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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 25 de abril de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en virtud de la comunicación de V. E. de 9 de abril de 2013, con registro de entrada el día 16 siguiente, ha examinado el expediente sobre resolución del contrato de servicio de actualizaciones, conservación y mantenimiento de las instalaciones y equipos de los sistemas de control de accesos, cámaras de CCTV, equipos de grabación y barreras instalados en los edificios y campus de la Universidad de Cantabria.

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 14 de diciembre de 2011, se celebró el contrato de prestación de servicio de actualizaciones, conservación y mantenimiento de las instalaciones y equipos de los sistemas de control de accesos, cámaras de CCTV, equipos de grabación y barreras instalados en los edificios y campus de la Universidad de Cantabria, entre esta Universidad y la empresa ...... .

Se aporta en el expediente copia del contrato suscrito y de la garantía definitiva prestada por la contratista (8.971,14 euros), así como de la oferta económica y del pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los referidos servicios. También obra copia del pliego modelo de cláusulas administrativas particulares de contratos de servicios adjudicados por procedimiento abierto por la Universidad.

Segundo.- Mediante escrito de 22 de noviembre de 2012, el Jefe del Servicio de Infraestructuras de la Universidad de Cantabria informa del incumplimiento manifiesto y continuo por la contratista de las prescripciones técnicas que forman parte del contrato; en particular, concreta lo siguiente:

- La inoperancia de la empresa para atender las demandas de la Universidad que permitan asegurar un funcionamiento continuo y eficaz de las instalaciones desatendiendo las contínuas peticiones de valoraciones económicas y retrasando injustificadamente las acciones correctoras que impiden llevar al día las reparaciones de las averías y las operaciones de carácter periódico.

- El incumplimiento de la obligación de contar con la aprobación de una valoración económica previa al trabajo a realizar e incluso de contar con la preceptiva aprobación por parte de los servicios técnicos en aquellos supuestos en que su importe supere los 600 euros.

- El incumplimiento de los tiempos fijados para atender los partes que se le tramitan, que han superado de media los 4 días de respuesta que se fijaban con carácter general para cada actuación. Aporta documentación acreditativa de este extremo.

En definitiva, según el Jefe del Servicio, el contrato estaba siendo incumplido de manera reiterada, afectando dicho incumplimiento al funcionamiento adecuado y eficaz de los elementos que conforman las instalaciones objeto del contrato. Se añade que los incumplimientos no generan perjuicio de carácter económico, aunque sí de carácter operativo y de gestión, que desembocan en un inadecuado mantenimiento de las infraestructuras. Por todo ello, propone que se inicie un expediente de resolución del contrato.

Tercero.- Por oficio de 23 de noviembre de 2012, el Servicio de Gestión Económica, Patrimonio y Contratación remite a la Asesoría Jurídica de la Universidad de Cantabria diversa documentación relativa al contrato celebrado con ...... , de cara a la emisión de informe sobre la procedencia o no de iniciar expediente de resolución por los motivos alegados.

Cuarto.- En informe nº 195/2012, de 21 de diciembre de 2012, la Asesoría Jurídica entiende que, a la vista de los incumplimientos relatados en el informe técnico, procede el inicio del expediente de resolución del contrato. A tal efecto, invoca los artículos 212 y 223 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, relacionados con la facultad de resolución por la Administración de los contratos en caso de incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales. Dicha posibilidad se recoge en el apartado 18.4 del pliego del contrato con ...... . Junto a ello, se estima que se ha producido en el presente caso un incumplimiento de la ejecución parcial de las prestaciones, pues no se ha desarrollado el servicio de forma completamente acorde a las condiciones especificadas en el pliego de prescripciones técnicas (artículo 212.7 del texto refundido de la LCSP).

Por ello, se informa favorablemente el inicio del expediente de resolución del contrato.

Quinto.- Con fecha 27 de diciembre de 2012, se acuerda el inicio del procedimiento para la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, concediendo un plazo de audiencia al contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Esta resolución fue notificada a la contratista el día 28 siguiente, concediéndole un plazo máximo de diez días para alegaciones.

Sexto.- La contratista formula alegaciones mediante escrito de 14 de enero de 2013, en el que indica que ha sufrido indefensión, al desconocer el contenido del informe técnico de 22 de noviembre de 2012, lo que podría vulnerar el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y suponer, en su caso, la nulidad del expediente de conformidad con lo previsto en los artículos 62 y 63 del mismo cuerpo legal.

Además, sostiene que los supuestos incumplimientos no se han producido en realidad, sin que se haya aportado por la Administración prueba al respecto. Indica que para la correcta ejecución del contrato era precisa una aplicación informática que no figuraba en los pliegos y cuyo manejo y funcionamiento, así como la formación para su empleo, deberían haberse realizado de manera conjunta con la Universidad. Se señala también que no se ha generado perjuicio económico y se sugiere la posibilidad de poner término a la relación contractual de mutuo acuerdo (artículos 223 a 225 de la LCSP).

Séptimo.- Las alegaciones de la contratista fueron remitidas por el Servicio de Gestión Económica, Patrimonio y Contratación al Servicio de Infraestructuras, para que examinara la supuesta falta de prueba de los incumplimientos invocados para proponer la resolución del contrato.

En contestación a esa petición, el Servicio de Infraestructuras emite informe el día 17 de enero de 2013, en el que sostiene que la aplicación informática sí estaba prevista en los pliegos y que existe constancia del retraso generalizado en la gestión del contrato; a fin de acreditar este extremo, se aporta un cuadro que recoge las actuaciones llevadas a cabo por ...... en el año 2012 en ejecución del contrato.

Octavo.- Recibido dicho informe en la Asesoría Jurídica de la Universidad, se solicitó del Servicio de Gestión Económica, Contratación y Patrimonio que tal informe fuera completado con la documentación que sustentase los incumplimientos denunciados y los posibles reconocimientos de tales hechos por los directivos de ...... .

En Nota interior nº 19/2013, el Servicio de Infraestructuras remite el historial de los partes de empresa gestionados por la contratista en los que se contiene la información básica necesaria que demuestra el incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones contractuales. Por otra parte, indica que no existe documentación que sustente el reconocimiento por la contratista de sus incumplimientos, que se produjeron de forma verbal.

Noveno.- Con fecha 18 de febrero de 2013, se comunica a la contratista que se ha incorporado al expediente documentación acreditativa de sus incumplimientos, concediéndole un plazo de 10 días hábiles para acceder al expediente y formular las alegaciones que estimara oportunas.

No consta que la empresa haya formulado alegaciones.

Décimo.- En Nota interior nº 16/2013, el Servicio de Gestión Económica, Contratación y Patrimonio de la Universidad pone en conocimiento de la Asesoría Jurídica que existía una factura, por importe de 10.000 euros, que no había sido abonada por la contratista. Dicha factura correspondía a la obligación de la contratista de proceder al desarrollo del sector y/o formación de postgraduados en la Unidad de instalaciones y seguridad, según la cláusula 4ª del contrato.

Undécimo.- La Asesoría Jurídica, en informe de 14 de marzo de 2013, considera que, a la vista del impago de la referida cantidad de 10.000 euros, procede dictar resolución rectoral por la que se tome en consideración esta nueva causa de incumplimiento del contrato.

Adicionalmente, entiende la Asesoría Jurídica que dado que dicha causa de incumplimiento sí genera daños y perjuicios a cuyo resarcimiento debe quedar afecta la garantía prestada, procede dar traslado al avalista, así como nuevamente al contratista para que pueda formular alegaciones.

De acuerdo con el artículo 42.5.a) de la Ley 30/1992, y así debe expresarlo la resolución rectoral, el procedimiento de resolución quedará suspendido en tanto se sustancien las alegaciones indicadas.

Duodécimo.- En resolución de 15 de marzo de 2013, el Rector de la Universidad de Cantabria acuerda:

- Incorporar al procedimiento de resolución, como causa adicional de incumplimiento, la consistente en el impago por la contratista de la aportación económica de 10.000 euros, consignada en la documentación contractual;

- Declarar afecta la garantía prestada a responder de los daños y perjuicios causados;

- Declarar la ampliación de la garantía en los términos que procedan, habida cuenta de que los daños y perjuicios exceden del importe de la garantía;

- Dar traslado de la resolución para nuevo plazo de alegaciones a la contratista y su avalista, con suspensión de la tramitación del procedimiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 [sic] de la Ley 30/1992, desde la fecha de remisión de la resolución a los interesados y hasta la fecha en que tengan entrada en la Universidad sus alegaciones.

Decimotercero.- Con fecha 23 de marzo de 2013, la contratista procedió a abonar la factura debida.

Decimocuarto.- El día 27 de marzo de 2013 tuvieron entrada en la Universidad las alegaciones de la contratista, en las que señala que ha abonado la factura pendiente.

Decimoquinto.- La Asesoría Jurídica de la Universidad, en informe 71/2013, de 4 de abril de 2013, informa favorablemente la resolución del contrato de 14 de diciembre de 2011, indicando que, al haberse formulado oposición por parte de la contratista, procede la emisión de dictamen preceptivo por el Consejo de Estado. Se indica que, de acuerdo con el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, procede la suspensión del plazo de resolución del procedimiento entre el tiempo que medie entre la petición de dicho informe y la recepción del mismo.

Decimosexto.- Mediante resolución rectoral de 4 de abril de 2013, se acuerda suspender el plazo de resolución del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992.

No constan en el expediente las fechas en que efectivamente se dio traslado de esta resolución al contratista y su avalista.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Y, en virtud de tales antecedentes, el Consejo de Estado emite las siguientes consideraciones.

I

La consulta versa sobre un expediente de resolución del contrato de servicio de actualizaciones, conservación y mantenimiento de las instalaciones y equipos de los sistemas de control de accesos, cámaras de CCTV, equipos de grabación y barreras instalados en los edificios y campus de la Universidad de Cantabria.

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo pues, según establece el artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: "(...) 11. Nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado". El dictamen se solicita con carácter de urgencia, con expresa invocación del artículo 19 de la citada Ley Orgánica 3/1980.

A este respecto, debe significarse que la petición de dictámenes a este Consejo con el carácter de urgencia conforme al referido artículo 19 es algo que debe efectuarse con prudencia y en aquellos casos en los que los expedientes de que se trata justifiquen objetivamente ese proceder.

En este caso -como en muchos otros del Gobierno de Cantabria y, particularmente, en el dictamen del expediente nº 391/2013, relativo a otra resolución contractual- se ha solicitado el dictamen con carácter de urgencia sin que se alcance a atisbar razón alguna para ello.

Conviene a este respecto añadir que la suspensión del plazo máximo de que se dispone para resolver este tipo de expedientes se suspende efectivamente con motivo de la solicitud de dictamen a este Consejo, pero ello tiene lugar tanto si la solicitud de dictamen se formula de modo ordinario como si se hace por vía de urgencia. Nada en contrario resulta de lo establecido en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

II

La Administración contratante, la Universidad de Cantabria, ha apreciado que la contratista ha incurrido en incumplimientos del contrato de 14 de diciembre de 2011 que revisten la suficiente gravedad como para proceder a la incoación de un expediente de resolución del contrato; en particular, ha entendido que se han producido incumplimientos del modo en que desarrolla la prestación del servicio, con arreglo al clausulado contractual, así como incumplimientos de los plazos parciales, supuestos que permitirían acordar esa resolución con arreglo a los artículos 212 y 223 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Antes de examinar el fondo del asunto y si concurren motivos suficientes para apreciar causa de resolución del contrato, debe examinarse si el expediente de resolución ha sido tramitado en plazo o si, por el contrario, ha caducado.

III

En numerosas ocasiones el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la aplicabilidad -que ha venido sosteniendo la jurisprudencia- de la caducidad prevista en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a los procedimientos de resolución de contratos administrativos que no se tramitan en el plazo de tres meses previsto en el artículo 42.3 del mismo cuerpo legal. Como es sabido, la caducidad, a diferencia de otras figuras, debe apreciarse de oficio.

A este respecto, la Memoria del Consejo de Estado del año 2008 entendía que "la aplicación del instituto de la caducidad a estos procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio ni es conforme al espíritu de la Ley, ni a su tenor literal, ni respeta adecuadamente la necesaria ponderación de los intereses públicos que concurren". Señalaba esa Memoria que en muchos casos el plazo de tres meses era insuficiente para tramitar este tipo de procedimientos, dada su "complejidad técnica", y que la prerrogativa de resolución contractual conferida a la Administración no era "una medida de intervención sino una facultad" que se insertaba "plenamente en la relación jurídica de las partes dentro del contrato público", con lo que no era posible calificarla como tal medida de intervención a los efectos del artículo 44 de la Ley 30/1992 citada, ni tampoco como un ejercicio de la potestad sancionadora. Estas consideraciones venían respaldadas por una multiplicidad de dictámenes, entre otros los de 23 de septiembre de 2004, número 2.294/2004; 28 de abril de 2005, número 157/2005; y 7 de septiembre de 2006, número 1.255/2006. Concluía la Memoria sugiriendo una modificación normativa que evitase la aplicación de la caducidad en los procedimientos de resolución contractual.

La línea jurisprudencial a que aludía la Memoria se ha ido prolongando en los últimos años, como muestran las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2010, 28 de junio de 2011 y 22 de marzo de 2012, sin que se haya aprobado la norma jurídica por la que abogaba el Consejo de Estado. El plazo máximo para tramitar estos procedimientos, no previsto en la legislación de contratos del sector público, es -según dicha jurisprudencia- el supletorio de tres meses que prevé el artículo 42.3 de la Ley 30/1992.

En este caso el expediente se incoó el día 27 de diciembre de 2012, y se ha solicitado dictamen a este Consejo mediante escrito de 4 de abril, que ha tenido entrada en Registro el día 16, por lo que la caducidad es patente al haberse superado el plazo de tres meses, sin que en ello incida el hecho de que en marzo de 2013 se añadiera una posible nueva causa de resolución contractual como era el impago de facturas por la contratista, pues no se trata de que se haya incoado un expediente nuevo.

Incluso computando los plazos del modo más favorable para evitar la caducidad ésta se habría producido igualmente, pues cuando el día 4 de abril de 2013 el Rector acordó suspender el plazo a fin de solicitar el presente dictamen la caducidad ya había operado toda vez que la misma se produce de modo automático, de suerte que a ella solo debe seguir el archivo de las actuaciones, tal y como determina el ya citado artículo 44.2 de la Ley 30/1992.

Lo anterior no es óbice para que se pueda iniciar un nuevo expediente con el mismo objeto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la caducidad del expediente sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de abril de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.