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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de junio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 5 de abril de 2013, registrada de entrada el día 8 de abril siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de resolución del contrato de obras "Áreas de descanso en el término municipal de Huércal-Overa, autovía A-7 (E-159, antigua carretera N-340), p. k. 557,100. Provincia de Almería".

De antecedentes resulta

Primero.- Con fecha 15 de diciembre de 2006, ...... , en nombre y representación de ...... , formalizó con el Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental, en nombre del Estado, un contrato administrativo para la ejecución de las obras "áreas de descanso en el término municipal de Huércal-Overa, autovía A-7 (E-159) antigua carretera N-340, p. k. 557,100 (Almería)".

El objeto del contrato era la construcción de un área de descanso en cada margen de la carretera, con zona de recreo y picnic, zonas ajardinadas, aparcamientos, parque infantil, carriles de cambio de velocidad y caminos de servicio perimetrales.

El precio del contrato era de un millón cuatrocientos ochenta y cinco mil ciento veintiocho euros con sesenta céntimos (1.485.128,60 euros) y el plazo de ejecución previsto era de dieciocho meses contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo. Se prestó por el contratista una garantía de 59.405,14 euros.

Segundo.- El 15 de enero de 2007 se suscribió acta de comprobación del replanteo, en la que se suspendía el inicio de las obras por la falta de disponibilidad plena de los terrenos necesarios "ya que hasta la fecha no se ha procedido al levantamiento de las actas previas a la ocupación" de esos terrenos. Se señalaba que "queda constatada la realidad geométrica de la obra, fijándose los puntos necesarios al efecto, de modo que quedan determinados todos los datos necesarios para la ejecución de las obras, manifestando el contratista su conformidad con la viabilidad del proyecto citado". Se recordaba asimismo en el acta que la empresa adjudicataria había de presentar, para su aprobación, el Plan de Seguridad y Salud. Asimismo, se hacía constar que el contratista manifestaba "haber quedado enterado de la imposibilidad del comienzo de las obras hasta la disponibilidad total de los terrenos, para la ejecución de las mismas y la representación y aprobación del Plan de Seguridad y Salud".

Ante la falta de disponibilidad de los terrenos por la tramitación de las correspondientes expropiaciones, en dos ocasiones (13 de diciembre de 2007 y 16 de septiembre de 2008) la Dirección General de Carreteras aprobó, de acuerdo con el contratista, un ajuste de anualidades y una ampliación del plazo de ejecución del contrato (hasta el 31 de diciembre de 2008, primero, y hasta el 31 de diciembre de 2009, después).

Finalmente, mediante escrito de 4 de agosto de 2009, firmado por el Jefe de la Unidad de Carreteras de Almería y Director de la obra, se comunicó a ...... , de conformidad con el artículo 139.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, "que, habiéndose superado las causas que impidieron la iniciación de las obras esta Dirección autoriza el comienzo de las mismas, computándose el plazo de ejecución a partir del día siguiente a la recepción del presente escrito". Dicha recepción tuvo lugar el 10 de agosto de 2009.

El 19 de octubre de 2009 fue solicitado por el contratista un nuevo reajuste de anualidades y una nueva ampliación del plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2010, dado el retraso que la ejecución de las obras había experimentado como consecuencia de la falta de disponibilidad de los terrenos. El reajuste y la ampliación se aprobaron el 19 de noviembre siguiente.

Entretanto se desarrollaron los trámites para la aprobación del correspondiente Plan de Seguridad y Salud, que ya había sido presentado por la adjudicataria en febrero de 2007 y que había sido sometido a informe de la Coordinadora de Seguridad y de Salud. En 2009 se retomaron los contactos entre el contratista y la Coordinadora de Seguridad y de Salud con la finalidad de llevar a cabo las correcciones necesarias en el plan, presentándose por la empresa contratista un nuevo borrador de este documento el 16 de octubre de 2009. Dado que la Administración requirió la realización de algunas correcciones en cuatro ocasiones durante los meses siguientes, la aprobación no tuvo lugar hasta el 11 de marzo de 2010.

Tercero.- El 1 de diciembre de 2010, el representante legal de ...... presentó ante la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental un escrito en el que solicitaba la resolución del contrato por mutuo acuerdo y, subsidiariamente, la resolución por causas imputables a la Administración. En dicho escrito se alegan dos posibles causas de resolución: en primer lugar, se argumenta que la falta de disponibilidad de los terrenos a causa de las expropiaciones había determinado que la iniciación de las obras se suspendiera por plazo superior a seis meses e imputaba esa demora a la Administración contratante; en segundo lugar, se aduce el hecho de que hubieran transcurrido más de ocho meses desde el supuesto inicio de las obras, hasta la aprobación del Plan de Seguridad y Salud. Asimismo, se alega que se desconocía el alcance de las expropiaciones que se habían llevado a cabo. Finalmente, considera la contratista que para dar ejecución material a las obras se requiere de una modificación previa del contrato.

El 18 de marzo de 2011 el contratista presentó un segundo escrito en el que concretaba la cuantía de las indemnizaciones que a su juicio le corresponderían en caso de resolución contractual, según fuese la causa de resolución apreciada de entre las dos que se alegan, más una indemnización por daños y perjuicios en cualquiera de los dos casos de 52.539,93 euros.

El 6 de junio de 2011, ...... presentó nuevo escrito en el que instaba al Ministerio de Fomento a impulsar el expediente de resolución contractual por mutuo acuerdo o, subsidiariamente, por suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses.

Cuarto.- Obra en el expediente informe del Área de Proyectos y Obras de la Dirección General de Carreteras de 29 de julio de 2011 en el que se propone la resolución del contrato por incumplimiento de plazos por parte del contratista, con incautación de la garantía. En el mismo se citan algunas conclusiones de un informe del Director de las obras y Jefe de la Unidad de Carreteras de Almería de 18 de abril de 2011 que se pronuncia en el mismo sentido.

Obra asimismo en el expediente otro informe del Director de las obras, fechado también el 29 de julio de 2011. En el informe se refutan uno por uno los argumentos expuestos por el contratista para demostrar la existencia de un desistimiento del contrato por parte de la Administración. Relaciona todas las actuaciones relativas al contrato que se han producido desde su formalización y llega a las siguientes conclusiones:

1) No ha existido en ningún momento desistimiento de la Administración, ni explícito ni tácito, sino todo lo contrario: ha sido el contratista quien ha dejado pasar conscientemente el plazo de ejecución de las obras, provocando la imposibilidad de ejecución del contrato por causas exclusivamente imputables al mismo.

2) Una vez autorizado el inicio de las obras mediante comunicación de fecha 4 de agosto de 2009 remitida por la Dirección de las mismas al contratista no se ha producido ninguna suspensión de las obras. Desde la fecha de aprobación del Plan de Seguridad y de Salud (11 de marzo de 2010) no existía ningún impedimento para que las obras pudiesen ejecutarse.

3) La empresa ...... ha efectuado una renuncia de forma tácita al derecho de resolver el contrato que tuvo durante el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2007 al 11 de agosto de 2009, con base en la suspensión del inicio de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.

En consecuencia, el Director de las obras propone la resolución del contrato firmado el 15 de diciembre de 2006 por causa imputable al contratista con pérdida de la fianza y sin ningún tipo de indemnización para ......

Quinto.- El 21 de septiembre de 2011 el Director General de Carreteras (por delegación del Secretario de Planificación e Infraestructuras) acordó la iniciación del procedimiento de resolución del contrato de obra "área de descanso en el término municipal de Huércal-Overa, autovía A-7 (E-159, antigua carretera N-340), p. k. 557.100. Provincia de Almería" por incumplimiento del contratista.

Sexto.- Abierto el plazo para audiencia, con fecha 21 de octubre de 2011 ...... formuló alegaciones. Considera la contratista en su escrito que ha existido un desistimiento tácito de la Administración. Entiende la empresa contratista que, concluida la expropiación de los terrenos, se debió dictar nueva acta de comprobación del replanteo. No habiéndose hecho así, la obra sigue suspendida, con lo que no puede imputársele un incumplimiento del plazo de ejecución ni, en consecuencia, incautársele la fianza. Además, se reitera que el proyecto presenta graves deficiencias que han de ser corregidas mediante la redacción de un modificado y que esta circunstancia le fue señalada por la misma Administración en escrito entregado en mano el 30 de septiembre de 2010, el cual aporta y en el que no consta sello o membrete de autoridad alguna.

Se solicita que se acuerde la resolución contractual por causa imputable a la Administración, no al contratista (bien por suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses, bien por suspensión de las obras por período superior a ocho meses); se solicita también la devolución de la garantía constituida al tiempo de formalizar el contrato, así como la indemnización pertinente (del 3% del precio de adjudicación o del 6% del precio de las obras dejadas de ejecutar, en concepto de beneficio industrial, según la causa de resolución que se aprecie).

El 11 de noviembre de 2011 presentó alegaciones la ...... ( ...... ). Se manifiesta que no consta que haya existido un incumplimiento culpable del contratista y que por tanto no procede la incautación de la fianza prestada en su momento.

Séptimo.- El 10 de noviembre de 2011 el órgano instructor formuló propuesta de resolución favorable a la resolución del contrato de obra por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Se propone la incautación de la garantía, de acuerdo con los artículos 111.e) y 113.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio (TRLCAP) y la comprobación, medición y liquidación de las obras de conformidad con el artículo 151.1 TRLCAP.

Octavo.- El 1 de diciembre de 2011 informó el Consejo de Obras Públicas en sentido favorable a la propuesta de resolución. Afirma el mencionado Consejo que la contratista no puede alegar que el inicio de las obras se suspendió por período superior a seis meses una vez que dicha suspensión había terminado por haberse autorizado ya ese inicio; que no consta en el expediente que se acordase ninguna suspensión tras el 4 de agosto de 2009 que permita sostener al contratista que las obras permanecieron suspendidas por un período de más de ocho meses; y rechaza que la autorización de inicio de las obras comunicada al contratista fuera insuficiente para considerar levantada la suspensión inicial, siendo innecesario -frente lo alegado por la adjudicataria- el levantamiento de nueva acta de comprobación del replanteo para que las obras hubieran podido comenzar.

El informe concluye llamando la atención de la Administración sobre los problemas que plantea la adjudicación de obras sin disponer de los terrenos. Asimismo, se afirma el derecho de la adjudicataria a que se abonen los trabajos realizados que fueran de recibo, si existieran, y a que ello se compense con la indemnización por los daños y perjuicios que habrá de abonar la adjudicataria a la Administración, en la cuantía que corresponda. Finalmente, señala el Consejo de Obras Públicas que la orden ministerial por la que se acuerde la resolución deberá aclarar si las obras no fueron iniciadas o si lo fueron pero no se ejecutaron en plazo, circunstancia esta que no llega a desprenderse del expediente con claridad.

Noveno.- El 2 de enero de 2012 emitió informe la Abogacía del Estado. Considera acreditado el incumplimiento culpable del contratista e insta a la incoación de un nuevo expediente de resolución contractual por caducidad del procedimiento en curso -con la conservación de todos los trámites realizados- de acuerdo con la interpretación que hace la jurisprudencia más reciente en aplicación del artículo 44.2 en relación con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Décimo.- Con fecha 19 de enero de 2012, el Director General de Carreteras acordó el archivo del expediente por caducidad y la incoación de uno nuevo, al que se incorporan todas las actuaciones del anterior y presentando alegaciones el contratista con fecha 9 de febrero de 2012. Sin embargo, con fecha 8 de junio de 2012 se archiva el expediente incoado por haberse producido también su caducidad y se incoa uno nuevo.

Undécimo.- Este tercer expediente de resolución contractual, una vez presentadas alegaciones por ...... (14 de julio de 2012) y formulada propuesta de resolución favorable a resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista, fue remitido al Consejo de Estado para dictamen. El Consejo de Estado, en su dictamen 1.018/2012, de 31 de octubre, señalaba que "el último procedimiento de resolución incoado data del 8 de junio de 2012. Este es el dies a quo para computar el plazo de tres meses del que dispone la Administración consultante para resolver y notificar la resolución. De acuerdo con ello, el plazo finalizó el 8 de septiembre de 2012, seis días antes de que el expediente entrara en el Registro General del Consejo de Estado. Se concluye por tanto que el procedimiento está incurso en caducidad, y que, en consecuencia, procede decretar su archivo e incoar uno nuevo, sin que pueda este Consejo de Estado entrar a valorar el fondo de la resolución del contrato".

Duodécimo.- De acuerdo con lo dictaminado por el Consejo de Estado, el 21 de enero de 2013 el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda dictó resolución disponiendo el archivo del expediente, la incoación de uno nuevo y la incorporación al mismo de las actuaciones practicadas en el expediente anterior.

Decimotercero.- Incoado este cuarto expediente de resolución contractual, se concedió trámite de audiencia a la empresa contratista y a su avalista. Solicitada y concedida la ampliación del plazo para formular alegaciones, ...... , presentó escrito el 26 de enero de 2013 en el que reiteraba los argumentos esgrimidos en los trámites de audiencia evacuados en los expedientes de resolución anteriores mediante escritos de fechas 21 de octubre de 2011, 9 de febrero de 2012 y 14 de julio de 2012.

Asimismo, con fecha 5 de marzo de 2013 la ...... , presentó escrito de alegaciones en el que se reproducen literalmente las formuladas por ...... .

Decimocuarto.- En fecha que no consta en el expediente, el órgano instructor formuló propuesta de resolución. Igual que en el caso de los expedientes anteriores archivados por caducidad, se propone la resolución del contrato de obra por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista con incautación de la garantía (de acuerdo con los artículos 111.e) y 113.4 TRLCAP) y la comprobación, medición y liquidación de las obras de conformidad con el artículo 151.1 TRLCAP.

Decimoquinto.- Con fecha 25 de marzo de 2013 se acordó por el Subdirector General de Coordinación y Gestión Administrativa la suspensión del plazo para resolver el procedimiento y notificar la resolución hasta la recepción del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, de acuerdo con lo establecido por el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Este acuerdo de suspensión fue notificado al contratista el 2 de abril de 2013.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre el expediente relativo a la resolución del contrato de obras de ejecución del "área de descanso en el término municipal de Huércal-Overa, autovía A-7 (E-159, antigua carretera N-340), p. k. 557.100. Provincia de Almería". El contrato se formalizó el 15 de diciembre de 2006. Con la aprobación del acta de comprobación de replanteo se decretó la suspensión temporal total de las obras hasta tener la disponibilidad plena de los terrenos. La suspensión temporal total se levantó el 4 de agosto de 2009. Un año después, el 1 de diciembre de 2010, ...... solicita la resolución contractual de mutuo acuerdo, y, subsidiariamente, por desistimiento de la Administración. Por su parte, la Administración contratante ha incoado sucesivos procedimientos de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. Considera la Administración que la contratista se ha demorado en el cumplimiento de los plazos de ejecución del contrato y que procede resolver, con incautación de la garantía y previa liquidación del contrato.

En efecto, el expediente sometido a consulta tiene como antecedentes otros tres procedimientos de resolución del mismo contrato, los cuales fueron archivados por caducidad. Con fecha 21 de septiembre de 2011 tuvo lugar la incoación del primero de ellos. Caducado y archivado este, con fecha 19 de enero de 2012 se acordó la incoación por segunda vez del procedimiento de resolución, con la conservación de los trámites evacuados hasta ese momento. Declarada también la caducidad del anterior, con fecha 8 de junio de 2012 tuvo lugar la incoación de un tercer expediente, que una vez más fue archivado por caducidad. Tras ello, el presente expediente se inició el 31 de enero de 2013. Para evitar que se produzca por cuarta vez la caducidad, se ha suspendido el plazo para resolver el procedimiento y notificar la resolución (tal y como debería haberse hecho en los anteriores procedimientos), de acuerdo con lo establecido en el artículo 142.5 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

II. El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo, en virtud de lo dispuesto en su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, cuyo artículo 22.11 dispone que la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe conocer de la resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.

III. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, prevé en su disposición transitoria primera, apartado segundo, que "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

De acuerdo con ello, al expediente de resolución remitido para dictamen, que tiene por objeto un contrato adjudicado el 23 de noviembre de 2006, le resulta aplicable el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio (TRLCAP).

El artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), exige, en orden a la resolución de los contratos administrativos, que se dé audiencia al contratista y también al avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. Dichos trámites se han cumplido en el presente expediente.

Por otro lado, y teniendo en cuenta que se han incorporado a este expediente las actuaciones realizadas en los otros tres expedientes anteriores, consta que han emitido informe el Director de las Obras y Jefe de la Unidad de Carreteras de Almería, el Consejo de Obras Públicas y la Abogacía del Estado, todos ellos en sentido favorable a la propuesta de resolución.

IV. En cuanto al fondo del asunto, sostiene la Administración contratante que ...... ha incurrido en un incumplimiento culpable del contrato, por cuanto no ha cumplido el plazo de ejecución de las obras (que, tras sucesivas ampliaciones, se había fijado el 31 de diciembre de 2010). Por este motivo estima que procede la resolución contractual y la incautación de la garantía prestada por la adjudicataria.

A este planteamiento se opone la empresa contratista, manteniendo que el retraso en la ejecución de las obras resulta imputable a la propia Administración sobre la base de distintos razonamientos que, a juicio de este Consejo, no pueden compartirse:

1) El contratista mantiene que no puede imputársele un incumplimiento del contrato consistente en la demora en la ejecución de unas obras que, a su juicio, se encontraban en suspenso. La iniciación de las obras había sido suspendida en el acta de comprobación del replanteo de 15 de enero de 2007, por no encontrarse disponibles todos los terrenos necesarios para la ejecución del proyecto. Según la empresa contratista, la suspensión del inicio de las obras jamás fue levantada, sin que la comunicación de la Dirección de la obra de 4 de agosto de 2009 y recibida el 10 de agosto siguiente fuera suficiente para entenderlo así, debiendo haberse levantado nueva acta de comprobación del replanteo favorable a la ejecución de las obras.

Estos argumentos del contratista deben rechazarse. La comunicación de 4 de agosto de 2009 remitida por la Dirección de la obra responde a lo establecido en el artículo 139.4 TRLCAP que se refiere a las reglas que rigen la comprobación del replanteo en los casos en los que no se encuentren disponibles los terrenos necesarios para ejecutar las obras. En estos casos, "quedará suspendida la iniciación de las mismas, haciéndolo constar en el acta, hasta que el órgano de contratación adopte la resolución procedente dentro de las facultades que le atribuye la legislación de contratos de las Administraciones públicas. En tanto sea dictada esta resolución quedará suspendida la iniciación de las obras desde el día siguiente a la firma del acta, computándose a partir de dicha fecha el plazo de seis meses a que se refiere el artículo 149, párrafo b), de la Ley, sin perjuicio de que, si fueren superadas las causas que impidieron la iniciación de las obras, se dicte acuerdo autorizando el comienzo de las mismas, notificándolo al contratista y computándose el plazo de ejecución desde el día siguiente al de la notificación" (art. 139.4 RGLCAP). Por tanto, de acuerdo con este precepto, la comunicación del Director de las obras de 4 de agosto de 2009 comportaba el levantamiento de la suspensión del comienzo de las obras, empezando a computarse el plazo de ejecución de las mismas desde el día siguiente a la recepción de la comunicación (es decir, desde el 11 de agosto de 2009) sin que fuera necesario levantar una nueva acta de comprobación del replanteo. Además, el acta de comprobación del replanteo y suspensión de las obras de 15 de enero de 2007 era favorable a la ejecución de las obras, siendo el único motivo de la suspensión la falta de disponibilidad total de los terrenos.

Por otra parte, el razonamiento expuesto por el contratista según el cual la suspensión de las obras nunca llegó a levantarse no se compadece con la constancia en el expediente de una serie de actuaciones desarrolladas por ...... a partir del 4 de agosto de 2009. De este modo, consta que el contratista presentó el Plan de Seguridad y de Salud y llevó a cabo ulteriores correcciones exigidas por la Administración en dicho Plan hasta su definitiva aprobación el 11 de marzo de 2010; asimismo consta que, con fecha 19 de octubre de 2009, la empresa contratista solicitó una nueva ampliación del plazo de ejecución de las obras (que se acordó hasta el 31 de diciembre de 2010). Sin duda estas actuaciones ponen de relieve que la empresa contratista aceptaba que el inicio de los trabajos había quedado autorizado mediante la comunicación del Director de la obra.

2) Por otro lado, entiende la empresa contratista que el retraso en la ejecución de las obras resulta imputable a la Administración, que mantuvo suspendidas las obras por plazo superior a ocho meses entre la fecha de autorización de inicio de las obras (4 de agosto de 2009) y la aprobación del Plan de Seguridad y de Salud (11 de marzo de 2010). Sobre la base de esta situación, solicita la resolución del contrato, con indemnización del 6% del beneficio industrial. Sin embargo, lo cierto es que no obra en el expediente documento alguno en el que conste que se acordase ninguna suspensión de las obras en este período, que además no fue superior a ocho meses (sino que fue de siete). Asimismo, el contratista no puede imputar a la Administración el retraso que para la ejecución de las obras se derivó del transcurso de esos meses hasta la aprobación del Plan de Seguridad y de Salud, sino que dicho retraso es imputable a la propia adjudicataria, que no agilizó los trámites para dicha aprobación. Aunque había presentado el plan en febrero de 2007, interrumpió los contactos con la Coordinadora de Seguridad y Salud del contrato hasta octubre de 2009, retrasándose la aprobación durante casi cinco meses por motivo de la repetida necesidad de realizar correcciones en el plan. Por todo ello, no puede pretenderse la resolución contractual por suspensión de las obras superior a ocho meses imputable a la Administración contratante.

3) Tampoco puede ...... , pretender la resolución del contrato alegando a su favor la existencia de una suspensión del inicio de las obras por período superior a seis meses imputable a la Administración, lo que comportaría su derecho a ser indemnizada con un 3% del precio de adjudicación. Constan en el expediente diversas prórrogas del período de ejecución del contrato acordadas a instancia de la Administración que fueron aceptadas por ...... , lo que pone de manifiesto la aquiescencia de ésta última a la suspensión de las obras durante el período en el que dicha suspensión se mantuvo. Durante ese tiempo la empresa contratista nunca ejercitó su derecho a solicitar la resolución del contrato y no puede pretender ejercitarlo una vez que se ha iniciado la ejecución de las obras (por todos, dictámenes 2.086/2008, de 12 de febrero de 2009 y 681/2009, de 21 de mayo).

4) Por último, afirma la empresa contratista no haber llevado a cabo los trabajos por ser necesario, según le comunicó la propia Administración el 30 de septiembre de 2010 mediante escrito entregado en mano, corregir determinadas deficiencias del proyecto a través de la aprobación de un modificado nº 1 del contrato y, en consecuencia, una nueva ampliación del plazo hasta junio de 2010. Sin embargo, no consta que la Administración haya acordado efectivamente la modificación del contrato ni que se haya llevado a cabo la ampliación de plazo aludida, obrando tan solo en el expediente una comunicación al contratista en la que además no consta sello o membrete alguno que identifique el origen de esta comunicación.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, cabe concluir -de acuerdo con la propuesta de resolución y con los órganos preinformantes- que ha existido un incumplimiento por parte del contratista del plazo de ejecución del contrato sin causa justificada para ello, con lo que procede la resolución de dicho contrato. Asimismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 113.4 TRLCAP, procede incautar la garantía prestada por la adjudicataria, así como la indemnización a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada, que se fijarán en el correspondiente expediente fijado al efecto. Asimismo, procede la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 151.1 TRLCAP.

Por otro lado, y como ha destacado el Consejo de Obras Públicas, debe aclararse en la orden por la que se acuerde la resolución del contrato si las obras no llegaron a ser iniciadas o, por el contrario, se iniciaron pero no fueron ejecutadas en tiempo y forma. En efecto, si ha sucedido lo uno o lo otro no se desprende claramente del expediente, dado que del informe del Director de las obras de 29 de julio de 2009 y de las propias manifestaciones del contratista parece desprenderse que las obras no se han ejecutado. Sin embargo, la propuesta de resolución y el informe del Área de Proyectos y Obras de la Dirección General de Carreteras de 29 de julio de 2011 se refieren a la resolución contractual por demora en el cumplimiento de la prestación.

V. Por último, y como ya hiciera el dictamen 1.018/2012, de 30 de octubre, se insta a la Administración consultante a extremar el celo en la tramitación de estos procedimientos en los que los plazos son tan dilatados, máxime cuando, como en el caso presente, han transcurrido tantos años desde la adjudicación y posterior formalización del contrato sin que, además, se haya llevado a cabo la ejecución de las obras.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede:

a) Resolver el contrato de obras "Áreas de descanso en el término municipal de Huércal-Overa, autovía A-7 (E-159, antigua carretera N-340), p. k. 557.100. Provincia de Almería" con pérdida de la garantía.

b) Recibir las obras que, en su caso, se hubieren ejecutado y fueren de recibo y liquidar el contrato.

c) Instruir un expediente para determinar los eventuales daños y perjuicios causados a la Administración, compensándose en su caso y hasta la cantidad concurrente con el importe de la garantía prestada."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.