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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de febrero de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 23 de enero de 2013, con registro de entrada el 25 de enero siguiente, el Consejo de Estado ha examinado con carácter urgente el expediente relativo al conflicto positivo de competencia en relación con la Resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud.

De antecedentes resulta:

Primero.- En el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 24 de diciembre de 2012 ha sido publicada la Resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud.

El preámbulo de la Resolución señala que conforme al apartado 1 del artículo 60 bis y concordantes de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, se convoca a los laboratorios farmacéuticos a presentar sus mejoras económicas para la selección de los preparados comerciales de los medicamentos relacionados en el Anexo I, a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud. Añade que el plazo de duración de los convenios derivados de la convocatoria será de dos años, computados conforme a la cláusula sexta del modelo tipo de dicho Convenio, que se adjunta como Anexo II.

La Resolución consta de tres puntos y tres anexos. El primer punto refiere la documentación a presentar por los laboratorios farmacéuticos interesados en la convocatoria, el segundo determina el plazo y lugar de presentación de las ofertas y el tercero establece que el listado previsto en el apartado 5 del artículo 60 bis de la Ley 22/2007 se elaborará conforme al apartado 3 del mismo artículo y, en caso de empate entre propuestas, tendrá preferencia aquella que acredite mayor capacidad de producción. El listado, que será aprobado por el Director Gerente, se hará público a través de la web oficial del Servicio Andaluz de Salud.

El anexo I establece el listado de medicamentos para los que se convoca la selección, la producción mínima de la forma farmacéutica, el número de presentaciones a seleccionar para cada medicamento y el ámbito de dispensación de cada presentación seleccionada.

El anexo II establece el contenido del convenio tipo a celebrar entre el Servicio Andaluz de Salud y el laboratorio farmacéutico seleccionado. En el clausulado del convenio tipo se prevé la comunicación por el Servicio Andaluz de Salud a las oficinas de farmacia de Andalucía de su obligación de dispensar el medicamento o los medicamentos del anexo adjunto al convenio, siempre que se presente una receta médica u orden de dispensación con la prescripción por principio activo correspondiente, durante el plazo de vigencia del convenio [cláusula tercera a)], y la obligación del laboratorio de liquidar, en la forma y plazos que se establecen en la cláusula cuarta, la mejora económica ofrecida por cada envase que del medicamento correspondiente facturen al Servicio Andaluz de Salud las oficinas de farmacia de Andalucía y cuyo importe se determina en el anexo adjunto al convenio [cláusula tercera c)]. La cláusula cuarta del convenio tipo, relativa a la liquidación de la mejora económica, determina en su apartado c) que el laboratorio viene obligado a mantener el precio y demás requisitos establecidos, en cada momento, por la normativa estatal, para la dispensación en los casos de prescripción o indicación por principio activo, resolviéndose automáticamente el convenio en caso contrario.

El anexo III contiene el formulario de declaración expresa de acreditación de la capacidad de producción a presentar por los laboratorios ofertantes.

Segundo.- En el expediente remitido, además de una copia de la Resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, constan dos informes de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación de 10 y 15 de enero de 2013, un informe de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia de 21 de enero de 2013, ambos centros directivos del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, un informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 23 de enero de 2013, y la propuesta de Acuerdo por el que el Consejo de Ministros plantea ante el Tribunal Constitucional conflicto positivo de competencia contra la Resolución de 20 de diciembre de 2012.

- El primero de los informes de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad recuerda que la convocatoria que realiza la Resolución referida es la segunda de su género, subsiguiente al levantamiento de medidas cautelares por parte del Tribunal Constitucional en relación con el conflicto planteado contra la primera convocatoria, de 25 de enero de 2012. Señala que, a diferencia de aquella, la que ahora se analiza no toma en consideración las modificaciones introducidas en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios por el Real Decreto-ley 16/2012, que ha establecido la metodología del precio menor/precio más bajo de los medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud, que consiste en la posibilidad de efectuar mejoras económicas en relación con los medicamentos financiados. Añade que a diferencia de la Resolución de 25 de enero de 2012, en la que se admitía la posibilidad de efectuar reducciones del precio de los medicamentos financiados que hubieran sido objeto de adjudicación mediante convenio, la Resolución que ahora se pretende impugnar obliga al laboratorio a mantener las condiciones económicas de cada convenio, lo que considera que configura un marco rígido y de oligopolio contrario a la libre competencia y por tanto a los intereses generales. El informe complementario sostiene la falta de competencia de la Junta de Andalucía para regular el procedimiento de selección de medicamentos a la vista de la nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2012 al artículo 93 de la Ley 29/2006 y de la adición de un artículo 93 bis a la misma norma que sustituye los puntos 11, 12 y 13 del anterior artículo 93 referido.

- El informe de la Dirección General de la Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia pone de relieve las consecuencias dimanantes de la rigidez de precios derivada del convenio y su colisión con el sistema estatal actual, en el que se producen descensos mensuales y trimestrales de precios, circunstancias que pueden determinar que se adjudique la financiación por el Sistema Andaluz de Salud a un medicamento a un precio superior al aplicado en la totalidad del Sistema Nacional de Salud. Añade que, ponderada la posibilidad de permitir licitaciones a nivel autonómico, se ha concluido que ello constituye un factor de desigualdad en el acceso al mercado para los laboratorios farmacéuticos y fracciona la unidad de mercado, con consecuencias negativas para el desarrollo económico y sin mejora de la salud pública. Concluye que la Resolución andaluza vulnera la normativa básica estatal.

- La Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas informa, el 23 de enero de 2013, en términos sustancialmente coincidentes con la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se plantea el conflicto de competencia. Considera que la Resolución establece un mecanismo de financiación y fijación de precios y de selección de los medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia no previsto en la normativa básica estatal, con la consecuencia inevitable de reducir la oferta establecida con carácter básico de las prestaciones garantizadas en Andalucía respecto de las garantizadas por su inclusión en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. Con cita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, expresa que la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud vulnera la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación farmacéutica reconocida en el artículo 149.1.16ª CE, en tanto que contiene previsiones específicas sobre la prescripción de medicamentos careciendo de competencia para ello y altera, en el momento de la dispensación, la prescripción establecida. Entiende también vulnerada la competencia estatal para dictar la legislación básica en materia de sanidad ex artículo 149.1.16ª CE, en tanto que la referida Resolución modifica la cartera básica común de servicios establecida por el Estado, así como la competencia que el artículo 149.1.17ª CE atribuye al Estado en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, en tanto que la asistencia sanitaria sigue siendo una prestación de la Seguridad Social. Añade por último, que la claridad con la que la Constitución formula la protección de la salud como un derecho arrastra la llamada al artículo 149.1.1ª CE, en tanto que el Estado, mediante la regulación de las condiciones básicas, garantizaría la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de su derecho a la protección de la salud. La propuesta contiene la invocación expresa del artículo 161.2 de la CE e indica que el plazo para formalizar el conflicto finaliza el 24 de febrero de 2013.

En tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen por el procedimiento de urgencia.

I.- La consulta se efectúa con invocación de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, que establece que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso". No consta que el Gobierno haya hecho uso de la posibilidad de requerimiento previo de incompetencia a la Comunidad Autónoma que ha dictado el acto (artículos 62 y 63 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional); al contrario, de la formulación de la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros se desprende la opción por la interposición directa del conflicto. En tal caso, según dispone el artículo 62 LOTC, el Gobierno dispone de un plazo de dos meses para su formalización.

II.- La cuestión que se suscita en el presente expediente radica en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar por parte del Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional, mediante un conflicto positivo de competencia, la Resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud.

Cumple señalar -como ya se hizo en el dictamen número 160/2012 en relación con la impugnación de la Resolución de 25 de enero de 2012- que no se está, en puridad, ante una "disposición o resolución de una Comunidad Autónoma que no respeta el orden de competencia establecido en la Constitución" en los términos del artículo 62.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, a los efectos de interponer conflicto positivo de competencias, sino ante una resolución de una Comunidad Autónoma dictada en aplicación de una norma de rango legal, la Ley de Andalucía 22/2007 según resultó reformada por el Decreto- ley 3/2011, que, se entiende, vulnera la normativa básica del Estado. Por ello, su impugnación encuentra encaje en los artículos 76 y 77 de la referida Ley Orgánica, relativos a la "impugnación de disposiciones normativas sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas", que, no obstante, remiten, en cuanto al procedimiento para ello, a los artículos 62 a 66 relativos a los conflictos positivos de competencias.

Ello no obstante, conforme al artículo 61 LOTC, "pueden dar lugar al planteamiento de los conflictos de competencia las resoluciones y actos emanados de los órganos del Estado o de los órganos de las Comunidades Autónomas o la omisión de tales disposiciones, resoluciones o actos".

Por tanto, nada empece a que pueda dirigirse el conflicto positivo de competencia contra la Resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud.

III.- La Resolución a la que se refiere el presente expediente ha sido dictada en ejecución del artículo 60 bis de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, introducido por el Decreto-ley 3/2011, de 13 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes sobre prestación farmacéutica del sistema sanitario público de Andalucía, frente al cual el Gobierno de la Nación interpuso recurso de inconstitucionalidad. El artículo 60 bis prevé la celebración, por el titular de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), de convocatorias públicas en las que podrán participar todos los laboratorios farmacéuticos interesados, para seleccionar, de entre los medicamentos comercializados que tengan un precio autorizado igual o inferior al precio menor correspondiente, establecido en el Sistema Nacional de Salud y vigente en el momento de la convocatoria, aquel que deberá ser dispensado por las oficinas de farmacia cuando, en el marco de la prestación farmacéutica del sistema sanitario público de Andalucía, se les presente una receta médica u orden de dispensación en las que el medicamento correspondiente se identifique exclusivamente por la denominación oficial de sus principios activos.

Conforme a los apartados tercero y quinto de dicho artículo, a los que se remite el apartado tercero de la Resolución de 20 de diciembre de 2012, para cada formulación de principio o principios activos, se elaborará un listado de medicamentos objeto de las propuestas, ordenado de menor a mayor coste final de aquellos, calculado en función de la diferencia entre el precio autorizado de cada medicamento y la cuantía de la mejora económica ofrecida al SAS por el laboratorio farmacéutico correspondiente.

La selección recaerá sobre el primer medicamento que figure en el listado, suscribiéndose al efecto el correspondiente convenio con su laboratorio preparador.

En ejecución del referido artículo 60 bis, la Dirección Gerencia del SAS anunció, mediante Resolución de 25 de enero de 2012, una primera convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando fueran prescritos por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del SNS contra la que se planteó conflicto positivo de competencia.

Admitidos a trámite el recurso de inconstitucionalidad y el conflicto positivo de competencia señalados, el Tribunal Constitucional ha acordado el levantamiento de la suspensión que pesaba sobre el artículo único del Decreto-ley 3/2011 y sobre la Resolución de 25 de enero de 2012 en los Autos 238/2012, de 12 de diciembre, y 147/2012, de 16 de julio, respectivamente.

En ambos, el Tribunal Constitucional recuerda que su objeto es la resolución del incidente de suspensión, debiendo quedar aquella desvinculada de la que en su día se adopte respecto del debate de fondo, pues "de lo que en este incidente se trata no es de vindicar o defender la titularidad de una competencia discutida, sino de alegar y acreditar los perjuicios irreparables o de difícil reparación que se producirían por la vigencia de los preceptos impugnados durante el tiempo que dure el proceso constitucional".

En el primero de los citados autos, el Auto 147/2012, el Tribunal Constitucional consideró que la aplicación del régimen de dispensación de medicamentos que deriva de la resolución impugnada, es decir, la dispensación de una única presentación comercial por cada principio activo, no es susceptible de producir perjuicios a los intereses generales o de terceros de tal entidad que justifiquen el mantenimiento de la suspensión inicialmente acordada. Ello es así porque la propia normativa estatal postula, para el supuesto de prescripción de un medicamento por principio activo, su dispensación al menor coste posible además de la posibilidad de sustitución de un medicamento por otro, atendiendo a consideraciones de precio, lo que permite descartar el alegado perjuicio. A esto añade, "huyendo de toda consideración sobre el fondo del asunto" que tampoco se produce una reducción de la calidad y eficacia de la prestación farmacéutica, tal y como se define por el legislador estatal, ni se aprecia el perjuicio derivado del riesgo de desabastecimiento de productos farmacéuticos, ni, en fin, los intereses de los laboratorios y empresas farmacéuticas aludidos pueden prevalecer frente a los generales de reducción del gasto farmacéutico que, con independencia de su adecuación al orden competencial, expresa la resolución controvertida.

El Auto 238/2012, de 12 de diciembre, acordó el levantamiento de la suspensión del artículo único del Decreto-ley 3/2011, de 13 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes sobre prestación farmacéutica del sistema sanitario público de Andalucía por los mismos motivos argumentados en el anterior Auto 147/2012, concluyendo que, de no existir perjuicios ciertos, efectivos e irreparables, ha de prevalecer la presunción de validez propia de las leyes.

IV.- Antes de abordar el análisis del conflicto competencial planteado debe señalarse que la legislación estatal en la materia ha sido modificada por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, posterior al Decreto-ley 3/2011 andaluz y a la Resolución de 25 de enero de 2012, sobre los que se pronunció el Consejo de Estado en los dictámenes 158/2012 y 160/2012, ambos de 8 de marzo de 2012, respectivamente.

Las prestaciones sanitarias, a las que tendrán acceso todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud en condiciones de igualdad efectiva (artículo 23 de la Ley 16/2003), se ordenan a través del catálogo de prestaciones sanitarias (artículo 7.1), que tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y de nivel adecuado.

Las prestaciones sanitarias del catálogo se hacen efectivas mediante la cartera de servicios, actualmente regulada en el artículo 8.2 de la Ley 16/2003, modificado por el Real Decreto-ley 16/2012. Conforme a dicho precepto, la cartera común de servicios del SNS se articula en torno a las tres siguientes modalidades: la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud a la que se refiere el artículo 8 bis, la cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud a la que se refiere el artículo 8 ter y la cartera común de servicios accesorios del Sistema Nacional de Salud a la que se refiere el artículo 8 quáter (todos ellos introducidos por el Real Decreto-ley referido).

Así las cosas, las prestaciones sanitarias básicas se definen en el catálogo y se hacen efectivas mediante la cartera de servicios, que incluye la prestación farmacéutica (artículo 8 ter.2) y, dentro de esta, los medicamentos (artículo 16). Los artículos 8 quinquies de la Ley 16/2003 y 11.1 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establecen la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización (vigente en los términos de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 16/2012), reconocen que las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, podrán aprobar sus respectivas carteras de servicios, pero las mismas deberán incluir, como mínimo, la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud.

De conformidad con los artículos 8 ter.4 y 16 de la Ley 16/2003, la prestación farmacéutica se regirá por su normativa, integrada por la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y por la normativa en materia de productos sanitarios y demás disposiciones aplicables. La Ley 25/1990 fue derogada y sustituida por la actualmente vigente Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, también modificada por el Real Decreto-ley 16/2012. El artículo 85 de la Ley 29/2006, en la redacción dada por el Real Decreto-ley referido, señala que la prescripción de medicamentos y productos sanitarios en el Sistema Nacional de Salud se efectuará en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes, a la vez que se protege la sostenibilidad del sistema y establece un esquema en el que la regla general es la prescripción por principio activo salvo para procesos crónicos determinados, en los que podrá realizarse por denominación comercial.

En lo tocante a la dispensación, el apartado 4 del artículo 85 dispone que, cuando la prescripción se realice por principio activo, el farmacéutico dispensará el medicamento de precio más bajo de su agrupación homogénea y, en el caso de igualdad, el medicamento genérico o el medicamento biosimilar correspondiente. El artículo 86 establece que el farmacéutico dispensará el medicamento prescrito por el médico, si bien con carácter excepcional, cuando por causa de desabastecimiento no se disponga en la oficina de farmacia del medicamento prescrito o concurran razones de urgente necesidad en su dispensación, el farmacéutico podrá sustituirlo por el de menor precio, que deberá tener igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación (86.2), quedando exceptuados de esta posibilidad de sustitución aquellos medicamentos que, por razón de sus características de biodisponibilidad y estrecho rango terapéutico, determine el Ministerio de Sanidad y Consumo (86.4).

Por último y en cuanto al régimen de financiación pública de los medicamentos, los artículos 89 y siguientes de la Ley 29/2006 establecen una metodología de precio menor/precio más bajo -en los términos del Informe de la Dirección General de Salud Pública- que se articula mediante el sistema de precios de referencia y el sistema de precios seleccionados.

Conforme al artículo 93, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2003, el sistema de financiación pública de medicamentos se somete al sistema de precios de referencia, entendiendo por precio de referencia la cuantía máxima con que se financiarán las presentaciones de medicamentos incluidos en cada uno de los conjuntos que se determinen, siempre que se prescriban o dispensen con cargo a fondos públicos. Tales conjuntos incluyen todas las presentaciones de medicamentos que tengan el mismo principio activo y la misma vía de administración, entre las que se incluirá al menos una presentación de medicamento genérico o biosimilar.

El precio de referencia de cada conjunto se calculará basándose en el al coste/tratamiento/día menor de las presentaciones de medicamentos en él agrupadas y, en todo caso, deberá garantizarse el abastecimiento a las oficinas de farmacia para los medicamentos de precio menor, sin que los medicamentos puedan superar el precio de referencia del conjunto al que pertenezcan.

El apartado 4 del artículo 93 prevé el establecimiento de los nuevos conjuntos y la revisión anual de los precios de los conjuntos ya existentes, si bien los precios menores de las nuevas agrupaciones homogéneas serán fijados automáticamente en el Nomenclátor que corresponda, y los precios menores de las ya existentes serán revisados con carácter trimestral.

El artículo 93 bis, introducido por el Real Decreto-ley 16/2003, regula el sistema de precios seleccionados, aplicable por la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos a los medicamentos financiables. El sistema consiste en el establecimiento de un procedimiento en cuya virtud se determina un precio máximo de financiación para determinados grupos de medicamentos de alto consumo, precio seleccionado que tiene una vigencia de dos años y cuya aplicación determina que aquellos medicamentos que superen el precio máximo financiable quedan excluidos de financiación por el Sistema Nacional de Salud durante el tiempo de vigencia del precio seleccionado.

Este sistema fijado por la normativa estatal constituye legislación básica de conformidad con las disposiciones finales primeras de la Ley 16/2003, de la Ley 29/2006 y del Real Decreto-ley 16/2012, y debe, por tanto, ser aplicado en el conjunto del Estado.

V.- Llegado a este punto procede ahora determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar por parte del Gobierno de la Nación, en coherencia con la impugnación de la Resolución autonómica anterior de 25 de enero de 2012 y de la norma autonómica de la que ambas traen causa, ante el Tribunal Constitucional la Resolución de 20 de diciembre de 2012.

La Resolución se objeta por cuanto constituye un acto de aplicación de una norma (la Ley 22/2007 andaluza modificada por el Decreto-ley 3/2011) que se estima inconstitucional por regular una materia reservada en exclusiva al Estado por la Constitución, como es el alcance y financiación de la prestación farmacéutica en el marco del Sistema Nacional de Salud.

La regulación básica actualmente vigente en la materia difiere respecto de la existente al promulgarse la norma andaluza y en atención a la que se dictaminó sobre su constitucionalidad, si bien el debate en relación con la impugnación de la Resolución consiste en determinar si la Comunidad Autónoma es competente para regular el sistema de selección de medicamentos que convoca.

A tal fin corresponde analizar el marco competencial definido en la Constitución y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al margen de otras consideraciones tales como la orientación del sistema andaluz al mismo fin perseguido por el Estado o el hecho de que responda a criterios inspiradores que sean concordantes o afines a los de aquel; consideraciones implícitas en los autos del Tribunal Constitucional por cuanto que basan el levantamiento de las suspensiones en razones de este orden que expresamente considera al margen de las que deben fundar una decisión sobre el fondo de la constitucionalidad en función de la competencia vindicada.

El Estatuto de Autonomía de Andalucía prevé en su artículo 55 lo siguiente: "1. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva sobre organización, funcionamiento interno, evaluación, inspección y control de centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como en el marco del artículo 149.1.16º de la Constitución la ordenación farmacéutica. (...) 3. Corresponde a Andalucía la ejecución de la legislación estatal en materia de productos farmacéuticos".

Sin embargo, el Estado ostenta la competencia exclusiva en materia de legislación sobre productos farmacéuticos y competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la sanidad, reconocida en el artículo 149.1.16ª de la Constitución, competencia que incluye, dentro de lo básico, tanto el establecimiento de una prestación farmacéutica en el Sistema Nacional de Salud como su financiación pública.

Así lo estableció ya el Tribunal Constitucional en su Sentencia 71/1982 al afirmar que "la edición de normas jurídicas que disciplinen el régimen de los productos farmacéuticos compete al Estado" (STC 71/1982), reconociendo así al Estado la competencia normativa única y exclusiva en la materia y a las Comunidades Autónomas la competencia de ejecución; y posteriormente en la Sentencia 98/2004, en la que declaró que "... la Ley 16/2003 tiene entre sus finalidades la de configurar un catálogo de prestaciones sanitarias, entre las que figura la prestación farmacéutica. Ahora debemos dar un paso más y confirmar que el establecimiento de una prestación farmacéutica y su financiación pública constituyen un criterio básico en materia de sanidad". En efecto, la Constitución exige al Estado que preserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español "y se lo exige cuando el artículo 149.1.16ª CE le atribuye las bases en materia de "sanidad", para asegurar - como se ha dicho- el establecimiento de un mínimo igualitario de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias, que proporcione unos derechos comunes a todos los ciudadanos".

Este criterio se reitera en la reciente STC 136/2012 cuyo FJ 4 añade que, "de la anterior exposición de las normas básicas del Estado interesa resaltar (...) que definen quiénes son los asegurados (...), fijando así quiénes habrán de tener acceso al Sistema Nacional de Salud". Asimismo, la Ley estatal concreta las prestaciones sanitarias a que dichos asegurados tendrán derecho, mediante la definición de "carteras" comunes a todo el territorio de la Nación (arts. 7, y 8 a 8 quáter). Finalmente, la Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud establece, como regla general, la "financiación pública del Sistema Nacional de Salud" [art. 2 e)], así como la garantía de su prestación a los asegurados "con cargo a fondos públicos" (art. 3.1), previendo expresamente en qué supuestos específicos procederá sujetar algunas de estas prestaciones, no integrantes de la cartera "básica", al pago de "aportaciones" del usuario en los términos definidos en la Ley (arts. 8 ter y 8 quáter).

En definitiva, conforme a la interpretación que el Tribunal Constitucional ha efectuado de la Constitución y de la normativa básica dictada al amparo del artículo 149.1.16ª, es al Estado al que corresponde regular la prestación farmacéutica, regulación básica que incluye el sistema de financiación y de selección de los medicamentos.

La Resolución objeto del presente dictamen convoca un concurso para la selección de determinados medicamentos cuya elección comporta la exclusión de otros que, por no haber sido seleccionados, no podrán ser dispensados por las oficinas de farmacia en el marco del SAS durante el tiempo que esté vigente el convenio.

Ello comporta una exclusión de determinados medicamentos, que forman parte de la cartera de servicios comunes de prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, que colisiona con la competencia exclusiva del Estado para configurar un catálogo de prestaciones sanitarias y, en concreto, para la definición de la cartera de servicios farmacéutica.

Pero, además, la exclusión de los medicamentos no seleccionados de su dispensación en el sistema sanitario público andaluz conlleva, en consecuencia, la exclusión de los mismos de la financiación pública prevista en el marco del Sistema Nacional de Salud, para toda Andalucía, de manera que cabe apreciar que tal regulación entra en conflicto con la competencia exclusiva del Estado en materia de bases y coordinación general de la sanidad (artículo 149.1.16ª).

Aun cuando el nuevo sistema de financiación de medicamentos previsto en la legislación estatal pueda comportar la exclusión de la financiación pública de determinados medicamentos cuando superen el precio máximo financiable, la competencia para determinar tal exclusión corresponde al Estado en tanto que, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la financiación pública de la prestación farmacéutica dentro del Sistema Nacional de Salud se incardina dentro de la competencia que la Constitución reserva al Estado ex artículo 149.1.16ª.

En el mismo sentido, el artículo 89.1 de la Ley 29/2006 en la redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2012 recuerda que, "con el fin de garantizar el derecho de todas las personas que gocen de la condición de asegurado y beneficiario en el Sistema, a un acceso a la prestación farmacéutica en condiciones de igualdad en todo el Sistema Nacional de Salud, las comunidades autónomas no podrán establecer, de forma unilateral, reservas singulares específicas de prescripción, dispensación y financiación de fármacos o productos sanitarios".

VI.- La Resolución de 20 de diciembre de 2012 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud, produce una invasión de las competencias exclusivas del Estado para la determinación de las bases en materia de sanidad ex artículo 149.1.16ªCE.

En el presente dictamen no se ha entrado a valorar la eventual incidencia en el asunto de referencia de las competencias del Estado reconocidas en el artículo 149.1.17ª CE en tanto que, no obstante la conexión de la prestación farmacéutica con el régimen económico de la Seguridad Social, el Tribunal Constitucional ha señalado (entre otras, en las Sentencias 98/2004, 36/2012 y 136/2012) que "ha de preponderar la regla competencial específica sobre la más genérica".

En cuanto a la competencia estatal del artículo 149.1.1ª CE también invocada en la propuesta, el Tribunal Constitucional ha señalado (STC 109/2003 y en las sentencias antes citadas) que, "dada la función uniformadora que ha de cumplir la normativa básica, ha de señalarse que tal competencia [del art. 149.1.1 CE] queda absorbida por la que le corresponde al Estado en la regulación de las bases de la sanidad, que es más específica y puede dotarse también de un mayor contenido", como es su concreción en el reconocimiento del principio de igualdad efectiva en el acceso a las prestaciones sanitarias consagrado en el artículo 23 de la Ley 16/2003. El principio legal de igualdad en el acceso a las prestaciones sanitarias resulta perjudicado por la Resolución andaluza en tanto que excluye de financiación y dispensación, para toda Andalucía, determinados medicamentos a los que puede tenerse acceso en el resto del territorio nacional en el marco del Sistema Nacional de Salud.

El Consejo de Estado advierte que la decisión sobre la pertinencia de invocar el artículo 161.2 de la Constitución, a efectos de obtener la suspensión de la resolución -invocación que figura en la propuesta dictaminada-, debería adoptarse ponderando la singularidad de la situación resultante del sucesivo levantamiento de la suspensión de la resolución precedente (ATC 147/2012) y la del Decreto-ley andaluz 3/2011 (ATC 238/2012).

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para la impugnación constitucional de la Resolución de 20 de diciembre de 2012 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de febrero de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.