Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de julio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por oficio de V. E. de 21 de octubre de 2014 (con registro de entrada el día siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular del Banco de España por la que se desarrollan las especificidades contables de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S. A.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto de Circular sometido a consulta consta de parte expositiva, cinco normas, dos disposiciones transitorias y una disposición final única.

A) La parte expositiva comienza señalando que "El 27 de diciembre de 2013 las Cortes Generales aprobaron la Ley 26/2013 de cajas de ahorro y fundaciones bancarias, que recogía una modificación del régimen contable a aplicar a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S. A., en adelante SAREB. Mediante una disposición transitoria que modificaba el apartado 10 de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, se establecieron una serie de especificidades contables que debería aplicar SAREB, además de la relativa al artículo 537 de la Ley de Sociedades de Capital para entidades emisoras de valores que únicamente publiquen cuentas anuales individuales eximiéndola de su aplicación".

Las especificidades contables que se recogen en la exposición de motivos son las siguientes:

"a) El registro contable inicial de los activos se hará atendiendo a su valor de transmisión.

b) La metodología para estimar el valor de los activos será acorde con la empleada para estimar los precios de transferencia. Las valoraciones posteriores deberán calcularse contemplando las especificidades de SAREB, teniendo en cuenta la evolución de los precios de mercado y de acuerdo con los horizontes temporales previstos en el Plan de negocio.

c) Las correcciones valorativas se calcularán por unidades de activos, considerando a tal efecto como unidad de activos cada categoría de activos que se adquirieron recogida en el artículo 48.1 del RD 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

d) El importe de la cifra de negocios incluirá todos los ingresos generados por la gestión y liquidación de los activos adquiridos".

La parte expositiva alude a que el apartado 10 de la disposición adicional citada también incluye una habilitación para que el Banco de España desarrolle, mediante Circular, las anteriores especificidades y que la presente Circular responde a esa habilitación.

A continuación, se explican cuáles han sido las líneas principales de desarrollo de las especificidades antes mencionadas:

- en relación con la primera (letra a), pone de manifiesto que "los activos fueron adquiridos por SAREB como un todo y por un precio único y que (...) no se contabilizaron por el valor razonable de cada uno de ellos sino por su valor de transmisión, que se estimó como un porcentaje sobre el valor del activo en los libros de las entidades cedentes, sin considerar las coberturas que pudieran tener constituidas en ese momento". Esto implica que, en el momento del reconocimiento contable inicial, pudiera haber diferencias respecto de su valor razonable, provocando que algunos activos estuvieran sobrevalorados y otros infravalorados.

- en relación a la tercera especifidad (letra c), la exposición de motivos señala que, como consecuencia de las especiales características de la valoración inicial que se acaba de explicar, la valoración posterior de los activos se llevará a cabo mediante un sistema de "unidades de activos". Esto supone un sistema contable singular que permite la compensación de minusvalías con plusvalías de activos dentro de la misma "unidad de activos". Asimismo, destaca que las categorías de unidades de activos previstas en el Real Decreto 1559/2012 antes citado, se han reducido de siete a cinco. Para terminar con este aspecto subraya que el mencionado criterio inicial de valoración se ha adaptado para reflejar la evolución de los precios de mercado y los horizontes temporales del plan de negocio de SAREB y, por ello, se ha tomado como referencia, salvo determinadas excepciones, el valor hipotecario tal como es definido en la Orden ECO/805/2003.

Por último añade que se regulan unos "desgloses mínimos de información que SAREB deberá incluir en la memoria de sus cuentas anuales".

B) La parte dispositiva del proyecto de Circular aparece integrada por cinco normas, dos disposiciones transitorias y una disposición final única.

1. NORMA PRIMERA: "Objeto y ámbito de aplicación". Expresa que la circular "constituye el desarrollo de la habilitación otorgada al Banco de España en el apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito" y prevé la supletoriedad del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, y sus disposiciones de desarrollo.

2. NORMA SEGUNDA: "Unidades de Activos". Recoge la definición de "unidad de activos".

3. NORMA TERCERA: "Correcciones valorativas por deterioro de valor de los activos tras su reconocimiento inicial". Las correcciones valorativas se aplicarán por "unidades de activos" y deberá evaluarse si procede o no aplicarlas cada vez que se presentan estados financieros.

4. NORMA CUARTA: "Criterios relevantes para el desarrollo de la metodología de valoración por SAREB". Prevé que la SAREB "desarrollará la metodología para estimar las correcciones valorativas por deterioro de valor sobre la base de los criterios establecidos en esta circular". "La metodología de valoración deberá ser aprobada y periódicamente revisada por su Consejo de Administración, y será acorde con los criterios aprobados en el Capítulo III del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos, para fijar su valor de transferencia, con objeto de asegurar su consistencia con la evolución de los precios de mercado en el momento de la estimación y con los horizontes temporales previsto en el Plan de negocios de SAREB". A continuación establece los criterios para la valoración de los distintas unidades de activos:

* Para los activos inmobiliarios:

o Se utilizará el valor hipotecario definido en la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

o Intervendrán expertos independientes, y se sustituirán cada tres años.

o Se considerará en la valoración los comportamientos de mercado de los potenciales agentes y el uso más probable del activo.

o Para los inmuebles en arrendamiento, se aplicará el descuento de rentas sobre la base de la ocupación presente y futura del inmueble.

o Se permite el uso de procedimientos estadísticos y mecanismos automáticos de valoración para viviendas, anejos a las mismas (como garajes o trasteros) y para locales comerciales situados en poblaciones en las que exista un mercado representativo de inmuebles comparables.

* Para activos financieros representativos de deuda, incluidos los emitidos por Fondos de Activos Bancarios:

o Su valor se estimará individualmente sobre la base de la capacidad de pago de los deudores principales obligados al pago.

o Cuando la capacidad de pago no sea suficiente y se estime que la recuperación de los importes debidos se realizará mediante la ejecución de las garantías, el activo financiero se valorará tomando en consideración el valor de las garantías de acuerdo con los criterios establecidos en la norma cuarta para los activos inmobiliarios.

o Los activos financieros sin garantía real con antigüedad superior a dieciocho meses se considerarán con valor nulo.

* Para los instrumentos de patrimonio emitidos por sociedades e instrumentos de patrimonio propio emitidos por fondos de activos bancarios:

o Si son instrumentos negociados en mercados activos, su valor será el de mercado en la fecha de la valoración.

o Para los instrumentos no negociados en mercados activos:

? El valor se estimará sobre la base de la información pública disponible en la fecha de valoración.

? En el caso de sociedades que hayan presentado solicitud de concurso voluntario o que hayan sido declaradas en concurso por auto judicial, el valor de los instrumentos será nulo. ? Para el resto de sociedades, el valor "será como máximo el valor de la parte alícuota del patrimonio neto contable de la sociedad a la que dichos instrumentos representan, salvo que el valor total del activo exceda de 10 millones de euros y la parte alícuota del mismo fuera superior a 3 millones de euros, en cuyo caso deberá realizarse una valoración específica a cargo de un experto independiente". ? "Los instrumentos de patrimonio propio emitidos por Fondos de Activos Bancarios se valorarán al menos de forma anual con la presentación de las cuentas anuales. El valor en libros de estos instrumentos no podrá superar la parte alícuota del patrimonio neto que les corresponda".

5. NORMA QUINTA: "Notas en las cuentas anuales de SAREB". Se remite a lo previsto en el ordenamiento contable y prevé que se añadan ciertas informaciones que no exigían las normas anteriores.

6. La disposición transitoria primera prevé lo siguiente: i) a los efectos de lo dispuesto en la norma de valoración vigesimosegunda del Real Decreto 1514/2007, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, SAREB considerará el efecto de aplicar los criterios de esta circular como un cambio de criterio contable e informará de su impacto en las primeras cuentas anuales formuladas tras su aprobación. SAREB estimará el efecto del cambio contable considerando su aplicación de forma retroactiva y teniendo en cuenta la aplicación gradual prevista en la disposición transitoria segunda de esta circular; y ii) en el caso de que no sea posible la aplicación de los criterios de esta circular como cambio de criterio contable se podrán aplicar como un cambio de estimación, debiendo quedar esto reflejado en la Memoria de las primeras cuentas anuales en que resulte de aplicación esta circular.

7. La disposición transitoria segunda prevé: i) la SAREB deberá haber realizado una valoración bajo los criterios de la norma cuarta de esta Circular de, al menos, el 50 por ciento de los activos adquiridos que permanezcan en balance a 31 de diciembre de 2015, que sean suficientemente representativos de las diferentes tipologías y localizaciones, y de la totalidad de los activos en balance a 31 de diciembre de 2016; ii) Respecto de los activos cuya valoración no se haya completado conforme a los criterios de la norma cuarta de la circular, los administradores de SAREB deberán utilizar su mejor juicio profesional. Para ello, podrán apoyarse en la primera valoración, la evolución del entorno macroeconómico desde la fecha de transferencia y, en su caso, en la información obtenida de las valoraciones posteriores practicadas conforme a la norma cuarta; y iii) La información que debe publicar en la Memoria se sujetará a las nuevas reglas previstas en el proyecto a partir del 1 de enero de 2015.

8. La disposición final establece que la circular entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Obra en el expediente el proyecto de Circular sometido a audiencia pública, desde el 16 hasta el 31 de mayo de 2014.

B) El texto del proyecto fue sometido a audiencia de los "sectores interesados" de acuerdo con el artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de Autonomía del Banco de España. Han presentado alegaciones los siguientes interesados:

1. Asociación Española de Valoración Inmobiliaria y Urbanística, 29 de mayo de 2014.

2. CEIAM Cabré Alegret S. L., 29 de mayo de 2014.

3. SAREB, 30 de mayo de 2014.

4. Asociación Española de Banca, 30 de mayo de 2014.

5. Comisión Nacional del Mercado de Valores, 2 de junio de 2014.

6. Confederación Española de Cajas de Ahorros, 3 de junio de 2014.

7. ATAYO S. A., 4 de junio de 2014.

8. Confederación de Empresarios de la Construcción de Aragón, 11 de junio de 2014.

C) Figura en el expediente el informe preceptivo del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), con fecha de 9 de julio de 2014.

D) Obran en el expediente dos Informes de legalidad (uno previo, de 17 de marzo de 2014 y otro final, de 21 de julio de 2014).

En el informe inicial se suscitan dudas sobre la compatibilidad del proyecto con el mandato legal de la letra b) del apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, incluso si se considera que la formulación del precepto está "configurado en términos suficientemente amplios para permitir su compatibilidad con un mecanismo que no sea idéntico al previsto para el cálculo de los precios de transferencia". No obstante, se sugiere "revisar el proyecto desde este prisma [el de la compatibilidad], ya que de una lectura conjunta podría parecer que se producen desviaciones sustantivas respecto de la metodología inicial, sin que quede suficientemente justificado que todas las desviaciones respondan a los factores anteriormente indicados (p. e. valoración de los activos individualizados vs mediante conjuntos)".

El informe final entiende que el proyecto debe analizarse a la luz de los criterios del Real Decreto 1559/2012. Vuelve a reiterar que "cualquier desviación significativa de los criterios fijados en el Real Decreto 1559/2012 debería quedar justificada por responder a unas circunstancias específicas relacionadas con las especificidades de la SAREB, la evolución de los precios de mercado o los horizontes temporales del plan de negocio". Considera que este sería el caso, por ejemplo, del uso del valor hipotecario calculado conforme a la Orden ECO/850/2003, de 27 de marzo, "que no viene específicamente previsto en el Real Decreto 1559/2012 o el caso de la disminución del umbral por encima del cual se exigirían tasaciones individuales". Concluye afirmando que "no se observan reparos jurídicos adicionales que impidan la aprobación del proyecto".

E) Consta en el expediente el proyecto de Circular sometido inicialmente al dictamen del Consejo de Estado, de 30 de julio de 2014.

F) Remitido el expediente al Consejo de Estado y registrado el 30 de julio de 2014, la SAREB presentó, con fecha de 8 de agosto de 2014, un escrito en que solicitaba audiencia ante el Consejo de Estado y en el que incluía una serie de alegaciones. A la vista de estas alegaciones, mediante escrito de 19 de septiembre de 2014 el Consejo de Estado devolvió el expediente al Banco de España, junto con una copia de las alegaciones de la SAREB, para que emitiera informe sobre las mismas.

G) Figuran en el expediente, las consideraciones del Banco de España, de 20 de octubre de 2014, a propósito de las alegaciones de la SAREB.

H) Nuevo proyecto de Circular sometido al dictamen del Consejo de Estado, de 20 de octubre de 2014, como consecuencia de las alegaciones presentadas por SAREB.

I) Memoria que acompaña al proyecto de Circular.

J) Escrito de alegaciones de D. ...... , en nombre y representación de la SAREB, sobre el proyecto de Circular, presentado en el Registro del Consejo el 3 de octubre de 2014. El escrito está acompañado de tres anexos: anexo A (Diseño General de la SAREB elaborado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB); anexo B (Documento elaborado por el Banco de España que se denomina "Proceso de recapitalización y reestructuración bancaria" de 28 de septiembre de 2012); y anexo C (Informe de ...... llamado "Asset quality review and bottom-up stress test exercise"). Las alegaciones principales son las siguientes:

1. Que el proyecto de Circular resulta inconsistente con la metodología seguida para la creación de SAREB y el traspaso de activos hecho en cumplimiento de los compromisos asumidos en el Memorando de Entendimiento ("MoU") lo cual contradice la habilitación al Banco de España que efectúa la letra b) del apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012. Esto se manifiesta en la utilización, como referente de valoración general, del concepto de valor hipotecario cuyo encaje y consistencia con la metodología "...empleada para la determinación de los precios de transferencia a SAREB (...)", no se acredita en ningún momento".

SAREB, a continuación, añade una serie de consideraciones sobre los posibles efectos que podrían producirse si se modificara el método de valoración: "el cambio de metodología de valoración y, en particular, la incertidumbre que ello genera sobre los eventuales impactos patrimoniales de la aplicación de la nueva norma, podría hacer que, por el mero hecho del establecimiento de un régimen contable, se viese perjudicado uno de los objetivos y premisas claves perseguidos en la constitución de la compañía: la consideración de SAREB como una sociedad privada y, por lo tanto, la no inclusión de su deuda como parte del endeudamiento del sector público.

Esta premisa, clave en el diseño de SAREB, que aparece mencionada en el documento de diseño general de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (...) se vería seriamente en riesgo si, como consecuencia de la aplicación de los nuevos criterios contables, se pusiese en duda la viabilidad de la compañía.

El Plan de Negocio de la sociedad, acordado con las autoridades internacionales, no tenía en cuenta eventuales impactos de los deterioros de los activos. Simplemente, era una aproximación económica y de flujos de caja, de tal modo que los flujos de caja proyectados en el horizonte temporal de 15 años resultaban suficientes para repagar la deuda y retribuir al capital de forma razonable. Sin embargo, la necesidad de registrar un deterioro de los activos como consecuencia de la nueva norma contable podría conducir a que se consumiera el capital de la sociedad -incluido en su caso, el convertido desde deuda subordinada por insuficiencia de recursos propios- y que una situación de fondos propios negativos no reversible pusiera en cuestión la viabilidad de la compañía y provocase una consolidación de la misma dentro del sector público que, como recordemos, era unos de los principales efectos que se quería evitar con su diseño inicial".

Las alegaciones de la SAREB siguen profundizando en este aspecto: "Conviene recordar en este punto que SAREB nace con unos fondos propios iniciales (capital social más reservas) de 1200 millones de euros y con una deuda subordinada convertible de 3.600 millones. Los eventos de conversión son los que se señalan a continuación:

- Las pérdidas acumuladas resulten iguales o superiores al capital más reservas de la Sociedad, aunque esta no se encuentre en causa de disolución conforme a lo previsto en el artículo 363.1 (e) de la Ley de Sociedades de Capital; o

- La Sociedad se encuentre en causa de disolución por pérdidas que dejen reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social al amparo de lo previsto en el artículo 363.1 (e) de la Ley de Sociedades de Capital.

Tras los resultados después de impuestos del ejercicio de 2013 -pérdidas de 261 millones de euros- que se añadieron a las pérdidas de 5 millones correspondientes al ejercicio 2012, los fondos propios de Sareb actualmente ascienden a 934 millones de euros. Según se ha señalado, el Proyecto de Circular contable aboca -habida cuenta del cambio de valoración que implica- a una situación de incertidumbre en cuanto a los efectos. En caso de que el impacto patrimonial condujera a un resultado después de impuestos que implique una pérdida superior a los citados 934 millones de euros, desencadenaría automáticamente la conversión de la deuda subordinada en capital social, cuyo importe sería en determinados escenarios susceptible de verse consumido por eventuales deterioros sucesivos consecuencia de la Circular. El efecto en orden a la eventual puesta en cuestión de la viabilidad de la Sareb y su no consolidación dentro del sector público sería más que probable".

2. "Que los requerimientos establecidos en la Norma Quinta del proyecto de Circular podrían interpretarse como una extralimitación del Banco de España respecto del mandato conferido en el apdo. 10 de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 9/2012, ya que en ningún caso aparecen como una de las especificidades contables a desarrollar por el mismo, siendo su impacto notoriamente perjudicial para los fines de interés público que motivaron la creación de SAREB".

3. "Que el Proyecto de Circular resulta confuso en cuanto a su entrada o no en vigor en 2014 en lo referente a los criterios de valoración en general, y los activos con garantía personal en particular, así como en lo relativo a qué estados financieros será aplicable el desglose exigido en la Memoria".

K) Con fecha 22 de enero de 2015 el Consejo de Estado, solicitó que informaran el FROB, el ICAC y el Ministerio de Economía y Competitividad.

En cumplimiento del requerimiento del Consejo de Estado presentaron informes:

a) El FROB, 14 de abril de 2015. Comienza por resumir el origen de la SAREB como instrumento de recapitalización del sistema financiero español, así como el proceso de transmisión de los activos procedentes de los distintos grupos bancarios (Grupo 1 -entidades que ya habían recibido recursos públicos y Grupo 2 -aquellas otras que habrían de recapitalizarse en el futuro inmediato), incluyendo los criterios de valoración que se utilizaron.

Se recuerda que el precio se expresó en forma de porcentaje de descuento medio para cada categoría de activos con aplicación de los ajustes necesarios. Dicho proceso incorporaba dos elementos diferenciados: de una parte el valor económico a largo plazo de los activos; de otra parte, los correspondientes ajustes de valoración.

"El valor de transmisión, por tanto, no se expresó activo por activo, es decir, de forma individualizada, sino que se realizó mediante la fijación de precios medios por grupos de activos. Por ello, en el reconocimiento inicial de cada uno de los activos, pudo haber diferencias respecto de su valor a dicha fecha, aun cuando no la hubo para el conjunto de todos los activos".

Procede luego a resumir el régimen contable de la SAREB, cuyos elementos esenciales figuran en la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012:

- El registro contable inicial de los activos se hará atendiendo a su valoración de transmisión.

- La metodología de valoración posterior será acorde con la usada para estimar los precios de transferencia.

- Al cierre de cada ejercicio, SAREB evaluará la necesidad de efectuar correcciones de valor en los activos, las cuales se calcularán por unidades de activos.

- Se recogerán como importe neto de la cifra de negocios todos los ingresos generados por la gestión y liquidación de los activos adquiridos.

A continuación se describe el contenido del proyecto, deteniéndose en la obligación de tasación individualizada de los activos inmobiliarios cada tres años y la forma de valorar los activos financieros, la cual se estimará individualmente sobre la capacidad de pago del deudor.

Concluye afirmando lo siguiente:

- Las especiales condiciones en que se efectuó el traspaso, ponen de manifiesto la necesidad de que el régimen contable de la SAREB guarde una coherencia con el inicialmente aplicado, tal y como recoge la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012.

- Por ello, cualquiera que sea el desarrollo que finalmente se efectúe por el proyecto de Circular, insiste en que se asegure en todo momento la observancia de dicha disposición legal.

b) El ICAC, el día 11 de mayo de 2015. Después de referirse a su anterior informe de 9 de julio de 2014, entiende que el nuevo informe que se le solicita debe versar únicamente sobre la modificación que se introdujo en el proyecto, en una versión posterior a la que constituyó el objeto del previo informe de dicho Instituto. Tal modificación afectó a la disposición transitoria segunda, que extendió el plazo para proceder a la valoración progresiva de los activos de la SAREB, pasando a efectuarse sobre los balances cerrados correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 en lugar de los correspondientes a los ejercicios de 2014 y 2015 según figuraban en la anterior versión. Como dicha modificación se efectuó como consecuencia de una sugerencia del ICAC en su anterior escrito, valora positivamente la misma.

c) La Subsecretaría del Ministerio de Economía y Competitividad presentó su informe el 9 de junio de 2015. Comienza por efectuar una detallada cronología de los principales eventos que tuvieron lugar en el proceso de creación de la SAREB. Esta se constituye el 28 de noviembre de 2012, completándose la suscripción del capital social el 17 de diciembre siguiente, tomando accionistas privados el 55% de su capital social. El 28 de diciembre emite y suscribe la deuda subordinada para completar los recursos propios precisos para proceder a la transmisión de los activos, que se produce en dos momentos. El primero tiene lugar el 31 de diciembre con la transmisión de los activos de las entidades integrantes del denominado Grupo 1 (BFA-Bankia, Catalunya Bank, Nova Galicia Banco- Banco Gallego y Banco de Valencia). El segundo momento lo constituye la transmisión de los activos de las entidades integrantes del denominado Grupo 2 (BMN, Liberbank, Caja 3 y CEISS) el 28 de febrero de 2015. En el ínterin se producen ciertas actuaciones tendentes a incrementar los recursos disponibles para financiar ambas adquisiciones: emisión de bonos por la SAREB avalados por el Estado el 31 de diciembre de 2012; nueva ampliación de capital de SAREB el 13 de febrero de 2015 y segunda emisión y suscripción de deuda subordinada el 26 de febrero de 2015.

Continúa el informe haciendo referencia al potencial impacto que puede tener el proyecto de circular sobre el capital de la SAREB. Recuerda al respecto que la consultora Álvarez & Marsal elaboró el plan de negocio de la SAREB en cumplimiento del Memorando de Entendimiento que fue consultado con la Comisión Europea, el BCE y el FMI. Dicho plan, que se adjuntó como anexo al pacto de accionistas, no contemplaba la realización de provisiones asociadas al deterioro de los activos de la SAREB en ningún momento durante los quince años a los que extiende su vigencia, precisamente porque la valoración de los activos para determinar el precio de su transmisión a la SAREB, estimado por experto independiente, fue ajustado posteriormente a la baja mediante recortes propuestos por el Banco de España en función de criterios tales como la cobertura del riesgo de evolución desfavorable de los precios, la previsión de gastos de gestión, administración y mantenimiento y las perspectivas de desinversión de activos.

Repasa, luego, los nuevos criterios de valoración de los activos que fija el proyecto y que se centra en los siguientes:

- La valoración se realizará a nivel individual y no a nivel de categoría de activos. - La valoración de activos individuales se basará en el valor hipotecario en lugar de en el valor económico real a largo plazo. - Los activos financieros sin garantía real serán objeto de un tratamiento "muy exigente", de manera que aquellos que no estén al corriente de pago se considerará que tienen un valor nulo a los 18 meses de la fecha de traspaso o de impago si esta fuera posterior.

Entiende que tales criterios se apartan de los criterios iniciales que se tuvieron en cuenta para determinar el precio de traspaso y podrían tener un elevado impacto negativo en los recursos propios de la SAREB. En efecto, es previsible que el resultado de su aplicación fuera el progresivo consumo de sus recursos propios, lo cual cuestionaría, además de su propia viabilidad como sociedad mercantil, su consideración como entidad privada. Añade, que Eurostat permitió considerar a la SAREB como entidad privada sobre la base de unos determinados requisitos, que podrían dejar de cumplirse por aplicación de los criterios que incorpora la circular.

Finalmente, el informe adjunta como anexo un informe elaborado por el ICAC emitido a requerimiento de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad en el que se concluye que el criterio de compensación que contiene el proyecto entre las respectivas valoraciones de los activos integrantes de cada unidad de activos no resulta contrario a la legalidad contable vigente que prevé excepciones, si bien tasadas, a la prohibición del Plan General de Contabilidad de compensación de activos y pasivos financieros en balance. No se pronuncia el ICAC (porque no fue requerido para ello) sobre el carácter acorde de la metodología de valoración posterior de activos con la que se utilizó originalmente para su transmisión.

L) El 9 de julio de 2015 el Ministerio de Economía y Competitividad presentó nuevo escrito del ICAC, emitido con fecha de 7 de julio anterior.

1) Después de unos cortos antecedentes, hace una breve referencia a las nociones de coste de un activo e importe recuperable. En contabilidad, como regla general, el coste de un activo es el coste de adquisición o de producción. El deterioro, por su parte, es la expresión contable de la pérdida estimada de valor de un activo, cuyo cálculo se basa en el importe del valor recuperable de un activo. La valoración sucesiva de todos los activos requiere que, al cierre de cada ejercicio, se compruebe la existencia de indicios de deterioro de valor y, caso de producirse, se contabilice una pérdida en la cuenta de resultados.

2) Procede luego a repasar las especialidades contables de la SAREB. Como tales destaca las siguientes:

a) En primer lugar, que el valor inicial de sus activos fue igual al valor de transmisión de los mismos y no al precio de adquisición o al valor razonable de cada elemento, como exige el régimen general.

b) La segunda especialidad radica en el criterio de valoración establecido para proceder a las valoraciones sucesivas. La metodología empleada debe tener en cuenta la evolución de los precios de mercado y los horizontes temporales previstos en el plan de negocio. Esto supone una excepción a la regla general en materia de valoraciones sucesivas, que consiste en comparar el valor en libros con el valor razonable del activo al cierre del ejercicio.

c) Finalmente, se estableció la regla de que las correcciones valorativas se calcularán por unidades de activos. El valor en libros de cada unidad (precio de adquisición) se cuantifica a partir de la suma del valor de transmisión de cada activo y el deterioro de la cartera. Se obtiene después de comparar el valor contable con el importe recuperable de la unidad. A diferencia de la regla general contable, SAREB no reconocerá minusvalías asociadas a un elemento del balance si existen plusvalías por un importe superior.

3) Expresa posteriormente que, al calcular el deterioro de los activos de forma agrupada, de un lado, se mantiene la neutralidad de la metodología de valoración. De otro lado, se consigue ajustar el margen de cada venta de manera indirecta "porque es previsible que el beneficio obtenido por la venta de un activo contabilizado con un valor de transmisión inferior a su valor razonable (que acumulaba una plusvalía), sea compensado con el registro de un deterioro de su cartera una vez obtenido el valor recuperable de los activos contabilizados por un valor de transmisión superior a su valor razonable (que acumulan minusvalías)".

4) Considera que esa neutralidad no viene quebrada por la ausencia de una referencia al valor hipotecario en la regulación de la metodología empleada para determinar el valor de transmisión de los activos a la SAREB.

5) Manifiesta que, de no seguirse la regla de la compensación, los "efectos serían contrarios a la ratio legal del régimen contable especial". Si se compara el valor contable de cada activo con un nuevo valor económico a largo plazo minorado en un descuento, se entiende que el resultado no será una medida adecuada del deterioro, pues "los activos contabilizados por un coste (valor de transmisión) inferior a su valor razonable no se corregirán, pero sin embargo, será preciso reducir el valor de todos los activos contabilizados inicialmente por un importe superior razonable, generando en la SAREB el efecto contrario al que parece se dirigían las especialidades regladas en la Ley".

6) Concluye el informe confirmando que la metodología de valoración que recoge el proyecto constituye "la única forma de ir ajustando, a su coste real, el coste teórico de cada elemento que se da de baja", pues en "esta idea se concreta la ratio legal que justifica la regulación incluida en el apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012 y en la Circular que propone el Banco de España".

En virtud de tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado el proyecto de Circular del Banco de España por la que se desarrollan las especificidades contables de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S. A. (SAREB).

El Consejo de Estado emite el presente dictamen en virtud, por un lado, del artículo 8 del Reglamento Interno del Banco de España (aprobado por Resolución de su Consejo de Gobierno de 28 de marzo de 2000), cuyo apartado 6 dispone que "aprobado el proyecto de Circular o de Circular monetaria por la Comisión Ejecutiva, será elevado al Consejo de Estado para consulta y dictamen, cuando sea legalmente preceptivo", y, por otro, del artículo 22, apartado 3, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado que establece que dicho órgano deberá ser consultado en los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

Como ya se dijo en el primer dictamen recabado a solicitud del Banco de España (dictamen 2.458/94, de 16 de febrero de 1995), "la atribución de la potestad reglamentaria al Banco de España en los términos contenidos en la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, resulta suficiente para que la máxima autoridad de dicho Banco pueda solicitar el dictamen del Consejo de Estado, de carácter preceptivo, por tratarse de un supuesto contemplado en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo, de una disposición de carácter general que se dicta en ejecución de una Ley. Puede decirse que, en este caso, la atribución de dicha potestad reglamentaria, inmediatamente vinculada a la Ley, lleva implícita la capacidad de consulta al Consejo de Estado".

II. Procedimiento

Desde el punto de vista procedimental, se han cumplido todos los trámites necesarios para la remisión del proyecto a la Comisión Ejecutiva a efectos de su posterior elevación y aprobación, en su caso, por el Consejo de Gobierno tal como se encuentra previsto en el artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España.

En efecto, figuran en el expediente -tal y como se ha hecho constar en los antecedentes- los diversos informes emitidos por órganos o unidades del propio Banco de España. Además, como exige el último inciso del artículo 3.2 de la Ley de Autonomía del Banco de España, se ha sometido el texto a audiencia pública de los sectores interesados y constan las observaciones realizadas durante la misma. Figura, como exige el último párrafo del apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, el informe del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) en el cual se hizo referencia a la congruencia de los criterios que sustenten la metodología de valoración con los utilizados para la transmisión de los activos a SAREB. Por último, consta también que el Secretario General del Banco de España emitió su informe final de legalidad.

III. Habilitación al Banco de España y rango de la norma

A) Con carácter general, el artículo 3.1 de la Ley de Autonomía del Banco de España, reconoce la potestad reglamentaria del Banco de España. El análisis de la potestad reglamentaria del Banco de España ha de partir de la doctrina de este Consejo (entre otros, dictámenes 1.912/2007, de 8 de noviembre y 25/2008, de 7 de febrero), de acuerdo a la cual la potestad reglamentaria de las entidades dotadas de autonomía no puede equipararse a la potestad reglamentaria originaria del Gobierno, pues se trata de una competencia de atribución, específicamente otorgada en el marco de las funciones de las correspondientes entidades.

En el caso del Banco de España, se le ha reconocido la potestad reglamentaria para regular, por un lado, el ejercicio de sus funciones en el ámbito de la política monetaria y, por otro, el ejercicio del resto de sus competencias siempre y cuando sean desarrollo de normas que le habiliten expresamente para ello. En el primer caso, se llaman "circulares monetarias"; en el segundo, "circulares".

En cuanto a las circulares, la habilitación expresa podrá estar contenida directamente en norma con rango de ley o bien en la norma de rango reglamentario que la desarrolle. En este aspecto, la exposición de motivos de la Ley de Autonomía del Banco de España subraya lo siguiente: "En materias distintas de la política monetaria, incluidas las relativas a la supervisión de las entidades de crédito, el Banco quedará sometido no sólo a lo dispuesto en las leyes, sino también a las disposiciones reglamentarias que dicte el Gobierno en desarrollo de aquéllas". Por último, cabe traer a colación también la reiterada doctrina de este Consejo, según la cual dicha habilitación no debe producirse en blanco, sino que ha de fijar al menos las líneas o criterios esenciales en la propia norma de autorización; estas líneas o criterios esenciales deberán ser respetados por la norma de desarrollo.

B) En el presente proyecto de circular, el fundamento de la habilitación del Banco de España para regular los aspectos contenidos en el proyecto se encuentra en el apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, incorporado por la disposición final novena de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. El apartado mencionado encomienda al Banco de España el desarrollo de los criterios en que se sustentará la metodología a emplear por SAREB para estimar el valor de sus activos y, con carácter general, el desarrollo mediante circular de las especificidades contables de SAREB contenidas en la mencionada disposición. El tenor literal del apartado citado es el siguiente:

"10. La Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S. A. (SAREB) deberá cumplir con las obligaciones generales de formulación de cuentas anuales en los términos previstos en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, salvo lo dispuesto en el artículo 537, con las especificidades necesarias para asegurar la consistencia de los principios contables que le sean de aplicación con el mandato y los objetivos generales de la sociedad establecidos en la presente Ley y los que se fijen reglamentariamente. Dichas especificidades son las siguientes:

a) El registro contable inicial de los activos transferidos a la SAREB se hará de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional octava de la presente Ley, atendiendo a su valor de transmisión.

b) Para determinar los valores actualizados de los activos, el Banco de España desarrollará los criterios en que se sustentará la metodología a emplear por SAREB para estimar el valor de los activos, la cual será acorde con la empleada para la determinación de los precios de transferencia a SAREB. Las valoraciones posteriores deberán calcularse contemplando las especificidades de SAREB, teniendo en cuenta la evolución de los precios de mercado y de acuerdo con los horizontes temporales previstos en el Plan de negocio.

c) Las correcciones valorativas que resulten necesarias por aplicación de la letra b) anterior se calcularán por unidades de activos. A tal efecto, se considerará como unidad de activos cada categoría de activos individualmente descritos en el artículo 48.1 del Real Decreto 1559/2012.

d) Los ingresos generados como consecuencia del proceso de gestión y liquidación ordenada de todos los activos transferidos se entenderán obtenidos de la actividad ordinaria de la empresa y, como tales, se recogerán en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la entidad formando parte de su "Importe neto de la cifra de negocios.

Se habilita al Banco de España para desarrollar, mediante Circular, las especificidades anteriores, en particular la señalada en la letra b). La Circular deberá ser aprobada en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta norma. Para la aprobación y modificación de la Circular que el Banco de España dicte sobre dichas especificidades será preceptivo el informe previo del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en el que se hará especial referencia a la congruencia de los criterios que sustenten la metodología de valoración con los utilizados para la transmisión de los activos a SAREB. En todo caso, el Banco de España resolverá las consultas que se planteen por SAREB acerca de las especificidades anteriores". (El apartado 10 fue introducido por la disposición final novena de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, en vigor el 29 de diciembre de 2013.

Debe precisarse que la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012 continúa en vigor por prescripción expresa de la disposición derogatoria de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Por tanto, en términos generales, el Banco de España cuenta con habilitación legal para aprobar el proyecto y el rango de circular es adecuado. No obstante, debe destacarse que se ha incumplido el plazo para dictar la circular que prevé el apartado 10, pues debería haberse aprobado antes del 29 de marzo de 2014.

C) No obstante lo anterior, cada una de las normas de la circular debe respetar los términos de la habilitación y los criterios establecidos en la misma. La norma quinta plantea problemas de legalidad, que se precisarán más adelante.

IV. La creación y régimen de la SAREB

En primer lugar se hace una consideración general sobre el contexto en que surge la SAREB y sus características fundamentales con objeto de poner de manifiesto las peculiaridades de su régimen jurídico, las finalidades que persiguió su creación y las cautelas que se adoptaron en ese momento con el objetivo de encuadrar las observaciones que se hacen en el cuerpo del presente dictamen.

1. Los últimos años han estado marcados por la grave crisis de la economía internacional y, especialmente, del sector financiero. Esto ha provocado que, tanto a nivel internacional como nacional, se hayan adoptado medidas dirigidas a llevar a cabo la reestructuración y, en su caso resolución, de las entidades de crédito con problemas de solvencia.

En el ámbito internacional se han establecido las líneas que, posteriormente, se han seguido en el plano interno por diversos Estados. En este sentido, es preciso recordar que la Junta de Estabilidad Financiera, en noviembre de 2011, en el marco del G-20, aprobó un documento llamado "Elementos fundamentales para el Régimen de Resolución Efectivo de Instituciones Financieras" en el que establecía las bases de un adecuado sistema de resolución de entidades; entre ellas, destacan, especialmente, las tres siguientes: 1) establecer un marco que facilitara a las autoridades nacionales la reestructuración y resolución de entidades financieras de manera ordenada; 2) evitar que el contribuyente asumiera las pérdidas derivadas de las medidas de apoyo; y 3) asegurar los elementos vitales de las entidades de crédito. En la misma línea se pronunciaron los informes del Fondo Monetario Internacional.

En el ámbito europeo, se han adoptado distintas iniciativas en el mismo sentido. Cabe destacar, por un lado, que el 6 de junio de 2012, la Comisión Europea lanzó una propuesta de directiva por la que se establecía un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito (que ha sido aprobada recientemente como Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo) y, por otro, las distintas medidas de apoyo a los Estados miembros para poder superar la crisis y llevar a cabo la reestructuración de sus respectivas entidades de crédito (por ejemplo, el Fondo Europeo de Estabilidad).

A nivel interno, las autoridades españolas han seguido las líneas marcadas a nivel internacional y europeo para realizar la reestructuración del sistema financiero con medidas tales como refuerzo de la liquidez de las entidades de crédito, aumento de los requerimientos de capital, etc. Sin embargo, las medidas adoptadas durante los primeros años de la crisis (2008-2011) no bastaron para disminuir la presión que los mercados ejercían sobre la economía española y sobre sus entidades de crédito.

2. Ante esta circunstancia, y con el objetivo de solventar las dudas sobre la solvencia de la banca española, el Consejo de Ministros, mediante Acuerdo de 11 de mayo de 2012, encomendó al Ministerio de Economía y Competitividad la elaboración de un análisis externo de carácter agregado (top-down) para evaluar la resistencia del sector bancario español ante un severo deterioro adicional de la economía. El Banco de España, en coordinación con el Ministerio de Economía y Competitividad, tomó el liderazgo del ejercicio y acordó la contratación de especialistas internacionales independientes (Roland Berger y ...... ) para el análisis de potenciales necesidades de capital bajo un escenario macroeconómico muy estresado (pruebas de resistencia). En este ejercicio participaron los catorce principales grupos bancarios españoles, que representan en torno al 90% de los activos del sistema bancario español. Las pruebas de resistencia arrojaron unas necesidades de recapitalización del sistema de entre 16.000 y 26.000 millones de euros en el escenario base y de entre 51.000 y 62.000 millones de euros en el escenario adverso, para el conjunto de las entidades consideradas.

Tras el ejercicio top-down y con el objetivo de determinar las necesidades de capital para cada banco, se decidió llevar a cabo un análisis bottom-up que, como extensión natural del primero, ofreciera un estudio individual y detallado de las carteras bancarias y una valoración exhaustiva de sus activos. Este análisis bottom-up fue realizado por ...... , con el apoyo de las principales firmas auditoras de España y la dirección de The Boston Consulting Group. Este análisis puso de manifiesto las necesidades de capital de las distintas entidades de crédito y el valor y la calidad de los activos que se encontraban en su balance y las clasificó en Grupos (0, 1, 2 y 3). Esta sería la base para determinar las ayudas públicas que recibirían las distintas entidades en un momento posterior.

3. En paralelo a la realización de esta segunda fase de análisis (bottom-up) y en aras de capitalizar adecuadamente el sistema bancario español, el 25 de junio de 2012, el Gobierno de España solicitó asistencia financiera externa en el contexto del proceso de reestructuración y recapitalización del sector bancario español. La asistencia financiera, de hasta 100.000 millones de euros, fue acordada por el Eurogrupo y recogida en el "Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera" (en adelante, MoU), suscrito el 23 de julio de 2012 por la Comisión Europea y España, con la participación del Fondo Monetario Internacional. Una de las condiciones incluidas en el MoU era que las entidades de crédito que obtuvieran ayudas financieras públicas debían transmitir parte de sus exposiciones inmobiliarias -en particular activos inmobiliarios adjudicados en pago de deudas y crédito al sector promotor-, a una sociedad de gestión de activos creada al efecto antes del fin de noviembre de 2012.

Ante estas exigencias, las autoridades españolas, en consulta con la Comisión Europea, el Banco Central Europeo, el MEDE y el FMI, prepararon un plan exhaustivo y un marco legislativo para el establecimiento y funcionamiento de un plan de transmisión de activos. Tal plan se instrumentó a través del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que establece en España el marco normativo general para la gestión de crisis bancarias, con el fin de que los poderes públicos dispongan de los instrumentos más adecuados para realizar la reestructuración y, en su caso, la resolución ordenada de las entidades de crédito que atraviesen dificultades. Con este fin: 1) se reforzaron los poderes de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB); 2) se establecieron las bases para la creación de sociedades de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, que se encargaran de la gestión de aquellos activos problemáticos que les fueran transferidos por las entidades de crédito (perspectiva general); y 3) se ordenó, en su disposición adicional séptima, la constitución de la sociedad de gestión de activos a la que se transmitirán los activos provenientes del proceso de reestructuración bancaria que en 2012 se estaba llevando a cabo, Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, en adelante SAREB (perspectiva específica). El citado Real Decreto-ley, el cual cumplía con varios de los compromisos adquiridos por el Gobierno español en el MoU, fue sustituido por la Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (a su vez sustituida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión). El marco normativo se completó con el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

4. El FROB constituyó la SAREB el 28 de noviembre de 2012, como una sociedad anónima con determinadas particularidades derivadas de su objeto social singular y el interés público derivado de su actividad.

a) El objetivo primordial de la SAREB es la gestión y desinversión ordenada de la cartera de préstamos y activos inmobiliarios recibidos de las entidades participantes dentro de un horizonte temporal que no supere los quince años. Su enfoque será el de una sociedad de reestructuración inmobiliaria y no el de una entidad de crédito. La SAREB está diseñada para cumplir las condiciones necesarias para que no consolide como parte del sector de las Administraciones públicas de España.

b) Las entidades de crédito obligadas a transmitir activos fueron aquellas que a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 24/2012, estuvieran mayoritariamente participadas por el FROB o que, a juicio del Banco de España y tras la evaluación independiente de las necesidades de capital y calidad de los activos del sistema financiero español, realizada en el marco del MoU, fuesen a requerir un proceso de reestructuración o resolución de los previstos en la Ley 9/2012.

c) El proceso de determinación del perímetro de activos sujetos a traspaso obligatorio fue regulado por la Ley 9/2012 y el Real Decreto 1559/2012, y presentaba una serie de especialidades.

- Los activos a transmitir estaban vinculados a los promotores inmobiliarios y a los activos inmobiliarios adjudicados en pago de deudas. Incluye, siempre que cumplan determinados requisitos, las categorías de activos previstas en el artículo 48.1 del Real Decreto 1559/2012, que posteriormente se mencionan.

- Fue un proceso obligatorio, plasmado en diferentes resoluciones administrativas del FROB que concretan de forma específica el conjunto de activos objeto de traspaso.

d) El proceso de determinación del precio de los activos fue regulado por la Ley 9/2012 y el Real Decreto 1559/2012. El precio se determinó mediante resolución del Banco de España y tenía en cuenta dos elementos diferenciados: primero, el valor económico de los activos transferidos; segundo, los ajustes de valoración que resulten de la consideración de los términos concretos de la operación de transferencia que se ejecuta y la viabilidad del plan de negocio de la propia SAREB.

- De conformidad con el artículo 13 del Real Decreto 1559/2012 y de acuerdo con el párrafo 21 del MoU, el precio fue fijado basándose en el valor económico a largo plazo de los activos en el escenario base de la prueba de resistencia de ...... concluida a finales de septiembre de 2012.

- En cuanto a los ajustes de valoración, es preciso destacar que se practicó un descuento adicional para considerar aspectos no incluidos en la valoración realizada por OW, tales como los costes de mantenimiento, el coste de financiación, costes legales y de recuperación, etc. Este descuento fue calculado por el Banco de España, de conformidad con el artículo 36.2 de la Ley 9/2012 y el artículo 48, apartado 4, del Real Decreto 1559/2012, en función del tipo de activo y de la entidad de crédito transmitente.

e) Garantías de funcionamiento:

- Obligación de contar con un número determinado de consejeros independientes en el consejo de administración.

- Exigencia de constituir varios comités: de auditoría, de retribuciones y nombramientos, de dirección, de riesgos, de inversiones y de activos y pasivos.

- Los miembros del Consejo de Administración deberán cumplir unos requisitos de profesionalidad, honorabilidad y experiencia específicos.

- Deber de elaborar un informe semestral sobre su actividad y de presentar anualmente un informe independiente de cumplimiento, con el objetivo de recoger un análisis externo e independiente sobre la adecuación de sus actividades y estrategias a los cometidos que tiene legalmente atribuidos.

- La responsabilidad supervisora e inspectora corresponde al Banco de España.

- Existencia de una Comisión de Seguimiento, ajena a la estructura de la SAREB, de composición cuatripartita (Ministerio de Economía y Competitividad, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Banco de España y CNMV), para la vigilancia del cumplimiento de los objetivos generales para los que se constituye la sociedad.

f) Estructura financiera y de capital

La estructura financiera se diseñó con los siguientes objetivos contables principales: 1) Separar íntegramente la SAREB de los balances de los bancos; y 2) Separar íntegramente la SAREB del sector de Administraciones públicas español.

Para conseguir el último objetivo, se adoptaron, entre otras, las siguientes medidas:

- El precio de transmisión se fijó en condiciones de mercado, realizando ajustes conservadores y utilizando escenarios verosímiles para mitigar las potenciales pérdidas de SAREB en porcentaje del total de activos transmitidos.

- La propia Ley 9/2012 estableció que la participación pública no podría ser superior al 50% del capital y que el resto sería propiedad de inversores privados, que deben representar al menos el 50% del capital y la deuda subordinada de la SAREB, tanto al inicio como durante su período de existencia. Esto se concretó en lo siguiente: el 55% del capital de la SAREB es privado, mientras que el 45% está en manos del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

SAREB requirió dos fuentes de financiación: i) emisión de deuda en contraprestación por los activos transmitidos, suscrita por las entidades de crédito participantes y avalada por el Estado; ii) Financiación de las necesidades operativas.

g) Plan de negocio. El fin fundamental es que la SAREB desinvierta todos sus activos en un plazo máximo de quince años. Los objetivos de la SAREB son optimizar las recuperaciones y proteger el valor de sus activos sin afectar negativamente a la economía española en general o a los mercados bancario e inmobiliario.

h) El 31 de diciembre de 2012 se produjo la transmisión a SAREB de los activos definidos en el perímetro de traspaso por parte de las entidades del llamado Grupo 1, participadas mayoritariamente por el FROB: BFA-Bankia, Catalunya Banc, NovaGalicia Banco, Banco Gallego y Banco de Valencia. El 28 de febrero de 2013 se completó el traspaso mediante la transmisión a SAREB de los activos que no se encontraban en la fecha de referencia participadas por el FROB, pero que iban a requerir de apoyo público: Banco Mare Nostrum, Liberbank, Banco Caja 3 y Banco Caja España de inversiones, Salamanca y Soria (Banco CEISS).

En total, SAREB recibió cerca de 200.000 activos (inmobiliarios y financieros), por importe de 50.871 millones de euros. La transmisión se financió con la emisión, por parte de SAREB, de 50.871 millones de deuda avalada por el Estado.

V. El carácter "acorde" con la Ley de la metodología del proyecto

A) Una de las cuestiones que ha suscitado más dudas durante la tramitación del expediente es la del cumplimiento del mandato de la letra a) del apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, consistente en que la metodología que se establezca para valoraciones sucesivas de los activos transmitidos a la SAREB sea acorde con la empleada para la determinación de los precios de transferencia a la SAREB. Los criterios de valoración se incluyen en la NORMA CUARTA del proyecto, completados con la regla que establece el apartado 3 de la NORMA TERCERA, el cual dispone lo siguiente:

"En cada "unidad de activos", el importe de las minusvalías en los activos deteriorados podrá compensarse con plusvalías de los activos no deteriorados incluidos en la misma "unidad de activos", estimadas de acuerdo con los criterios de la norma cuarta de esta circular".

La letra b) del apartado 10 de la disposición adicional séptima, por su parte, establece lo siguiente "Para determinar los valores actualizados de los activos, el Banco de España desarrollará los criterios en que se sustentará la metodología a emplear por SAREB para estimar el valor de los activos, la cual será acorde con la empleada para la determinación de los precios de transferencia a SAREB. Las valoraciones posteriores deberán calcularse contemplando las especificidades de SAREB, teniendo en cuenta la evolución de los precios de mercado y de acuerdo con los horizontes temporales previstos en el Plan de negocio".

B) El punto crucial que suscita la comprensión de la citada prescripción legal es el sentido que deba darse a la expresión "acorde". Dicha expresión hace alusión a que el método de valoración establecido por el Banco de España tiene que ser congruente y consistente con el método de valoración inicial.

Conviene comenzar por resaltar que no hay una afirmación categórica en el expediente de que la metodología de valoración que contiene el proyecto sea acorde con la inicial.

El ICAC, en su informe inicial expresa que "... los criterios que sustentan la metodología son congruentes con los utilizados para la transmisión de activos", aunque añade que "el Real Decreto 1559/2012, no contiene referencia alguna a dicho valor [valor hipotecario]"; esta reserva parece que diluye el juicio inicial de congruencia.

En su último informe, el ICAC expresa que existe neutralidad entre ambos métodos de valoración. Entiende, además, que el sistema que incluye el proyecto es congruente con la ratio legis de la disposición adicional séptima.10 de la Ley 9/2012 y que constituye la única forma de ir ajustando, a su coste real, el valor teórico de cada elemento que se da de baja en el balance, logrando de esta manera que la contabilidad de la SAREB muestre la imagen fiel de sus operaciones.

Los informes del Banco de España que constan en el expediente no justifican la concordancia; más bien, la dan por supuesta.

El FROB, en el informe que le fue solicitado por el Consejo de Estado, no se pronuncia expresamente sobre dicha cuestión, aunque manifiesta que, sea cual sea la solución que se adopte finalmente, debe ser congruente con la metodología inicial; lo cual pone de relieve la trascendencia que tiene.

El Ministerio de Economía y Competitividad, en cambio, sí que formula terminantemente un parecer negativo, expresando que la metodología que recoge el proyecto se aparta de la original.

C) Para resolver el problema planteado, debe procederse a comparar los aspectos básicos de la metodología inicial con la recogida en el proyecto de circular.

Los criterios iniciales, se recuerda, fueron los siguientes:

* Primero, el valor inicial de sus activos fue su valor de transmisión y no por su precio de adquisición o valor razonable.

* Segundo, la valoración se realizó por unidad de activos, a partir de una valoración individual de los activos incluidos en una muestra. Se agregan activos, en general no estrictamente fungibles, a los que se aplican luego correcciones uniformes de valoración.

* Tercero, el precio al que se realizó la transferencia de activos se basó en el valor económico real (a largo plazo) de los activos, obtenido a partir de los resultados de la prueba de esfuerzo llevada a cabo por ...... , y que dicho valor se estimó teniendo en consideración una potencial evolución adversa de las principales variables macroeconómicas, incluyendo la de los precios del mercado inmobiliario. El precio de transferencia se expresó en forma de porcentajes de descuento medios por cada categoría de activos tomando como referencia su valor contable bruto en sede de la contabilidad de las entidades obligadas a transmitir activos, a fecha de 31 de diciembre. Expresado de otro modo: si bien cada activo tiene asignado un importe individual que viene marcado por el valor en libros en las entidades de crédito transmitentes, al mismo se le aplica un tipo de descuento uniforme por unidad de activos en la que se integra. De esta forma, se combinan valoraciones individuales para cada activo (necesarias para calcular el importe de los paquetes que cada entidad transmite) con el elemento colectivo del descuento uniforme.

Las correcciones valorativas sucesivas vienen impuestas por el apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012. La metodología que se aplica a la SAREB debe tener en cuenta la evolución de los precios de mercado y de acuerdo con los horizontes temporales previstos en el plan de negocio (a diferencia de lo que sucede en el régimen común de las sociedades mercantiles en el que el valor en libros se compara con el valor razonable del activo al cierre del ejercicio).

SAREB carece de un precio de adquisición individualizado por activo y calculado por referencia a su valor razonable a su fecha de adquisición. Cuando el apartado 10 de la disposición adicional séptima, repetidamente citada, requiere que se establezca un régimen de valoración acorde con el inicial, está fijando una regla de homogeneidad (aunque no necesariamente de identidad) entre los criterios utilizados para ambas valoraciones.

Resulta, por tanto, que la metodología utilizada para la transmisión original de los activos a la SAREB se integraba de dos elementos básicos:

* De un lado, un criterio de valoración que viene marcado por el valor en libros en las entidades de crédito transmitentes

* De otro lado, un sistema de correcciones de valor en forma de porcentajes de descuento medios por cada categoría de activos.

El carácter acorde o no de las metodologías sucesivamente empleadas resultará de la combinación de ambos elementos, pudiendo apartarse uno u otro elemento del que se utilizó en la metodología original, sin que necesariamente resulten inconsistentes. Lo que parece no suscitar ninguna duda es que variaciones radicales en ambos elementos producen discordancias entre ambas metodologías.

D) El proyecto se aparta de la metodología que rigió la transmisión original en ambos elementos. En primer lugar, procede a establecer criterios detallados en la valoración de los activos que integran cada unidad, incluyendo posibles deterioros en los mismos sobre la base, en general, de valoraciones individuales; lo que, en sí mismo, no tiene por qué resultar no acorde con la metodología original. En segundo lugar, no aplica descuento uniforme en cada unidad.

Salvo que se atempere la radicalidad del cambio que se introduce en alguno de ambos elementos, parece que debería concluirse que ambas metodologías no resultan acordes.

La NORMA TERCERA establece una regla de conciliación cuya función consiste en aproximar ambos sistemas. El proyecto introduce un régimen de compensación entre las valoraciones de distinto signo que se obtengan para cada uno de los activos integrantes de cada unidad. Se trata de una regla nueva que no fue necesario aplicar anteriormente, porque el método original se basó en descuentos que uniformemente se aplicaron a cada unidad de activos. Tales descuentos no representan técnicamente compensaciones en sentido técnico jurídico al no existir valoraciones individuales de distinto signo cuyo resultado neto resulta el computable. Si se concluye que la presencia de dicha regla compatibiliza ambas metodologías, habría que concluir que el proyecto cumple con el mandato legal de resultar acorde con el original.

E) Los minuciosos criterios de valoración de los activos que incluye la NORMA CUARTA no son objetables desde el punto de vista de su legalidad, en la medida en que conducen a asignar un importe actualizado de cada uno de ellos, cumpliendo con ello el mandato establecido en el apartado 10.b) de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012.

Ahora bien, una cosa es la valoración que haya alcanzado cada activo y otra cosa distinta es el deterioro que haya de reconocerse en las cuentas de SAREB. El importe que se reconozca debe resultar de la aplicación de un criterio acorde con la metodología que se utilizó en la transmisión original de los activos a la SAREB, que fue la aplicación de un porcentaje de descuento uniforme en cada unidad de activos.

El ICAC funda la neutralidad de ambas metodologías precisamente en dicha regla de compensación, haciéndolas compatibles y, por lo tanto, no discordes. Teniendo en cuenta la relevancia de la intervención del ICAC en la ponderación de la concordancia que encomienda al citado Instituto el apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 10/2012, así como la ausencia de cualquier otro elemento de juicio que contradiga esa compatibilidad, debe quedar excluida la discordancia entre ambas metodologías y concluir, en sentido positivo, que la conciliación que procura la regla de la compensación satisface el mandato legal de que la metodología utilizada en valoraciones sucesivas resulte acorde con la original.

VI. Observaciones al contenido del proyecto

VI.1. Norma Segunda

La letra c) del apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de las entidades de crédito establece que "Las correcciones valorativas que resulten necesarias (...) se calcularán por unidades de activos. A tal efecto, se considerará como unidad de activos cada categoría de activos individualmente descritos en el artículo 48.1 del Real Decreto 1559/2012".

Las unidades de activos previstas en el art. 48.1 mencionado son:

a) Los bienes inmuebles adjudicados o adquiridos en pago de deudas, cualquiera que sea su procedencia, siempre que figuren en los balances individuales de las entidades de crédito o en sus balances consolidados a 30 de junio de 2012 y cuyo valor neto contable, tras la aplicación de los ajustes de valoración previstos en el artículo 7, sea superior a 100.000 euros.

b) Los siguientes derechos de crédito siempre que figuren en los balances de las entidades de crédito a 30 de junio de 2012 o que procedan de su refinanciación en una fecha posterior, cuyo valor neto contable, tras la aplicación de los ajustes de valoración previstos en el artículo 7, resulte superior a 250.000 euros:

1.º Préstamos o créditos para la financiación de suelo para promoción inmobiliaria en España o para la financiación de construcciones o promociones inmobiliarias en España, en curso o terminadas, cualquiera que sea su antigüedad y clasificación contable, excepto los clasificados en activos en suspenso regularizados.

2.º Préstamos participativos concedidos a sociedades del sector inmobiliario o a sociedades vinculadas a ellas, cualquiera que sea su antigüedad y clasificación contable.

3.º Otros préstamos o créditos concedidos a titulares de créditos o préstamos incluidos en el apartado 1.º anterior, cuando el FROB aprecie la conveniencia del traspaso para que la SAREB pueda llevar a cabo una adecuada gestión de los activos transferidos.

c) Los bienes inmuebles y derechos de crédito que cumplan los requisitos previstos en las letras anteriores procedentes de sociedades del sector inmobiliario, o de sociedades vinculadas a ellas, sobre las que la entidad de crédito ejerza control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.

d) Los instrumentos representativos del capital de sociedades del sector inmobiliario o de sociedades vinculadas a ellas que, de forma directa o indirecta, permitan a la entidad de crédito o a cualquier otra entidad de su grupo ejercer el control conjunto o una influencia significativa sobre ellas, cuando el FROB aprecie la conveniencia del traspaso por poseer estas un volumen muy notable de activos a los que se refiere la letra a), o servir de cauce efectivo para que la entidad desarrolle actividades de construcción o promoción inmobiliaria en España.

e) No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el FROB podrá también ordenar la transferencia obligatoria de préstamos o créditos al consumo o a pequeñas y medianas empresas, de préstamos o créditos garantizados con hipotecas residenciales y de cualesquiera otros activos no incluidos en dichos apartados, siempre que esos activos se encuentren especialmente deteriorados o que su permanencia en balance se considere perjudicial para la viabilidad de la entidad. La apreciación de la concurrencia de estas circunstancias requerirá informe previo del Banco de España".

En cambio, el apartado primero de la norma segunda establece:

"1. A los efectos de esta circular, se considerará como "unidad de activos" cada una de las categorías descritas en el apartado 1 del artículo 48 del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos, y en particular las siguientes categorías:

a) Bienes inmuebles. b) Préstamos o créditos para la financiación de suelo para promoción inmobiliaria en España o para la financiación de construcciones o promociones inmobiliarias en España, en curso o terminadas, así como otros préstamos o créditos concedidos a los titulares de créditos o préstamos anteriores. c) Préstamos participativos concedidos a sociedades del sector inmobiliario o a sociedades vinculadas a ellas. d) Los instrumentos representativos del capital de sociedades del sector inmobiliario o de sociedades vinculadas a ellas. e) Préstamos o créditos al consumo o a pequeñas y medianas empresas, préstamos o créditos garantizados con hipotecas residenciales y cualesquiera otros activos no incluidos en las letras anteriores".

Ni la enumeración ni el contenido de cada grupo de activos coinciden en una y otra norma. Como expresa la NORMA SEGUNDA, unidad de activos son cada una de las categorías descritas en el apartado 1 del artículo 48 del Real Decreto 1559/2012. La especificación posterior que efectúa la NORMA SEGUNDA del proyecto particularizando de manera incompleta las unidades de activos no parece tener mucho sentido, pues confunde más que aclara cuáles serán en definitiva dichas unidades. Quizá trate de resaltar cuáles serán las unidades más relevantes a la vista del patrimonio actual de la SAREB, lo que no constituye un contenido propiamente normativo. Debería, pues, suprimirse de la disposición el texto que sigue a la remisión al citado artículo 48.1.

VI. 2. Norma Quinta

La habilitación al Banco de España para dictar la circular está circunscrita a desarrollar las especificidades recogidas en el apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, y ninguna de ellas hace referencia a la formulación de las cuentas anuales ni a la información que debe reflejar la Memoria (el apartado d) incluye un criterio de imputación contable, no una regla de formulación de cuentas anuales). La única "especificidad" relacionada con el contenido de la NORMA QUINTA es la letra d) del apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, la cual prescribe lo siguiente:

"Los ingresos generados como consecuencia del proceso de gestión y liquidación ordenada de todos los activos transferidos se entenderán obtenidos de la actividad ordinaria de la empresa y, como tales, se recogerán en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la entidad formando parte de su "Importe neto de la cifra de negocios"".

En atención a lo anterior, resulta forzoso concluir que corresponde al Gobierno el desarrollo reglamentario de la materia, no solo como titular de la potestad reglamentaria originaria (artículo 97 de la Constitución Española) sino en virtud de la habilitación específica incluida en la disposición adicional séptima anteriormente citada. Salvo en el limitado ámbito del precepto transcrito, el Banco de España no cuenta con habilitación para desarrollar esta materia mediante circular y, como consecuencia de esto, debe suprimirse de la norma quinta del proyecto todo aquello que no esté directamente relacionado con el registro en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del importe neto de la cifra de negocios de la SAREB. Esta observación reviste el carácter de esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

VI.3. Observaciones formales o de mera redacción

1. En la exposición de motivos:

a) En el primer párrafo, deben hacerse dos precisiones:

- La disposición transitoria a la que hace alusión no modificaba el apartado 10 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, sino que introducía el apartado 10, que antes no existía.

- Se debe citar correctamente la denominada Ley de Sociedades de Capital, es decir: "Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital".

b) Cuando se concretan las especificidades contables sería más adecuado citar el tenor literal de las mismas, pues la circular se apoya en ellas. En todo caso, debe sustituirse, en la letra c), "RD" por "Real Decreto".

c) Cuando se hace alusión a las especificidades contables, en la letra b), donde dice "el valor de los activo" debe decir "el valor de los activos".

d) Se recomienda que se exponga el contenido de las especificidades en el mismo orden en el que vienen enumeradas; esto es, primero la a), después la b) y así sucesivamente. Para poner de manifiesto la relación entre la especificidad "a" y "c", basta con sustituir la expresión "Como consecuencia de esta particularidad", que inicia el párrafo relativo a la especificidad "c", por la siguiente "Como consecuencia de la primera de las especificidades contables...". Se considera que, de esta forma, la comprensión es más lineal.

e) En el párrafo quinto debe sustituirse "trasmitir" por "transmitir".

f) Debe citarse correctamente, en el párrafo séptimo, el que se denomina "Real Decreto 1559/2012", por tanto: Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

g) En el antepenúltimo párrafo, debe citarse correctamente la que se denomina "Orden ECO7805/2003"; es decir: "Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras".

h) También en el antepenúltimo párrafo, en las últimas palabras, no debe decirse "1 millón de euros"; o se dice "1.000.000 de euros" o "un millón de euros". Parece más adecuada la primera forma propuesta.

i) En el penúltimo párrafo, debe citarse adecuadamente el Plan General de Contabilidad, haciendo referencia a la norma que lo aprueba: Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad.

j) Con carácter general, tanto en la parte expositiva como en la dispositiva, debe homogeneizarse la forma de escribir "disposición adicional" o "disposición transitoria". En unas ocasiones la primera letra es mayúscula, en otras no. Lo correcto será que todas las letras sean escritas en minúscula. Asimismo, las disposiciones adicionales deben citarse escribiendo el ordinal, no escribiendo el número (esto es, séptima y no 7ª).

2. En la norma cuarta

a) Conviene unificar la designación de las sociedades de tasación en los apartados 4.c) y 4.d): mientras en el primero se hace referencia, correctamente, a las sociedades de tasación inscritas en el Registro Oficial de Sociedades de Tasación del Banco de España; en el apartado 4.d) se designan como sociedades de tasación homologadas independientes. La alusión a la independencia es superflua pues SAREB no ha constituido ninguna sociedad de tasación, por lo que todas las inscritas en el registro mencionado serán independientes. Por eso se sugiere que las referencias se efectúen de acuerdo con la mención del apartado 4.c).

b) En el antepenúltimo párrafo del apartado 4.d) se contiene una frase de difícil comprensión. Dice la norma que cuando existan indicios de que los activos puedan estar experimentando disminuciones significativas "deberá elevarse apreciablemente el nivel de confianza". Conviene aclarar qué es lo que se pretende expresar con dicha frase.

3. En la norma quinta:

a) Se recomienda aclarar el segundo inciso del apartado primero: "En este sentido, al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en la norma cuarta del Contenido de la Memoria, relativo a las normas de registro y valoración, SAREB adaptará su contenido para su presentación conforme a los criterios dispuestos en esta circular".

b) Debe aclararse a qué desglose se refiere la referencia del apartado tercero cuando utiliza la expresión "con idéntico desglose".

c) En el apartado octavo, letra "a": la redacción debe ser: "distinguiendo entre instrumentos financieros de deuda que dispongan de garantía real de primer rango sobre bienes inmuebles, y el resto" o bien "distinguiendo instrumentos financieros de deuda que dispongan de garantía real de primer rango sobre bienes inmuebles del resto".

d) En el apartado octavo, letra "b", debe decir "Desglose de instrumentos financieros de deuda".

4. Disposición transitoria segunda

En el último párrafo, primer inciso, sería más correcto sustituir "La información a publicar en la Memoria establecida en las letras c) y d)" por "La información que debe publicar la Memoria de acuerdo con las letras c) y d)...".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada en el apartado VI.2. en relación con la NORMA QUINTA del cuerpo del presente dictamen y consideradas las restantes, puede elevarse al Consejo de Gobierno del Banco de España, para su aprobación, el proyecto de Circular sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de julio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. GOBERNADOR DEL BANCO DE ESPAÑA.