Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de octubre de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en virtud de la comunicación de V. E. de 10 de julio de 2013, con registro de entrada el día 17 siguiente, ha examinado el expediente sobre resolución del contrato de servicio de actualizaciones, conservación y mantenimiento de las instalaciones y equipos de los sistemas de control de accesos, cámaras de CCTV, equipos de grabación y barreras instalados en los edificios y campus de la Universidad de Cantabria.

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 14 de diciembre de 2011, se celebró el contrato de prestación de servicio de actualizaciones, conservación y mantenimiento de las instalaciones y equipos de los sistemas de control de accesos, cámaras de CCTV, equipos de grabación y barreras instalados en los edificios y campus de la Universidad de Cantabria, entre esta Universidad y la empresa ...... .

Se aporta en el expediente copia del contrato suscrito y de la garantía definitiva prestada por la contratista (8.971,14 euros), así como de la oferta económica y del pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los referidos servicios. También obra copia del Pliego modelo de cláusulas administrativas particulares de contratos de servicios adjudicados por procedimiento abierto por la Universidad.

En concreto, el apartado del Pliego dedicado a la "Administración del servicio" prevé que el contratista será responsable de preparar y redactar las órdenes de trabajo para su personal, así como de emitir los partes diarios de incidencias que se produzcan y la oportuna valoración económica de los partes de actuación que se le transmitan desde el Servicio de Infraestructuras. También se prevé que diariamente la contratista facilitará a la Unidad de Instalaciones y Seguridad de la Universidad los correspondientes partes de incidencias. Tal Unidad hará asimismo llegar diariamente a la contratista partes de actuaciones en los que reflejará los trabajos que esta debe ejecutar; seguidamente la contratista procederá a efectuar una valoración económica de los mismos -lo que reflejará en dichos partes-, y, una vez aceptado su importe por la Universidad, podrá dicha contratista realizar los trabajos de que se trate.

Se dice también que para ejecutar dichos trabajos la Universidad establecerá fechas y plazos. En el epígrafe "calificación de los trabajos" el propio Pliego establece que los mismos se calificarán de "urgencia máxima" (en cuyo caso se deberán comenzar los mismos por la contratista como máximo en una hora), "urgencia media" (el trabajo deberá comenzar antes de las 14 horas del día siguiente) y "trabajos ordinarios" (se deberán comenzar en los plazos que se fijen en los partes por la Universidad).

Segundo.- Mediante escrito de 22 de noviembre de 2012, el Jefe del Servicio de Infraestructuras de la Universidad de Cantabria informa del incumplimiento manifiesto y continuo por la contratista de las prescripciones técnicas que forman parte del contrato; en particular, concreta lo siguiente:

- La inoperancia de la empresa para atender las demandas de la Universidad que permitan asegurar un funcionamiento continuo y eficaz de las instalaciones desatendiendo las contínuas peticiones de valoraciones económicas y retrasando injustificadamente las acciones correctoras que impiden llevar al día las reparaciones de las averías y las operaciones de carácter periódico.

- El incumplimiento de la obligación de contar con la aprobación de una valoración económica previa al trabajo a realizar e incluso de contar con la preceptiva aprobación por parte de los servicios técnicos en aquellos supuestos en que su importe supere los 600 euros.

- El incumplimiento de los tiempos fijados para atender los partes que se le tramitan, que han superado de media los 4 días de respuesta que se fijaban con carácter general para cada actuación. Aporta documentación acreditativa de este extremo.

En definitiva, según el Jefe del Servicio, el contrato estaba siendo incumplido de manera reiterada, afectando dicho incumplimiento al funcionamiento adecuado y eficaz de los elementos que conforman las instalaciones objeto del contrato. Se añade que los incumplimientos no generan perjuicio de carácter económico, aunque sí de carácter operativo y de gestión, que desembocan en un inadecuado mantenimiento de las infraestructuras. Por todo ello, propone que se inicie un expediente de resolución del contrato.

Tercero.- Por oficio de 23 de noviembre de 2012, el Servicio de Gestión Económica, Patrimonio y Contratación remite a la Asesoría Jurídica de la Universidad de Cantabria diversa documentación relativa al contrato celebrado con ...... , de cara a la emisión de informe sobre la procedencia o no de iniciar expediente de resolución por los motivos alegados.

Cuarto.- En informe nº 195/2012, de 21 de diciembre de 2012, la Asesoría Jurídica entiende que, a la vista de los incumplimientos relatados en el informe técnico, procede el inicio del expediente de resolución del contrato. A tal efecto, invoca los artículos 212 y 223 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, relacionados con la facultad de resolución por la Administración de los contratos en caso de incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales. Dicha posibilidad se recoge en el apartado 18.4 del pliego del contrato con ...... . Junto a ello, se estima que se ha producido en el presente caso un incumplimiento de la ejecución parcial de las prestaciones, pues no se ha desarrollado el servicio de forma completamente acorde a las condiciones especificadas en el pliego de prescripciones técnicas (artículo 212.7 del texto refundido de la LCSP).

Por ello, se informa favorablemente el inicio del expediente de resolución del contrato.

Quinto.- Con fecha 27 de diciembre de 2012, se acuerda el inicio del procedimiento para la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, concediendo un plazo de audiencia al contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Esta resolución fue notificada a la contratista el día 28 siguiente, concediéndole un plazo máximo de diez días para alegaciones.

Sexto.- La contratista formula alegaciones mediante escrito de 14 de enero de 2013, en el que indica que ha sufrido indefensión, al desconocer el contenido del informe técnico de 22 de noviembre de 2012, lo que podría vulnerar el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y suponer, en su caso, la nulidad del expediente de conformidad con lo previsto en los artículos 62 y 63 del mismo cuerpo legal.

Además, sostiene que los supuestos incumplimientos no se han producido en realidad, sin que se haya aportado por la Administración prueba al respecto. Indica que para la correcta ejecución del contrato era precisa una aplicación informática que no figuraba en los pliegos y cuyo manejo y funcionamiento, así como la formación para su empleo, deberían haberse realizado de manera conjunta con la Universidad. Se señala también que no se ha generado perjuicio económico y se sugiere la posibilidad de poner término a la relación contractual de mutuo acuerdo (artículos 223 a 225 de la LCSP).

Séptimo.- Las alegaciones de la contratista fueron remitidas por el Servicio de Gestión Económica, Patrimonio y Contratación al Servicio de Infraestructuras, para que examinara la supuesta falta de prueba de los incumplimientos invocados para proponer la resolución del contrato.

En contestación a esa petición, el Servicio de Infraestructuras emite informe el día 17 de enero de 2013, en el que sostiene que la aplicación informática sí estaba prevista en los pliegos y que existe constancia del retraso generalizado en la gestión del contrato; a fin de acreditar este extremo, se aporta un cuadro que recoge las actuaciones llevadas a cabo por ...... en el año 2012 en ejecución del contrato.

Octavo.- Recibido dicho informe en la Asesoría Jurídica de la Universidad, se solicitó del Servicio de Gestión Económica, Contratación y Patrimonio que tal informe fuera completado con la documentación que sustentase los incumplimientos denunciados y los posibles reconocimientos de tales hechos por los directivos de ...... .

En Nota interior nº 19/2013, el Servicio de Infraestructuras remite el historial de los partes de empresa gestionados por la contratista en los que se contiene la información básica necesaria que demuestra el incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones contractuales. Por otra parte, indica que no existe documentación que sustente el reconocimiento por la contratista de sus incumplimientos, que se produjeron de forma verbal.

Noveno.- Con fecha 18 de febrero de 2013, se comunica a la contratista que se ha incorporado al expediente documentación acreditativa de sus incumplimientos, concediéndole plazo de 10 días hábiles para acceder al expediente y formular las alegaciones que estimara oportunas.

No consta que la empresa haya formulado alegaciones.

Décimo.- En Nota interior nº 16/2013, el Servicio de Gestión Económica, Contratación y Patrimonio de la Universidad pone en conocimiento de la Asesoría Jurídica que existía una factura, por importe de 10.000 euros, que no había sido abonada por la contratista. Dicha factura correspondía a la obligación de la contratista de proceder al desarrollo del sector y/o formación de postgraduados en la Unidad de instalaciones y seguridad, según la cláusula 4ª del contrato.

Undécimo.- La Asesoría Jurídica, en informe de 14 de marzo de 2013, considera que, a la vista del impago de la referida cantidad de 10.000 euros, procede dictar resolución rectoral por la que se tome en consideración esta nueva causa de incumplimiento del contrato.

Adicionalmente, entiende la Asesoría Jurídica que dado que dicha causa de incumplimiento sí genera daños y perjuicios a cuyo resarcimiento debe quedar afecta la garantía prestada, procede dar traslado al avalista, así como nuevamente al contratista para que puedan formular alegaciones.

De acuerdo con el artículo 42.5.a) de la Ley 30/1992, y así debe expresarlo la resolución rectoral, el procedimiento de resolución quedará suspendido en tanto se sustancien las alegaciones indicadas.

Duodécimo.- En resolución de 15 de marzo de 2013, el Rector de la Universidad de Cantabria acuerda:

- Incorporar al procedimiento de resolución, como causa adicional de incumplimiento, la consistente en el impago por la contratista de la aportación económica de 10.000 euros, consignada en la documentación contractual;

- Declarar afecta la garantía prestada a responder de los daños y perjuicios causados;

- Declarar la ampliación de la garantía en los términos que procedan, habida cuenta de que los daños y perjuicios exceden del importe de la garantía;

- Dar traslado de la resolución para nuevo plazo de alegaciones a la contratista y su avalista, con suspensión de la tramitación del procedimiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 [sic] de la Ley 30/1992, desde la fecha de remisión de la resolución a los interesados y hasta la fecha en que tengan entrada en la Universidad sus alegaciones.

Decimotercero.- Con fecha 23 de marzo de 2013, la contratista procedió a abonar la factura debida.

Decimocuarto.- El día 27 de marzo de 2013 tuvieron entrada en la Universidad las alegaciones de la contratista, en las que señala que ha abonado la factura pendiente.

Decimoquinto.- La Asesoría Jurídica de la Universidad, en informe 71/2013, de 4 de abril de 2013, informa favorablemente la resolución del contrato de 14 de diciembre de 2011, indicando que, al haberse formulado oposición por parte de la contratista, procede la emisión de dictamen preceptivo por el Consejo de Estado.

Se indica que, de acuerdo con el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, procede la suspensión del plazo de resolución del procedimiento entre el tiempo que medie entre la petición de dicho informe y la recepción del mismo.

Decimosexto.- Mediante resolución rectoral de 4 de abril de 2013, se acuerda suspender el plazo de resolución del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992.

No constan en el expediente las fechas en que efectivamente se dio traslado de esta resolución al contratista y su avalista.

Decimoséptimo.- Remitido el expediente al Consejo de Estado para la emisión de su preceptivo dictamen, con fecha 25 de abril de 2013 emitió el dictamen nº 392/2013, en el sentido de que procedía declarar la caducidad del expediente habida cuenta de que desde su incoación había transcurrido el plazo de tres meses aplicable al efecto.

Decimoctavo.- Mediante resolución del Rector de 7 de mayo de 2013 se declaró la caducidad y se decidió asimismo la incoación de nuevo expediente, la incorporación a éste de todas las actuaciones del anterior, y el otorgamiento a la contratista de plazo de diez días para alegaciones.

Decimonoveno.- Otorgado trámite de alegaciones tanto a ...... como a la entidad avalista, aquella presentó escrito el día 24 de mayo de 2013 en el que da por reproducidas sus consideraciones expuestas en escrito de 14 de enero de 2013.

Vigésimo.- El Jefe del Servicio de Infraestructuras de la Universidad ha emitido informe el día 4 de junio de 2013 en el que remite al suyo anterior de 22 de noviembre de 2012.

Aduce que la contratista ha incumplido dos obligaciones concretas: (i) la de la obligación de contar con la aprobación de una valoración económica previa a la realización de trabajos a realizar, e incluso de contar con la preceptiva autorización de los Servicios Técnicos, y (ii) la obligación de atender los partes que se le remiten dentro del plazo establecido al efecto (en general cuatro días según el contrato), dado que aduce que el promedio de días empleados para tramitar los partes reflejados en el informe de 22 de noviembre de 2012 ha sido de 8,59 días, y el tiempo medio dedicado a realizar los trabajos correspondientes ha sido de 30,59 días. Se acompaña como anexo I una relación "no exhaustiva" de las irregularidades contractuales cometidas por la empresa, diferenciando los casos de "parte ejecutado sin la autorización previa de la UC" y los de "partes no presupuestados o no ejecutados en el tiempo acordado".

Vigésimo primero.- El día 13 de junio de 2013 la Asesoría Jurídica informa en el sentido de que procede volver a oír a la contratista, y así se hizo, habiendo ésta presentado escrito de 25 de junio de 2013 en el que expone, en cuanto a la pertinencia de contar con la aprobación económica previa a los trabajos, que solo se aportan por la Universidad dos supuestos incumplimientos (partes 7136/2012 y 6790/2012), relativos a casos en los que la Universidad ratificó, sin queja, su ejecución, no suponiendo ello incumplimiento reiterado o habitual que justifique la resolución del contrato por incumplimiento, aparte de que no se ha probado el incumplimiento, ni que en esos dos casos el coste de las actuaciones hubiera superado los 600 euros previstos en el contrato para exigir la aprobación económica previa.

Y, en cuanto a la demora en atender los partes, aduce que en el contrato no se contempla obligación alguna de hacerlo en cuatro días, y que los cuatro días decididos discrecionalmente por la Universidad no suponen una obligación pactada.

Vigésimo segundo.- En 5 de julio de 2013 informa la Asesoría Jurídica en el sentido de que procede declarar resuelto el contrato por incumplimiento de la contratista.

Aduce que el pliego de prescripciones técnicas del contrato impone con claridad las obligaciones cuyos incumplimientos motivan la resolución, tanto la necesidad de contar con la previa aprobación económica como la de efectuar los trabajos en el plazo que se establezca en cada parte.

En particular, señala el informe que en el Pliego de prescripciones técnicas, en el epígrafe dedicado a la "Administración del servicio", se prevé que "se realizará una valoración previa del trabajo por el contratista reflejándolo en el parte y una vez aceptada por la Universidad se podrá ejecutar el trabajo", y en lo relativo a la "Operatividad del servicio" se recoge la prohibición expresa de "... efectuar cualquier reparación de avería, reforma u obra nueva en las instalaciones, sin haber sido autorizada y aprobada (...) y con la aceptación previa del correspondiente presupuesto por parte de la Universidad". Por lo que se refiere al plazo de ejecución de los trabajos, se fija en cada parte, según el epígrafe del Pliego dedicado a "Otras consideraciones".

Se añade que los incumplimientos han sido sistemáticos, siendo en promedio de 8,81 días para la tramitación inicial (presentación de valoración económica) y de 29,9 días para la ejecución del trabajo, todos ellos superiores a los fijados en los partes correspondientes.

Vigésimo tercero.- El día 8 de julio de 2013 el Rector decide suspender el plazo de resolución y notificación del expediente a fin de recabar dictamen al Consejo de Estado, lo que se comunicó a la contratista y a su avalista.

Vigésimo cuarto.- Con fecha 8 de julio de 2013, el Rector comunica a la Consejera de Presidencia y Justicia que, al haberse formulado oposición por la contratista en el expediente de resolución del contrato de referencia, es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado.

En virtud de tales antecedentes, el Consejo de Estado emite las siguientes consideraciones.

I

Se somete a dictamen el expediente sobre resolución del contrato de servicio de actualizaciones, conservación y mantenimiento de las instalaciones y equipos de los sistemas de control de accesos, cámaras de CCTV, equipos de grabación y barreras instalados en los edificios y campus de la Universidad de Cantabria.

Este dictamen es preceptivo conforme al artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, relativo, entre otros casos, a expedientes de resolución de los contratos administrativos si se opusiera el contratista.

II

No se ha producido en este caso, a diferencia del examinado en el dictamen del expediente nº 392/2013 el pasado 25 de abril, la caducidad, pues desde la incoación no ha transcurrido el plazo de tres meses dentro del cual el expediente debe estar resuelto y notificada la resolución (o intentada notificar -arts. 44.2 y 58.4 de la Ley 30/1992-) al contratista.

Conviene observar que, conforme al artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, el plazo quedó suspendido -con un máximo de tres meses- desde que se solicitó este dictamen, lo que deberá tenerse en cuenta a efectos de cumplir con la resolución y notificación final antes de que, reanudado el cómputo del plazo con la emisión de este dictamen, transcurra el plazo global de tres meses.

III

En cuanto al fondo, debe comenzar precisándose que es aplicable a este contrato la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su redacción vigente en la fecha en la que el contrato se adjudicó.

El artículo 206, apartado d), de dicha Ley considera como causa de resolución de los contratos la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista; y el apartado f) del mismo artículo se refiere al incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

La cláusula 18, apartado 2, del Pliego de Cláusulas Administrativas del presente contrato permite a la Administración, en caso de incumplimiento por la contratista de las obligaciones de ejecución de las prestaciones que procedan, optar entre imponerle penalidades o resolver el contrato. Por su parte, la estipulación duodécima del documento de formalización del contrato señala que la Universidad podrá "rescindir" el contrato "si observase incumplimiento de la prestación del servicio".

En el actual expediente de resolución, la Universidad de Cantabria alega dos motivos de incumplimiento de la contratista: (i) por una parte, el de la obligación de contar con la aprobación de una valoración económica previa a la realización de trabajos a realizar, e incluso de contar con la preceptiva autorización de los Servicios Técnicos, y (ii), por otra parte, el incumplimiento relativo a la obligación de atender los partes que se le remiten dentro del plazo establecido al efecto (en general cuatro días según el contrato), dado que se aduce que el promedio de días empleados para tramitar los partes reflejados en el informe de 22 de noviembre de 2012 ha sido de 8,59 días, y el tiempo medio dedicado a realizar los trabajos correspondientes ha sido de 30,59 días.

La contratista ha alegado, en cuanto a lo primero, que no se trataría de infracciones graves, además de que aduce que solo se aportan en sustento de esa causa de resolución dos partes concretos, relativos además a dos actuaciones en las que la Administración acabó aceptando las reparaciones llevadas efectivamente a cabo. Y en cuanto a lo segundo, sostiene que no se trata de una obligación estipulada en el contrato.

Como señaló el dictamen del expediente nº 794/2013, emitido en relación con un supuesto muy semejante al ahora considerado, hay que partir de lo que ya se expuso en el antecedente primero de este dictamen sobre lo previsto en el Pliego en relación con la mecánica pactada de ejecución del contrato (entrega de partes por la Universidad a la contratista; valoración económica de los trabajos por ésta; y ejecución final de dichos trabajos).

En el informe emitido por el Servicio de Infraestructuras de la Universidad de 22 de noviembre de 2012, que se da por reproducido en el posterior de 4 de junio de 2013, se dice que la contratista ha empleado más de 8 días de promedio general en presentar ofertas económicas en respuestas a los partes que le ha ido entregando la Universidad, y que, a su vez, la media de ejecución final de los trabajos ha rondado los 30 días (así lo refleja el final del anexo de tal informe).

Pues bien, a la vista de lo actuado, y por lo que se refiere al incumplimiento referido a que la contratista ha ejecutado trabajos sin esperar a obtener la aceptación previa de su coste por la Universidad, el Consejo de Estado no aprecia razones suficientes para fundamentar en ello la resolución del contrato. No consta que el alegado incumplimiento haya sucedido con la continuidad alegada por la Universidad. Es cierto que el informe de 22 de noviembre de 2012 se acompañaba de unos extensos cuadros descriptivos de la ejecución de los partes, pero de ellos no resultaba un incumplimiento grave y constante del contrato, sino los diferentes plazos empleados para la realización de los sucesivos trámites acordados, cuya duración no aparece prefijada en el contrato. Por su parte, el informe del Servicio de Infraestructuras de la Universidad de 4 de junio de 2013 contiene un único documento acreditativo, en el que se refieren varias incidencias, en términos semejantes a los expuestos en el informe inicial de 22 de noviembre de 2012. No consta tampoco advertencia alguna de la Universidad sobre estas cuestiones. Y asimismo no consta que haya habido problemas con el pago de los importes correspondientes; la contratista dice que se le abonaron y no lo niega la Universidad.

Por tanto, de existir el incumplimiento que se esgrime, el mismo carece de peso como para soportar una decisión del alcance que tiene una resolución de un contrato.

Y en cuanto a si hay motivo para resolver el contrato por el hecho de que se han producido demoras en la presentación de ofertas económicas de los trabajos por la contratista, y en que ésta se ha demorado en la ejecución de dichos trabajos, no se aprecia en el expediente la existencia de datos que permitan soportar tampoco la resolución contractual basada en esos incumplimientos.

En efecto, como se ha dicho, los informes del Servicio de Infraestructuras han expuesto que la media general de tiempo empleado por la contratista en presentar la valoración económica de los trabajos a realizar ha sido de 8 días, y que en su ejecución total se ha empleado una media de 30 días.

No hay en el contrato un plazo establecido para presentar las valoraciones económicas, y ni siquiera se acredita la desatención de las que pudieran haberse considerado urgentes a fin de aplicar (analógicamente, pues en puridad no se refiere a ese plazo, sino al de inicio de los trabajos) los plazos de respuesta de la contratista establecidos en el Pliego, como antes se ha dicho.

Tampoco consta que la Universidad haya establecido plazos para que la contratista deba entregar sus valoraciones económicas.

Y en cuanto al alegado incumplimiento del plazo de ejecución de los trabajos, se dice por la Universidad que éstos se han fijado siempre en cuatro días, lo que no se acredita. Además, el Pliego se refiere al plazo de inicio de los trabajos, no de conclusión de los mismos, resultando pensable que no todos son de la misma complejidad y que, por tanto, no todos pueden ejecutarse en el mismo tiempo. Por su parte, los mencionados informes hablan de un promedio general de 30 días en acabar los trabajos.

No se aprecian por tanto razones para declarar resuelto el contrato por incumplimiento de la contratista. Cosa distinta es que la Universidad se preocupe -a partir de ahora- en establecer con claridad los plazos y la importancia de su incumplimiento en los sucesivos partes, y de advertir además a la contratista de las consecuencias que podría tener su incumplimiento a efectos de articular en su caso un nuevo expediente -bien fundado- de resolución posterior.

Y desde luego, ante la extinción ordinaria prevista del contrato -el 14 de diciembre de 2014-, acaso debieran redactarse con más precisión los pliegos que se elaboren para la adjudicación de un posterior contrato.

Por todo ello, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede declarar la resolución por incumplimiento de la contratista del contrato de servicio de actualizaciones, conservación y mantenimiento de las instalaciones y equipos de los sistemas de control de accesos, cámaras de CCTV, equipos de grabación y barreras instalados en los edificios y campus de la Universidad de Cantabria."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de octubre de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.