Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de octubre de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de una Orden de V. E. de 10 de octubre de 2014, cuya entrada se registró el día 14 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado con carácter de urgencia el expediente relativo a la impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas prevista en el artículo 161.2 de la Constitución, en relación con el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por el que se convoca consulta ciudadana mediante pregunta directa.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del Decreto objeto de impugnación

El Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por el que se convoca consulta ciudadana mediante pregunta directa, ha sido publicado en el Boletín Oficial de Canarias núm. 192, de 3 de octubre de 2014. Consta de un preámbulo y una parte dispositiva articulada en cinco apartados.

El preámbulo señala que el artículo 20 de la Ley Canaria 5/2010, de 21 de junio, de Fomento a la Participación Ciudadana, establece que el Gobierno de Canarias podrá, a instancias de su Presidente, recabar la opinión de la ciudadanía sobre asuntos de interés general de competencia autonómica, mediante sondeos, encuestas o cualquier otro instrumento de participación ciudadana. En uso de esta habilitación legal, el Gobierno de Canarias, mediante el Decreto 95/2014, de 25 de septiembre, aprobó el Reglamento de las consultas a la ciudadanía en asuntos de interés general de competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias, entre las que se encuentran, junto con los sondeos y las encuestas, las preguntas directas.

La singularidad de la Comunidad Autónoma de Canarias, derivada del hecho insular, determina -según el preámbulo- que haya tenido que "optar por un modelo de desarrollo adaptado a su posición geográfica" y que se basa en "dos líneas básicas de actuación", a saber: "la explotación del turismo como la mayor fuente de ingresos" y "la conservación de su soporte físico, que es el territorio de Canarias".

A este doble objetivo se orientan determinados principios rectores de la actuación de los poderes públicos canarios y diversas competencias de la Comunidad Autónoma de Canarias en materia turística y medioambiental que se encuentran reconocidos, respectivamente, en el artículo 5 y en los artículos 30 y 31 del Estatuto de Autonomía de Canarias. Estos principios y competencias -señala el preámbulo- "legitiman a la Comunidad Autónoma para pulsar la opinión de la ciudadanía sobre si es necesario o no emprender o reorientar determinadas medidas (protección, defensa, denuncia, control, prevención, etc.) frente a las distintas circunstancias que pueden afectar directamente a su modelo de desarrollo, como es el caso de las consecuencias derivadas de las actividades relacionadas con la investigación, exploración y explotación de hidrocarburos". En consecuencia -concluye el preámbulo-, "esta consulta pone en la balanza, por un lado, el mantenimiento del actual modelo medioambiental y turístico, y, por otro, su reorientación como consecuencia de los riesgos y beneficios derivados de una actividad, la relacionada con los hidrocarburos, cuyos efectos inciden directamente en los intereses generales y en determinadas competencias de la Comunidad Autónoma, solicitando que los ciudadanos opinen al respecto".

A la vista de estas consideraciones, el Presidente del Gobierno de Canarias ha convocado consulta a la ciudadanía mediante pregunta directa, de acuerdo con lo dispuesto en los siguientes apartados:

? El apartado 1 ("Objeto de la consulta") dispone que la consulta responde a los fines de "fomentar la participación ciudadana", "orientar las políticas de los poderes públicos en la defensa de los intereses generales y en la defensa y protección de la naturaleza y del medio ambiente", y "recabar la opinión de la ciudadanía canaria sobre el cambio del modelo medioambiental y turístico por las prospecciones de gas o petróleo".

? El apartado 2 ("Ámbito territorial") señala que la consulta se circunscribe al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias definido en el Estatuto de Autonomía.

? El apartado 3 ("Personas y/o entidades llamadas a emitir las respuestas") establece que podrán participar en la consulta las personas mayores de 16 años que residan legalmente en Canarias, con independencia de su nacionalidad, así como los ciudadanos españoles residentes en el extranjero que hayan tenido la última vecindad administrativa en Canarias y sus descendientes inscritos como españoles (3.1); asimismo, prevé que podrán participar en la consulta las entidades ciudadanas inscritas en el Registro de Participación Ciudadana constituido en la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad (3.2); por último, dispone que la consulta se realizará de modo presencial y mediante la utilización de medios electrónicos que permitan la emisión de opiniones de personas y entidades ciudadanas que ostenten la condición política de canarias y que residan o se encuentren fuera del territorio de la Comunidad Autónoma (3.3).

? El apartado 4 ("Plazo y fecha") determina que la emisión de la respuesta de las personas físicas se realizará el domingo día 23 de noviembre de 2014, desde las 10:00 a las 19:00 horas, en su modalidad presencial (4.1), y desde las 10:00 horas del día 19 de noviembre hasta las 19:00 horas del día 23 de noviembre de 2014, a través de medios electrónicos (4.2), mientras que la emisión de la respuesta de las entidades ciudadanas, sea presencial o utilizando medios electrónicos, se efectuará el día 26 de noviembre de 2014, de las 10:00 a las 14:00 horas (4.3).

? El apartado 5 ("Formulario") contiene el enunciado de la pregunta directa que se pondrá a disposición de la ciudadanía ("¿Cree usted que Canarias debe cambiar su modelo medioambiental y turístico por las prospecciones de gas o petróleo?"), y aclara que la respuesta podrá ser "sí" o "no".

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A.- Al mismo se ha incorporado una copia del Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por el que se convoca consulta ciudadana mediante pregunta directa, así como una propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se plantea la impugnación del mismo, con arreglo al procedimiento regulado en el título V de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la impugnación de disposiciones sin fuerza de Ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas, y con expresa invocación del artículo 161.2 de la Constitución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la referida Ley Orgánica, a efectos de que se produzca la suspensión del referido Decreto.

Los fundamentos de la impugnación son de orden competencial y sustantivo:

? Desde el primero de estos puntos de vista, se destaca que la consulta vulnera el orden constitucional de competencias establecido en la legislación estatal básica en materia de hidrocarburos aprobada por el Estado al amparo de los artículos 149.1.13ª y 25ª de la Constitución. Concretamente, de acuerdo con el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, corresponde a la Administración General del Estado otorgar las "autorizaciones de exploración, permisos de investigación y concesiones de explotación en las zonas de subsuelo marino a que se refiere el Título II de la presente Ley" y las "autorizaciones de exploración y permisos de investigación cuando su ámbito comprenda a la vez zonas terrestres y del subsuelo marino". El Tribunal Constitucional, en Sentencia 8/2013, de 17 de enero, ha señalado -se añade- que la competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de régimen energético y minero no alcanza al mar territorial.

Por otra parte, se observa que, siendo la consulta convocada un auténtico referéndum, el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, incurre en los mismos vicios competenciales imputables al Reglamento de las consultas a la ciudadanía en asuntos de interés general de competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias, aprobado por Decreto del Gobierno de Canarias 95/2014, de 25 de septiembre, en que se ampara, a saber, la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias para la regulación de la institución del referéndum, dada la doble reserva de Ley Orgánica existente en la materia en virtud de los artículos 81.1 y 92.3 de la Constitución, así como para la convocatoria de un referéndum sin autorización del Estado, habida cuenta de que el artículo 149.1.32ª de la Constitución reconoce la competencia estatal exclusiva para la "autorización de consultas populares por vía de referéndum".

? Desde la segunda de las perspectivas indicadas, se argumenta que el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, adolece de idénticos vicios materiales que el Reglamento de las consultas a la ciudadanía en asuntos de interés general de competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias, aprobado por Decreto del Gobierno de Canarias 95/2014, de 25 de septiembre, al vulnerar el bloque de la constitucionalidad (Constitución, Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, de regulación de las distintas modalidades de referéndum, y Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General) en diversos aspectos relativos al ejercicio del derecho fundamental de participación política -tales como la determinación de las personas llamadas a emitir las respuestas, la forma de convocatoria, los órganos administrativos que controlan el proceso, la campaña previa a la consulta y el régimen de garantías jurisdiccionales- o a la protección de datos de carácter personal.

B.- Durante la tramitación del expediente se han evacuado diferentes informes:

? La Vicesecretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en su informe de 3 de octubre de 2014, observa que la pregunta directa de la consulta convocada por Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, "se presenta como si fuera una cuestión concerniente a medio ambiente y a turismo", cuando es, en realidad, relativa a "si procede autorizar los sondeos exploratorios en el mar territorial". Dicha autorización corresponde a la Administración General del Estado, de acuerdo con el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, aprobado al amparo de los títulos competenciales del artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución, y según la interpretación realizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2013, de 17 de enero.

? La Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, en su informe de 7 de octubre de 2014, señala que, aun cuando el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por el que se convoca consulta ciudadana mediante pregunta directa, alude a las competencias autonómicas en materia de protección de medio ambiente, "en realidad versa sobre una materia, las prospecciones de hidrocarburos, sobre las que la Comunidad Autónoma no ostenta competencias exclusivas".

? La Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, en su informe de 9 de octubre de 2014, manifiesta que, "si bien la pregunta directa que se somete materialmente a votación de los ciudadanos canarios parece centrarse en el "modelo medioambiental y turístico", lo cierto es que está cuestionando las "prospecciones de gas y petróleo" que menciona expresamente", siendo así que la competencia para la autorización de estas prospecciones en el mar territorial corresponde al Estado, de acuerdo con la legislación básica en materia de hidrocarburos y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

? La Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en su informe de 9 de octubre de 2014, justifica la procedencia de la impugnación de la consulta en términos sustancialmente idénticos a los expuestos en la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros.

C.- Obra finalmente en el expediente un Acuerdo del Consejo de Ministros, de 10 de octubre de 2014, en el que se solicita la emisión con carácter de urgencia, antes del próximo 24 de octubre, del dictamen del Consejo de Estado sobre la impugnación ante el Tribunal Constitucional del Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por el que se convoca consulta ciudadana mediante pregunta directa.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I.- Carácter del dictamen

El presente dictamen se emite con carácter preceptivo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que, en la redacción dada por la Ley 3/2004, de 28 de abril, establece que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso".

II.- Objeto del dictamen

1. Este dictamen tiene por objeto determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la impugnación ante el Tribunal Constitucional del Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por el que se convoca consulta ciudadana mediante pregunta directa, de acuerdo con el procedimiento regulado en el título V (artículos 76 y 77) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), para la impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas.

Este proceso constitucional tiene una sustantividad propia y diferenciada respecto de los demás previstos en la LOTC y, en particular, respecto del recurso de inconstitucionalidad y del conflicto positivo de competencias. La singularidad del proceso impugnatorio del título V de la LOTC en relación con el recurso de inconstitucionalidad y el conflicto positivo de competencias aparece expresa y claramente expuesta, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1990, de 5 de abril (FJ 1º): "Los artículos 76 y 77 de la LOTC configuran -dice la referida sentencia- un procedimiento que, aun cuando coincide en sus trámites con el conflicto positivo de competencias (por remisión del artículo 77 a los artículos 62 a 67 de la LOTC), encuentra sustantividad propia precisamente en supuestos, como el presente, en los que el Gobierno imputa a una disposición sin fuerza de ley de una Comunidad Autónoma -o, en su caso, a una resolución de alguno de sus órganos- un vicio de inconstitucionalidad que, no consistiendo en la infracción del orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, no podría ser, en razón del rango infralegal de la disposición impugnada, eficazmente denunciado a través del recurso de inconstitucionalidad, únicamente procedente contra <<disposiciones normativas o actos con fuerza de ley>> (artículo 2.1 a) de la LOTC), ni se avendría tampoco, en razón del objeto de la pretensión deducida, a los límites del conflicto positivo de competencias, legalmente contraído a las controversias que opongan al Estado y a las Comunidades Autónomas o a éstas entre sí acerca de la titularidad de las <<competencias asignadas directamente por la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las Leyes Orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las Comunidades Autónomas>> (artículo 59 de la LOTC)".

El deslinde entre el conflicto positivo de competencias y el procedimiento de impugnación del título V de la LOTC ha sido, no obstante, objeto de modulaciones en la propia jurisprudencia constitucional. En principio, el Tribunal Constitucional vino considerando, entre otras en la Sentencia 66/1991, de 22 de marzo, que el conflicto positivo de competencias debía versar sobre supuestos de invasión competencial -es decir, cuando el Estado y una Comunidad Autónoma consideran una competencia como propia-, mientras que los procesos de impugnación del título V de la LOTC tenían que fundamentarse en vicios de inconstitucionalidad distintos de la referida invasión competencial (FJ 2º). Sin embargo, años después, en la Sentencia 184/1996, de 14 de noviembre, se enfrentó a un asunto que presentaba "la peculiaridad de que una controversia sobre la titularidad de las competencias que resultan del bloque de constitucionalidad discurre por un cauce procesal, el del título V de la LOTC, previsto con mayor amplitud" que el conflicto positivo de competencias, concluyendo que, "dada la remisión que el artículo 77 de la LOTC efectúa a los artículos 62 a 67 también de la LOTC que regulan los conflictos de competencia, nada impide que resolvamos en este proceso la controversia planteada declarando la titularidad de la competencia controvertida" (FJ 1º). El estado de la cuestión ha sido recogido, reflejando los cambios jurisprudenciales que se han producido en el tiempo, por el Auto del Tribunal Constitucional 135/2004, de 20 de abril, en el que se lee: "Ha sido doctrina consolidada que a través del título V solo pueden denunciarse vicios de inconstitucionalidad distintos de los derivados de la invasión competencial, por entenderse que para este segundo caso debe acudirse a la vía del conflicto positivo de competencias (por todas, Sentencia 66/1991, de 22 de marzo, FJ 2º). Con posterioridad, sin embargo, bien que sin haberse consolidado con claridad una línea doctrinal contraria, la Sentencia 184/1996, de 14 de noviembre (FJ 1º), ha admitido que también por la vía del título V se articulen denuncias de invasión competencial" (FJ 6º).

2. A la vista de esta doctrina jurisprudencial, la utilización del procedimiento del título V de la LOTC para la impugnación del Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por el que se convoca consulta ciudadana mediante pregunta directa, es correcta desde un punto de vista procesal, dado que, por una parte, el Decreto cuya impugnación se propone no tiene fuerza de ley, de ahí que no sea susceptible de recurso de inconstitucionalidad, y, por otra, los motivos de impugnación de este Decreto no pueden articularse como un conflicto positivo de competencias, ya que la pretensión formulada por el Gobierno no es la de que el Tribunal Constitucional declare la titularidad de una competencia controvertida (artículo 66 de la LOTC), sino la de que se anule el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por motivos competenciales -vulneración de la competencia de la Administración General del Estado para la autorización de las prospecciones petrolíferas, fundamentalmente- y no competenciales -infracción del bloque de la constitucionalidad relativo al referéndum-, los cuales no pueden invocarse de manera conjunta a través del conflicto positivo de competencias, dado que este último procedimiento se encuentra legalmente circunscrito a los supuestos de invasión competencial.

En atención a las razones expuestas, la impugnación del Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, al amparo del título V de la LOTC reúne -a juicio del Consejo de Estado- los requisitos procesalmente exigibles.

III.- Análisis de los fundamentos de la impugnación

1. Como resulta de antecedentes, el Presidente del Gobierno de Canarias ha convocado, por Decreto 107/2014, de 2 de octubre, una consulta ciudadana mediante "pregunta directa", al amparo del Reglamento de las consultas a la ciudadanía en asuntos de interés general de competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias, aprobado por Decreto 95/2014, de 25 de septiembre, del Gobierno de Canarias.

El Consejo de Estado, en su dictamen 1.026/2014, de 23 de octubre, emitido en relación con la impugnación ante el Tribunal Constitucional del mencionado Reglamento, ha apreciado la existencia de fundamentos jurídicos suficientes para plantearlo respecto del artículo 4 del capítulo I y de los artículos 9 a 26 del capítulo III, dedicados a la regulación de las consultas mediante "preguntas directas", en cuanto "que, bajo esta denominación -dice aquel dictamen-, se articula un procedimiento de consulta que presenta los elementos configuradores típicos del referéndum, a saber, la convocatoria del pueblo de Canarias para que, a través del sufragio, manifieste su voluntad general en los asuntos que le sean sometidos a su consideración". A renglón seguido, señala el propio dictamen que "el hecho de que tales consultas se disciplinen en dicho capítulo III al margen de las previsiones contenidas en el bloque de la constitucionalidad (Constitución, Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, de regulación de las distintas modalidades de referéndum, y Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General) aplicables al referéndum -en cuestiones tales como el objeto de la consulta, el cuerpo electoral, el censo electoral, la forma de convocatoria, los órganos de la Administración electoral y las garantías jurisdiccionales- no les priva de su carácter referendario y, en la práctica, viene a suponer que, al amparo del mencionado capítulo III, pueden convocarse y celebrarse consultas auténticamente referendarias desconociendo las particulares exigencias y cautelas, recordadas por la Sentencia 103/2008, de 11 de septiembre, del Tribunal Constitucional, con que la institución del referéndum es contemplada en el ordenamiento constitucional, dada su naturaleza excepcional en un sistema de democracia representativa".

De este modo, la consulta convocada por Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, al amparo del Reglamento de las consultas a la ciudadanía en asuntos de interés general de competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias, aprobado por Decreto 95/2014, de 25 de septiembre, del Gobierno de Canarias, tiene un carácter materialmente referendario, cualquiera que sea la denominación que el titular de la potestad reglamentaria, primero, y la autoridad pública convocante, después, hayan decidido asignarle. Por esta misma razón puede ya afirmarse, antes de entrar a analizar el objeto propio y específico de la consulta convocada, que tanto la eventual inconstitucionalidad de la regulación de las consultas mediante preguntas directas contenida en el capítulo III del Reglamento aprobado por Decreto del Gobierno de Canarias 95/2014, en los términos razonados por el dictamen 1.026/2014, de 23 de octubre, del Consejo de Estado, como los efectos que se deriven de la interposición del recurso frente a ella, se comunicarán al Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por su condición de acto de aplicación de aquélla, sin perjuicio de los posibles vicios en que este último Decreto pudiera incurrir en razón de su contenido singular.

2. Realizada esta precisión, debe entrarse ahora a examinar si, a la vista del objeto de la consulta convocada, existen fundamentos jurídicos adicionales para impugnar el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias. Dada la naturaleza y contenido del Decreto, este análisis se aborda contemplándolo en su conjunto y prescindiendo de un examen separado de cada uno de los apartados que lo integran. Como ya se ha señalado en antecedentes, la consulta formula a los ciudadanos de Canarias una pregunta del siguiente tenor: "¿Cree usted que Canarias debe cambiar su modelo medioambiental y turístico por las prospecciones de gas y petróleo?".

Para enjuiciar la constitucionalidad de esta convocatoria, debe comenzarse recordando los principales hitos de la controversia subyacente en el objeto de la consulta convocada. Por Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, se otorgaron a Repsol Investigaciones Petrolíferas, S. A. (en adelante, Repsol), los permisos de investigación de hidrocarburos denominados "Canarias 1" a "Canarias 9" situados en el Océano Atlántico frente a las costas de las islas de Fuerteventura y Lanzarote. En su preámbulo se expresa el fundamento competencial de estas autorizaciones, que es el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, en el que, al amparo de la competencia estatal sobre las "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" (artículo 149.1.13ª de la Constitución) y las "bases del régimen minero y energético" (artículo 149.1.25ª de la Constitución), se atribuye a la Administración General del Estado el otorgamiento de las autorizaciones de permisos de investigación de hidrocarburos en las zonas del subsuelo marino. Tras la concesión de estos permisos, las autoridades canarias ejercieron aquellas acciones que entendieron procedentes en derecho, a saber:

? Con base en razones diversas de orden medioambiental, se interpusieron diversos recursos contencioso-administrativos contra el Real Decreto 1462/2001.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004, estimó parcialmente dos de estos recursos, los planteados por el Cabildo Insular de Lanzarote y la Agrupación Insular del Partido Socialista Canario en Lanzarote, anulando los compromisos y programas de investigación especificados en las letras c) y d) de su artículo 2, correspondientes a los años tercero a sexto, por no haberse determinado expresamente las medidas de protección medioambiental a que se refiere el artículo 18.3 de la Ley 34/1998.

En ejecución de esta sentencia se dictó el Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, que añadió un nuevo artículo 2 bis en el Real Decreto 1462/2001 ("Medidas de protección medioambientales"), con el que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Ley 34/1998, y se integraron las disposiciones del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero. Asimismo, se introdujeron determinadas modificaciones en el artículo 2 que flexibilizaron el programa de trabajos.

Contra este Real Decreto 547/2012, el Cabildo Insular de Fuerteventura interpuso recurso contencioso-administrativo por motivos de carácter medioambiental que fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014.

? Desde el punto de vista competencial, el Gobierno de Canarias tuvo ocasión de cuestionar la competencia del Estado para la autorización de permisos de investigación de hidrocarburos en las zonas del subsuelo marino, prevista en el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, tras la reforma introducida en este precepto por el artículo único, apartado uno, de la Ley 12/2007, de 2 de julio, con la finalidad de adaptarlo a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural.

En su redacción originaria, el artículo 3.2 de la Ley 34/1998 establecía en sus tres primeras letras lo que sigue:

"Corresponde a la Administración General del Estado, en los términos establecidos en la presente Ley:

a) Otorgar las autorizaciones de exploración y permisos de investigación a que se refiere el Título II, cuando afecte al ámbito territorial de más de una Comunidad Autónoma. Asimismo, otorgar las concesiones de explotación a que refiere el citado Título de la presente Ley.

b) Otorgar autorizaciones de explotación, permisos de investigación y concesiones de explotación en las zonas de subsuelo marino a que se refiere el Título II de la presente Ley. Asimismo, otorgar las autorizaciones de exploración y permisos de investigación cuando su ámbito comprenda a la vez zonas terrestres y del subsuelo marino.

c) Autorizar las instalaciones que integran la red básica de gas natural, así como aquellas otras instalaciones a que se refiere la presente Ley cuando su aprovechamiento afecte a más de una Comunidad Autónoma o en el caso de instalaciones de transporte y distribución cuando salgan del ámbito territorial de una de ellas".

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998, en su redacción originaria, el Real Decreto 1462/2001 concedió a Repsol los permisos de investigación de hidrocarburos controvertidos.

El artículo único, apartado uno, de la Ley 12/2007, bajo la rúbrica "Modificación de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos", dispuso: "El título y redacción del artículo 3 pasan a tener la siguiente redacción: ...", incluyendo a continuación el texto íntegro de dicho precepto. En lo que ahora importa, el artículo 3.2 de la Ley 34/1998 quedó redactado, en sus tres primeras letras, con el siguiente tenor:

"Corresponde a la Administración General del Estado, en los términos establecidos en la presente Ley:

a) Otorgar las autorizaciones de exploración y permisos de investigación a que se refiere el Título II, cuando afecte al ámbito territorial de más de una Comunidad Autónoma. Asimismo, otorgar las concesiones de explotación a que refiere el citado Título de la presente Ley.

b) Otorgar autorizaciones de explotación, permisos de investigación y concesiones de explotación en las zonas de subsuelo marino a que se refiere el Título II de la presente Ley. Asimismo, otorgar las autorizaciones de exploración y permisos de investigación cuando su ámbito comprenda a la vez zonas terrestres y del subsuelo marino.

c) Autorizar las instalaciones que integran la red básica de gas natural, así como aquellas otras instalaciones de transporte secundario o de distribución, a que se refiere la presente Ley, cuando salgan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma. Asimismo, informará, con carácter vinculante, las autorizaciones de aquellas instalaciones de la red de transporte secundario que sean competencia de las Comunidades Autónomas. Dicho informe hará referencia explícita a las condiciones a aplicar en el procedimiento de adjudicación".

Si se compara el texto del artículo 3.2 de la Ley 34/1998, antes y después de la modificación operada por la Ley 12/2007, puede apreciarse que la modificación afectó únicamente a la letra c) de dicho precepto. No obstante y por razones de técnica legislativa, la Ley 12/2007 reprodujo todo el artículo 3.2 en su integridad, incluyendo también las letras que no se habían modificado materialmente.

Publicada la Ley 12/2007, el Gobierno de Canarias interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998. La representación del Estado opuso la extemporaneidad del recurso, aduciendo que el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998 no había sido modificado materialmente por la Ley 12/2007.

Al resolver el recurso, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 8/2013, de 17 de enero, rechazó la extemporaneidad alegada por la representación del Estado, "en razón de la naturaleza abstracta del recurso de inconstitucionalidad, orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico, y más teniendo en cuenta que la impugnación planteada tiene carácter exclusivamente competencial". Al haber sido recogido en la Ley 12/2007 el texto íntegro del artículo 3 de la Ley 34/1998, el Tribunal Constitucional entendió que "el precepto impugnado ha sido formalmente modificado" y que, en consecuencia, se daba "el presupuesto habilitante del control de constitucionalidad" (FJ 2º).

Entrando en el fondo del asunto, el Gobierno de Canarias adujo que la competencia estatal para el otorgamiento de autorizaciones de explotación, permisos de investigación y concesiones de explotación en las zonas de subsuelo marino o que afecten conjuntamente a zonas terrestres y del subsuelo marino, reconocida en el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998, vulneraba la competencia ejecutiva en materia de régimen energético y minero de la Comunidad Autónoma de Canarias, dado que, como el mar territorial forma parte de su territorio, a ella debe corresponder la competencia ejecutiva para otorgar las autorizaciones de explotación y permisos de investigación cuando afecten al subsuelo marino o conjuntamente a su zona terrestre y subsuelo marino.

El Tribunal Constitucional entendió, sin embargo, que el mar territorial no estaba comprendido dentro del territorio de las Comunidades Autónomas, con base en el siguiente argumento: "El artículo 143 de la Constitución configura el ejercicio del derecho de autonomía del artículo 2 de la Constitución y, en consecuencia, el autogobierno de las Comunidades Autónomas sobre la base de los "territorios insulares", las provincias y municipios. La Constitución hace referencia en diversas ocasiones a la singularidad del hecho insular; en concreto, el artículo 138 de la Constitución reconoce las circunstancias específicas que deben tenerse en cuenta para la garantía del principio de solidaridad, y el artículo 141.4 de la Constitución contempla la existencia, en los archipiélagos, de una entidad local especial para las Islas en forma de Cabildos y Consejos; sin embargo, en lo que se refiere al ámbito territorial de las Comunidades Autónomas, la Constitución tiene en cuenta el hecho insular para remitirse a los "territorios insulares" como sustrato territorial de las constituidas por islas lo que se explica, como señala el informe del Consejo de Estado 2/2005, de julio de 2006, titulado "Informe sobre las competencias de las distintas administraciones territoriales y órganos de la Administración General del Estado en materia de protección de hábitats y especies marinas y de declaración y gestión de áreas marinas protegidas", por la realidad de la que se parte y que consagra el artículo 137 de la Constitución, que no es otra que el entendimiento común de que el territorio autonómico se extiende al ámbito de los municipios que integran la correspondiente Comunidad y que éstos nunca se han extendido ni tampoco hoy se extienden al mar territorial". Esta idea -se dijo- es la que subyace en anteriores sentencias del propio Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y en diversos dictámenes del Consejo de Estado que expresamente se citan (FJ 5º).

No obsta a esta conclusión -según el Tribunal Constitucional- el hecho de que el artículo 2 del Estatuto de Autonomía de Canarias, tras su modificación por la Ley 4/1996, de 30 de diciembre, sustituyera el término "territorios insulares", utilizado en la Constitución y en la redacción inicial del Estatuto, por el de "archipiélago", ya que "la definición del territorio autonómico viene dado, en ambas regulaciones, por las islas ("el archipiélago canario integrado por las siete islas"), sin que se incluya una referencia explícita al mar que las rodea, ni ésta pueda deducirse del significado común del término archipiélago, que se limita a indicar que las islas deben estar agrupadas en el mar, más o menos próximas entre ellas" (FJ 6º).

Con base en esta doctrina que excluye el mar territorial del ámbito competencial de las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional formuló , con cita de sentencias anteriores, las dos siguientes conclusiones de alcance general pero con proyección específica para el caso canario: en primer lugar, "solo excepcionalmente pueden llegar a ejercerse competencias autonómicas sobre el mar territorial, siempre y cuando exista un explícito reconocimiento estatutario, o cuando, a falta del mismo, ello derive de la naturaleza de la competencia que resulta del bloque de la constitucionalidad, como sería el caso de la acuicultura, la ordenación del sector pesquero y el marisqueo, lo que no concurre -dijo el Tribunal- en este caso, pues ni existe un reconocimiento estatutario explícito para el ejercicio de la competencia autonómica en materia de régimen energético y minero sobre el mar territorial, ni ello deriva del bloque de la constitucionalidad"; en segundo término, "el ejercicio de una competencia autonómica puede tener efectos extraterritoriales y extenderse al mar territorial cuando resulte imprescindible para el ejercicio de la competencia de la que es titular, circunstancia ésta -observó el Tribunal- que ni se ha justificado en la demanda, ni concurre en este caso, en el que, de admitirse la tesis de la recurrente, la extraterritorialidad de la competencia autonómica ejecutiva sobre el régimen minero y energético dejaría de ser excepcional y se convertiría en la regla general de distribución de competencias, lo que resulta contrario con lo hasta aquí afirmado" (FJ 5º).

3. Una vez que el Tribunal Constitucional confirmó, en la mencionada Sentencia 8/2013, la constitucionalidad de la competencia estatal para el otorgamiento de autorizaciones de explotación, permisos de investigación y concesión de explotación en el subsuelo marino del mar territorial, prevista en el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998, y que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de junio de 2004, confirmó la regularidad en el orden medioambiental de los permisos de investigación concedidos a Repsol, se reanudó el procedimiento administrativo encaminado a hacer efectivos tales permisos: así, por Resolución de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, de 29 de mayo de 2014, se ha formulado declaración de impacto ambiental favorable del proyecto de perforación de sondeos exploratorios en los permisos de investigación de hidrocarburos "Canarias 1" a "Canarias 9"; y por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 11 de agosto de 2014, se ha autorizado a Repsol la ejecución de sondeos exploratorios en los permisos de investigación de hidrocarburos "Canarias 1" a "Canarias 9".

La reactivación de este proceso ha coincidido temporalmente con una serie de iniciativas del Parlamento y el Gobierno de Canarias, que han solicitado del Gobierno de la Nación, directamente y a través del Congreso de los Diputados, la autorización exigida por el artículo 149.1.32ª de la Constitución para la celebración de un referéndum sobre el asunto de las prospecciones de hidrocarburos.

En tal sentido, el 26 de febrero de 2014, un diputado de Coalición Canaria-Nuevas Canarias, integrado en el Grupo Parlamentario Mixto, presentó ante la Comisión de Industria, Energía y Turismo del Congreso de los Diputados una proposición no de ley para que esta Cámara instase al Gobierno de España a que autorizara a la Comunidad Autónoma Canaria la realización de una consulta popular en la que los ciudadanos de Canarias pudieran expresar su parecer en torno a la realización de prospecciones petrolíferas en aguas cercanas a Lanzarote y Fuerteventura. Esta proposición se justificaba en que "el Parlamento de Canarias aprobó el día de ayer el acuerdo sobre requerimiento de aprobación previa para la solicitud de convocatoria, en el ámbito territorial de Canarias, de consulta popular vía referéndum sobre las prospecciones de hidrocarburos aprobadas por el Gobierno de España" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados núm. D-418, de 10 de marzo de 2014). La mencionada Comisión, en la sesión celebrada el 10 de abril de 2014, rechazó esta proposición (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados núm. D-449, de 29 de abril de 2014).

Paralelamente, el Gobierno de Canarias trasladó al Gobierno de la Nación, con fecha 27 de febrero de 2014, la solicitud de autorización de un referéndum sobre el particular, que no obtuvo contestación.

El 4 de septiembre de 2014, el Parlamento de Canarias aprobó diversas resoluciones en relación con el asunto de las prospecciones petrolíferas en las que expresa "su reprobación a la actuación del Gobierno de España por la ausencia de respuesta a la solicitud de consulta popular vía referéndum sobre la realización de prospecciones petrolíferas en nuestro archipiélago".

El 16 de septiembre de 2014, dos diputados de Coalición Canaria-Nuevas Canarias, integrados en el Grupo Parlamentario Mixto, han registrado ante la Comisión de Industria, Energía y Turismo del Congreso de los Diputados una nueva proposición no de ley para que esta Cámara inste al Gobierno de España a que "responda con carácter urgente, y ante el inminente inicio de las prospecciones autorizadas frente a las costas de Lanzarote y Fuerteventura, a la solicitud de consulta popular vía referéndum formulada por el Gobierno de Canarias"(Boletín Oficial del Congreso de los Diputados núm. D-525, de 29 de septiembre de 2014). La tramitación de esta proposición aún no ha concluido.

4. Al no obtener la autorización del Estado para la celebración de un referéndum sobre las prospecciones de hidrocarburos, el Gobierno de Canarias ha dictado el Decreto 95/2014, de 25 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de las consultas a la ciudadanía en asuntos de interés general de competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias, y, al amparo de éste, el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, por el que se convoca consulta ciudadana mediante una pregunta directa del siguiente tenor: "¿Cree usted que Canarias debe cambiar su modelo medioambiental y turístico por las prospecciones de gas o petróleo?". A juicio del Consejo de Estado, esta consulta incurre en vicios de inconstitucionalidad competenciales y sustantivos:

? En primer lugar, el objeto de la consulta, por los términos en que se encuentra formulada, trasciende del ámbito competencial de la Comunidad Autónoma de Canarias y afecta a la competencia del Estado para el otorgamiento de las autorizaciones de permisos de investigación de hidrocarburos en el subsuelo marino, prevista en el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

El artículo 32.5 del Estatuto de Autonomía de Canarias atribuye a la Comunidad Autónoma de Canarias competencia ejecutiva sobre "el sistema de consultas populares en el ámbito de Canarias". Los artículos 1 y 2 del Reglamento de las consultas a la ciudadanía en asuntos de interés general de competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias, aprobado por Decreto del Gobierno de Canarias 95/2014, de 25 de septiembre, circunscriben el objeto de tales consultas a los asuntos de competencia autonómica.

Para apreciar en qué medida la consulta convocada por Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, se excede del ámbito competencial de la Comunidad Autónoma, debe prestarse atención a que la pregunta directa plantea una alternativa entre dos términos que se articulan de manera excluyente: el modelo medioambiental y turístico actualmente existente en Canarias, de un lado, y las prospecciones de gas o petróleo, de otro. Con tal formulación, la autoridad pública convocante está dando por supuesto que las prospecciones de gas o petróleo autorizadas por la Administración General del Estado comportarán necesariamente un cambio del modelo medioambiental y turístico vigente en la Comunidad Autónoma de Canarias.

Pues bien, dado que las prospecciones petrolíferas se encuentran ya autorizadas por la Administración General del Estado competente en la materia y que -según resulta de la propia redacción de la pregunta directa- tales prospecciones traerán consigo de manera indefectible una alteración en el modelo ambiental y turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias, se hace evidente que los ciudadanos de Canarias no han sido convocados a manifestarse sobre el mantenimiento de su modelo medioambiental y turístico de estas islas sino a expresar su parecer en relación con las prospecciones de gas o petróleo autorizadas por el Estado.

La directa referencia que en la pregunta se hace al cambio de modelo medioambiental o turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias tiene como único objeto justificar un pronunciamiento de los ciudadanos canarios sobre una cuestión -el otorgamiento de permisos de investigación de hidrocarburos en el subsuelo marino- que es ajena a las competencias autonómicas y está reservada a la competencia del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998.

En este punto, importa subrayar que los títulos competenciales específicos reconocidos por el Estatuto de Autonomía de Canarias en materia medioambiental y turística que han sido mencionados en el preámbulo del Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, en modo alguno prefiguran un determinado modelo de desarrollo socio-económico para las Islas Canarias que opere como límite de las competencias atribuidas a la Administración General del Estado por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, al amparo de la competencia estatal básica sobre las "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" (artículo 149.1.13ª de la Constitución) y las "bases del régimen minero y energético" (artículo 149.1.25ª de la Constitución).

Del mismo modo, dichos títulos competenciales específicos no habilitan a la Comunidad Autónoma de Canarias para aprobar normas jurídicas o dictar actos de aplicación que condicionen, dificulten o impidan el ejercicio de las competencias atribuidas a la Administración General del Estado por la legislación básica, como ha advertido la jurisprudencia constitucional con especial referencia al sector energético. Así, en la ya mencionada Sentencia 8/2013, de 7 de enero (FJ 3º), desestimatoria del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias contra el artículo 3.2.b) de la Ley 34/1998, el Tribunal Constitucional ya señaló -con remisión a la previa Sentencia 135/2012, de 19 de junio (FJ 5º)- que, "en un sector tan importante para el desarrollo de la actividad económica en general como el del petróleo", las "competencias específicas" de las Comunidades Autónomas -en este caso, el Gobierno de Canarias había invocado determinadas competencias estatutarias en el ámbito energético- "no deben prevalecer necesariamente y en todo caso sobre las relativas a la planificación económica", y que "en las competencias de ordenación o dirección general de la economía, que comprenden la ordenación de concretos sectores económicos, tienen cobertura las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de estos sectores concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector". De este modo, el Tribunal Constitucional concluyó que, "con carácter general, corresponde al Estado la competencia para regular la ordenación del sector energético, mediante la aprobación de la legislación básica; y a las Comunidades Autónomas corresponden las competencias de desarrollo normativo y ejecutiva, respetando las bases establecidas por el Estado".

De acuerdo con este criterio interpretativo del orden constitucional de competencias, la Comunidad Autónoma de Canarias no puede, en virtud de sus títulos competenciales específicos, afectar el ejercicio de las competencias estatales contempladas en la legislación básica de hidrocarburos, ni, por ende, convocar consultas que, so pretexto de ir referidas al mantenimiento de un supuesto modelo medioambiental y turístico, se dirigen a cuestionar la autorización otorgada por el Estado sobre las prospecciones de hidrocarburos en las costas de Fuerteventura y Lanzarote, una vez que las autoridades canarias han visto que sus pretensiones no eran reconocidas por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

? En segundo término, la consulta mediante pregunta directa convocada por Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, al amparo del capítulo III del Reglamento aprobado por Decreto del Gobierno de Canarias 95/2014, de 25 de septiembre, tiene una naturaleza materialmente referendaria, y, por tal razón, vulnera las mismas previsiones del bloque de la constitucionalidad (Constitución, Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, de regulación de las distintas modalidades de referéndum, y Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General) aplicables al referéndum, que ya fueron señaladas en el dictamen 1.026/2014, de 23 de octubre, emitido en relación con el mencionado Reglamento: entre ellas debe destacarse, en particular, la ausencia de autorización del Estado exigida por el artículo 149.1.32ª de la Constitución. El Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, supone así la realización práctica de las infracciones con relevancia constitucional apreciadas en el Reglamento a cuyo amparo se dicta y, por ende, su materialización en la realidad política y constitucional.

A lo dicho cabe añadir que la pregunta directa se encuentra formulada en términos tales que ha de entenderse vulnerada una garantía esencial de cualquier consulta democrática, como es la existencia de un sufragio libre (artículos 68.1 y 69.2 de la Constitución, y artículo cinco, apartado uno, de la Ley Orgánica 2/1980). El respeto a la libertad del sufragio exige, entre otros requisitos, la neutralidad de la autoridad pública convocante de la consulta, algo que, sin embargo, no se aprecia en el presente caso, por más que el artículo 21.1 del Reglamento en que se ampara la consulta diga que las respuestas se emitirán "de forma libre, excluyendo cualquier orientación o coacción". En tal sentido, debe repararse en que el tenor de la pregunta encierra un juicio de valor previo realizado por el Gobierno de Canarias, a saber, que las prospecciones de gas o petróleo traerán consigo, siempre y en todo caso, un cambio en el modelo medioambiental y turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias. De este modo, aquellos ciudadanos canarios que entiendan que las prospecciones de gas o petróleo autorizadas por el Estado son compatibles con el modelo medioambiental y turístico actual de las islas Canarias, o que tales prospecciones no suponen un cambio de dicho modelo, se verán obligados - por la forma en que la autoridad pública convocante ha planteado la pregunta- a no participar en la consulta convocada o a dar una respuesta que en modo alguno se ajusta a su voluntad.

En definitiva, los términos en que se formula la pregunta directa son oscuros y capciosos, por lo que, además de resultar contrarios a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento aprobado por Decreto del Gobierno de Canarias 95/2014, de 25 de septiembre, resultan incompatibles con un correcto ejercicio del principio democrático consagrado en el artículo 1.1. de la Constitución.

IV.- Conclusión

A juicio del Consejo de Estado, el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por el que se convoca una consulta ciudadana mediante pregunta directa al amparo del Reglamento aprobado por Decreto del Gobierno de Canarias 95/2014, de 25 de septiembre, incurre en vicios de inconstitucionalidad competenciales y sustantivos, y, por ello, se aprecian fundamentos jurídicos suficientes para proceder a su impugnación ante el Tribunal Constitucional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen.

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar, a través del procedimiento regulado en el título V de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el Decreto 107/2014, de 2 de octubre, del Presidente del Gobierno de Canarias, por el que se convoca consulta ciudadana mediante pregunta directa."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de octubre de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.