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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de junio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 30 de abril de 2013, registrada de entrada el día 7 de mayo siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de obras de sustitución de ventanas en el Pabellón de Cargo de la Comandancia Naval de Bilbao sito en la calle ...... , en Bilbao (Vizcaya), que había sido adjudicado a ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 16 de octubre de 2012 el Subdirector General Económico Financiero del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED) acordó, por delegación del Director Gerente del citado instituto, incoar expediente para la adjudicación de un contrato menor de obra con el objeto de realizar la sustitución de ventanas en el Pabellón de Cargo de la Comandancia Naval de Bilbao, sito en la calle ...... . El importe de la licitación del contrato era de 10.189,13 euros (IVA incluido) y el plazo de ejecución de treinta días. En el expediente de contratación figura la certificación de la Oficina Contable del INVIED de fecha 11 de octubre de 2012, en la que consta la existencia de crédito para la ejecución del proyecto y la retención del importe correspondiente.

Segundo.- El anuncio de licitación fue publicado en el tablón de anuncios del Área de Patrimonio de la Subdelegación de Defensa en San Sebastián, cursándose invitación a tres empresas que se consideraron capacitadas para la realización del objeto del contrato, señalándose como fecha límite para la presentación de ofertas el 31 de octubre de 2012, a las 13:00 horas. Asimismo, el anuncio fue publicado en la página web del INVIED.

Tercero.- De acuerdo con el certificado del Gestor del Área de Patrimonio de la Subdelegación de Defensa de San Sebastián de 31 de octubre de 2012, fueron presentadas ofertas por parte de seis empresas. A la vista de tales ofertas, el 12 de noviembre de 2012 se adjudicó el contrato a ...... por importe de 6.655 euros y un plazo de ejecución de 20 días. La adjudicación le fue notificada por correo certificado el 19 de noviembre de 2012, siendo el plazo para iniciar las obras de quince días desde tal fecha.

Cuarto.- Tras conocer la adjudicación a su favor, ...... presentó el correspondiente Plan de Seguridad y Salud, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Dicho Plan de Seguridad y Salud fue aprobado por el Gestor del Área de Patrimonio de la Subdelegación de Defensa de San Sebastián el 22 de noviembre de 2012.

Quinto.- El 1 de febrero de 2013 el Gestor del Área de Patrimonio de la Subdelegación de Defensa de San Sebastián informó a la Subdirección General Económico Financiera del INVIED que las obras objeto del contrato menor no habían sido iniciadas, habiéndose desentendido el adjudicatario de su ejecución; por ello se proponía la incoación de un expediente de resolución contractual. La Subdirectora General de Gestión del INVIED ratificó esta propuesta en su comunicación de fecha 13 de febrero de 2013.

Sexto.- Por acuerdo del Subdirector General Económico Financiero del INVIED, dictado por delegación de su Director Gerente con fecha 12 de marzo de 2013, se inició el expediente de resolución del contrato de obra por causa imputable al contratista conforme al artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

En dicho acuerdo afirmaba asimismo la procedencia de exigir al contratista el abono de una indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantía se determinará teniendo en cuenta lo siguiente:

- Por un lado, la diferencia resultante entre el importe adjudicado y el nuevo importe de adjudicación a otra empresa del contrato para realizar las obras.

- Por otro lado, el perjuicio que el retraso en la ejecución de la obra comporta, calculado, por analogía, conforme a los criterios establecidos en el TRLCSP para las penalizaciones por demora; esto es, una penalización diaria de 0,20 euros por cada 1.000 euros contratados, tomando por fecha inicial el 23 de diciembre de 2012 (día final del plazo previsto para la conclusión de las obras) y como fecha final la prevista para la terminación de las obras por la nueva empresa contratada.

Finalmente, se autorizaba "la realización de una nueva contratación de las obras a fin de no demorar más su ejecución".

Séptimo.- Con fecha 18 de marzo de 2013 se notificó la concesión del preceptivo trámite de audiencia al contratista, el cual presentó escrito de alegaciones en el que se oponía a la resolución contractual por incumplimiento. En dicho escrito manifestaba, en síntesis, lo siguiente:

- Que ha existido "un error" en la redacción del presupuesto ofrecido, pues los precios recogidos en el mismo son "considerablemente inferiores" a los precios de mercado. Esto último imposibilita la ejecución del contrato en sus propios términos sin que ello suponga un grave quebranto económico para la empresa. Manifiesta que tal circunstancia fue puesta en conocimiento de la responsable del contrato por vía telefónica antes de que le fuera notificado el acuerdo de adjudicación del contrato, y que por esta vía propuso también una posible revisión de precios que permitiera a su empresa la ejecución de los trabajos. ...... afirma "ser consciente de que debería haber planteado por un medio del que quedase constancia fehaciente su intención de no continuar el procedimiento de adjudicación del contrato y, en consecuencia, retirar formalmente su oferta de modo fehaciente. Su desconocimiento del procedimiento legal a seguir y su confianza en que las conversaciones telefónicas mantenidas con los representantes de la Administración estaban siendo comprendidas y que se buscaría una solución consensuada al problema, le han llevado a una situación en que, sin quererlo, se le imputa la resolución culpable del contrato".

- Que no se ha procedido a la formalización del contrato en documento público administrativo, momento que el contratista consideraba adecuado para desistir del contrato, salvo que la Administración accediera al incremento de precios propuesto. En caso contrario estaba dispuesto a asumir el pago de una indemnización del 3% del presupuesto del contrato, equivalente a la cuantía de la garantía establecida en la ley para hacer frente a la responsabilidad del adjudicatario en caso de no formalización del contrato en plazo. El interesado admite haber cometido "un nuevo error", derivado de su desconocimiento del régimen aplicable a los contratos menores, al entender "que con posterioridad al acuerdo de adjudicación del contrato se procedería a la formalización del contrato en documento público administrativo", tal y como siempre había sucedido de acuerdo con su experiencia anterior como contratista.

- Finalmente, se considera que la oferta presentada debió haber sido considerada anormalmente baja por la Administración y, por lo tanto, sujeta a las formalidades previstas en el TRLCSP y su normativa de desarrollo para estos casos, no procediendo a adjudicar el contrato a ...... hasta haber planteado la cuestión "de la baja temeraria en que incurría su oferta", lo que habría llevado a la exclusión de dicha oferta y a la adjudicación del contrato a la propuesta económica más ventajosa. Con base en estos argumentos, el contratista entiende que el acto de adjudicación es nulo y que no es posible reclamar indemnización alguna por parte de la Administración porque "las anormalidades en la tramitación del expediente al no detectar una oferta que incurre en baja temeraria en ningún caso podrían ser consideradas como causas imputables al licitador".

Octavo.- Con fecha 9 de abril de 2013 el Jefe del Área de Contratación de la Subdirección General Económico Financiera del INVIED formuló informe-propuesta de resolución favorable a resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista sobre la base del artículo 223.f) TRLCSP. La propuesta considera asimismo que procede exigir al contratista el abono de una indemnización por daños y perjuicios, reiterando los criterios para el cálculo de su cuantía ya expuestos en el acuerdo de incoación del expediente notificado al interesado, es decir, teniendo en cuenta la diferencia entre el importe adjudicado y el nuevo importe de adjudicación del contrato a otra empresa y el perjuicio causado por el retraso en la ejecución de la obra, calculado, por analogía, conforme a los criterios establecidos en el TRLCSP para las penalizaciones por demora, siendo la base del cálculo diario de penalización el importe del contrato adjudicado a ...... . La propuesta de resolución señala que la utilización de este criterio para determinar la cuantía de la indemnización fue avalada por el Consejo de Estado en su dictamen 100/2007, de 3 de mayo.

Finalmente, la propuesta de resolución concluye señalando que procede recabar el informe del Servicio Jurídico del INVIED así como -al haberse formulado oposición del contratista a la resolución por incumplimiento- el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

Noveno.- Con fecha 15 de abril de 2013 la Asesoría Jurídica del INVIED emitió informe en el que muestra su conformidad con la propuesta de resolución.

Décimo.- El mismo día 15 de abril de 2013 el Director Gerente del INVIED resolvió recabar el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, quedando suspendido el plazo para resolver y notificar la resolución por el tiempo que medie entre la petición de dicho dictamen y su recepción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.5.c) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Undécimo.- Remitido el expediente de contratación al Ministerio de Defensa, con fecha 30 de abril de 2013 el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del citado departamento ministerial incorporó extracto del expediente, que fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de tales antecedentes, se hacen las siguientes consideraciones:

I. La consulta tiene por objeto el expediente de resolución de un contrato menor de obras adjudicado a ...... , habiendo formulado oposición el contratista a la resolución contractual.

El presente dictamen preceptivo se evacua en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, conforme al cual la Comisión Permanente de dicho Consejo habrá de ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos, siempre que se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

II. La incoación del expediente de resolución tuvo lugar al haber comprobado la Administración que el contratista no había iniciado la ejecución de los trabajos objeto del contrato en el plazo que para ello se le había conferido. La falta de ejecución del contrato por parte de la empresa adjudicataria constituye motivo suficiente para la resolución del mismo. Dicha conducta no aparece expresamente recogida como causa de resolución en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), aplicable al contrato objeto del expediente en virtud de la fecha de su adjudicación. Sin embargo, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) TRLCSP, que contempla como causa resolutoria "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato". En el supuesto sobre el que ahora se dictamina el interesado ni tan siquiera inició la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato.

En lo que respecta a las alegaciones formuladas por el contratista, relativas a la falta de formalización del contrato en documento administrativo y a la omisión por parte de la Administración de apreciar el carácter anormalmente bajo de la oferta presentada, cabe señalar lo siguiente:

1) La formalización en documento administrativo no es necesaria para que un contrato menor como el celebrado entre ...... y la Administración contratante sea eficaz y genere, en consecuencia, obligaciones para cada una de las partes.

De acuerdo con el artículo 27.1 TRLCSP, los contratos celebrados por los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización. A continuación, el artículo 28.2 TRLCSP señala que los contratos que celebren las Administraciones públicas "se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 156, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores en el artículo 111". El artículo 156.1 TRLCSP establece, como regla general, la necesidad de que los contratos celebrados por las Administraciones públicas se formalicen en documento administrativo, pero inmediatamente después el artículo 156.2 señala que "en el caso de los contratos menores (...) se estará, en cuanto a su formalización, a lo dispuesto en el artículo 111".

De la lectura de estos preceptos se desprende que el TRLCSP establece un régimen especial para los contratos menores, que se definen en el artículo 138.3 por razón de su cuantía, que ha de ser inferior a la señalada en dicho precepto. La existencia de dicho régimen especial se justifica por la conveniencia de simplificar y agilizar el procedimiento de contratación en los casos en los que resulta necesario satisfacer necesidades cotidianas de la Administración de escasa cuantía económica, lo que se traduce en la exención para la celebración de los contratos menores de determinados requisitos que se exigen en la ley para la adjudicación de los restantes contratos.

De este modo, de acuerdo con el artículo 138.3 TRLCSP los contratos menores "podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111". Este último artículo dispone en su apartado primero que en los contratos menores "la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan", añadiendo para el contrato menor de obras el presupuesto de las mismas, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Los únicos requisitos exigibles en la tramitación del expediente de contratación y en la adjudicación del contrato son los establecidos en el citado artículo 111 TRLCSP, sin que pueda inferirse la necesidad de cumplimiento de ningún otro requisito no mencionado expresamente en la ley. Así lo ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversos informes que, aunque emitidos bajo la vigencia de leyes hoy derogadas contienen conclusiones aplicables también a los contratos menores celebrados conforme al TRLCSP (entre otros, informes 40/95, 30/96 y 10/98).

Por tanto, a diferencia de lo que sucede con los restantes contratos celebrados por las Administraciones públicas, no se exige por el TRLCSP la formalización de los contratos menores en documento administrativo, por lo que en lógica consecuencia no puede ser el momento de dicha formalización aquel en el que el contrato quede perfeccionado y el contratista obligado a la ejecución de la prestación correspondiente. En el caso de los contratos menores el momento en el que el contratista queda obligado no puede ser otro que aquel en el que -constando la aprobación del gasto- tiene lugar el concurso de voluntades de la Administración y del contratista, dando lugar al consentimiento. En consecuencia, en el supuesto sometido a consulta ...... quedaba obligado a la ejecución de la prestación contractual desde el momento en el que conoció la adjudicación del contrato a su favor.

En consecuencia, el error esgrimido por el contratista en relación con el presupuesto ofrecido y con la creencia de que tendría oportunidad de desistir del contrato antes de su perfección mediante su formalización en documento administrativo no desvirtúa la obligación de ...... de proceder a la ejecución de la prestación contractual desde el momento en que le fue notificada la adjudicación, sin que le fuera posible desistir de su oferta sin incurrir en un incumplimiento contractual esencial.

Aduce el interesado que con anterioridad a la recepción de esa notificación mantuvo contacto telefónico con la persona encargada de la tramitación del expediente, a la que no identifica, y que le manifestó el error en el que había incurrido al presentar un presupuesto anormalmente bajo y la imposibilidad de cumplir el contrato en sus propios términos, ofreciendo ejecutar el contrato fijando nuevos precios. Sin embargo, no existe constancia alguna -como señala el propio interesado- de que tuviera lugar tal contacto telefónico, circunstancia que la Administración contratante no reconoce. Además, el contratista actuó de modo tal que parecía aceptar plenamente su condición de adjudicatario y, por tanto, obligado a la ejecución de las obras, por cuanto con posterioridad a la notificación del acto de adjudicación presentó el correspondiente Plan de Seguridad y Salud que debe ser aprobado por la Administración antes del inicio de la obra.

2) Por otra parte alega el interesado que la Administración no debió adjudicar el contrato a su favor, sino que a la vista de la oferta económica por él realizada debió haber puesto en marcha los trámites previstos en la legislación sobre contratación pública en materia de ofertas anormalmente bajas. Con independencia de la actuación de la Administración contratante en relación con la valoración económica de las ofertas presentadas, resulta evidente, a la luz del principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que el contratista no puede en modo alguno beneficiarse del error que él mismo reconoce haber cometido a la hora de establecer los precios que ofreció a la Administración.

III. Por lo que se refiere a las consecuencias de tal resolución y teniendo en cuenta que se trata de un contrato menor, resulta aplicable lo previsto en el artículo 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Conforme a este último, "en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración".

Dicha valoración ha sido efectuada en el acuerdo del Subdirector General Económico Financiero del INVIED, dictado por delegación de su Director Gerente con fecha 12 de marzo de 2013, por el que se inició el expediente de resolución contractual, que fue notificado al interesado y en relación con el cual este formuló sus alegaciones. Asimismo, idéntica valoración se realiza por la propuesta de resolución.

De acuerdo con esta última, la Administración debe ser resarcida por dos conceptos:

- En primer lugar, por los mayores gastos que para ella se deriven, en su caso, de la falta de ejecución del contrato por la empresa adjudicataria, consistentes en la diferencia entre el importe del primitivo contrato y el precio del nuevo que se celebre.

- En segundo término, la Administración ha de ser indemnizada por los daños derivados del retraso que la renuncia de la contratista genere en la realización de las obras previstas. Para el cálculo del perjuicio causado a la Administración, se propone la aplicación analógica de los criterios establecidos en el TRLCSP para el cálculo de las penalizaciones por demora (artículo 212.4), en la proporción de 0,20 por cada 1000 euros contratados, tomando como fecha inicial el 23 de diciembre de 2013 -fin del plazo previsto para la conclusión de las obras adjudicadas- y como fecha final la prevista para la terminación de las obras de la nueva empresa contratada, aclarándose que la base del cálculo diario de penalización será el importe adjudicado a ...... .

El Consejo de Estado considera adecuada la fórmula empleada para calcular el perjuicio causado a la Administración en relación con el primero de los conceptos indemnizatorios expresados. En lo que respecta al segundo de ellos (el perjuicio representado por el retraso en la ejecución de la obra causado por la renuncia del contratista), es cierto que este Consejo avaló la aplicación analógica de los criterios establecidos para la imposición de penalidades por demora en la ejecución en su dictamen 100/2007, de 3 de mayo, citado en la propuesta de resolución. Sin embargo, no cabe desconocer que parece haberse abierto en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa una línea tendente a rechazar la aplicación por analogía de las penalidades que actualmente prevé el artículo 214.4 TRLCSP como criterio para cuantificar las indemnizaciones de daños y perjuicios en los casos de resolución por demora en la ejecución de obras.

De este modo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 9 de mayo de 2012 afirmaba que "se está utilizando un baremo por analogía no admisible, sin justificación por la distinta naturaleza jurídica de las instituciones y sin precedentes jurisprudenciales que lo avale. Es cierto que en ocasiones la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible (...). Pero un supuesto como en el que nos ocupa, de daños y perjuicios de naturaleza contractual, cuyo evento dañoso resulta tangible, debe acreditarse la realidad y la cuantía del mismo" (FJ 5º). También la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en supuestos de resolución por incumplimiento de los plazos de ejecución de obras en los que la cuantía indemnizatoria se ha fijado acudiendo al mencionado criterio analógico, ha señalado que "si bien la aplicación y el pago de las penalidades no excluye la indemnización a que la Administración pueda tener derecho por los daños y perjuicios ocasionados con motivo del retraso imputable al contratista (...), no se autoriza una indemnización alzada cual la prevista, que constituiría una nueva penalidad al margen de las previsiones legales, y que no respondería del montante real de los daños y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administración contratante con el retraso; correspondencia que deviene esencial al concepto de indemnización..." (STSJ de La Rioja de 11 de febrero de 2000, FJ 4º). Por tanto, "no se cuestiona que no pueda exigirse al contratista una indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso; ahora bien, esta indemnización debe responder del montante real de los daños y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administración contratante con el retraso, lo que no se aprecia en este supuesto que se exija por la Administración. En consecuencia, resulta acreditado que se está aplicando una penalidad por demora, pero no se está concretando ningún daño y perjuicio ocasionado con motivo del retraso imputable al contratista" (STSJ de La Rioja de 29 de noviembre de 2012, FJ 3º).

Aunque los supuestos contemplados por las sentencias citadas se refieren al cálculo de la indemnización de daños y perjuicios en casos de resolución por demora en el cumplimiento y en el expediente sometido a consulta se trata de un supuesto de resolución por no haber iniciado el interesado trabajo alguno, estima este Consejo que las mismas conclusiones resultan de aplicación en uno y otro caso, pues se trata de cuantificar el perjuicio ocasionado a la Administración por el retraso en la obtención de un resultado.

Por otro lado, no se aprecia en el razonamiento contenido en el acuerdo de incoación del expediente y en la propuesta de resolución la concurrencia de los requisitos que, de acuerdo con el artículo 4.1 del Código Civil y de la interpretación que la jurisprudencia ha realizado del mismo, son necesarios para que proceda la aplicación analógica de una norma: "a) que la norma no contemple un supuesto específico, pero sí otro semejante; b) que entre ambos se aprecie identidad de razón, y c) que no se trate de leyes penales, ni sancionadoras con pérdida de derechos (sentencia 7-2- 1984; 13-11-1985; 20-1-1987, etc.). La "ratio legis" de la norma, o elemento de identidad, debe ser el que el legislador tomó en consideración para establecer la relación prevista, que es precisamente lo que se quiere parangonar con la situación no considerada" (STS de 11 de mayo de 1995).

Entiende este Consejo que en el presente caso no existe la identidad de razón necesaria para que pueda procederse a la aplicación analógica del criterio propuesto por la Administración contratante. La imposición de penalidades en la contratación administrativa se prevé en el TRLCSP con la finalidad de intimar al contratista al cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto. Estas penalidades tienen pues, una naturaleza coercitiva, y no pueden por tanto aplicarse analógicamente con una finalidad distinta cual es la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en el cumplimiento de la ejecución de la prestación.

En consecuencia, entiende este Consejo que la Administración contratante debe proceder a cuantificar y acreditar el perjuicio efectivo que en el presente supuesto se derive de ese retraso en la ejecución de la obra objeto del contrato, sin que quepa acudir de forma automática para determinar la cuantía de la indemnización a la aplicación analógica de las penalidades por demora previstas en el TRLCSP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato objeto del expediente sometido a consulta, con declaración de la obligación del contratista de indemnizar a la Administración por los perjuicios causados en los términos expuestos en el cuerpo del presente dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.