivas", no cierran el paso a las competencias estatales previstas en aquel precepto constitucional, lo que hemos proclamado, específicamente respecto de esta materia [protección de menores] en los FFJJ 3 y 4 de la STC 234/2004, de 2 de diciembre. Por tanto, el enunciado de la competencia autonómica como exclusiva no enerva las diferentes competencias del Estado que puedan estar implicadas (art. 149.1.6, 7 y 17 CE, entre otras), debiendo insistir, no obstante, en que de ningún modo se precisa una expresa salvaguarda de las competencias constitucionalmente reservadas al Estado por el art. 149.1 CE, puesto que constituyen límites infranqueables a los enunciados estatutarios".

Por ello, la atribución como competencia exclusiva en los Estatutos de Autonomía de la materia "protección de menores", con inclusión de la regulación del régimen de protección y de las instituciones públicas de protección y tutela de los menores desamparados, en situación de riesgo, tiene como límite las competencias exclusivas del Estado, entre las que se encuentra la relativa a la "legislación civil", por las razones antedichas.

En suma, se entiende que la disposición final séptima del Anteproyecto es adecuada aunque quizá excesivamente general, pues no precisa qué artículos concretos de las leyes que se modifican se amparan en los respectivos títulos competenciales que se invocan.

Debe repararse, por último, en que la disposición final séptima del Anteproyecto difiere notablemente de lo previsto en la disposición adicional 21ª de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Como se ha indicado, la disposición final séptima del Anteproyecto establece lo siguiente:

"Disposición final séptima. Títulos competenciales.

Los artículos primero, segundo y tercero de la presente ley, así como la disposición adicional primera y segunda, las disposiciones transitorias segunda y tercera y la disposición derogatoria única, se dictan al amparo de la competencia exclusiva para dictar la legislación civil atribuida al Estado por el artículo 149.1.8ª CE; los artículos cuarto y quinto, la disposición transitoria primera y las disposiciones finales primera y segunda se dictan al amparo del artículo 149.1.6ª CE que atribuye al Estado competencia exclusiva para dictar la legislación procesal; la disposición final tercera tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.1ª y 16ª CE; la disposición final cuarta se dicta al amparo del artículo 149.1.7ª CE, que atribuye al Estado competencia exclusiva para dictar la legislación laboral; la disposición final quinta se dicta al amparo del artículo 149.1.18.ª CE, constituyendo bases del régimen estatutario de los funcionarios; y la disposición final sexta se dicta al amparo del artículo 149.1.1ª, 7ª y 17ª CE".

Por su parte, la disposición adicional vigésimo primera de la LOPJM, que no se modifica por el Anteproyecto, establece lo siguiente:

"Vigésima primera

1. El artículo 5, en sus apartados 3 y 4; el artículo 7 en su apartado 1; el artículo 8, en su apartado 2 letra c); el artículo 10, en sus apartados 1 y 2 letras a), b) y d); los artículos 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 en su apartado 2, 21 en sus apartados 1, 2 y 3, y el artículo 22, son legislación supletoria de la que dicten las Comunidades Autónomas con competencia en materia de asistencia social.

...".

El contraste entre ambas disposiciones permite advertir cómo los artículos 10.1, 11, 12, 13, apartados 4 y 5, 17, 18 o 21 se califican en el texto vigente no modificado como de aplicación supletoria en la LOPJM, pero en el Anteproyecto, se invoca para reformar esos mismos preceptos el artículo 149.1.8 de la Constitución, cuya interpretación por el Tribunal Constitucional ya ha sido expuesta. Se estima por el Consejo de Estado que la disimilitud entre los enunciados transcritos debe conducir de manera necesaria a la revisión de la disposición adicional vigésimo primera de la LOPJM, para coordinar su contenido con el del Anteproyecto.

D. Finalmente, se considera que el rango de la norma es adecuado porque el Anteproyecto tiene por objeto la modificación de materias, por lo general, sometidas a reserva de ley.

V. Integración en el ordenamiento de la reforma proyectada

El Anteproyecto es un texto legal extenso que modifica hasta once leyes vigentes, con la declarada finalidad de actualizar el régimen jurídico vigente de protección de menores.

El Anteproyecto reviste, guiado por esa idea fuerza, el carácter de ley transversal, en cuanto instrumento normativo que, al modo de otros ejemplos recientes (como la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, sobre cuyo anteproyecto emitió el Consejo de Estado el dictamen nº 779/2009), lleva a cabo una reforma sustancial del ordenamiento para incorporar a él las prescripciones exigidas, en este caso de manera principal, por diversos instrumentos internacionales.

En su pretensión innovadora, el Anteproyecto presenta en cualquier caso diversos aspectos que merecen ser examinados:

- En primer lugar, llama la atención que el Anteproyecto proceda a la reforma prácticamente integral de la Ley de Adopción Internacional de 2007. Como se expuso en los antecedentes del presente dictamen, la reforma de esta Ley de 2007, que consta de 34 artículos, se aborda en el artículo tercero del Anteproyecto, que modifica sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14.2, 15, 17, 18, 19.4 (adición), 22, 24, 26.1, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, y 34. Es decir, que de los 34 artículos con los que cuenta la Ley de adopción Internacional son reformados, con mayor o menor grado de incidencia, 29 de ellos. La reforma es indudablemente extensa en cuanto al número de preceptos afectado y profunda, pues entraña un cambio notable de modelo con respecto a la Ley de 2007, siendo escasos los artículos que son objeto de modificación por cuestiones meramente técnicas o de redacción (artículos 12, 13, 14, 15 y 28). En concreto, la reforma proyectada, entre otros extremos relevantes, modifica el ámbito de aplicación de la ley, refuerza los poderes de la Administración General del Estado, deslinda las competencias de las Administraciones públicas competentes, modifica el régimen de las entidades de intermediación en la adopción internacional (que pasan a denominarse "Organismos acreditados para la adopción internacional") y reforma las normas de Derecho internacional privado.

En suma, se trata de una reforma general de la Ley de Adopción Internacional que podría haber sido encauzada, por su relevancia, a través de un procedimiento propio y específico, ya fuera como norma de modificación de la Ley de 2007, ya fuera como nueva Ley de Adopción Internacional, derogatoria de la Ley de 2007. Este deslinde es aún posible, entendiendo el Consejo de Estado que sería la opción más acorde con una adecuada técnica normativa.

- En segundo término, la reforma proyectada alcanza a las normas rituarias civiles, esto es, a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y a algunos preceptos vigentes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

A este respecto, cabe recordar que dichos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 estaba previsto que permanecieran en vigor hasta que se aprobaran la Ley Concursal (Ley 22/2003) y la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Pues bien, en la actualidad está en tramitación parlamentaria un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) de 5 de septiembre de 2014. En este proyecto de ley se prevé (apartado 1 de la disposición derogatoria) expresamente la derogación de la práctica totalidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, en particular, la de los artículos 1825 a 1832, a los que se da nueva redacción por el artículo quinto del Anteproyecto.

Es obvio que la tramitación parlamentaria de un Proyecto de Ley no es óbice para que el Gobierno decida proceder a la tramitación en paralelo de anteproyectos de ley que pueden contener parte de los mandatos normativos contenidos en proyectos que ya se encuentran en sede parlamentaria. El Gobierno valora, en atención a la naturaleza de la materia regulada, las posibilidades de aprobación con las que cada proyecto normativo cuenta, pudiendo producirse en la práctica situaciones como la comentada, en la que a pesar de tramitarse ya un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, se decide incorporar a un anteproyecto que se encuentra aún extramuros del Parlamento la regulación de cuestiones de jurisdicción voluntaria, como es el caso del Anteproyecto, o incluso se puede decidir no incorporar a ese Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria materias tradicionalmente incluidas en su ámbito, como los expedientes relativos a la navegación marítima, que se han regulado en el título X de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

Ahora bien, esas operaciones son admisibles, en buena lógica, siempre y cuando las reglas relativas a una misma materia reciban en los diferentes textos normativos en proyecto o en tramitación parlamentaria un tratamiento uniforme. No es ésa la situación en la que se encuentra el Anteproyecto.

Así, mientras la reforma que se aborda en sus artículos primero y segundo, respectivamente, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y del Código Civil, se caracteriza, en palabras de la memoria, por la "administrativización" del acogimiento (artículo 20 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor), el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (artículo 35.1) contempla la posibilidad de la constitución judicial del acogimiento. Se puede apreciar, por otra parte, el diferente alcance que a la tramitación de los expedientes sobre acogimiento de menores y adopción se da en el Proyecto de Ley (artículo 34) y en el Anteproyecto (artículo 1826 LEC 1881), así como el diametralmente opuesto tratamiento de la asistencia del abogado en estos expedientes, preceptiva en el Proyecto de Ley y no preceptiva en el Anteproyecto. Tampoco son contestes el artículo 40 (Audiencia) del Proyecto de Ley y el artículo 177 de Código Civil, en la versión del Anteproyecto, al haberse introducido diferencias en cuanto a los sujetos que deben ser oídos en el procedimiento de adopción por el Juez. Y no se ha recogido de manera expresa en el artículo 54 del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria la legitimación del guardador de hecho para promover la remoción de la tutela, que sí le reconoce el nuevo párrafo final del artículo 303.2 del Código Civil, en la versión del Anteproyecto.

Estos ejemplos, entre otros que podrían haberse destacado, revelan una cierta descoordinación en la acción normativa del Gobierno, en la medida en que reflejan que sobre una misma materia (expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de Derecho de familia) existen visiones encontradas en aspectos tan esenciales como las competencias judiciales o la intervención de los familiares.

Como destacara el Consejo de Estado en el dictamen nº 1.434/2013, relativo al anteproyecto de Ley de servicios y colegios profesionales, en el que se recogían observaciones efectuadas en el dictamen nº 1.250/2013, sobre un anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe procurarse la tramitación armónica de los proyectos normativos por parte de todos los departamentos interesados, de manera que no se consideren como posibles e igualmente válidas para la regulación de una misma institución -como es el caso- opciones normativas notablemente diversas.

Aun cuando es cierto que en sede parlamentaria pueden darse supuestos de tramitación de iniciativas normativas de diferente sentido y alcance sobre una misma materia, esos supuestos surgirán de ordinario del ejercicio de sus potestades de iniciativa legislativa por diferentes actores legitimados y del juego de proyectos y proposiciones de ley; pero esa realidad parlamentaria no es equivalente a la generación por uno solo de los titulares de la iniciativa legislativa -en este caso, el Gobierno- de dos proyectos normativos que en su concepción, alcance y contenido divergen como los ahora comentados. Por todo ello, entiende el Consejo de Estado que debe verificarse una profunda revisión del Anteproyecto a fin de evitar su discordancia con el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria.

- A las anteriores consideraciones han de añadirse unas breves reflexiones que, en la misma línea que las ya esbozadas, han de efectuarse sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que aborda la disposición final primera del Anteproyecto, que modifica los artículos 443 y 544 ter, apartado 7; añade un nuevo artículo 544 quáter, pasando el actual 544 quáter a numerarse como 544 quinquies; y modifica finalmente los artículos 707 y 777.2.

Pues bien, la mayor parte de esos preceptos, con la salvedad del artículo 777.2, se encuentran incluidos en la disposición final segunda del Proyecto de Ley del Estatuto de la víctima del delito (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 5 de septiembre de 2014), sobre el que el Consejo de Estado emitió el dictamen nº 360/2014 (lo emitió sobre un anteproyecto de Ley Orgánica; a raíz de las sugerencias del Consejo de Estado, el mencionado anteproyecto se dividió en dos proyectos, uno de ley ordinaria y otro de ley orgánica, publicados el mismo día en el Boletín Oficial de las Cortes Generales).

En esa disposición final segunda del mencionado proyecto de ley se incluyen, como se ha adelantado, la mayor parte de los preceptos que se integran ahora en la disposición final primera del Anteproyecto. Es objetable esta operativa en la medida en que introduce los mismos mandatos normativos (en este caso, de modificación de textos legales vigentes) en diferentes normas en proyecto, lo hace en escaso tiempo y además de manera diferente; la previsión duplicada de reforma de uno o varios preceptos legales (como son los artículos 433, 544 quáter o 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) debe ser idéntica. Es cierto que, en ocasiones, las diferencias advertidas entre el contenido del Anteproyecto y el del Proyecto de Ley de Estatuto de la Víctima son cuestiones de redacción o de orden gramatical pero, por ejemplo, la reforma del artículo 433 en el Anteproyecto omite un párrafo tercero que sí recoge la mencionada disposición final segunda del Proyecto de Ley del Estatuto de la víctima del delito. Y lo más relevante es que esos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que pretenden modificarse en ambos proyectos normativos se insertan en la operación de transposición al ordenamiento interno de las disposiciones contenidas en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. Sobre este extremo, sumamente relevante, no hay mención alguna en el expediente, debiendo extremarse el rigor en la adecuada transposición de esa Directiva, cuyo plazo de transposición concluye el 16 de noviembre de 2015 (artículo 27.1). A modo de resumen, el Consejo de Estado entiende que debe someterse el Anteproyecto, en primer término, a una seria reflexión sobre su alcance y contenido, en particular, en lo que hace a la reforma integral de la Ley de Adopción Internacional, y, en segundo término, a la necesaria depuración de aquellos mandatos normativos que sean incoherentes o discordantes con otras iniciativas normativas en tramitación, si es que se considera, tras el oportuno análisis del contenido de unas y otras iniciativas normativas, que las que contiene el Anteproyecto no son las adecuadas para la regulación del concreto ámbito social que se pretende regular.

- Finalmente, debe señalarse que la tramitación del Anteproyecto se ha acompañado de la de un Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia (expediente nº 1.094/2014/871/2014).

La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor presenta la peculiaridad de ser una ley orgánica, en su redacción vigente, que cuenta con 25 preceptos, de los cuales prácticamente sólo la quinta parte tiene dicho carácter, teniendo el resto de preceptos el carácter de ordinarios o no orgánicos.

A este respecto, cabe recordar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, "si es cierto que existen materias reservadas a Leyes Orgánicas, también lo es que las Leyes Orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la Ley Orgánica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria" (STC 5/1981, de 13 de febrero), y "el que una Ley Orgánica pueda contener preceptos no orgánicos no significa (...) que sea suficiente la existencia de algún precepto de contenido orgánico para que pueda atribuirse a toda la Ley dicho carácter. Es preciso (...) que el núcleo de la Ley afecte a materias reservadas a la Ley Orgánica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 81.1 de la Constitución, y la conexión no puede consistir en yuxtaponer preceptos referidos a materias distintas de las reservadas a tal tipo de ley" (STC 76/1983, de 5 de agosto).

Desde esta perspectiva, no puede dejar de advertirse que ambos anteproyectos, de ley ordinaria y de ley orgánica, están notablemente conectados, como no podía ser de otra manera, y se observa, por ejemplo, en que ambos llevan a cabo la reforma de diversos apartados de un mismo artículo (artículo 10). Quizá hubiera sido adecuado, en línea con lo ya sostenido con anterioridad en punto a la reforma de la Ley de Adopción Internacional, que la reforma ahora proyectada y articulada a través de estos dos proyectos legales separados se hubiera abordado de la siguiente manera: por una parte, la reforma de la Ley Orgánica 1/1996, en un único anteproyecto que comprendiera los aspectos orgánicos y no orgánicos de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y normas relacionadas - como ya sugirió en un sentido parecido el Consejo de Estado en el dictamen del expediente nº 1.401/2011, de 8 de septiembre, sobre un Anteproyecto de Ley Orgánica complementaria de modificación de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de Protección de la Salud y de la Lucha contra el Dopaje en el Deporte-; y, por otra parte, la reforma separada de la Ley de Adopción Internacional. El resto de modificaciones legales proyectadas bien podrían haberse incorporado en el primero de esos anteproyectos.

No es ésta, sin embargo, la opción que ha sido escogida en el presente caso, si bien el Consejo de Estado estima que la propuesta que acaba de efectuarse presentaría la ventaja de proceder a la reforma coordinada y en único instrumento normativo específico de cada una de las principales normas vigentes que pretenden reformarse, acompañada, en su caso, del resto de reformas del ordenamiento que en cada caso se estimase oportuno.

- Una vez efectuadas estas consideraciones, procede entrar a valorar el contenido concreto del Anteproyecto. Para ello, se examinarán de manera sucesiva las novedades que incluye el Anteproyecto por el orden en que el mismo las aborda: Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (VI), Código Civil (VII), Ley de Adopción Internacional (VIII), Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (IX) y resto de modificaciones (X).

Con carácter previo, se recomienda llevar a cabo una profunda revisión de la exposición de motivos para que, además de los ajustes ya indicados con anterioridad, se expongan de manera ordenada la estructura y el contenido del Anteproyecto, de manera que las disposiciones complementarias se traten al final de la parte expositiva, y no parte de ellas en el apartado primero de la misma.

VI. Reforma de la Ley Orgánica del Protección Jurídica del Menor

El análisis del contenido del artículo primero del Anteproyecto, dedicado a la reforma de la mencionada Ley Orgánica, comprenderá los siguientes extremos: los deberes de los menores (A), las medidas para facilitar el ejercicio de los derechos (B), los principios rectores de la acción administrativa (C), las actuaciones de protección (D), las obligaciones de los ciudadanos y el deber de denuncia (E), la atención inmediata (F), la actuaciones en situación de riesgo (G), las actuaciones en situación de desamparo (H), la guarda de menores (I), las disposiciones comunes a la guarda y tutela (J), el acogimiento familiar (K), los derechos y deberes de los acogedores familiares (L), los derechos de los menores acogidos (M), el acogimiento residencial (N), el tratamiento de datos de carácter personal (Ñ) y el impacto de las normas en la infancia y adolescencia (O).

Como ya se ha avanzado, se trata de una importante reforma, en la que se incorporan elementos novedosos, como la llamada "administrativización" de ciertos ámbitos de este sector del ordenamiento, la regulación de deberes de los menores, la regulación de la denominada guarda voluntaria y de las clases de acogimiento, con desaparición del acogimiento preadoptivo, o la mejora del régimen de la guarda provisional, entre otras cuestiones. En todo caso, la reforma se limita a los preceptos con carácter de ley ordinaria, sin alcanzar a los que se incluyen en la completa operación del marco regulador de protección de la infancia y la adolescencia, que se integran en el anteproyecto de Ley Orgánica en la materia que se tramita en paralelo al presente anteproyecto de ley ordinaria.

A. Los deberes de los menores: El artículo primero del Anteproyecto procede, en su apartado cuarto, a la introducción de un nuevo capítulo III en el título I de la LOPJM, que dedica a los "Deberes del menor" (artículos 9 bis a 9 quinquies). Tras un primer artículo dedicado a los deberes de los menores, en general (artículo 9 bis), se regulan a continuación los deberes relativos al ámbito familiar, al ámbito escolar y al ámbito social (artículos 9 ter a 9 quinquies, respectivamente).

La introducción de estos deberes en la LOPJM ha merecido valoraciones de muy diversa índole. Entiende el Consejo de Estado que la aparición en un texto legal de unas normas dedicadas a "deberes" que no tienen anudada sanción específica presenta la peculiaridad de trasladar al momento normativo reglas de conducta de orden ético o incluso programático, que resultan un tanto extravagantes.

Ahora bien, en el presente caso se produce un fenómeno un tanto diverso, como es la traslación a la LOPJM de previsiones que se encuentran dispersas en el ordenamiento; así, en el artículo 9 ter proyectado es posible encontrar trazas del artículo 155 del Código Civil; el artículo 9 quáter tiene ecos de los artículos 1.k) y 124 y la disposición adicional 21ª de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y el artículo 9 quinquies recoge mandatos que evocan los contenidos en los artículos 10, 14 y 45 de la Constitución.

No se objeta frontalmente esta forma de legislar, pero puede observarse que, en esencia, el deber de los menores que se predica en el Anteproyecto es el de respetar a las personas con las que se relacionan, las normas de convivencia y el entorno y observar una buena conducta, participativa y colaboradora.

Quizá, como ha sugerido el Consejo Económico y Social, la regulación de estos deberes no parece ser lo suficientemente precisa como para merecer el calificativo de auténtico "catálogo" de deberes, a diferencia de lo que hacen otras normas, como la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, cuyo artículo 6.4 (en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley Orgánica de Educación), recoge una completa relación de deberes de los alumnos.

Se sugiere revisar la conformación de los preceptos comentados a fin de que, bien se establezca una cláusula general de los deberes de los menores, en el proyectado artículo 9 bis, bien se lleve a cabo una regulación más completa y extensa de la cuestión.

B. Las medidas para facilitar el ejercicio de los derechos: El apartado cinco del artículo primero del Anteproyecto tiene por objeto la modificación del artículo 10 de la LOPJM, que se inserta en el Capítulo III dedicado a las "Medidas y principios rectores de la acción administrativa".

La modificación de sus apartados 1, 3 y 4 y la adición de un nuevo apartado 5 se consideran, en líneas generales, adecuadas, si bien se formulan las siguientes observaciones concretas.

- Establece el proyectado artículo 10.3, en su nuevo párrafo segundo y último, que "los poderes públicos, en el diseño y elaboración de las políticas públicas, tendrán como objetivo lograr la plena integración de los menores extranjeros en la sociedad española".

Esta previsión ha sido objeto de críticas en la tramitación del expediente (País Vasco) y se ha propuesto matizar su alcance sobre la base de considerar que el mandato de la plena integración del menor extranjero está supeditado a que así lo demande el interés superior del menor.

El Consejo de Estado entiende que esa referencia a la "plena integración" debe ser puesta en su contexto, que no es otro que el proporcionado por el artículo 2 ter de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, precepto dedicado de manera expresa a la integración de los inmigrantes. Quizá pueda completarse en ese sentido el párrafo segundo del artículo 10.3 de la LOPJM con una remisión al señalado artículo 2 ter de la Ley Orgánica 4/2000.

- El proyectado artículo 10.4 dispone lo siguiente:

"4. Cuando la Entidad Pública, habiendo valorado el interés superior del menor, asuma la tutela de un menor extranjero que se encuentre en España, la Administración General del Estado le facilitará, si no la tuviere, y junto con la presentación del certificado de tutela expedido por dicha Entidad Pública, la documentación acreditativa de su situación y la autorización de residencia, una vez que haya quedado acreditada, en su caso, la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, y según lo dispuesto en la normativa vigente, en tanto perdure la tutela de la Administración respecto del menor, y una vez alcanzada la mayoría de edad".

Este precepto debe ser objeto de revisión. En primer lugar, a fin de cohonestar su contenido al del resto del Anteproyecto, puede precisarse el inicio del precepto con la indicación de que "en aquellos en que las Entidades Públicas asuman la tutela de menores extranjeros que se encuentren en España, la Administración General del Estado (...)", o fórmula similar. En segundo término, el precepto da a entender que la Administración General del Estado solo facilitará a los menores extranjeros en España la documentación acreditativa de esa situación y la autorización de residencia tras la acreditación de la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen; esta previsión, como ha señalado el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, no contiene referencia alguna al interés superior del menor, que precisamente puede demandar que, aun siendo posible el retorno del menor extranjero que se encuentra en España con su familia o a su país de origen, el menor permanezca bajo tutela pública en España (así se desprende del artículo 35 de la citada Ley Orgánica 4/2000). Y, en tercer lugar, el proyectado artículo 10.4 da a entender que la documentación que se suministre por la Administración estatal, una vez cumplidos los anteriores requisitos, solo podrá estar en posesión del menor "en tanto perdure la tutela de la Administración respecto del menor, y una vez alcanzada la mayoría de edad".

Debe señalarse, de manera adicional, que el precepto responde a la lógica de las normas de extranjería cuando, precisamente en el ámbito de protección del menor, podría aplicarse un sistema de protección inmediata que incluyera la expedición de la documentación oportuna de tutela pública y residencia en España pues la posesión de dicha documentación no es obstáculo para la repatriación, si responde al interés superior del menor (artículo 35.8 de la Ley Orgánica 4/2000: "La concesión de una autorización de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando favorezca el interés superior del menor, en los términos establecidos en el apartado cuarto de este artículo").

Se encarece la revisión del proyectado artículo 10.4 desde la perspectiva de la adecuada tutela del interés superior del menor.

C. Los principios rectores de la acción administrativa: La modificación del artículo 11 de la LOPJM se acomete por el apartado seis del artículo primero del Anteproyecto.

Se emplean en el artículo 11.1 diversos conceptos jurídicos indeterminados que, bien demandan una mayor concreción (como el de recursos sociales básicos), bien serán de difícil exigencia (como la mención al "contenido esencial de los derechos del menor"), sin una ulterior precisión normativa. De este precepto interesa destacar, en particular, lo previsto en el apartado 4:

"11.4. Las Entidades Públicas dispondrán de programas y recursos destinados al apoyo y orientación de quienes, estando en acogimiento, alcancen la mayoría de edad y queden fuera del sistema de protección, con especial atención a los que presentan discapacidad".

El Consejo de Estado, como continuación a las reflexiones que se hicieron con anterioridad en relación con las normas que disciplinan el régimen jurídico de las personas con discapacidad, entiende que esta previsión no es enteramente correcta, pues existen reglas específicas en el ordenamiento para el caso concreto de las personas judicialmente incapacitadas. Así, debe tenerse en cuenta que el hecho de que las personas judicialmente incapacitadas alcancen la mayoría de edad no es causa de extinción de la tutela pública (proyectado artículo 172.5 del Código Civil, en relación con su artículo 276.1º). Por esta razón prever sin matiz alguno que el hito de la mayoría de edad supone el fin de la protección pública y que ello deriva en que los poderes públicos competentes deben prestar especial atención a las personas que presentan discapacidad es inadecuado y debe corregirse.

D. Las actuaciones de protección: El proyectado artículo 12 regula diversas cuestiones de interés, realizándose observaciones a continuación a sus apartados 4, 5 y 6.

- El artículo 12.4 prevé lo siguiente:

"Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad".

La cuestión de la determinación de la edad de los menores ha sido especialmente polémica en relación con los menores extranjeros no acompañados, regulada en el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y en el artículo 190 de su Reglamento de desarrollo.

La redacción dada al precepto resulta correcta y ajustada a las recientes Sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 23 y 24 de septiembre de 2014 (Sentencias números 452 y 453/2014), en las que se ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial sobre el artículo 35.3 de la citada Ley Orgánica 4/2000:

"El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad". Al margen del efecto que esta jurisprudencia pueda tener en el artículo 190 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y en el Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los menores extranjeros no acompañados (Protocolo de los MENAS), aprobado por Acuerdo de 22 de julio de 2014 entre los Ministerios de Justicia, del Interior, de Empleo y Seguridad Social, Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Asuntos Exteriores y de Cooperación, y la Fiscalía General del Estado (BOE de 16 de octubre de 2014), entiende el Consejo de Estado que el proyectado artículo 12.4 transcrito debe incluir una mención al carácter restrictivo, necesariamente sometido al principio de proporcionalidad, de las técnicas médicas de determinación de la edad de los menores. Como señala el Tribunal Supremo en las citadas sentencias:

"4.- En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las pruebas médicas para la determinación de la edad, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, con la precisión de que cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor, habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emigración provoca por sí misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes.

5.- Un menor no acompañado, como expresa la resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expuesto a un peligro potencial y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas.

La misma resolución deplora, además, el carácter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden resultar traumatizantes, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales independientes y cualificados, especialmente en el caso de las niñas, los cuales deberán disfrutar del beneficio de la duda".

En suma, se propone que este artículo 12.4 incluya alguna regla sobre el uso proporcionado de las técnicas de determinación de la edad.

- Por otra parte, el artículo 12.5, en la versión definitiva del Anteproyecto, establece lo siguiente:

"5. Cualquier medida de protección no permanente que se adopte respecto de menores se revisará por la Entidad Pública cada 6 meses. En los acogimientos permanentes la revisión tendrá lugar el primer año cada 6 meses y, a partir del segundo año, cada 12 meses".

Llama la atención esta redacción, a la vista de la que contenía la versión que fue remitida con anterioridad al Consejo de Estado. En dicha versión, este proyectado artículo 12.5 disponía lo siguiente:

"5. Cualquier medida de protección no permanente que se adopte respecto de menores de 3 años se revisará cada 3 meses, y respecto de mayores de 3 años se revisará cada 6 meses. En los acogimientos permanentes la revisión tendrá lugar el primer año cada 6 meses y, a partir del segundo año, cada 12 meses".

Esta redacción anterior fue valorada de manera positiva en la tramitación del expediente, si bien el Consejo General del Poder Judicial adujo que "el plazo de tres meses, que desde luego puede tener su justificación en la corta edad del menor de menos de tres años, podría resultar muy breve para Comunidades Autónomas que tengan bajo su protección a un elevado número de menores".

Parece ser que esta observación es la que ha motivado que se haya modificado en la versión definitiva del Anteproyecto este artículo 12.5, eliminando las revisiones cada tres meses de las medidas de protección no permanente que se adopten con respecto a menores de 3 años.

El Consejo de Estado no considera acertado este cambio. Aun cuando pueda entenderse la razón de fondo, que no es otra que la de tratar de acomodar las obligaciones de revisión de medidas que se imponen a las Entidades Públicas en este ámbito con los medios de los que conocidamente disponen, no se comparte por cuanto supone en cierto modo anteponer la disponibilidad de medios de las Administraciones competentes al interés superior del menor. En el caso de los menores de tres años, la fijación de un plazo de seis meses para la revisión de las medidas en cada caso adoptadas parece excesiva, por el riesgo de que situaciones provisionales puedan derivar en tratamientos institucionalizados, no ajustados a las necesidades reales del menor de 3 años.

Se entiende, por ello, que ha de mantenerse la redacción que el comentado artículo 12.5 de la LOPJM tenía en la versión de 2 de septiembre de 2014 del Anteproyecto.

- Finalmente, el artículo 12.6 dispone que, "además de las distintas potestades atribuidas por ley, la Entidad Pública remitirá al Ministerio Fiscal informe justificativo de la situación de un determinado menor cuando éste se haya encontrado en acogimiento residencial o acogimiento familiar temporal durante un periodo superior a dos años, debiendo justificar la Entidad Pública las causas por las que no se ha adoptado una medida protectora de carácter más estable en ese intervalo".

El Consejo de Estado entiende que esta obligación de la Entidad Pública debe extenderse también al caso de asunción de guarda del artículo 19 de la LOPJM y el artículo 172 bis del Código Civil -que también habrá de entenderse sometida al régimen de revisión de medidas del proyectado artículo 12.5-. Piénsese en que la duración de la guarda regulada en esos preceptos, que es un supuesto de medida de protección no permanente, puede alcanzar los dos años, siendo susceptible de prórroga de manera excepcional. La relevante función que cumple el Ministerio Fiscal en todo lo relativo a la protección de menores demanda la extensión de sus funciones, y de los correlativos deberes de las Entidades Públicas, al supuesto de guarda del artículo 19 de la LOPJM y el artículo 172 bis del Código Civil.

A lo anterior cabe añadir que debe suprimirse la frase con la que se inicia el proyectado artículo 12.6 pues no es correcto hablar en general de las potestades de las Entidades Públicas para, a continuación, enunciar concretos deberes con el Ministerio Fiscal.

E. Las obligaciones de los ciudadanos y el deber de denuncia: El artículo 13 de la LOPJM es modificado por el Anteproyecto (apartado ocho del artículo primero), que añade dos nuevos apartados 4 y 5, que merecen una reflexión específica.

- El proyectado artículo 13.4 dispone en su primer inciso lo siguiente:

"4. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal penal, cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal el hecho que pudiera constituir un delito contra la libertad e indemnidad sexual, de trata, o de explotación de menores".

Se han vertido numerosas críticas a este precepto, que ha sido tildado de innecesario (Consejo General del Poder Judicial) o desajustado con el ordenamiento vigente (Fiscalía General del Estado).

Las críticas han partido del régimen vigente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En concreto, el artículo 259 dispone que "el que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal, o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare", bajo pena de multa. Como ha señalado el Fiscal General del Estado, el Anteproyecto parece transformar en facultad lo que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal es un deber de denuncia general, en el sentido de que se impone a cualquier persona que presencie la perpetración de cualquier delito público. Es posible que el Anteproyecto pretenda salvar esta contradicción con la cláusula con la que se inicia el artículo 13.4 ("sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal penal"); pero a juicio del Consejo de Estado esa previsión es insuficiente, pues en la medida en que la facultad de denuncia (proyectado artículo 13.4) y el deber de denuncia (artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) tienen campos coincidentes, se distorsionan sus respectivos mandatos. En fin, el Consejo de Estado considera que, en este punto, el Anteproyecto debe respetar lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta observación tiene carácter esencial, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Junto a ello, el artículo 13.4 del Anteproyecto, en su segundo inciso, dispone:

"Estarán obligados a comunicar al Ministerio Fiscal tal hecho, desde el momento en que lo supieren, las autoridades públicas, los funcionarios y los profesionales que conozcan tales hechos en el ejercicio de su profesión relacionada con menores, y si no lo hicieran podrán incurrir en un delito de omisión de los deberes de promover la persecución de un delito previsto y penado en el apartado 2 del artículo 450 del Código Penal".

Por tanto, la obligación que regula este precepto se impone a ciertos sujetos, desde el momento en que tuvieren conocimiento, y consiste en proceder a la comunicación al Ministerio Fiscal del "hecho" que pudiera constituir un delito contra la libertad e indemnidad sexual, de trata, o de explotación de menores.

Por su parte, el artículo 262, primer párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece:

"Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante".

Este precepto regula la denuncia obligada por ciertos sujetos de la notitia criminis. Además de la diferencia entre la obligación de comunicación y la obligación de denuncia, y de la relativa a los sujetos destinatarios de una y otra, debe repararse en la diferente consecuencia derivada del incumplimiento de una y otra obligación. Ha sido criticado que en el Anteproyecto se remita la cuestión del incumplimiento de la obligación de comunicación que regula este artículo 13.4 a un supuesto delito de omisión de los deberes de promover la persecución de un delito previsto y penado en el apartado 2 del artículo 450 del Código Penal. Lo cierto, sin embargo, es que este precepto regula ciertos delitos de omisión, referidos a "quien pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia". En el Código Penal, por tanto, no se castiga la mera omisión de denuncia. La remisión que a él efectúa el Anteproyecto es equívoca. Como es obvio, si lo que se pretende por el Anteproyecto es crear un nuevo tipo de delito de omisión, a integrar en el artículo 450.2 del Código Penal, la norma que ha de modificarse es el Código Penal, sin que en este punto la ley proyectada tenga el carácter adecuado (Ley Orgánica) para proceder a la modificación pretendida.

Esta observación tiene carácter esencial, a efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

- Por su parte, el proyectado artículo 13.5 establece que:

"5. Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones y a las actividades que impliquen el contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata, o explotación de menores. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación del Registro Central de Penados". La actual redacción del precepto ha mejorado de manera sustancial anteriores redacciones, en las que la prohibición de acceso a determinados puestos de trabajo parecía extenderse incluso a aquellos casos en que se hubiera producido la correspondiente cancelación de antecedentes penales y se hubiera obtenido un certificado positivo de rehabilitación o reinserción. Se han atendido las observaciones formuladas a este respecto por la Agencia Española de Protección de Datos y por el Consejo General de la Abogacía Española, si bien debe indicarse que la Agencia, en concreto, propuso que lo que se aportara fuera un certificado "negativo" del Registro Central de Penados, adjetivo que el Consejo de Estado considera que puede incluirse en el precepto ahora comentado.

La regla que contiene el proyectado artículo 13.5 de la LOPJM es en esencia correcta, pero debe repararse, además, en que en este precepto confluye la voluntad del prelegislador de atender los mandatos de dos normas: el Convenio del Consejo de Europa relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/92/UE, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.

Por lo que se refiere al Convenio, el artículo de referencia es el 5.3, conforme al cual "cada Parte adoptará, de conformidad con su derecho interno, las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las condiciones de acceso a las profesiones cuyo ejercicio conlleve el contacto habitual con niños garanticen que los aspirantes a ejercer dichas profesiones no hayan sido condenados por actos de explotación o abuso sexual de niños". Este mandato puede considerarse suficientemente atendido por el Anteproyecto.

Por su parte, la Directiva 2011/92/UE dedica a la materia su artículo 10. El Consejo de Estado ha detectado que no se incluye en el precepto comentado referencia alguna a lo previsto en el artículo 10.3 de la Directiva sobre el intercambio de información entre Estados miembros de la Unión Europea en este ámbito, omisión que debe ser corregida.

F. La atención inmediata: El proyectado artículo 14 de la LOPJM prevé, en su primer párrafo, que las autoridades y servicios públicos tendrán la obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ámbito de competencias o de dar traslado en otro caso al órgano competente, y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales del menor o, cuando sea necesario, del Ministerio Fiscal.

Esta regla debe completarse con la mención de la obligación de dar traslado de los hechos a la Entidad Pública correspondiente, que se entiende que no se encuentra incluida en la expresión "las autoridades y servicios públicos".

Junto a ello, prevé este artículo 14, en su segundo párrafo, que "la Entidad Pública podrá asumir, en cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la guarda provisional de un menor prevista en el apartado 4 del artículo 172 del Código Civil, durante un plazo máximo de tres meses ...".

El Consejo de Estado entiende que es preferible que no se haga referencia en este artículo a la duración máxima de la guarda provisional, pudiendo limitarse a indicar que esta institución de protección de menores se regula en el citado artículo 172.4 del Código Civil. De este modo, como ha indicado el Fiscal General del Estado, se evitará la inclusión de un plazo máximo que en ocasiones puede resultar excesivo, en atención a las concretas circunstancias del menor atendido, que en otras se verá superado (como resulta de la previsión contenida en el artículo 172.4, tercer párrafo). Se entiende, en definitiva, que este párrafo segundo del proyectado artículo 14 de la LOPJM debe ser redactado como el artículo 172.4, primer párrafo, del Código Civil.

G. Las actuaciones en situación de riesgo: La regulación contenida en el proyectado artículo 17 de la LOPJM ha recibido muy favorables valoraciones, por cuanto supone un notable avance con respecto a la regulación vigente de estas cuestiones y, por consiguiente, se mejora la seguridad jurídica de los menores que se encuentran en esas situaciones.

Ahora bien, no se aprecia en el proyectado artículo 17 la suficiente claridad en la regulación de las diferentes actividades administrativas que pueden desarrollarse por las Administraciones públicas competentes. Tampoco se precisa si a las medidas de intervención reguladas -proyecto de intervención socio-familiar y convenio, de los que se tratará a continuación- les es de aplicación el régimen de revisión de medidas no permanentes del proyectado artículo 12.5, entendiendo el Consejo de Estado que ha de precisarse la solución afirmativa en el Anteproyecto.

- Así, en el artículo 17.4 se prevé que la valoración de la situación de riesgo implicará la elaboración y puesta en marcha de un proyecto de intervención socio-familiar. Esa valoración y el correspondiente proyecto serán puestos en conocimiento de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, que serán oídos, al igual que el menor si tuviera suficiente madurez y en todo caso si fuera mayor de 12 años, a fin de que, "si es posible, pueda consensuarse el proyecto, recogiéndose en un convenio suscrito entre la Administración Pública competente y los progenitores, tutores, guardadores o acogedores". Y a continuación, en el apartado 5 del artículo 17, se establece que "los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, dentro de sus respectivas funciones, colaborarán activamente, según su capacidad, en la ejecución de las medidas indicadas en el referido proyecto. La omisión de esta colaboración podrá dar lugar a la declaración de la situación de riesgo o de desamparo del menor".

Entiende el Consejo de Estado que en este artículo 17.5 deberá preverse el deber de colaboración de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores en la ejecución de las medidas indicadas en el convenio suscrito con la Administración, a que se refiere el proyectado artículo 17.4, de manera refleja a la previsión de un deber de colaboración activa que en relación con el proyecto de intervención socio-familiar se establece en el propio artículo 17.5.

Por lo que se refiere a la suscripción del convenio, el Consejo de Estado considera que la regulación proyectada, aun siendo adecuada, presenta ciertas carencias. Lo que realiza la Administración pública competente ante la presencia de indicadores de riesgo es una valoración de la situación, concretada en la redacción de un proyecto de intervención socio-familiar. La Administración, por consiguiente, tras oír a las personas involucradas y de manera inexcusable al menor afectado, en atención a su madurez y siempre que tuviera 12 años, ofrecerá a los progenitores, tutores, guardadores o acogedores la suscripción de un convenio regulador de la situación, que incluirá medidas correctoras de los indicadores de riesgo (considérese que en este momento no se ha producido aún una resolución administrativa de declaración del menor en situación de riesgo, artículo 17.6 proyectado). No prevé el Anteproyecto las consecuencias de una eventual negativa a la suscripción del convenio, si bien el artículo 17.5 da a entender que, en ese caso, se aplicará el proyecto de intervención socio-familiar. No se alcanza a comprender cómo la falta de colaboración en la ejecución del proyecto puede dar lugar a la declaración del menor en situación de riesgo o desamparo (artículo 17.5 in fine), pero no hay previsión semejante para el caso de que exista una negativa a la suscripción de convenio, que en sí mismo, está llamado a incluir las medidas del proyecto mismo. Además, repárese en que el proyecto es ofrecido por la Administración a los afectados para su valoración y la posible suscripción del convenio, de modo que la negativa a la aceptación del convenio implica la imposición del proyecto por la Administración; esa inicial y relevante falta de colaboración debe ser tenida en cuenta en el Anteproyecto, a los efectos de la posible declaración del menor en situación de riesgo o de desamparo.

En relación con ello, se observa que en el artículo 17.5 in fine se afirma que la Administración "podrá" declarar al menor en situación de riesgo o de desamparo. En un ámbito como éste, bien se prevé que la Administración adoptará la medida que corresponda en función de la situación del menor, bien se incluye una relación de las diferentes medidas que contemplan las normas aplicables para estos supuestos (por ejemplo, la asunción de guarda del artículo 172 bis).

- El artículo 17.6 trata de la resolución administrativa por la que se declara al menor en situación de riesgo. Debe indicarse en el precepto cuál es el contenido de dicha resolución que bien podría nutrirse del artículo 17.2. En concreto, debe precisarse que esa resolución incluirá las medidas tendentes a corregir la situación de riesgo del menor, incluidas las atinentes a los deberes al respecto de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores.

- La necesidad de clarificar el precepto también se extiende al artículo 17.8, que prevé lo siguiente en su primer párrafo:

"En los supuestos en que la Administración Pública competente para apreciar e intervenir en la situación de riesgo estime que existe una situación de desprotección que puede requerir la separación del menor de su ámbito familiar o cuando, concluido el período previsto en el proyecto de intervención o convenio, no se hayan conseguido cambios en el desempeño de los deberes de guarda que garanticen que el menor cuenta con la necesaria asistencia moral o material, lo pondrá en conocimiento de la Entidad Pública a fin de que valore la procedencia de declarar la situación de desamparo, comunicándolo al Ministerio Fiscal".

Por tanto, el artículo 17.8 establece que la Administración competente para intervenir en situaciones de riesgo puede, en caso de que lo previsto en el convenio o en el proyecto no haya generado los cambios deseados que garanticen que el menor cuenta con la necesaria asistencia moral o material, poner la situación en conocimiento de la Entidad pública competente para que valore si procede declarar la situación de desamparo (proyectado artículo 18). Resulta así que mientras que el artículo 17.6 dispone que si la falta de corrección de los indicadores de riesgo, unida a la insuficiente colaboración de la familia, puede derivar en una situación de desamparo, se declarará la situación de riesgo, el artículo 17.8 establece que la falta de corrección en el desempeño de los deberes de guarda que no garanticen al menor la necesaria asistencia moral y material (el presupuesto de la declaración de la situación de desamparo integra la privación de esa asistencia -artículo 18.2 de la LOPJM-), permitirá a la Administración pública competente poner en conocimiento de la Entidad Pública la situación por si procede declarar la situación de desamparo. No se aprecia, en fin, entre los preceptos comentados, un deslinde lo suficientemente nítido como para apreciar cuándo puede activarse uno u otro supuesto de actuación pública. Esa falta de claridad debe corregirse en el Anteproyecto.

- En el artículo 17.9 se sugiere que el deber de los servicios de salud y del personal sanitario de notificar las situaciones de riesgo prenatal a la Administración púbica competente, debe ampliarse al Ministerio Fiscal o, cuando menos, prever que sea la propia Administración pública notificada la que lo comunicará a la Fiscalía. - Finalmente, en cuanto al artículo 17.10, se entiende que debe ser revisado. Su contenido no guarda relación directa con el resto del contenido del artículo 17 y, de manera adicional, se solapa con la nueva redacción que al artículo 9 de la Ley 41/2002 da la disposición final 3ª del Anteproyecto (en este sentido, se entiende que debe sustituirse la palabra "cierto" que emplea el artículo 17.10 por la palabra "grave" que es la que emplea la Ley 41/2002). Si lo que se pretende es configurar como indicador de riesgo los supuestos de conflicto en la prestación del consentimiento para intervenciones médicas que regula el artículo 9 de la Ley 41/2002, así debería regularse en el artículo 17.10. Si lo que se persigue es que en la LOPJM haya una mención a esos casos de conflicto, debe incluirse una mención al artículo 9 de la Ley 41/2002, como norma de referencia en materia de prestación del consentimiento por representación.

H. Las actuaciones en situación de desamparo: En términos generales, el proyectado artículo 18 está correctamente formulado.

Se sugiere ordenar en el precepto las referencias a los indicadores de desamparo (que se encuentran en el párrafo tercero del apartado segundo o en la letra d) del párrafo cuarto de este mismo apartado). En línea con observaciones efectuadas con anterioridad, se recuerda que la Convención UN sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 2006, en su artículo 23.4 prevé que "en ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos". Esta regla bien podría tener cabida en este artículo 18, en su segundo apartado, tras la previsión según la cual "la situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no será en ningún caso la única circunstancia para valorar la situación de desamparo".

Junto a lo anterior, la descripción de las situaciones de desamparo que contiene el artículo 18.2 se considera adecuada. La conducta descrita en la letra f) consiste en "la inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de análoga naturaleza". Se propone sustituir la expresión "análoga naturaleza" por la expresión "similar naturaleza y gravedad".

En el artículo 18.4, se entiende que en el segundo inciso ("no obstante lo anterior, cuando la familia de origen del menor permanezca en la Comunidad Autónoma ...") la Comunidad Autónoma a la que se refiere es la de origen, esto es, aquella que adoptó la correspondiente medida de protección del menor que traslada su residencia, y así debe precisarse.

I. La guarda de menores: El proyectado artículo 19 (apartado doce del artículo primero del Anteproyecto) trata de esta específica institución de la protección de menores, en conjunción con el artículo 172 bis del Código Civil, al que da redacción el apartado trece del artículo segundo del Anteproyecto.

El análisis de ambos preceptos revela que no están enteramente coordinados; el artículo 172 bis del Código Civil presenta mayor extensión, pero en el artículo 19 de la LOPJM existe alguna previsión que no se recoge en el Código Civil. Es evidente que ambos preceptos han de estar coordinados en sus mandatos.

Con posterioridad se tratará en particular del contenido del artículo 172 bis del Código Civil. En relación con el contenido del artículo 19 de la LOPJM, no es adecuado disponer que la Entidad Pública "podrá asumir" la guarda en los términos del artículo 172 bis del Código Civil "cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda" (artículo 19 in fine), pues en tales casos la Entidad Pública deberá asumir la guarda en cumplimiento de una resolución judicial.

J. Las disposiciones comunes a la guarda y tutela: En el artículo 19 bis de la LOPJM se echa en falta mayor precisión en la relación que pueda existir entre el "plan individual de protección" del que trata el primer apartado, y el "programa de reintegración familiar" contemplado en el segundo apartado. Sería deseable que se fijara si este segundo se integrará en el plan individual.

El artículo 19 bis.4 dispone que "cuando se proceda a la reintegración familiar, la Entidad Pública realizará un seguimiento posterior de apoyo a la familia del menor". Ésta es una de las previsiones que, con toda seguridad, exigirá de las Entidades Públicas un empleo de medios personales, materiales y económicos que, sin embargo, no han sido calculados en la memoria.

K. El acogimiento familiar: El tratamiento que recibe esta figura en el Anteproyecto ha sido favorablemente informado, en términos generales. Igualmente, el Consejo de Estado considera que la regulación es satisfactoria y acorde con la finalidad perseguida, de potenciación de esta modalidad de acogimiento frente al residencial o propiamente público.

- Establece el proyectado artículo 20.1, en su primer párrafo, que "el acogimiento familiar, de acuerdo con su finalidad y con independencia del procedimiento en que se acuerde, revestirá las modalidades establecidas en el Código Civil y, en razón de la vinculación del menor con la familia acogedora, podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena".

Las modalidades de acogimiento familiar, en atención a su duración y objetivos, se regulan en el artículo 173 bis del Código Civil que contempla el acogimiento de urgencia, el temporal y el permanente.

Prevé el artículo 20.1 de la LOPJM, en su segundo párrafo, el régimen del acogimiento en familia ajena especializado, en el que se percibe una compensación económica, si bien no existirá relación laboral entre los acogedores y, se entiende, la Entidad Pública competente. Se podría considerar, a la vista de la terminología empleada en el Anteproyecto, que la relación entre los acogedores especializados y la Entidad Pública correspondiente sería una especie de arrendamiento de servicios, aunque el Anteproyecto guarda silencio al respecto. Ahora bien, no debe olvidarse que el acogimiento (artículo 20.2) se formaliza mediante resolución administrativa, por lo que la asunción del acogimiento podría también considerarse como ejecución del acto administrativo dictado, aunque la referencia a la formalización podría entenderse como la vestidura del acuerdo de acogimiento. Debería, en suma, el Anteproyecto precisar los perfiles más característicos del régimen del acogimiento especializado, para colmar las lagunas que ahora mismo presenta.

- El tercer apartado del artículo 20.1 regula el contenido del documento anexo que acompaña a la resolución de formalización del acogimiento familiar.

En la letra a), debe precisarse la identidad del acogedor o "acogedores".

La letra c) parece contemplar el contenido de la resolución de constitución del acogimiento ("La modalidad del acogimiento, duración prevista para el mismo, así como su carácter de acogimiento en familia extensa o en familia ajena en razón de la vinculación del menor con la familia o persona acogedora"), antes que uno de los contenidos del documento anexo.

En la letra d), que indica que en el documento anexo deben incluirse los derechos y deberes de cada una de las partes, entre los que se encuentran (número 1º) el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación, en los supuestos de declaración de desamparo, por parte de la familia de origen, régimen que podrá modificarse por la Entidad Pública en atención al interés superior del menor. Sobre esta particular regla se volverá más adelante, al examinar la reforma que contiene el Anteproyecto del artículo 161 del Código Civil.

Entre esos derechos y deberes (número 2º) se hace referencia al sistema de cobertura, por parte de la Entidad Pública o de otros responsables civiles, de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros. Esta referencia a la responsabilidad civil por actos del menor se conecta con lo establecido en el artículo 172 ter.4 del Código Civil, conforme al cual

"4. En los casos de declaración de situación de desamparo o de asunción de la guarda por resolución administrativa o judicial, podrá establecerse por la Entidad Pública la cantidad que deben abonar los progenitores o tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor, así como los derivados de la responsabilidad civil que pudiera imputarse a los menores por actos realizados por los mismos". La asunción de la tutela por ministerio de la ley implica que la Entidad Pública asume los deberes de cuidado y atención del menor y asimismo la responsabilidad civil en que pudiera incurrir el menor tutelado, como resulta del párrafo tercero del artículo 1903 del Código Civil. Si bien se considera posible y útil para el correcto funcionamiento del sistema que la Entidad Pública, en atención a las posibilidades de los progenitores o los tutores, reclame el abono de parte de los gastos de cuidado y atención del menor bajo guarda o tutela pública, la posibilidad de que la Entidad Pública derive todo o parte del coste de la responsabilidad civil sobre los progenitores o los anteriores tutores no parece suficientemente justificada en el expediente, ni su construcción técnica enteramente adecuada. Las Entidades Públicas, cuando asumen la tutela de los menores desamparados, asumen al tiempo la obligación de responder de los daños derivados de la responsabilidad civil en que aquéllos incurran, que se encuentran en su esfera de organización y sometidos al ejercicio de sus funciones tutelares, sin que sea correcto facultar a dichos organismos administrativos para requerir a los progenitores o tutores anteriores el abono del coste mencionado, derivado de la responsabilidad civil en que puedan incurrir los menores bajo tutela pública.

Y junto a lo anterior, se prevé en el artículo 20.3.d).3º que el documento anexo a la resolución de constitución del acogimiento familiar incluirá, en el apartado de derechos y deberes, "la asunción por parte de los acogedores de los gastos de manutención, educación y atención socio- sanitaria", en tanto que, como se ha indicado, el artículo 172 ter.4 del Código Civil dispone que "podrá establecerse por la Entidad Pública la cantidad que deben abonar los progenitores o tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor". Es obvio que la diferencia entre una y otra regla responde a que en el primer caso hay un acogimiento constituido y son los acogedores los que asumen el coste de la protección del menor, sin perjuicio de las ayudas públicas que pueden recibir y, en su caso, de la compensación que puedan percibir los acogedores especializados (artículo 20.1 y 20.3.g); en el segundo, sin embargo, hay asunción de la tutela por la Entidad Pública por ministerio de la ley. Ahora bien, esa asunción de la tutela la hace responsable del sostenimiento de los tutelados, de los menores desamparados, sin que se advierta en virtud de qué título las Entidades Públicas, en cuanto tutoras, pueden limitar sus obligaciones legales, haciéndolas minorar con una contribución de los progenitores o los anteriores tutores, libremente decidida por ellas mismas. Quizá en los casos de instauración de la tutela en virtud de resolución judicial, y a la vista de las circunstancias del caso, podría decidir el órgano judicial competente una obligación de ese género, es decir, de asunción de parte de los mencionados costes, para los progenitores o los anteriores tutores.

En suma, se entiende que los preceptos comentados han de ser revisados en línea con las observaciones efectuadas.

- Finalmente, se ha valorado positivamente que en el documento anexo se fije el plazo en el cual la medida vaya a ser revisada (letra h)) del artículo 20.3. Se entiende que ese plazo deberá fijarse en coherencia con el artículo 12.5 de la LOPJM.

L. Los derechos y deberes de los acogedores familiares: A esta materia se dedica el artículo 20 bis de la LOPJM, que añade a esta norma el Anteproyecto. En general la regulación es correcta, si bien se estima que deben efectuarse algunas precisiones.

Así, en la letra i) del apartado 1 se trata del derecho de los acogedores de "recabar el auxilio de la autoridad en el ejercicio de sus funciones". Es necesario que precise a qué "autoridad" se refiere el precepto.

En la letra l) se regula un derecho que también puede considerarse un deber. No es clara tampoco la redacción, pues el empleo de la expresión "incluir al menor" no delimita si la inclusión es en la vida familiar o en ciertas ventajas (como el carnet de familia numerosa, si fuera el caso).

En la letra m), puede entenderse que si la Entidad Pública accede a que los acogedores se relacionen con el menor al concluir el acogimiento, no ha de volver a consentirlo, como se deduce del precepto.

En la letra ñ) se habla de derecho a "formular formalmente quejas o sugerencias". No se precisa el destinatario de este derecho, que se supone ha de ser la Entidad Pública competente.

M. Los derechos de los menores acogidos: El nuevo artículo 20 ter de la LOPJM trata de esta relevante materia si bien, por su ubicación sistemática (tras el tratamiento del acogimiento familiar y antes del precepto dedicado al acogimiento residencial, artículo 21) debería establecerse con claridad en su inciso inicial que los derechos se predican del menor acogido, con independencia de la modalidad de acogimiento en que se encuentre.

En el artículo 20 ter.1.a) se reconoce el derecho del menor acogido a "ser oído en los términos del artículo 9 y, en su caso, ser parte en el proceso de oposición a las medidas de protección y declaración en situación de desamparo de acuerdo con la normativa aplicable, y en función de su edad y madurez. Para ello tiene derecho a ser informado y notificado de todas las resoluciones de formalización y cese del acogimiento".

Se ha sugerido en el procedimiento de tramitación del expediente que no basta con reconocer al menor el derecho a ser parte, en su caso, en los procesos judiciales que puedan afectar a su situación, sino que ha de reconocérsele de manera expresa el derecho a la asistencia jurídica gratuita, sugerencia que no ha sido incorporada al Anteproyecto.

A este respecto debe destacarse que en términos generales, por exigencia del artículo 119 de la Constitución, el derecho a la justicia gratuita se ha vinculado a la insuficiencia de recursos para litigar, concepto que se precisa en la Ley 1/1996, de 15 de enero, de asistencia jurídica gratuita. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, junto a la existencia de colectivos tradicionalmente incluidos en el ámbito del beneficio de justicia gratuita sin referencia a la insuficiencia de recursos para litigar -como los trabajadores ante la jurisdicción social-, con la reforma de la Ley 1/1996 por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, se han introducido como beneficiarios ciertos colectivos de sujetos, con independencia de la existencia de recursos para litigar, en concreto, en las nuevas letras g) y h) del artículo 2 de la Ley 1/1996.

En lo que aquí interesa, el artículo 2.g) de la Ley 1/1996, en la redacción dada por el citado Real Decreto-ley 3/2103, dispone lo siguiente:

"g) Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita, que se les prestará de inmediato, a las víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas, así como a los menores de edad y las personas con discapacidad psíquica cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato.

...".

La lectura de este precepto revela que tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita los menores de edad y las personas con discapacidad psíquica, cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato. Se da así la paradoja de que no todos los menores en situación de desamparo (artículo 18.2 de la LOPJM) tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita, pues no todos los supuestos que se consideran constitutivos de una "situación de desamparo" implican abuso o maltrato en sentido estricto.

A fin de evitar este trato desigual, entiende el Consejo de Estado que debe incluirse una previsión expresa en la Ley 1/1996 o, cuando menos, en la LOPJM, en virtud de la cual se reconozca el derecho a la asistencia jurídica gratuita a todos los menores en situación de desamparo.

N. El acogimiento residencial: La regulación que contiene sobre esta figura el proyectado artículo 21 revela una cierta confusión en su concepción general; y ello por cuanto en el primer apartado se enuncian como "características básicas de los centros y servicios de acogimiento residencial" lo que, en realidad, son, según el caso, pautas de actuación y obligaciones de la Entidad Pública o bien mandatos que habrán de colmarse, como la regulación de un procedimiento de formulación de quejas y reclamaciones (artículo 21.1.g) o la revisión periódica del plan individual de protección de cada menor en acogimiento (artículo 21.1.i). Otras cuestiones, como la aprobación de estándares de calidad y accesibilidad para cada tipo de servicio (artículo 21.2 in fine), parecen más bien propias de las Entidades Públicas o, incluso, de las Administraciones públicas competentes.

Se advierte también falta de precisión en el empleo de expresiones como "Entidad Pública" y "administración pública competente", que recoge el apartado 6 de este artículo, y que se entiende que debe referirse a los propios centros de acogimiento residencial.

El artículo 21.2 establece lo siguiente:

"2. Todos los centros de acogimiento residencial que presten servicios dirigidos a menores en el ámbito de la protección deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los capítulos IV y V de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, relativos a las garantías al libre establecimiento y circulación y al principio de eficacia en todo el territorio nacional".

El Consejo de Estado considera que la invocación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, no es adecuada en este ámbito. Debe tenerse en cuenta que las Entidades Públicas asumen la tutela de los menores por ministerio de la ley (artículo 18 de la LOPJM y artículo 172 del Código Civil) y que esta guarda legal se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. En este segundo caso, los centros de acogimiento residencial, y sus respectivos servicios, encajan de manera dificultosa en los conceptos de "actividad económica" y "operador económico" que informan la Ley 20/2013 (que se definen en su anexo, respectivamente, de la siguiente manera: 1) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios; 2) Operador económico: cualquier persona física o jurídica o entidad que realice una actividad económica en España). Tampoco parece evidente la aplicación, por ejemplo, del régimen de libre iniciativa económica en todo el territorio nacional (artículo 19 de la Ley 20/2013).

Aun cuando, como es obvio, dichos centros reciban contraprestaciones de las Administraciones públicas por la realización del servicio de acogimiento residencial, su actividad se encuentra más cerca de la del denominado ejercicio privado de funciones públicas, una vez obtenida la oportuna autorización de actividad en este especial segmento de actividad pública. La situación en que se encuentran esos centros no es tanto la de operadores económicos en el mercado del acogimiento residencial, cuanto el de operadores privados que colaboran con las Entidades Públicas en el ejercicio de sus funciones públicas, al modo en que las farmacias se incardinan en el sector regulado farmacéutico o los abogados y los procuradores en el servicio público de prestación de la asistencia jurídica gratuita.

En cualquier caso, si se considerase que la Ley 20/2013 sí es de aplicación a estos centros, podría entenderse que sería de aplicación lo previsto en el artículo 20.4 de la propia Ley 20/2013, conforme al cual:

"El principio de eficacia en todo el territorio nacional no se aplicará en caso de autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones vinculadas a una concreta instalación o infraestructura física. No obstante, cuando el operador esté legalmente establecido en otro lugar del territorio, las autorizaciones o declaraciones responsables no podrán contemplar requisitos que no estén ligados específicamente a la instalación o infraestructura".

A la vista de las anteriores consideraciones, se recomienda eliminar la referencia a la Ley 20/2013 de este proyectado artículo 21.2, aunque manteniendo la referencia a que los centros de acogimiento residencial precisan de la correspondiente autorización para poder operar, deben inscribirse en el registro que a tal efecto exista en cada Entidad Pública y ajustar su funcionamiento al régimen que ésta establezca. Si no se sigue la anterior observación, se debe mencionar de manera expresa el artículo 20.4 de la Ley 20/2013 en el artículo 21 de la LOPJM.

Finalmente, se sugiere revisar la redacción del artículo 21.6, de manera que la referencia a la modificación de las conductas contrarias a la convivencia en los centros sea sustituida por otra, del tipo "actuando sobre aquellas conductas".

Ñ. El tratamiento de datos de carácter personal: El Anteproyecto añade un artículo 22 quáter dedicado a esta materia; el precepto ha sido unánimemente valorado de manera favorable en la tramitación del expediente, así como su conexión con los apartados 5 y 6 del artículo 180 del Código Civil, mejorada tras incorporarse las observaciones efectuadas por la Agencia Española de Protección de Datos.

Debe destacarse, en cualquier caso, que el proyectado artículo 22 quáter, en su segundo apartado, dispone lo siguiente:

"2. Las personas y entidades a las que se refiere el artículo 13 de esta ley podrán tratar sin consentimiento del interesado la información que resulte imprescindible para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicho precepto con la única finalidad de poner dichos datos en conocimiento de las Administraciones Públicas competentes o del Ministerio Fiscal".

Si no existe observación que hacer a la mención de las entidades, sí que procede efectuarla a la mención a las "personas (...) a las que se refiere el artículo 13" de la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Y ello porque, no se olvide, lo que regula este artículo 22 quáter son, entre otras cosas, las posibilidades de tratamiento de datos de carácter personal sin el consentimiento de los interesados y con la obligación de adoptar medidas de seguridad de nivel alto exigidas por la normativa reguladora de la protección de datos de carácter personal.

Resulta así que, en virtud de la citada remisión del apartado 2 del artículo 22 quáter al artículo 13 de la propia Ley Orgánica, se estaría legitimando para tratar sin consentimiento del interesado los datos de carácter personal que pudiera recabar a cualquier persona, pues dicho artículo 13 regula, entre otros extremos las "obligaciones de los ciudadanos". Debe pues revisarse el artículo 22 quáter, segundo apartado, a fin de precisar el supuesto que contempla.

Por otra parte, se ha advertido en el apartado quinto de este precepto una reiteración de la expresión "en todo caso", que debe ser suprimida.

O. El impacto de las normas en la infancia y adolescencia: Prevé el artículo 22 quinquies, añadido por el Anteproyecto, que "las memorias del análisis normativo que deben acompañar a los anteproyectos de ley y a los proyectos de reglamentos incluirán el impacto de la normativa en la infancia y adolescencia".

Se valora de manera positiva esta novedad, acorde con la finalidad perseguida por el proyecto normativo, pero se sugiere que no se limite el mandato a su enunciación en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, sino que se incluya esta misma regla, por medio de la pertinente modificación, en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, o en su caso en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo. En cualquier caso, se entiende que la valoración de este impacto deberá realizarse e incluirse en consecuencia en las respetivas memorias de los proyectos normativos solo en aquellos casos en los que objetivamente el proyecto en cuestión sea susceptible de tener algún tipo de impacto en la infancia y la adolescencia.

VII. Reforma del Código Civil

El artículo segundo del Anteproyecto, dividido en veintinueve apartados, se dedica a la reforma del Código Civil.

En gran medida, las modificaciones que se llevan a cabo se encuentran directamente vinculadas a las que se efectúan en la LOPJM, aunque existen otras, como las que se refieren a ciertas normas de Derecho internacional privado del artículo 9 del Código Civil o al ejercicio de las acciones de filiación que se insertan en la idea de reforma general del marco de protección de la infancia y la adolescencia a que responde el Anteproyecto.

A continuación se efectúan observaciones sobre las medidas urgentes de protección de menores (A), el derecho de visitas y comunicaciones con el menor (B), la tutela pública (C), la guarda voluntaria (D), la guarda mediante acogimiento (E), las modalidades de acogimiento familiar (F), la constitución de la adopción (G), los consentimientos y asentimientos para la adopción (H), la adopción abierta (I), la tutela ordinaria (J) y la guarda de hecho (K).

A. Medidas urgentes de protección de menores: El régimen de estas medidas se contiene en el artículo 158 del Código Civil, completado, en materia de tutela con el artículo 216. Ambos preceptos son modificados por el Anteproyecto (apartados nueve y veinticuatro del artículo segundo).

En el artículo 158, en punto a la adopción judicial de tales medidas, se mencionan como sujetos legitimados para solicitarla del Juez el propio hijo, cualquier pariente y el Ministerio Fiscal.

Esta amplia legitimación, que no es modificada por el Anteproyecto, sí se ve alterada en el proyectado artículo 216. Este precepto, en su redacción vigente, dispone que

"Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos".

El Anteproyecto, además de sustituir en el segundo párrafo transcrito la palabra "incapaces" por la expresión "persona con la capacidad modificada judicialmente" y de dividir el precepto en apartados, añade un nuevo último párrafo del siguiente tenor:

"Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, estas medidas solo podrán ser acordadas de oficio, o a instancia de ésta, del Ministerio Fiscal o del propio menor".

Esta adición ha sido duramente criticada por la Fiscalía General del Estado, que no comparte que pueda excluirse la legitimación para solicitar del Juez la adopción de esas medidas a los padres, tutores o cualquier pariente; porque así ha de ser entendido el precepto en este contexto, esto es, que la expresión "de oficio" significa "por el Juez de oficio", pues de otro modo la referencia "o a instancia de ésta" carecería de sentido.

El Consejo de Estado comparte la crítica efectuada por la Fiscalía. En materia de tutela pública de menores, que también puede revestir el formato de la denominada guarda voluntaria del nuevo artículo 172 bis del Código Civil, no es descartable que los progenitores, o uno de ellos en relación con la conducta del otro, pueda tener interés en que se adopten dichas medidas. Es cierto que la asunción de la tutela lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria (artículo 172.1, párrafo cuarto, del Código Civil), pero dicha suspensión, que afecta a ambos progenitores, no permite descartar siempre y en todo caso la legitimación para instar la adopción de alguna de las medidas del artículo 158. Por ello, se sugiere reconsiderar la adición en el artículo 216 del párrafo final transcrito.

B. Derecho de visitas y comunicaciones con el menor: Esta cuestión, que aborda el artículo 161 del Código Civil (apartado once del artículo segundo del Anteproyecto), ha sido objeto de un intenso debate en la tramitación del Anteproyecto entre aquellos que estiman que ésta acierta en la administrativización de la suspensión o limitación del derecho a relacionarse con los hijos (Fiscalía General del Estado) y aquéllos que entienden que solo por decisión judicial cabe la suspensión o limitación de ese derecho (Consejo General del Poder Judicial).

El vigente artículo 161 dispone lo siguiente:

"Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor".

El Anteproyecto propone la siguiente nueva redacción:

"La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores podrá regular las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores y abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor".

La memoria se limita a señalar en relación con este cambio que "con la modificación efectuada en el artículo 161 del Código Civil, se introduce la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el régimen de visitas respecto a los menores en situación de desamparo informando de ello al Ministerio Fiscal. Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento internacional del derecho del niño a mantener contacto directo y regular con ambos padres, salvo que ello sea contrario a su superior interés (artículo 9.3 de la Convención de Derechos del Niño), se extiende también a los menores separados de su familia por la Entidad Pública".

En el análisis de esta modificación debe tenerse en cuenta que el derecho de visitas y comunicaciones se encuentra incluido en la proyectada reforma del artículo 158 del Código Civil; en particular, prevé este artículo, como ya se ha indicado, que "el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará" una serie de medidas dirigidas a la protección de los hijos, a las que añade el Anteproyecto:

"4.º La medida de prohibición a los padres, a otros parientes o terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, a otros parientes o terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad".

Estas mismas medidas, de conformidad con el artículo 216 del Código Civil, podrán adoptarse en el caso de menores bajo tutela de Entidad Pública; ahora bien, como se ha indicado con anterioridad, incluso en el ámbito de la tutela pública de menores desamparados, la adopción de esas medidas -todas las del artículo 158- solo compete adoptarlas al Juez, según resulta de la interpretación que acaba de realizarse de ese mismo precepto.

En estos términos, en el Anteproyecto confluyen ahora mismo dos posibilidades: una, la recogida en los proyectados artículos 158 y 216, que residencian en la autoridad judicial la adopción de medidas sobre los menores bajo tutela pública que consistan en la prohibición de visitas (nuevo nº 4 del artículo 158) o la prohibición de comunicaciones (nº 5 del artículo 158); y otra, la posible suspensión temporal por la Entidad Pública de las visitas y comunicaciones de los familiares de los menores bajo tutela pública (artículo 161).

La cuestión de la instancia competente para decretar la suspensión de las visitas y comunicaciones de los padres con los hijos fue abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5185/2013), en los siguientes términos (FJ 2º):

"Según el artículo 161 del Código Civil la competencia para suspender el derecho que a los padres corresponde de visitar y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales, sin que dicho precepto haya sido expresa o tácitamente derogado por ningún otro de igual o superior rango, y sin que prevea la suspensión de este derecho por decisión administrativa. Y si bien este artículo 161 tiene el mismo rango legal que las leyes autonómicas, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores -STS 11 de febrero 2011-, determina que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea".

Y recientemente se ha pronunciado en el mismo sentido el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, en la Sentencia nº 6/2014, de 10 de julio de 2014 (BOE 13 de agosto de 2014), si bien ha declarado que "no se trata de resolver con carácter general, como se ha pretendido en alguna ocasión en el expediente, sobre la competencia administrativa o judicial acerca de la decisión de mantenimiento o suspensión del régimen de visitas de los padres biológicos con un menor en los casos de acogimiento, sino de hacerlo a la luz de las particulares circunstancias del conflicto en cuestión". En la citada sentencia, el Tribunal de Conflictos entendió, como también sostenía la Fiscalía, que correspondía a los órganos judiciales la decisión sobre el mantenimiento o suspensión del régimen de visitas de la menor en régimen de acogimiento, por así resultar del artículo 161 del Código Civil.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la STS de 4 de noviembre de 2013 se sustenta en una anterior de 11 de febrero de 2011 que, a su vez, recuerda lo declarado en la STC 176/2008, de 22 de diciembre de 2008. En ésta, el Tribunal Constitucional afirmó lo siguiente:

"... los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ("Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ("En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ("Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses").

6. En coherencia con lo que acaba de indicarse, constituye doctrina consolidada de este Tribunal, con fundamento en las citadas normas internas e internacionales dictadas para la protección de los menores de edad, que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; de 25 de febrero de 1992, caso Andersson; de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; de 24 de febrero de 1995, caso McMichael; de 9 de junio de 1998, caso Bronda; de 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia; y de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal).

El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada".

Estas consideraciones se completan, más adelante, en relación con el caso concreto pero en una declaración a la que puede atribuirse alcance general, con el reconocimiento por el Tribunal Constitucional de que la supresión, suspensión o restricción de los derechos del progenitor en relación con sus hijos menores puede derivar de una decisión judicial o de una decisión adoptada por otro poder público, siendo exigible que la resolución judicial (o, en su caso, administrativa) que pueda acordar una supresión o limitación de derechos del progenitor en relación con sus hijos menores, extreme, al formular su juicio de ponderación, y teniendo siempre presente el interés prevalente del menor, la justificación de la necesidad y proporcionalidad de las medidas restrictivas acordadas (FJ 7º).

Es admisible, como pretende el Anteproyecto, que en línea con otras previsiones como la denominada "administrativización del acogimiento", se pretenda ahora un cambio de sistema en materia de suspensión temporal, que no de prohibición, de las visitas y las comunicaciones con el menor por parte de su familia, de manera que quepa acordarla por la Entidad Pública que ostenta la tutela sobre el menor desamparado.

Ahora bien, este cambio de sistema debe ir acompañado de las necesarias garantías:

- El examen del proyectado artículo 161 del Código Civil, en conexión con el artículo 172 del mismo cuerpo legal, revela que la asunción de la tutela ex lege se produce en virtud de una resolución administrativa que declara la situación de desamparo y que debe incluir las principales medidas que en cada caso corresponde adoptar para atender la situación de necesidad en que se encuentra el menor que queda sometido a la tutela de la Entidad Pública. Entre tales medidas se encontrará necesariamente la relativa al régimen de visitas y comunicaciones de los familiares del menor. Esta cuestión es una exigencia mínima de la resolución administrativa mencionada pues no puede confundirse el contenido de la misma con el del plan individual de protección de los menores sobre los que las Entidades Públicas asumen la tutela o la guarda (artículo 19 bis.1 de la LOPJM, en la redacción proyectada -apartado trece del artículo primero del Anteproyecto-).

- La adopción de cualquier decisión por la Entidad Pública que altere las medidas que se han impuesto ante la situación del menor debe ser notificada al propio menor y a los familiares. En el caso del menor es una exigencia ineludible oírle con carácter previo a la adopción de la decisión, en atención a su madurez y siempre que tenga 12 años.

- Esas mismas decisiones han de ser notificadas al Ministerio Fiscal ("inmediatamente", según el precepto proyectado). En este punto debe observarse que no existe regla alguna que impida que la decisión de la Entidad Pública que implique la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones sea sometida a informe previo del Ministerio Fiscal. En este sentido, como ha destacado el Tribunal Constitucional,

"... la especial vinculación del Ministerio Fiscal con los procesos de familia y con los intereses de los menores que en ellos se sustancian y la necesidad de su intervención cuando se estén ventilando cuestiones fundamentales para su desarrollo integral, pues si su actuación debe estar dirigida a la defensa de la legalidad y del interés público, también debe garantizar la protección integral de los hijos, que consagran estos textos legales. Su actuación está en estos procesos orientada por los principios de imparcialidad, defensa de la legalidad e interés público o social, lo que se manifiesta en la posición que ocupa, en defensa siempre y exclusivamente del interés de los menores. Y si la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos civiles de familia resulta siempre obligada, es precisamente por su posición de garante ex lege del interés del menor, ya actúe unas veces como parte formal y otras como dictaminador o asesor (amicus curiae)" (FJ 4º, STC 185/2012).

Es decir, que la especial posición institucional del Ministerio Fiscal le otorga un relevante peso en los procesos (y procedimientos administrativos, puede añadirse) de familia. Y una de las posibilidades admisible sería la consistente en que la Entidad Pública, antes de adoptar la decisión limitativa de las visitas de familiares del menor tutelado, solicitara el informe del Fiscal competente. Esta posible intervención no afectaría a su posterior intervención en los procesos de familia que regula la LEC.

- A fin de garantizar la necesaria coherencia entre el proyectado artículo 161 del Código Civil y las demás normas relacionadas con el régimen de suspensión de visitas y comunicaciones con el menor, debe incluirse en este artículo 161 una mención expresa a que las resoluciones administrativas recaídas sobre estas cuestiones podrán ser objeto de recurso ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública que las adopte (artículo 779, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que es asimismo el competente para acordar las medidas cautelares del artículo 158 del propio Código Civil.

- Finalmente, estima el Consejo de Estado que el Anteproyecto debe precisar que la suspensión que puede decretar la Entidad Pública es temporal, pues la suspensión ilimitada entraña una prohibición que, conforme al artículo 158 del Código Civil, solo compete adoptar a los órganos judiciales.

C. Tutela pública: En el artículo 172.2 del Código Civil - apartado doce del artículo segundo del Anteproyecto- no se contempla la legitimación de los guardadores para impugnar la resolución administrativa que declare la situación de desamparo, que sí contempla el artículo 780.1, párrafo segundo, de la LEC -apartado cuarto del artículo tercero del Anteproyecto-. Deben coordinarse ambos preceptos.

Como novedad, prevé el artículo 172.2, en su último párrafo, que durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, "la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen".

Se ha eliminado la frase final de este párrafo, que sí constaba en la versión inicial del Anteproyecto, conforme a la cual la facultad reconocida a la Entidad Pública no podía acordarse si estuviera "pendiente de resolverse la oposición contra la resolución administrativa que acordó la declaración del desamparo". Como ha indicado el Consejo General del Poder Judicial, en términos que comparte el Consejo de Estado, esta cautela parece necesaria para evitar situaciones perjudiciales o incluso irreversibles para los menores (STEDH, de 24 de mayo de 2011, caso Saleck Bardi contra España), e incluso la tutela judicial efectiva de las personas que hubieran recurrido la resolución administrativa que declaró la situación de desamparo.

En el apartado 4 del artículo 172 se contemplan las actuaciones que puede llevar a cabo la Entidad Pública en los casos de guarda provisional a los que también se refiere el artículo 14 de la LOPJM. En estos supuestos la Entidad Pública debe realizar ciertas diligencias en el plazo máximo de tres meses, "durante los cuales deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente"; a lo anterior se añade que "cuando hubiera transcurrido el plazo de tres meses y no se hubiera formalizado la tutela o adoptado otra resolución, el Ministerio Fiscal promoverá las acciones procedentes para asegurar la adecuada protección del menor por parte de la Entidad Pública". No se alcanza a comprender por qué, en caso de que transcurra el mencionado plazo de 3 meses, corresponderá al Ministerio Fiscal realizar las señaladas actuaciones, en vez de a la propia Entidad Pública, dando cuenta de todo lo actuado al Ministerio Fiscal. Se entiende que debe modificarse el precepto comentado en este sentido.

D. La guarda voluntaria: El artículo 172 bis del Código Civil -apartado trece del artículo segundo del Anteproyecto- regula esta figura que pivota sobre la existencia de circunstancias graves y transitorias que impiden cuidar a sus progenitores o tutores del menor y que, una vez acreditadas, determinan la asunción de la guarda del menor, en principio, por un plazo máximo de dos años.

El artículo 172 bis, primer apartado, se limita a indicar que "la entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia de que los progenitores o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Entidad Pública" (segundo párrafo), añadiendo a continuación que "la asunción de la guarda por la Entidad Pública, así como cualquier variación posterior de su forma de ejercicio, será fundamentada y comunicada a los progenitores o tutores y al Ministerio Fiscal" (tercer párrafo).

Entiende el Consejo de Estado que la asunción de la guarda en estos casos ha de instrumentarse a través de una específica resolución administrativa en la que se expliciten las circunstancias que legitiman dicha asunción y las demás que explicita el precepto. En particular, los progenitores o tutores han de ser informados de las responsabilidades que mantienen sobre el menor, de los términos de constitución de la guarda y de las resoluciones que adopte en su caso la Entidad Pública. Las modificaciones de esa resolución o de su contenido, debidamente motivadas, deberán notificarse a los progenitores o tutores y al Ministerio Fiscal.

Finalmente, el artículo 172 bis.2 dispone que, "asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda, acordando la medida de protección correspondiente". Aparte de eliminar la redundancia incluida en el precepto, se observa que no se precisa si corresponde a la Entidad Pública o al Juez la adopción de la medida de protección que en cada caso corresponda. Debe corregirse esta omisión.

E. La guarda mediante acogimiento: A fin de garantizar la coherencia entre el artículo 172 ter del Código Civil y el artículo 20 de la LOPJM, debería preverse en el primero de esos preceptos que la resolución de la entidad pública por la que se formalice la guarda también se notificará al Ministerio Fiscal, como prevé el último párrafo del artículo 20.3 de la LOPJM.

En el tercer apartado del artículo 172 ter se regula el supuesto de la delegación de guarda del menor en acogida familiar o residencial, solo para estancias, salidas de fin de semana o vacaciones con familias o con instituciones dedicadas a estas funciones, delegación que corresponde acordar a la Entidad Pública (no ha de confundirse con la delegación de guarda con fines de adopción del artículo 176 bis). Es obvio que esa delegación implica una alteración de los términos de la resolución administrativa de acogimiento (artículo 20 de la LOPJM, en conexión con el artículo 20 bis. 1.c)), por lo que habrá de ser notificada a los acogedores en primer término, y una vez haya sido oído el menor, en todo caso si tuviera 12 años de edad. En este precepto, además, se prevé que la medida de delegación de guarda "será comunicada a los progenitores o tutores, siempre que no tengan suspendido el ejercicio de la patria potestad o tutela". Esta regla, en los términos en que está redactada, limita la comunicación de la delegación de guarda a los casos de la guarda voluntaria del artículo 172 bis del Código Civil, y la excluye de los supuestos de asunción ex lege de la tutela por las Entidades Públicas del artículo 172, por cuanto conforme al cuarto párrafo de su primer apartado "la asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria". Se entiende que la limitación de comunicación de las decisiones administrativas de delegación de guarda sólo ha de producirse en los casos de privación de la patria potestad o de remoción de la tutela; en los casos de suspensión deberían comunicarse las decisiones de delegación de guarda, siempre con respeto a la protección de los datos de carácter personal de los guardadores delegados.

En relación con el artículo 172 ter.4, se efectuaron observaciones específicas en la letra de la anterior consideración del presente dictamen.

F. Modalidades de acogimiento familiar: Estas modalidades son en la nueva regulación las de urgencia, temporal y permanente.

En relación con éste último, el artículo 173 bis proyectado establece lo siguiente:

"Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá atribuir a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor".

Esta última regla contrasta con la que contiene el vigente número 2 del artículo 173.2, según el cual, en caso de acogimiento familiar permanente, "la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor".

El Consejo de Estado considera que la administrativización de la constitución del acogimiento debe tener ese alcance, sin que quepa que la Administración pública competente, por sí sola, proceda a la atribución de poderes tutelares a los acogedores. El régimen de la constitución de la tutela ordinaria sigue contando con el Juez como órgano competente; en el caso de la tutela por ministerio de la ley, es la Entidad Pública la que asume la función de tutor, sin que la designación de acogedores, familiares o residenciales, convierta a estos en una especie de tutores de segundo grado. De ahí la razón de la regla del vigente artículo 173, en el sentido de que esa atribución de poderes tutelares solo cabe hacerla a los órganos judiciales.

Por ello, se entiende que debe mantenerse la redacción del número 2º del vigente artículo 173 y corregir en consecuencia el inciso final del proyectado artículo 173 bis, apartado 2.c).

G. Constitución de la adopción: Se ha sugerido en el expediente que la posibilidad de que se constituya la adopción aunque el adoptante haya fallecido, si éste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento (artículo 176.4), se amplíe a otros medios de prestación del consentimiento, por ejemplo, en documento público o en testamento. Estas posibilidades parecen razonables y puede modificarse el precepto en tal sentido.

H. Consentimientos y asentimientos para la adopción: En la redacción dada al artículo 177 por el anteproyecto (apartado veintiuno del artículo segundo), se incluye tras el número 2ª de su segundo apartado y como nuevo apartado cuarto una misma regla, relativa a la necesidad de que los consentimientos y asentimientos (no "asesoramientos", como indica ahora el Anteproyecto en el artículo 177.4) se otorguen libremente, en la forma legalmente prevista y previa información de sus consecuencias. Una de las dos menciones a estas reglas ha de ser suprimida.

Por lo que se refiere a la relación de sujetos que han de ser oídos por el Juez antes de la constitución de la adopción, el Anteproyecto ha eliminado el número 4º del actual artículo 177.3, que prevé que ha de ser oída "la entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél". Es cierto que el Anteproyecto innova el régimen de la adopción al regular la declaración de idoneidad que elabora la Entidad Pública (artículo 176, apartados 2 y 3), siempre con carácter previo a la propuesta, a su vez necesaria para iniciar el expediente de adopción, salvo que en el adoptando concurra alguna de las circunstancias que contiene el artículo 176.2, en su párrafo segundo. Diversos organismos han señalado que es preciso mantener esa audiencia de la Entidad Pública, lo que estima oportuno el Consejo de Estado, en concreto, para los casos en que no sea necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública para la incoación del expediente de adopción.

I. La adopción abierta: La inclusión de esta figura se lleva a cabo por el artículo 178.4 del Código Civil. En términos generales, como ha señalado la Comisión General de Codificación, la regulación es pertinente, destacando el carácter excepcional de la medida y la atribución de competencias sobre esta situación a la autoridad judicial.

En cuanto a la articulación de la relación entre adoptando y familia de origen, prevé el artículo examinado que "si fuere necesario, dicha relación y contactos se llevará a cabo con la mediación de la Entidad Pública o entidades acreditadas a tal fin".

Debe corregirse la referencia a la mediación, que es un procedimiento específico de resolución alternativa de conflictos regulado en la Ley 5/2012, por la referencia a la "ayuda" o el "apoyo" o la "intermediación".

Finalmente, como ha indicado en sus alegaciones el País Vasco, debe tenerse en cuenta que corresponde al Juez, al constituir la adopción, adoptar el acuerdo sobre el mantenimiento de la relación y contactos entre el menor adoptado y su familia de origen, determinando su periodicidad, duración y condiciones. La garantía de la observancia del mandato judicial puede articularse a través de un seguimiento postadoptivo que podría encomendar el Juez a la Entidad Pública correspondiente, siempre en garantía del interés superior del menor. En este sentido, el artículo 178.4 prevé que "la Entidad Pública remitirá al Juez informes periódicos sobre el desarrollo de las visitas y comunicaciones, así como, en su caso, propuestas de mantenimiento o modificación de las mismas durante los dos primeros años, y transcurridos estos a petición del Juez". Es decir, que se prevé la obligación de seguimiento de la Entidad Pública que, sin embargo, poco antes se vislumbra como mera hipótesis, para el caso de que "fuere necesario". El Consejo de Estado considera que debe regularse esta obligación de la Entidad Pública con mayor claridad, eliminando aquellas menciones del precepto examinado que pudieran dar a entender que en ciertas ocasiones no habrá seguimiento postadoptivo por la Entidad Pública.

J. Tutela ordinaria: La reforma del artículo 239 del Código Civil, dedicado a la tutela, no ha precisado las especificidades que reviste el nombramiento de tutor en el caso de los menores desamparados.

Como ha señalado la Fiscalía General del Estado, en términos que comparte el Consejo de Estado, debe indicarse en el artículo 239 que para nombrar tutor ordinario a un menor en situación de desamparo, previa o simultáneamente a la designación judicial, deberá declararse administrativa- mente la situación de desamparo del mismo o, en su caso, promoverse judicialmente la privación de la patria potestad.

En cuanto al tercer apartado, entre los sujetos legitimados para el ejercicio de acciones de privación de patria potestad o de remoción de tutor no se cita a los guardadores de hecho, que sí ostentan dicha legitimación conforme al artículo 303 in fine del Código Civil.

K. La guarda de hecho: La reforma del artículo 303 del Código Civil presenta básicamente dos novedades, como son, primero, la posibilidad de otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores mientras se mantenga situación de guarda de hecho y, segundo, la declaración de desamparo de los menores en guarda de hecho. Sólo sobre la primera se realizará una observación.

Llama la atención que se prevea la posibilidad de otorgar poderes tutelares a quien ostenta, en principio, una posición de mero hecho, abriendo así, al menos en hipótesis, la posibilidad de acceder a un estatus cuasi preadoptivo, en línea con lo previsto en el artículo 176 bis. Y debe repararse en que la atribución de esas facultades tutelares al guardador de hecho le situarían en una posición cualitativamente diferente a la de los acogedores. Quizá, como ha planteado el País Vasco, sería adecuado que se limitara temporalmente la guarda de hecho o bien que se limitara el período de atribución de esos poderes tutelares hasta que se adoptase alguna medida de protección de menores prevista en el ordenamiento.

VIII. Reforma de la Ley de Adopción Internacional

Como ya se ha señalado con anterioridad, la reforma que el Anteproyecto lleva a cabo de la Ley de Adopción Internacional de 2007 en su artículo tercero es una modificación que, dejando al margen algunas cuestiones menores, supone importantes novedades en dicha norma que afectan incluso a la distribución de competencias entre las entidades administrativas de diferentes Administraciones Públicas. En particular, se produce una modificación de la norma de 2007 que implica la asunción de competencias en la materia por parte del Estado, competencias que en la actualidad están residenciadas en las Comunidades Autónomas o en las Entidades Públicas, cambio de modelo sobre el que ya se han efectuado las oportunas observaciones en la consideración IV del presente dictamen.

Ha de añadirse ahora que la reforma proyectada en este punto atribuye al Estado funciones que en la actualidad estaban residenciadas en las diferentes Entidades Públicas, como por ejemplo el mandato consistente (artículo 3 de la LAI) en la inclusión, en los acuerdos o convenios bilaterales relativos a la adopción y protección internacional de menores que suscriba con Estados no contratantes u obligados por los mismos, de los estándares y salvaguardas previstos en la Convención de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, del Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección de derechos del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, del Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, del Convenio del Consejo de Europa en materia de adopción de menores hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, y del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Por cierto, que en este precepto, en su segundo párrafo, debe añadirse una coma tras la palabra "instrumentos" y eliminar la "y" que le sigue para dotar de sentido a la frase que ahí se contiene. Ese papel principal del Estado se pone de relieve en el siguiente artículo 4, que comienza previendo que "la Administración General del Estado, en colaboración con las Entidades Públicas, determinará la iniciación de la tramitación de adopciones con cada país de origen de los menores, así como la suspensión o paralización de la misma" (apartado 1).

Éstas y otras previsiones proyectadas ponen de relieve la introducción de elementos que residencian en su mayor parte en el Estado la realización de las actividades con proyección exterior en este ámbito.

A continuación se efectúan observaciones concretas sobre las facultades de las Entidades Públicas (A), la actividad de intermediación en la adopción internacional (B), la relación de las personas que se ofrecen para la adopción y los Organismos acreditados (C), la idoneidad de los adoptantes (D), las obligaciones preadoptivas y postadoptivas de los adoptantes (E), el control de validez de la adopción constituida por autoridad extranjera (F) y la conversión de la adopción simple (G).

A. Las facultades de las Entidades Públicas: La Ley 54/2007 dedica su disposición adicional única a las Entidades Públicas de Menores, en términos prácticamente coincidentes con los de la disposición adicional primera del Anteproyecto. Por coherencia, se entiende que debe derogarse la disposición adicional única de la Ley 54/2007.

El artículo 5 de la LAI (apartado seis del artículo tercero del Anteproyecto) contempla las funciones de las Entidades Públicas en el procedimiento de adopción internacional. A este respecto, cabe realizar las siguientes observaciones:

- Según la letra d), les corresponde "expedir, en todo caso, los certificados de idoneidad, previa elaboración, bien directamente o a través de instituciones o entidades debidamente autorizadas, el [debe decir "del"] informe psicosocial de las personas que se ofrecen para la adopción, y, cuando lo exija el país de origen del adoptando, el compromiso de seguimiento".

Debe ordenarse la sucesión de actuaciones contempladas (informe, certificado, compromiso).

- Conforme a la letra j) del artículo 5.1, corresponde a las Entidades Públicas "informar preceptivamente, y con carácter vinculante, a la Administración General del Estado sobre la acreditación de los Organismos así como controlar, inspeccionar y elaborar las directrices de seguimiento de los Organismos que tengan su sede en su ámbito territorial, para aquellas actividades de intermediación que se lleven a cabo en su territorio".

Este informe preceptivo y vinculante viene a sustituir a las competencias que reconoce a las Entidades Públicas la vigente LAI sobre acreditación de los Organismos acreditados.

La técnica de los actos o informes autonómicos vinculantes de la actuación del Estado ha sido examinada por el Tribunal Constitucional, que ha evitado todo planteamiento apriorístico. En la reciente STC 4/2014, de 16 de enero de 2014, ha declarado lo siguiente:

"...en los supuestos de concurrencia de competencias en el mismo espacio físico, es doctrina reiterada que la imposición unilateral del criterio autonómico en un ámbito de decisión materialmente compartido a través de la técnica del informe vinculante es inconstitucional, en la medida en que determina el sentido de la resolución final que adopte el Estado en el ejercicio de sus competencias (entre otras, SSTC 110/1998, de 21 de mayo, FJ 7; y 46/2007, de 1 de marzo, FJ 10). En términos de la reciente STC 5/2013, de 17 de enero, FJ 7, no es constitucionalmente admisible "el sometimiento de las competencias estatales al consentimiento autonómico, pues dicha consecuencia sería incompatible con el carácter indisponible e irrenunciable de las competencias (en el mismo sentido, STC 31/2010, FJ 73)".

Ahora bien, de ahí no cabe concluir que todo acto autonómico de carácter vinculante incurra automáticamente, por ese solo rasgo, en vicio de inconstitucionalidad, pues también hemos advertido en relación con los registros de carácter administrativo que, "sin olvidar las diferencias existentes entre unas u otras materias desde la perspectiva de los diferentes criterios de distribución competencial, ... "es constitucionalmente posible la creación de un Registro único para todo el Estado que garantice la centralización de todos los datos a los estrictos efectos de información y publicidad" ..., si bien "el Estado debe aceptar como vinculantes las propuestas de inscripción y de autorización o de cancelación y revocación que efectúen las Comunidades Autónomas que ostentan las competencias ejecutivas en la materia" ... (STC 243/1994, FJ 6)" (SSTC 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 12; y 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 10)".

En la referida STC 4/2014 se analizó un supuesto de acto administrativo autonómico vinculante (respuestas a las consultas potestativas dirigidas a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat que versan únicamente sobre la interpretación y aplicación de los actos y negocios del Derecho catalán, más concretamente, sobre los "actos o negocios relativos al derecho catalán que sean susceptibles de inscripción en los registros situados en Cataluña" -art. 7.1 de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2009-), entendiendo el Alto Tribunal que no estaba en cuestión de forma directa la interpretación y aplicación que del Derecho civil común y del Derecho mercantil corresponde realizar a la Dirección General de los Registros y del Notariado, sino la interpretación y aplicación del Derecho civil especial de Cataluña. De ahí dedujo que esa concreta clase de actos autonómicos eran la manifestación del ejercicio de una competencia exclusiva de la Generalitat sobre su sistema privativo de Derecho civil, fundada en la ratio de la garantía autonómica de la foralidad civil establecida por el artículo 149.1.8ª CE, que no afectaba a la relación jerárquica de Notarios y Registradores con la Dirección General de los Registros y del Notariado ni condicionaba, perturbaba, constreñía u obstruía el ejercicio de cualesquiera otras competencias estatales.

Esta jurisprudencia constitucional es relevante para el análisis del artículo 5.1.j), y en conexión con el mismo del artículo 7.2, según el cual "competerá a la Administración General del Estado, en los términos y con el procedimiento que reglamentariamente se establezca, la acreditación de los Organismos anteriormente referenciados, previo informe favorable y vinculante de la Entidad Pública en la que tengan su sede, así como su control y seguimiento respecto a las actividades de intermediación que vayan a desarrollar en el país de origen de los menores". Como se ha indicado, ambos se incardinan en el artículo tercero del Anteproyecto, que se dicta al amparo de la competencia del Estado en materia de legislación civil (disposición final séptima). Ya se ha indicado anteriormente en el cuerpo del presente dictamen que el reconocimiento de competencias exclusivas a las Comunidades Autónomas en materia de Derecho civil, por parte de sus Estatutos de Autonomía, no enerva la competencia del Estado ex artículo 149.1.8 de la Constitución; por tanto, los Estatutos han de limitarse a la atribución de competencias a la Comunidad Autónoma respectiva, siendo así que la única que los Estatutos pueden atribuir, en el ámbito de la legislación civil, es la que tenga por objeto la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil propio, debiendo pues entenderse que "la competencia exclusiva en materia de derecho civil" se contrae a ese específico objeto, sin extenderse al propio de la "legislación civil" como materia atribuida al Estado, a título de competencia exclusiva, por el primer inciso del artículo 149.1.8ª de la Constitución (STC 31/2010, FJ 76).

Ahora bien, además del mencionado título competencial, en materia de protección de menores las Comunidades Autónomas han asumido también competencias exclusivas y, como han señalado muchas de ellas en el expediente, la adopción internacional es también una institución de protección de menores, por lo que cuestionan la entera modificación de la LAI que lleva a cabo el artículo tercero del Anteproyecto.

A este respecto, hay que recordar que, según el Tribunal Constitucional, el enunciado de la competencia autonómica como exclusiva, como es el caso de la materia "protección de menores", no enerva las diferentes competencias del Estado que puedan estar implicadas (artículo 149.1.6ª, 7ª, 8ª y 17 de la Constitución, entre otras), que de ningún modo precisan de una expresa salvaguarda, puesto que constituyen límites infranqueables a los enunciados estatutarios. En relación con esta específica materia, el Tribunal Constitucional ha afirmado la necesidad de cohonestar la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas con otros títulos competenciales exclusivos de titularidad estatal y que operan sobre la misma realidad social. Así figura, explícitamente, en diversos Estatutos de Autonomía, donde se hace uso de la cláusula "sin perjuicio de la legislación civil, penal y penitenciaria" (STC 243/2004, de 16 de diciembre de 2004).

Expuesto este marco de referencia, se observa en los citados proyectados artículos 5.1.j) y 7.2 de la LAI cómo se atribuye al Estado la acreditación de los denominados Organismos acreditados, previo informe favorable y vinculante de la Entidad Pública "en la que tengan su sede" (debe decir "en cuyo territorio tengan su sede"), así como su control y seguimiento respecto a las actividades de intermediación que vayan a desarrollar en el país de origen de los menores; por su parte, el artículo 7.3 dispone que "el control, inspección y seguimiento de estos Organismos con respecto a las actividades que se vayan a desarrollar en el territorio de cada Comunidad Autónoma corresponderá a la Entidad Pública competente en cada una de ellas, de acuerdo con la normativa autonómica aplicable", a lo que añade que "las Entidades Públicas competentes procurarán la mayor homogeneidad posible en los requisitos básicos para la realización de esa actividad de control, inspección y seguimiento".

A la vista de la mencionada jurisprudencia constitucional, se formulan las siguientes observaciones:

1. La previsión de un informe preceptivo y vinculante de las Entidades Públicas autonómicas en el procedimiento de acreditación de los llamados Organismos acreditados supone un condicionamiento de la competencia del Estado. A éste corresponde expedir la acreditación de tales Organismos y el control y seguimiento respecto a las actividades de intermediación que vayan a desarrollar en el país de origen de los menores. La construcción del Anteproyecto impedirá de facto que el Estado proceda a la acreditación de Organismos y al ejercicio de sus funciones de control y seguimiento. 2. La supresión del carácter vinculante de ese informe de las Entidades Públicas no ha de afectar al ejercicio de sus competencias ex artículo 7.3 de la LAI. 3. La llamada a que las "Entidades Públicas procurarán la mayor homogeneidad en los requisitos básicos" para la realización de sus funciones debe ponerse en relación con el artículo 7.8 de la LAI ("Para el seguimiento y control de los Organismos acreditados se establecerá la correspondiente coordinación de la Administración General del Estado con las Entidades Públicas") y con el resto del Capítulo II de la LAI, en el que se establecen numerosas reglas sobre la actividad de estos Organismos, que han de ser tenidas en cuenta de cara al ejercicio de esas funciones de control, inspección y seguimiento, sin perjuicio de los requisitos adicionales que cada Comunidad Autónoma pueda establecer en ejercicio de sus competencias. 4. En el registro estatal de Organismos acreditados (artículo 7.2, párrafo segundo, de la LAI), se inscribirán los Organismos que se acrediten en el futuro. No existe previsión alguna en el Anteproyecto sobre el traspaso de los datos de los registros autonómicos (amparados en el vigente artículo 7.2 de la LAI) al registro estatal, ni sobre la eventual revisión de las vigentes acreditaciones, para el caso de que se establezcan por el Gobierno de la Nación requisitos específicos sobre la realización de la actividad de intermediación en el país de origen de los menores, conforme a la habilitación contenido en citado artículo 7.2. Esta laguna del régimen proyectado debe colmarse.

B. La actividad de intermediación en la adopción internacional: Esta actividad, con arreglo al proyectado artículo 6 puede efectuarse bien por Organismos acreditados, bien por las propias Entidades Públicas.

En relación con esta segunda posibilidad, el artículo 6.2 dispone que "las Entidades Públicas podrán intermediar directamente con las autoridades centrales de los países de origen de los menores que hayan ratificado el Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, siempre que en la fase administrativa no intervenga ninguna persona física o jurídica u organismo que no haya sido debidamente acreditado". Debe precisarse qué es exactamente esta "fase administrativa", para delimitar el alcance de la prohibición que contiene el precepto.

Por otra parte, entre las funciones de los Organismos (artículo 6.3), se encuentra la de intervenir en la tramitación y realización de las gestiones correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas que se impongan a los adoptantes en la legislación del país de origen del adoptado. En este punto, el Anteproyecto innova el Derecho vigente, por cuanto añade que esta concreta función será encomendada a los Organismos en los términos fijados por la Entidad Pública española del lugar en el que resida la familia que se ofrece para adopción, en tanto que en la actualidad se prevé que esa Entidad Pública sea la que acreditó al Organismo. La modificación se valora de manera positiva.

C. La relación de las personas que se ofrecen para la adopción y los Organismos acreditados: En relación con esta materia, regulada en el artículo 8 de la LAI, cabe formular dos observaciones:

- De un lado, se prevé que la Administración General del Estado y las Entidades Públicas homologarán el modelo básico de contrato que se ha de formalizar entre los organismos y las personas que se ofrecen para la adopción (artículo 8.2). No se precisa en el Anteproyecto el modo en que se efectuará esa homologación. Si lo que se pretende es regular la cuestión en una norma de desarrollo de la LAI, así debería precisarse.

- De otro lado, se dispone que para el exclusivo ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 5.1.j) y 7.2, a los que ya se ha hecho referencia, "la Administración General del Estado y las Entidades Públicas crearán un Registro de las reclamaciones y de incidencias sobre procesos de adopción" (artículo 8.3). Parece preverse, por tanto, que se creará este concreto registro, en paralelo al nuevo registro público estatal de organismos acreditados, contemplado en el artículo 7.2. Se entiende que esta duplicidad de registros administrativos es innecesaria y que puede este segundo registro integrar el contenido del previsto en este artículo 8.3.

D. La idoneidad de los adoptantes: El artículo 10 de la LAI trata de esta relevante materia. En la versión proyectada no se hace referencia, como ha sugerido el Defensor del Pueblo, a la necesidad de que en la valoración psicosocial que precede a la declaración de idoneidad se escuche a los hijos de quienes se ofrecen para la adopción, de conformidad con el principio general que recoge el artículo 9 de LOPJM. Esta exigencia es ineludible y debe consignarse en el precepto examinado.

Esta observación tiene carácter esencial, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

En el tercer apartado debe fijarse que la declaración de idoneidad y los informes psicosociales se documentarán en el certificado que, conforme al artículo 5.1.d) de la LAI, expide la Entidad Pública. Precisamente porque es competencia de estas entidades, debe corregirse la referencia a que la emisión de tal declaración corresponde al "órgano competente español".

E. Las obligaciones preadoptivas y postadoptivas de los adoptantes: El artículo 11.2 introduce como novedad la siguiente cláusula:

"La no colaboración de los adoptantes en esta fase podrá dar lugar a sanciones administrativas previstas en la legislación autonómica y será considerada, en todo caso, causa de no idoneidad en un proceso posterior de adopción. También podrá dar lugar a la oportuna reclamación por parte del Organismo acreditado de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de dicha obligación".

El Consejo de Estado considera que esta regla no está correctamente construida, en la medida en que establece la posibilidad de la que la falta de colaboración pueda ser considerada como infracción por las Comunidades Autónomas, y al tiempo la configura como causa de no idoneidad en un posterior proceso de adopción, inidoneidad que funciona en la práctica como una sanción. Además, la mera referencia a la falta de colaboración no parece reunir los requisitos mínimos de tipicidad, en la medida en que aquélla puede derivar de las más variadas causas; así, esa falta de colaboración, por ejemplo, puede derivar de circunstancias imprevisibles desconectadas de la voluntad de las personas que se ofrecen a la adopción. En definitiva, debe revisarse el precepto para la mejor configuración de esta causa de no idoneidad.

Y no se alcanza a comprender la razón por la que el proyectado artículo 11.2 in fine prevé de manera expresa que la falta de colaboración podrá dar lugar a una reclamación del Organismo acreditado frente a las personas que se ofrecen para la adopción. Desde el momento en que el Organismo y esas personas firman un contrato (artículo 8.2), quedan unidas en una relación jurídica bilateral entre cuyos elementos se encuentran los efectos derivados del incumplimiento de las correspondientes estipulaciones, por lo que en hipótesis también es posible que exista una petición de responsabilidad frente al Organismo acreditado, en caso de incumplimiento de contrato. Por ello, se estima innecesaria la regla final del artículo 11.2 y se propone su supresión.

F. El control de validez de la adopción constituida por autoridad extranjera: En relación con esta cuestión, tratada en el artículo 27 de la LAI, se entiende que no es completa la regla final en la que se atribuye al Encargado del Registro Civil el control incidental de la validez de la adopción constituida en el extranjero, para el caso de menores que provengan de países no signatarios del Convenio de La Haya de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.

En ella se prevé que dicho control incidental se efectuará verificando si la adopción reúne las condiciones de reconocimiento previstas en los artículos 5.1.f) y 26 de la propia LAI. Entiende el Consejo de Estado que este control debe extenderse a lo previsto en el artículo 5.1.e) ("Recibir la asignación del menor de las autoridades competentes del país de origen en la que figure información sobre su identidad, su adoptabilidad, su medio social y familiar, su historia médica y necesidades particulares; así como la información relativa al otorgamiento de los consentimientos de personas, instituciones y autoridades requeridas por la legislación del país de origen").

G. La conversión de la adopción simple: El régimen contenido en el proyectado artículo 30 de la LAI debe ponerse en conexión con el artículo 1832 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se da nueva redacción en el artículo quinto del Anteproyecto.

A la vista de lo establecido en este segundo, debe modificarse el apartado 4 del artículo 30 de la LAI para sustituir la referencia que contiene en su tercer párrafo a "la autoridad española competente" por la correcta "el Juez competente" (artículo 1832.3 proyectado).

IX. Reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y de la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en materia de jurisdicción voluntaria

En anteriores consideraciones se ha dejado constancia de la crítica que merece al Consejo de Estado el empleo de diferentes textos normativos para llevar a cabo la modificación de un mismo texto legal vigente. Se ha advertido, en términos ya expuestos, que en el Anteproyecto se procede a reformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal en términos disímiles a los que contiene el Proyecto de Ley de Estatuto de la Víctima; pero sobre todo es objetable que el Anteproyecto incluya una reforma de la LEC de 1881 cuando se encuentra en tramitación parlamentaria un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que prevé la derogación de los preceptos que este Anteproyecto pretende reformar en su artículo quinto y, sobre todo, es rechazable que ambos textos (ese Proyecto de Ley y este Anteproyecto) regulen las mismas materias desde perspectivas diferentes y albergando tratamientos jurídicos distintos para una misma institución, como es el caso del acogimiento. El Consejo de Estado ha criticado la anomalía que se produce cuando se trabaja sin la necesaria coordinación en la tramitación paralela de diferentes textos en proyecto que abordan la regulación de una misma materia; por estas razones y las ya expuestas, no se pueden realizar observaciones al artículo quinto del Anteproyecto (reforma de la LEC de 1881), más allá de la mera corrección técnica sugerida en la letra G de la anterior consideración VIII.

Por lo que se refiere a la modificación de la LEC de 2001 que se lleva a cabo en el artículo cuarto del Anteproyecto, en términos generales, la reforma de esta norma se estima correcta si bien debe modificarse el nuevo apartado 76.3 de la LEC, que proviene del actual artículo 76.2.

El vigente artículo 76.2 de la LEC establece lo siguiente:

"2. Asimismo, procederá la acumulación en los siguientes casos:

1.º Cuando se trate de procesos incoados para la protección de los derechos e intereses colectivos o difusos que las leyes reconozcan a consumidores y usuarios, susceptibles de acumulación conforme a lo dispuesto en el apartado 1.1.º de este artículo y en el artículo 77, cuando la diversidad de procesos no se hubiera podido evitar mediante la acumulación de acciones o la intervención prevista en el artículo 15 de esta ley. 2.º Cuando el objeto de los procesos a acumular fuera la impugnación de acuerdos sociales adoptados en una misma Junta o Asamblea o en una misma sesión de órgano colegiado de administración. En este caso se acumularán todos los procesos incoados en virtud de demandas en las que se soliciten la declaración de nulidad o de anulabilidad de dichos acuerdos, siempre que las mismas hubieran sido presentadas en un periodo de tiempo no superior a cuarenta días desde la presentación de la primera de las demandas.

En todo caso, en los lugares donde hubiere más de un Juzgado que tuviera asignadas competencias en materia mercantil, las demandas que se presenten con posterioridad a otra se repartirán al Juzgado al que hubiere correspondido conocer de la primera".

Esta regla de cierre es lógica, por cuanto los casos en los que es posible la acumulación, según los números 1º y 2º, son de competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

Ahora bien, en la nueva redacción dada a este artículo 76, se mantiene la misma estructura, si bien se añade un nuevo número 3º, del siguiente tenor:

"3.º Cuando se trate de procesos en los que se sustancie la oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de un mismo menor, tramitados conforme al artículo 780, siempre que en ninguno de ellos se haya iniciado la vista".

De este modo, a los dos supuestos de competencia de Juzgados de lo Mercantil se añade un caso de competencia de los Juzgados de lo Civil.

Por ello, el mero traslado de la que antes era regla de cierre del apartado 2 al nuevo apartado 3 del artículo 76, sin ningún tipo de modificación, entraña un supuesto de atribución del conocimiento de estos asuntos civiles (los del nuevo número 3º del artículo 76.2) a los Juzgados de lo Mercantil, lo que ha sido justificadamente criticado por el Consejo General del Poder Judicial. A fin de evitarlo, debe revisarse el nuevo artículo 76.3 para que incluya una matización del siguiente o parecido tenor:

"En todo caso, en los lugares donde hubiere más de un Juzgado que tuviera asignadas competencias en materia mercantil, en los casos de los números 1º y 2º del apartado anterior, o en materia civil, en el caso del número 3º de apartado anterior, las demandas que se presenten con posterioridad a otra se repartirán al Juzgado al que hubiere correspondido conocer de la primera".

De no atenderse esta observación, la proyectada redacción de este artículo 76 de la LEC supondrá una alteración de las reglas de atribución de competencia contenidas en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que no parece contar con la debida justificación y que, por ello, ha de ser modificada.

Esta observación tiene carácter esencial, a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Por otra parte, el artículo 779 atribuye, con carácter general, la competencia para conocer de los procedimientos en los que se sustancie la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores al Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública.

Esta regla de atribución de competencia debe ponerse en conexión con la que resulta de la disposición final segunda del Anteproyecto, por la que se modifica el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a fin de atribuir a dichos Juzgados civiles la competencia para la autorización de entrada en domicilio para la ejecución de una resolución administrativa en materia de protección de menores. El Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado han estimado que esta regla, siendo adecuada en términos generales, presenta la carencia derivada de la inexistencia de Juzgados civiles en funciones de guardia, por lo que proponen, en términos que comparte este Consejo de Estado (vid. dictamen del expediente nº 1.094/2014/871/2014, sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), que esa competencia de autorización de entrada se atribuya al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia del lugar del domicilio de la entidad administrativa solicitante.

Finalmente, en relación con el artículo 780.1 de la LEC, debe tenerse en cuenta que el artículo 20 ter de la LOPJM reconoce a los menores el derecho a ser parte en el proceso de oposición a las medidas de protección y declaración en situación de desamparo de acuerdo con la normativa aplicable y en función de su edad y madurez. Por su parte, el proyectado artículo 780.1, párrafo tercero, de la LEC prevé que los menores ejercitarán sus pretensiones a través de sus representantes legales o de un defensor judicial. Dejando al margen la diferencia conceptual entre ser parte del proceso y ostentar capacidad procesal, lo cierto es que en el artículo 780.1 de la LEC debería incluirse, junto al ejercicio de sus pretensiones en la forma indicada, el derecho esencial del menor a ser oído, en línea con las previsiones de los artículos 2 y 9 de la LOPJM, que son objeto de modificación en el Anteproyecto de Ley Orgánica que se examina en el dictamen del expediente nº 1.094/2014/871/2014.

X. Otras modificaciones

En anteriores consideraciones se ha indicado que en su parte final el Anteproyecto procede a la reforma de diferentes disposiciones normativas, además de incluir varias previsiones en sus disposiciones adicionales y transitorias. En la exposición de motivos se explicitan los motivos a los que obedecen estas modificaciones legales; ahora bien, en ocasiones se emplean términos o expresiones que parecen remitir a futuras normas la regulación de cuestiones que, en realidad, se incluyen en el Anteproyecto (por ejemplo, en el apartado VII de la exposición de motivos se hace referencia a la modificación del Estatuto de los Trabajadores que lleva a cabo la disposición final cuarta del Anteproyecto, indicando que la equiparación de la preparación al parto natural y al "parto adoptivo" debería "contemplarse normativamente", que es lo que propiamente hace el Anteproyecto). Debe efectuarse una completa revisión de la exposición de motivos para evitar expresiones como la destacada.

Por lo que se refiere al contenido de la parte final del Anteproyecto, deben destacarse las siguientes cuestiones:

- En la disposición adicional segunda, la mención al "acogimiento temporal" debe sustituirse por la correcta a "acogimiento familiar temporal" (artículo 173 bis del Código Civil).

- En la disposición transitoria segunda se prevé que "los acogimientos constituidos judicialmente con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley podrán cesar por resolución de la Entidad Pública para la protección de los menores sin necesidad de resolución judicial".

Como ya se ha advertido, esta regla no es coherente con el mantenimiento en el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (artículos 35 y 36) de la competencia del Juez para la constitución y cese del acogimiento. Una vez más, se demanda la necesaria coordinación entre los proyectos normativos que afecten a la cuestión.

- En la disposición derogatoria no es necesaria la mención al artículo 2 del Código Civil.

- En la disposición final primera se procede a la ya comentada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en términos que no coinciden con los de la llevada a cabo por el Proyecto de Ley de Estatuto de la Víctima. Se recuerda que deben cohonestarse ambas iniciativas normativas.

- Como acaba de recordarse, la disposición final segunda procede a la modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en particular en su artículo 8.6 para trasladar a la jurisdicción civil la competencia para autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, en los casos en que "se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia".

La reforma es acertada, y ha sido informada favorablemente por el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado, instituciones que, no obstante, han manifestado su objeción a que esa competencia se atribuya a los Juzgados de Primera Instancia, en vez de a los Juzgados de Instrucción. En cualquier caso, esta cuestión es examinada en concreto en el dictamen del expediente nº 1.094/2014/871/2014, sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el que se contiene, en esta línea, la reforma del artículo 91.2 de la LOPJ (apartado uno de la disposición final primera) y de Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, a la que se añade un nuevo artículo 778 ter dedicado a "Entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores".

- La disposición final tercera del Anteproyecto tiene por objeto la modificación in toto del artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En las versiones anteriores del Anteproyecto, la modificación del precepto era parcial, pero en la versión sometida a la consideración del Consejo de Estado, como se ha indicado, se le da una nueva redacción completa. En la memoria, en relación con esta modificación completa del precepto, se indica que se efectúa de acuerdo con la Circular 1/2012, de la Fiscalía General del Estado, sobre tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave.

A lo que añade:

"Se introduce, para mayor claridad un nuevo párrafo 4 referido a los menores emancipados o mayores de 16 años en relación a los cuales no cabe otorgar el consentimiento por representación salvo cuando, se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud.

Esta reforma se completa con la modificación del apartado 6 del mismo artículo 9 según el cual, en los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos establecidos, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud de la persona con capacidad modificada judicialmente o menor. Aquellas actuaciones que sean contrarias a dichos intereses, deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad".

Como se expuso con anterioridad, una reforma del calado de la que ahora se examina no puede aparecer en la etapa final del expediente sin que haya sido objeto de valoración por los diferentes órganos preinformantes, que han conocido de una versión reducida de la modificación que ahora se pretende llevar a cabo. Este modo de proceder merece un severo reproche, en la medida en que supone la introducción extemporánea de novedades normativas en un proyecto en la recta final de su tramitación.

Por lo que refiere a la redacción que se proyecta, no se aprecian cambios, o los introducidos no son relevantes, en los apartados 1, 2, 3, 5 y 7 (que se corresponden, respectivamente, con los vigentes apartados 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 9).

Las novedades, por tanto, se concentran en los apartados 4 y 6 del proyectado artículo 9, que disponen:

"4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de dieciséis años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.

(...)

6. En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses, deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad".

Estas novedades deben ser examinadas recordando las consideraciones que efectuó el Consejo de Estado en su dictamen del expediente nº 1.389/2009, de 17 de septiembre, sobre un anteproyecto de Ley Orgánica que posteriormente fue aprobado como Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. En dicho dictamen se resumía el sistema de prestación del consentimiento informado en los siguientes términos, a la vista de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 41/2002:

"El régimen sería el siguiente:

a) Menor de edad que no sea capaz de entender intelectual ni emocionalmente el alcance de la intervención clínica menor de doce años, el consentimiento corresponde al representante legal.

b) Menor de edad que sea capaz de comprender intelectual y emocionalmente el alcance de la intervención clínica, con al menos doce años cumplidos, el consentimiento corresponde al representante legal que debe haber escuchado previamente la opinión del menor.

c) Menor emancipado, corresponde exclusivamente al menor prestar su consentimiento.

d) Menor con dieciséis años cumplidos. La decisión corresponde a la mujer. Los padres tendrán no obstante derecho a ser informados de la decisión en las condiciones señaladas en los párrafos siguientes".

El proyectado artículo 9.4 pretende sustituir el consentimiento de los menores emancipados o mayores de 16 años por el consentimiento de los representantes legales. El vigente artículo 9.4 prevé que "en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente", en tanto que el Anteproyecto prevé que "cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo".

Se sigue así por el Anteproyecto lo expresado en la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 1/2012, cuando afirma (Apartado III) que "estas situaciones excepcionales de máximo conflicto por la gravedad de los riesgos y la importancia de los bienes jurídicos en juego, han de superarse priorizando el interés superior del menor y paciente sobre la voluntad expresada por el mismo o en su caso, por sus representantes legales". Y para ilustrar esa afirmación enuncia una serie de supuestos en los que el legislador no ha tenido en cuenta el consentimiento del menor para decidir determinadas intervenciones médicas que pueden comprometer de forma importante su salud o tener consecuencias irreversibles (así, en el Código Penal o en la legislación de trasplantes).

La regulación proyectada altera, pues, el contenido del artículo 9 de la Ley 41/2002. Esta modificación supone una modificación de las reglas de prestación del consentimiento, a fin de establecer una específica tutela del superior interés del menor. Como indica la mencionada Circular de la Fiscalía, "la solución de los posibles conflictos de intereses cuando están en juego graves riesgos, debe partir de la irrelevancia de la voluntad de los menores de edad, ya expresada por sí mismos o a través de sus representantes legales, cuando su sentido en uno u otro caso, sea contrario a la indicación médica cuya omisión comporte riesgo vital grave para la vida o la salud del paciente menor de edad, incluso en aquellos casos en que hubiere expresado su voluntad en contra". Las razones apuntadas, que motivan el cambio legal, se estiman acertadas por el Consejo de Estado.

Debe repararse, en cualquier caso, en que el alcance de estas reglas se limitará a aquellos supuestos de prestación del consentimiento por menores que están regulados en leyes ordinarias, pero no en leyes orgánicas, como es señaladamente el caso de la citada Ley Orgánica 2/2010, que establece en su artículo 13 los requisitos comunes para la interrupción voluntaria del embarazo, entre los que se encuentra el consentimiento de la mujer embarazada (reglas tercera y cuarta).

Este artículo 13 de la Ley Orgánica 2/2010, tiene carácter de ley orgánica, pues se inserta en el Capítulo I ("Condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo") de su Título II, y conforme a la disposición final tercera de la propia Ley Orgánica 2/2010:

"La presente Ley Orgánica se dicta al amparo del artículo 81 de la Constitución.

Los preceptos contenidos en el Título Preliminar, el Título I, el capítulo II del Título II, las disposiciones adicionales y las disposiciones finales segunda, cuarta, quinta y sexta no tienen carácter orgánico".

- Finalmente, y a la vista de lo ya señalado en el presente dictamen, se entiende que debe suprimirse del Anteproyecto la disposición final décima ("No incremento del gasto"), según la cual "las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal". Es obvio para el Consejo de Estado que el Anteproyecto sí tiene impacto económico, de modo que esta previsión, carente por otra parte de contenido normativo, debe eliminarse.

XI. Recapitulación

El Anteproyecto, sin duda ambicioso en su planteamiento, presenta diversos defectos que han sido objeto de tratamiento en el presente dictamen.

Las razones invocadas para la reforma no siempre aparecen suficientemente explicitadas y la coordinación con otros proyectos normativos es deficiente, cuando no inexistente. Su contenido es una amalgama de reformas normativas en las que no siempre está presente en primer plano, como es el supuesto de la reforma de la Ley de Adopción Internacional (artículo tercero del Anteproyecto), el prevalente interés superior del menor, sino otras legítimas consideraciones de política legislativa.

Pero es precisamente la heterogeneidad del conjunto la que ha motivado que el Consejo de Estado haya afirmado la conveniencia de que se proceda a la tramitación separada, al menos, de la reforma de la LOPJM y de la LAI, a través de los correspondientes proyectos normativos específicos; y es la descoordinación, cuando no abierta contradicción, con otros proyectos ya en fase parlamentaria, la que ha llevado al Consejo de Estado a reclamar la necesaria observancia de unas mínimas y exigibles pautas de unidad jurídica en el tratamiento de las instituciones del ordenamiento y, por consiguiente, de los proyectos normativos llamados a regularlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones efectuadas al artículo 13.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en la letra E del apartado VI, al artículo 10 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, en la letra D del apartado VIII, y al artículo 76.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el apartado IX del cuerpo del presente dictamen, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación como proyecto de ley, el Anteproyecto de Ley de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de noviembre de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE LA PRESIDENCIA.