Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 7 de junio de 2013, con registro de entrada el día 11 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 33/1998, de 5 de octubre, de prohibición total de minas antipersonal y armas de efecto similar.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO.- Contenido del anteproyecto

El anteproyecto sometido a consulta consta de una exposición de motivos, un artículo único y una disposición final.

La exposición de motivos parte del principio de Derecho Internacional conforme al cual las partes en un conflicto armado no tienen un derecho ilimitado para elegir los medios o métodos de hacer la guerra y refiere que en tal sentido se acordó la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, hecha en Ginebra el 10 de octubre de 1980. Añade que a día de hoy se han aprobado cinco protocolos que complementan la referida Convención, el segundo de ellos, sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, fue enmendado el 3 de mayo de 1996 para incluir disposiciones más estrictas. Ante la insuficiencia de lo anterior, la Comunidad Internacional adoptó un acuerdo jurídicamente vinculante prohibiendo el uso, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal, hecho en Oslo el 18 de septiembre de 1997: la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados (Convención de minas antipersonal). La preocupación internacional por lograr un progresivo desarme se ha puesto de manifiesto con la aprobación del Protocolo sobre los restos explosivos de guerra adicional a la Convención 1980 (Protocolo V), en el que se estipulan normas nuevas sobre remoción de restos explosivos y sobre protección de víctimas. Expone que a la vista de los padecimientos sufridos por la población civil por el empleo de las municiones de racimo y con el objetivo de desarrollar el referido Protocolo V, Noruega inició en febrero de 2007 el Proceso de Oslo, cuya finalidad fue la concertación de un tratado internacional para prohibir las municiones en racimo y que concluyó con la aprobación de la Convención sobre las municiones en racimo hecha en Dublín el 30 de mayo de 2008.

Concluye que, no obstante la entrada en vigor de esta Convención en agosto de 2010, su artículo 9 dispone que los Estados Parte adoptarán las medidas necesarias para implementar la Convención. Esta circunstancia, unida a la aprobación por la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados en su sesión de 18 de noviembre de 2009 de una Proposición no de ley por la que se instaba al Gobierno a una ágil aplicación de la Convención sobre municiones en racimo, hacen necesario reformar la Ley 33/1998, de 5 de octubre, de prohibición total de minas antipersonal y armas de efecto similar, para unificar dicho régimen jurídico con el de las municiones en racimo. El artículo único se integra por seis apartados.

El apartado uno modifica el título de la norma, que queda redactado como "Ley 33/1998, de 5 de octubre, de prohibición total de minas antipersonal, municiones en racimo y armas de efecto similar".

El apartado dos modifica el artículo 1 de la Ley 33/1998 para incluir las definiciones de "munición en racimo", "submunición sin estallar", "submunición explosiva", "munición en racimo fallida", "municiones en racimo abandonadas", "bombeta explosiva", "dispositivo emisor", "bombeta sin estallar", "restos de municiones en racimo", "área contaminada con municiones en racimo", "mecanismo de autodestrucción", "autodesactivación", "transferencia" y "víctimas", así como para modificar la definición de "mina".

El apartado tres modifica el artículo 2 de la Ley 33/1998 para incluir las municiones en racimo en el ámbito de aplicación de la prohibición total de empleo, almacenamiento, producción y transferencia de armas contenida en el precepto referido.

El apartado cuatro modifica el artículo 3 para incluir una referencia a las municiones en racimo en la delimitación de la obligación de destrucción de armas dispuesta por dicho precepto.

El apartado cinco reforma el artículo 5. Modifica la rúbrica del precepto -que pasa de ser "instrucción en técnicas de desminado" a denominarse "excepciones"- y extiende la posibilidad de retener o transferir una cantidad mínima de minas antipersonal, para el desarrollo de técnicas de detección, limpieza o destrucción de armas y el adiestramiento en dichas técnicas, a las municiones en racimo.

El apartado seis modifica el artículo 6, referido a la cooperación y asistencia internacional. Amplía los compromisos de ayuda por parte de España a terceros países afectados por contaminación de municiones en racimo y/o restos explosivos de guerra. Añade, además, un nuevo apartado 5 en el que prevé la dedicación de una especial atención a la cooperación técnica y de formación a personal experto en técnicas de desminado y de desactivación de restos explosivos de guerra.

La disposición final única prescribe la entrada en vigor de la Ley el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

Integran el expediente las sucesivas versiones del anteproyecto sometido a consulta (incluida su versión definitiva, de fecha 24 de mayo de 2013) y la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo, elaborada de forma abreviada.

Se justifica el carácter abreviado de la memoria en la circunstancia de no apreciarse en la propuesta normativa ningún impacto significativo, pues éste ya se produjo, se dice, a partir de la aprobación, por el Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008, del Acuerdo por el que se establecía una moratoria unilateral sobre el empleo, el desarrollo, la producción, la adquisición, el almacenamiento, la conservación o la transferencia de las municiones en racimo, con lo que se anticiparon de facto los efectos de la Convención sobre municiones en racimo en España con anterioridad a su entrada en vigor.

Invoca como fundamento competencial del anteproyecto el artículo 149.1.3ª de la Constitución y, tras describir el contenido y tramitación de la propuesta normativa, justifica su oportunidad en la conveniencia de lograr una mejor y más ágil aplicación de la Convención sobre municiones en racimo en España, de conformidad con la proposición no de ley aprobada por la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados el 18 de noviembre de 2009.

En lo tocante al impacto presupuestario, expone que, si bien España procedió a la destrucción de las municiones en racimo en posesión de las Fuerzas Armadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Convención sobre municiones en racimo, aún quedan en posesión de la empresa fabricante INSTALAZA, S. A., un total de 3.600 municiones de racimo MAT-120, que deberán ser destruidas antes de agosto de 2018. Esta empresa formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008 que estableció una moratoria unilateral respecto de las municiones de racimo, reclamación actualmente en vía judicial.

Añade que el artículo 6 del anteproyecto se refiere al apoyo financiero de España para programas y proyectos de ayuda humanitaria, que requiere la provisión de partidas presupuestarias específicas si bien tiene la consideración de "contribución voluntaria" por lo que la determinación de su cuantía tiene carácter discrecional. Concluye que las medidas contempladas en la norma no supondrán incremento del gasto público pues se llevarán a cabo con los medios materiales, personales y técnicos disponibles. El anteproyecto carece de impacto por razón de género, aunque la Convención implica proyectos que proporcionen "asistencia que responda a la edad y género".

Han informado el anteproyecto las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas, de Defensa, de Industria, Energía y Turismo y de Economía y Competitividad:

- El 15 de febrero de 2013 informó favorablemente el anteproyecto la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

- El 20 de febrero de 2013, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas emitió informe en el que recuerda que el artículo 6 del anteproyecto se refiere a la cooperación y asistencia internacionales cuando ni el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ni la Agencia Española de Cooperación Internacional disponen de dotaciones específicas al respecto. El informe no formula observación alguna siempre que el efecto económico y presupuestario se circunscriba al que ya se originó a partir del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008.

- En fecha 25 de febrero de 2013 emitió informe favorable la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa. El informe se acompaña de otro de la Secretaría General de Política de Defensa (SEGENPOL), favorable a la iniciativa, que no obstante advierte la necesidad de especificar a quién corresponde la financiación de la destrucción de las municiones en racimo.

- El 22 de marzo de 2013 emitió informe favorable la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad

También ha informado, con fecha 12 de septiembre de 2012, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley 50/1997. Sugiere ciertas correcciones de técnica normativa y advierte que la memoria del análisis de impacto normativo de carácter abreviado "adolece de cierta imprecisión respecto de la incidencia que sobre los Presupuestos Generales del Estado pueda tener la aprobación de la Ley", máxime cuando, como se indica en la memoria, el Ministerio de Defensa ha completado la destrucción de su arsenal de municiones en racimo, por lo que el impacto de la norma recae sobre las empresas privadas, "sin que conste referencia alguna a por qué el coste de tal destrucción no se asume por las propias empresas fabricantes".

Obran en el expediente, además, sendos informes de la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y de la Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Salamanca doña Araceli Mangas Martín.

El borrador del anteproyecto fue remitido al Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz Roja Española (CEDIH), órgano asesor del Gobierno en materia de Derecho Internacional Humanitario.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Objeto y competencia

El expediente remitido se refiere al anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 33/1998, de 5 de octubre, de prohibición total de minas antipersonal y armas de efecto similar.

El precepto en cuya virtud se formula la consulta es el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que dispone que el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

El anteproyecto de Ley sometido a consulta se dicta en ejecución, cumplimiento y desarrollo de la Convención sobre municiones en racimo, firmada en Dublín el 30 de mayo de 2008.

II.- Tramitación del expediente

Por lo que se refiere a la tramitación del anteproyecto sometido a consulta y en el marco de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pueden considerarse atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora examinado. Constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- las sucesivas versiones del anteproyecto sometido a consulta y la preceptiva memoria que lo acompaña, así como los informes de los distintos órganos y dependencias administrativas que han intervenido en su elaboración.

Asimismo, se ha dado audiencia a la Comisión Española de Derecho Internacional Humanitario (CEDIH), órgano asesor del Gobierno en materia de Derecho Internacional Humanitario de acuerdo con el artículo 1.1 del Real Decreto 1513/2007, de 16 de noviembre, por el que se dispone su creación.

No consta el trámite de audiencia a las empresas del sector, lo que se explica a la vista del tenor del artículo 22 de la Ley 55/1997, que no lo concibe como preceptivo en los expedientes relativos al ejercicio de la iniciativa legislativa del Gobierno.

Empero todo lo anterior, sí debe llamarse la atención sobre la insuficiencia de la memoria abreviada en lo tocante al análisis del impacto presupuestario, pues se limita a enumerar tres aspectos del anteproyecto con eventual incidencia presupuestaria (la destrucción de municiones en racimo, la previsión de la aportación de fondos en materia de cooperación y asistencia internacional y la implementación del texto internacional con los medios actualmente existentes) sin abordar su probabilidad y eventual alcance.

En efecto, como ha advertido la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, el anteproyecto dispone la destrucción de los arsenales de municiones en racimo si bien tal obligación solo afecta a una empresa privada, dado que los de las Fuerzas Armadas fueron destruidos a partir del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008. En el eventual supuesto de que el coste de tal destrucción no se asumiera por la referida empresa (circunstancia sobre la que se volverá más adelante), ello podría tener un impacto económico y presupuestario cuyo análisis no se aborda siquiera de manera somera.

Por otro lado y en consonancia con el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de la previsión del artículo 6 del anteproyecto de Ley podrían derivarse compromisos económicos, máxime a la vista de la contundencia con la que en tal precepto se contempla el apoyo financiero por parte de España para la detección, desactivación y desmantelamiento de minas y municiones en racimo, circunstancia que debería analizarse en la memoria con mayor detenimiento.

Así las cosas, la memoria abreviada no aclara a quién pudiera corresponder la responsabilidad de la destrucción de las municiones en racimo ni sobre quién debe costear tal destrucción. Tampoco expone si existen o no partidas suficientes para la aportación de fondos en los términos previstos por el artículo 6 del anteproyecto. III.- Base y rango de la norma

El anteproyecto de modificación de la Ley 33/1998, de 5 de octubre, de prohibición total de minas antipersonal y armas de efecto similar, se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales ex artículo 149.1.3ª de la Constitución.

El contenido y alcance de tal competencia ha sido establecido por el Tribunal Constitucional en las Sentencias 137/1987, 153/1989 y 80/1993 y, en especial, en la Sentencia 165/1994. La jurisprudencia constitucional ha delimitado positivamente las relaciones internacionales como las relaciones de España con otros Estados independientes y soberanos y con las Organizaciones internacionales gubernamentales, regidas por el "Derecho internacional general" a que se refiere el art. 96.1 C.E., y por los tratados y convenios en vigor para España, constituyendo un núcleo irreductible de la competencia estatal las facultades relativas a la celebración de tratados (ius contrahendi) y a la representación exterior del Estado (ius legationis), así como a la creación de obligaciones internacionales y a la responsabilidad internacional del Estado.

En relación con la competencia estatal para la celebración de tratados internacionales y para la creación de obligaciones internacionales debe recordarse el artículo 96.1 de la Constitución a los efectos de establecer la obligatoriedad de los instrumentos internacionales cuyo contenido se desarrolla y regula en el anteproyecto de Ley sometido a consulta.

En efecto, conforme al artículo 96.1 de la Constitución Española, los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.

Ello no obstante, mientras que algunas disposiciones de los tratados internacionales son directamente aplicables en nuestro ámbito interno por su carácter auto ejecutivo (self executing) otras, por el contrario, precisan un desarrollo legislativo o reglamentario para su aplicación, en especial aquellas que suponen la inclusión -en el derecho interno- de conductas a los efectos de la imposición de sanciones penales para prevenir o reprimir actividades prohibidas por el instrumento internacional.

Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de adoptar las disposiciones que, rebasando el ámbito de la Convención -o instrumento de que se trate-, mejore la aplicación de su contenido o su eventual eficacia.

IV.- Antecedentes y contexto del anteproyecto

Admitida la guerra como un medio de solución de conflictos, el Derecho Internacional desarrolló un conjunto de normas que regulaban la conducta de los Estados beligerantes conocidas como "Derecho de la guerra" (ius in bello).

La cada vez mayor limitación y reglamentación de la violencia en los conflictos armados determinó la sustitución de su denominación tradicional por la actual de Derecho Internacional Humanitario, fruto en gran medida de la presencia cada vez mayor de los ideales humanitarios en el ius in bello; lo que se hace patente a partir del siglo XIX.

En efecto, ya en la Declaración de San Petersburgo de 1868 se consagró el principio según el cual el derecho de las Partes en un conflicto armado a elegir los medios o métodos de hacer la guerra no es ilimitado, de modo que su preámbulo condenaba "el empleo de armas que agraven inútilmente los sufrimientos de los hombres que están fuera de combate" y en su virtud las Partes contratantes se comprometieron a renunciar al empleo de proyectiles explosivos o inflamables de menos de 400 gramos.

Esta tendencia a limitar los medios y métodos de hacer la guerra se continuó y profundizó en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 y su Reglamento anejo, el Protocolo de Ginebra de 17 de junio de 1925, por el que se prohíbe el empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares, el Convenio de Ginebra de 1929, relativo al trato de los enfermos y heridos y de prisioneros de guerra y el Protocolo de Londres, referente al uso de submarinos contra buques mercantes.

Posteriormente en el Derecho de los conflictos armados desarrollado tras la II Guerra Mundial, se profundizó en la línea restrictiva del ius in bello en los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977, orientados a la protección de las víctimas de conflictos armados internacionales (Protocolo I) y de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II); así como en la regulación y limitación del uso de armas convencionales y armas de destrucción masiva (armas químicas y bacteriológicas y armas nucleares).

En materia de armas convencionales y con el liderazgo de la Organización de las Naciones Unidas, consciente de los desastres que el uso indiscriminado de estas armas provoca en las poblaciones de tantos países, se convocó en Ginebra en 1979 una conferencia internacional que finalizó con la aprobación de la Convención de 10 de octubre de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse exclusivamente nocivas o de efectos indiscriminados, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de diciembre de 1993, entrando en vigor para España el 29 de junio siguiente.

Las disposiciones de la Convención de 1980 se completan con la adopción de hasta cinco Protocolos, el segundo de ellos relativo a las prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos. Las disposiciones del Protocolo II a la Convención de 1980 se hicieron más estrictas una vez fue enmendado en la primera Conferencia de revisión de la Convención que finalizó el 31 de mayo de 1996. Su aprobación respondió al hecho de que aproximadamente solo la mitad de los firmantes habían ratificado la Convención, lo que hizo precisa la convocatoria de una Conferencia de revisión (Viena y Ginebra, 1995 y 1996), de la que surgió el Protocolo enmendado anexo II a la Convención, de 3 de mayo de 1996, informado por el Consejo de Estado en el dictamen número 450/97, de 13 de febrero de 1997.

Este Protocolo II enmendado -junto con la Nueva Acción Común promovida por la Unión Europea en octubre de 1996- implicó, para España, una modificación de la política de exportación de armas y, en concreto, de minas.

Sin embargo, los resultados derivados de la aprobación del nuevo texto no fueron suficientes y se expandió a escala mundial un movimiento de opinión favorable a la prohibición de las minas antipersonal. La toma de conciencia pública en el fomento de los principios humanitarios cristalizó en las Declaraciones de Ottawa de 5 de octubre de 1996 y de Bruselas de 27 de junio de 1997, que instan a la comunidad internacional a negociar un acuerdo jurídicamente vinculante que prohíba el uso, almacenamiento, producción y transferencias de minas antipersonal. Por ello, en la Conferencia diplomática de Oslo, el 18 de septiembre de 1997, que preparó el texto del Acuerdo firmado en Ottawa en diciembre del mismo año, se acordó la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y la destrucción de todas las existencias que cada país Parte de la Convención posea, ya sea en almacén o en zonas minadas bajo su jurisdicción o control. La Convención, conocida comúnmente como Convención o Tratado de Ottawa o Convención sobre minas antipersonal, fue ratificada por España el 7 de enero de 1999 previo dictamen del Consejo de Estado número 73/98, de 22 de enero de 1998, y entró en vigor el 1 de marzo de 1999.

Antes de la referida ratificación, se aprobó la Ley 33/1998, de 5 de octubre, de prohibición total de minas antipersonal y armas de efecto equivalente. La promulgación de esta norma se incardina en la actitud de compromiso y anticipación que ha caracterizado al Reino de España en relación con las eventuales reformas de la Convención de 1980, adoptando moratorias unilaterales a la exportación y promoviendo, junto con otros gobiernos, la aprobación de resoluciones en Naciones Unidas que exhortan a que todos los países se sumen a este tipo de medidas.

En este contexto, en el que figuran la moratoria española a la exportación de minas de febrero de 1994, renovada en febrero de 1995, la moratoria con carácter indefinido aprobada por el Gobierno español en mayo de 1996 y la adhesión de España a la Acción Común de la Unión Europea de 28 de noviembre de 1997, se aprobó la proposición no de ley del Congreso de los Diputados de fecha 25 de febrero de 1997.

Con posterioridad a la aprobación de la Ley 33/1998 tuvo lugar la firma del Protocolo sobre los Restos Explosivos de Guerra, adicional a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados (Protocolo V), hecho en Ginebra el 28 de noviembre de 2003. Su finalidad fue la de reducir el número de muertes y heridas derivadas de artefactos explosivos que quedan o restan tras el cese de los conflictos armados, para lo que el Protocolo incluye normas que obligan a los Estados parte de un conflicto a remover los restos explosivos de guerra, adoptar medidas para proteger a la población civil de los efectos de esas armas y prestar ayuda a las organizaciones internacionales y no gubernamentales que trabajan en ese sentido.

Una parte concreta de las referidas armas son las municiones en racimo, cuyos efectos, desde que comenzó su empleo en la década de los años 40 del siglo pasado, han sido devastadores en especial con la población civil. En el marco del proceso internacional de desarme descrito, el Gobierno de Noruega inició en febrero de 2007 el denominado "Proceso de Oslo", con la finalidad de suscribir un tratado internacional de ámbito multilateral para prohibir las municiones de racimo que causen "sufrimientos inaceptables" a las personas civiles. España fue uno de los 46 países firmantes de una declaración en la Conferencia de Oslo (febrero 2007), por la que se comprometían a concluir un proceso para prohibir la fabricación, el comercio y el uso de las bombas de racimo.

Dicho proceso culminó con la firma, el 3 de diciembre de 2008, de la Convención sobre municiones en racimo.

En el marco del proceso descrito y tras varias conferencias diplomáticas tuvo lugar la adopción de la Convención sobre municiones de racimo, hecha en Dublín el 30 de mayo de 2008, ratificada por España el 8 de junio de 2009 -siendo depositado el correspondiente instrumento de ratificación el 17 de junio de 2009-. La Convención, que entró en vigor el 1 de agosto de 2010, prohíbe el empleo, almacenamiento, desarrollo, producción, adquisición y transferencia de municiones en racimo y compromete a los Estados suscriptores a destruir no solo las existencias de municiones en racimo sino también todas aquellas que estén ya colocadas, así como a prestar asistencia a las víctimas y a desarrollar labores de limpieza de las zonas sembradas de minas de racimo. Pone a cargo de los Estados Parte la prestación de apoyo técnico, financiero y humanitario a los programas de detección, desactivación y desmantelamiento de las minas existentes, cooperación y asistencia a víctimas, rehabilitación de las poblaciones y al Fondo Fiduciario Internacional de Naciones Unidas.

No obstante la entrada en vigor de la Convención en agosto de 2010 y al igual que ocurrió con el Tratado de Ottawa, el Gobierno español decidió adelantar la aplicación del Convenio de manera que el Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008 adoptó un Acuerdo anticipándose a la ratificación de la Convención y estableciendo una moratoria unilateral sobre el empleo, desarrollo, producción, adquisición y comercio exterior de las municiones en racimo.

Así, el Acuerdo referido puso a cargo del titular del Ministerio de Defensa la adopción de medidas para iniciar, a la mayor brevedad posible, el proceso interno a fin de proceder a la firma de la Convención de Oslo así como dar las órdenes precisas para que se dé cumplimiento a lo estipulado en la Convención sobre municiones en racimo en posesión de las Fuerzas Armadas españolas; a cargo del Ministro de Industria, Turismo y Comercio la adopción de las medidas oportunas para hacer efectiva la prohibición de importación, introducción, exportación y expedición de municiones en racimo establecida por la Convención; y a cargo del Ministro de Asuntos Exteriores la emisión de las instrucciones oportunas para que se procediera a incorporar a las políticas de cooperación las previsiones contempladas en la Convención.

No obstante lo anterior, el anteproyecto sometido a consulta se propone modificar la Ley 33/1998 para incluir en su articulado las previsiones de la Convención sobre municiones en racimo y unificar el tratamiento recibido a nivel internacional para ambos tipos de armas convencionales de efectos indiscriminados. V.- Consideraciones

La aprobación del anteproyecto supone la reunión bajo una misma norma de la regulación relativa a los compromisos de España en orden a la destrucción y desarme de determinadas armas convencionales caracterizadas por sus efectos excesivamente nocivos o de efectos indiscriminados.

La oportunidad de la norma proyectada, que resulta indiscutible a la vista de la existencia de la Ley 33/1998, no es óbice para recordar, como ya se expresó con carácter general en la consideración III, que tanto la Convención sobre municiones en racimo de 2008 como el Tratado de Ottawa de 1997 son jurídicamente vinculantes y forman parte del ordenamiento jurídico español en virtud del artículo 96.1 de la Constitución Española.

En efecto, una vez ratificados tales instrumentos internacionales y una vez en vigor, sujetan la actuación interna y externa de los Estados Parte. Sin embargo, lo cierto es que uno y otro (Convención de 1997 y Convención de 2008) fueron aplicados en España antes de su entrada en vigor.

La Ley 33/1998 fue aprobada antes de la entrada en vigor del Tratado de 1997 con la finalidad de dar respuesta a la proposición no de ley del Congreso de los Diputados de 25 de febrero de 1997 y de agilizar la aplicación de los contenidos del referido tratado, además de continuar con las acciones ya emprendidas por el Gobierno español con anterioridad, así como impulsar las tareas humanitarias de limpieza de minas y apoyar los programas de detección, desactivación y desmantelamiento de las minas existentes.

La Convención sobre municiones en racimo de 2008, informada por el Consejo de Estado en el dictamen número 2.097/2008, de 23 de diciembre, y ratificada el 8 de junio de 2009, entró en vigor el día 1 de agosto de 2010. Es por tanto jurídicamente vinculante y directamente aplicable en España, no obstante la anticipación de su aplicación en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008 antes expuesto.

Ahora se ha elaborado el anteproyecto de Ley objeto de dictamen con ánimo de completar la Ley 33/1998, además de responder al mandato del artículo 9 de la Convención de 2008, en el que se dispone que cada Estado Parte adoptará todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que procedan para implementar la presente Convención, incluida la imposición de sanciones penales para prevenir y reprimir cualquier actividad prohibida a los Estados Parte conforme a la Convención que haya sido cometida por personas o en territorio bajo su jurisdicción o control.

En este sentido y al amparo de este artículo 9 de la Convención de 2008 y de una previsión análoga contenida en el Tratado de Ottawa (también artículo 9), se modificó el Código Penal español mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -en materia de crímenes de guerra (artículos 566 y 567, Capítulo V del Título XXII)-, para incluir la tipificación de algunas conductas como la utilización de minas antipersonal o municiones en racimo.

El Consejo de Estado valora positivamente la iniciativa legislativa del Gobierno y la idoneidad del texto que se informa, si bien estima necesario formular las siguientes observaciones:

A.- Se aprecia una cierta descompensación en la estructura de la norma que se solventaría reduciendo la extensión de la exposición de motivos, descriptiva y prolija en exceso, máxime frente a la concisión del articulado.

En la tarea de abreviar la dilatada exposición de motivos sería conveniente incluir ciertas modificaciones en orden a aclarar la independencia de la trayectoria de la Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre armas convencionales respecto de la firma del Tratado de Ottawa de 1997 en materia de minas antipersonal y la Convención de Oslo de 2008 sobre municiones en racimo.

En efecto, no obstante la convergencia de ambos procesos en la actualidad y sin perjuicio de su incardinación en el marco del Derecho Humanitario Internacional en materia de armas convencionales, lo cierto es que ambos procesos han sido, en cierta medida, paralelos.

Es cierto que, tras la enmienda del Protocolo II y la adopción del Protocolo V, ambos de la Convención de 1980, varios Estados iniciaron el denominado proceso de Oslo, pero no con el objeto de desarrollar los citados protocolos, sino precisamente ante la insuficiencia de éstos, de manera que se propusieron actuar con independencia de otras posiciones que pretendían residenciar el tema de las municiones en racimo en el marco de la Convención de 1980 y concentrarse en lograr un recorrido paralelo al del Tratado de Ottawa de 1997 con las minas antipersonales. Así, la Convención sobre municiones en racimo tiene su origen en una Conferencia anunciada por Noruega durante la Tercera Conferencia de Examen de la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados (Convención de 1980) que tuvo lugar en Ginebra a finales de 2006. Ante la falta de avances en Ginebra, Noruega mostró su insatisfacción y anunció la convocatoria en Oslo de una conferencia internacional con el objetivo de concluir un tratado para la prohibición de estas armas (apoyada por una veintena de países y los representantes de ONGs), proceso similar al de la Convención sobre minas antipersonal. El proceso arrancó con una Conferencia en la capital noruega que adoptó la "Declaración de Oslo", seguida de otras en Lima, Viena y finalmente Dublín, donde se adoptó el texto puesto a la firma de los Estados en Oslo el 3 de diciembre de 2008.

Por otro lado y en consonancia con todo lo anterior resultaría idóneo añadir que los diversos instrumentos de Derecho Internacional citados no agotan la regulación de las municiones explosivas, ni aun menos la de las armas convencionales, en los conflictos armados internacionales y no internacionales.

B.- El apartado cuatro del artículo único del anteproyecto modifica el artículo 3 de la Ley 33/1998, relativo a la destrucción de las minas antipersonal y municiones en racimo.

Dispone el referido precepto que el Estado se compromete a destruir o garantizar la destrucción de las municiones en racimo y que el Ministerio de Defensa velará porque las referidas armas existentes bajo jurisdicción y control español sean destruidas en el plazo más breve posible y a más tardar en los plazos establecidos en la Convención -ocho años-. Pone a cargo de las empresas productoras de municiones en racimo la destrucción de las que les pertenezcan o tengan y establece la obligación de informar al respecto al Gobierno.

Como ha quedado antes expuesto, todas las municiones en racimo en poder de las Fuerzas Armadas españolas fueron destruidas al amparo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de julio de 2008, de manera que tan solo restan las que están en posesión de empresas privadas. Actualmente solo queda una empresa, según señala la memoria económica, que disponga de municiones en racimo. Expone la referida memoria que tal empresa ha interpuesto una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración si bien se desconoce si viene motivada por la efectiva destrucción del armamento o si se circunscribe a los efectos derivados del Acuerdo del Consejo de Ministros.

En tales circunstancias, la redacción del apartado cuatro del artículo único del anteproyecto de Ley precisa ser modificada en dos sentidos:

En primer lugar, a la vista de la disposición adicional primera de la Ley 33/1998. Dicha disposición adicional establece que "los gastos ocasionados por la destrucción de las minas antipersonal almacenadas serán financiados con los créditos correspondientes del Ministerio de Defensa".

Aun cuando de la lectura del precepto se deduce que la financiación pública se limita a la destrucción de las minas antipersonal, convendría evitar el riesgo de que se planteen eventuales paralelismos o interpretaciones indeseadas con relación a las municiones en racimo, bien suprimiendo dicha disposición adicional primera bien aclarando que los gastos derivados de la destrucción de las municiones en racimo deberán ser asumidos por quien las posea.

En segundo lugar, debe disponerse el derecho de la Administración del Estado a ser resarcida por las empresas productoras o poseedoras incumplidoras de sus obligaciones, si tal incumplimiento derivara en responsabilidad exigible al Estado, máxime a la vista del tenor del artículo 3 de la Convención de 2008, que dispone que "cada Estado Parte deberá, de conformidad con su legislación nacional, separar todas las municiones en racimo bajo su jurisdicción y control de las municiones para uso operacional y marcarlas para su destrucción", así como que "cada Estado Parte se compromete a destruir o asegurar la destrucción de todas las municiones en racimo" lo antes posible y, a más tardar, en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de la Convención para cada Estado Parte.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. remitir al Consejo de Ministros para su elevación a las Cortes como proyecto de Ley el anteproyecto de modificación de la Ley 33/1998, de 5 de octubre, de prohibición total de minas antipersonal y armas de efecto similar."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de julio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN.