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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de mayo de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 7 de marzo de 2013, registrada el día 11 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado la reclamación formulada por ...... , en nombre y representación de la empresa ...... por el incremento de precio de ligantes y acero y compensación financiera de las obras "Autovía Ruta de la Plata A-66. Tramo: Morales del Vino-Corrales. Provincia de Zamora".

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 21 de junio de 2010 ...... , en nombre y representación de la empresa ...... , presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública por el incremento de precio de ligantes y acero y compensación financiera de las obras de referencia.

El contrato de obras para la ejecución de la "Autovía Ruta de la Plata A-66. Tramo: Morales del Vino-Corrales. Provincia de Zamora" le fue adjudicado a la ahora reclamante, por Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de 30 de agosto de 2005, realizado por concurso por la modalidad de abono total del precio, correspondiéndoles a la compensación financiera una cantidad de 602.057,33 euros y un plazo de ejecución de 26 meses.

Ante la inicial falta de disponibilidad de los terrenos, no fue hasta el 27 de abril de 2006 cuando se procedió a convalidar la fecha del 4 de abril de 2006 como la de inicio de las obras y el plazo de finalización se estableció para el 3 de junio de 2008.

El contrato se adjudicó por 22.300.000,00 euros.

El precio final en la liquidación del contrato fue de 1.565.917,34 euros, debiéndose el incremento respecto del precio ofertado a la aprobación de una modificación por un adicional de 2.954.938,98 euros, 593.035,21 a la compensación financiera y 4.37.986,57 euros, a la revisión de precios.

Funda la reclamación en la doctrina del riesgo imprevisible, que en este caso se debería al elevado incremento del precio de los ligantes y del acero y a la necesidad de que se le compense económicamente por la variación de los tipos de interés.

Calcula las oscilaciones de los precios de los productos bituminosos sobre los precios de mercado de estos durante la ejecución del contrato, deduciéndoles el importe de la fracción de la revisión de precios atribuibles a los mismos.

Calcula la compensación financiera sobre la base del tipo de interés financiero euribor del contrato de cesión de crédito a título de compraventa suscrito con una entidad bancaria a un interés referenciado según el índice euribor más 0,40%, y que durante la ejecución de las obras habría alcanzado un valor superior al doble de lo que venía siendo habitual.

Solicita una indemnización de 2.047.817,33 euros (IVA incluido) más los intereses de demora que se generen, de los que, 641.068,97 euros corresponden a los ligantes asfálticos, 795.161,34 euros al acero y 611.587,02 euros a la compensación financiera.

Adjunta a la reclamación documentación relativa al contrato, facturas y documentación mercantil.

Segundo.- El 2 de septiembre de 2011 informa la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León. Verifica que los consumos de productos bituminosos y de aceros y sus fechas de aplicación son correctas y coincidentes con los reconocidos en las relaciones valoradas de la obra.

Tercero.- El 8 de agosto de 2012 el órgano instructor emite propuesta de resolución desfavorable a la reclamación. Considera que no es posible aplicar en este caso la doctrina del riesgo imprevisible y que la revisión de precios aplicable al contrato es suficiente para restablecer dicho equilibrio.

Cuarto.- Con fecha 7 de febrero de 2013 la representación legal de ...... formula alegaciones reiterando los argumentos esgrimidos en el escrito de reclamación.

Quinto.- El 17 de febrero de 2013 informa el Consejo de Obras Públicas en el mismo sentido de la propuesta de resolución.

Sexto.- Finalmente, el 25 de febrero de 2013, el Abogado del Estado-Jefe del Ministerio de Fomento informa también en sentido desfavorable a la reclamación.

Y en tal estado de la tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- La reclamante solicita una indemnización derivada del cumplimiento del contrato de ejecución de obras para la ejecución de la "Autovía Ruta de la Plata A-66. Tramo: Morales del Vino-Corrales. Provincia de Zamora" por el incremento de precio de ligantes y acero y compensación financiera de las obras de referencia.

El contrato de obras le fue adjudicado a la ahora reclamante, por Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de 30 de agosto de 2005, realizado por concurso por la modalidad de abono total del precio, correspondiéndoles a la compensación financiera una cantidad de 602.057,33 euros y un plazo de ejecución de 26 meses.

II.- Los artículos 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, y 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -según redacción dada por la Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo, y por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, respectivamente-, prevén el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado cuando la cuantía de la indemnización reclamada sea igual o superior a 50.000 euros. En el presente caso, se solicitan una indemnización de 2.047.817,33 euros (IVA incluido) más los intereses de demora que se generen, de ahí la obligatoriedad del dictamen.

III.- La reclamación ha sido tramitada correctamente. Consta en el expediente el informe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León, y los informes del Consejo de Obras Públicas y del Abogado del Estado Jefe del Ministerio de Fomento, que han informado favorablemente la propuesta de resolución. Consta asimismo que se ha dado audiencia a la mercantil reclamante tal y como exige el artículo 11 del Reglamento de los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

IV.- Por lo que hace al fondo de la reclamación, se descarta la petición indemnizatoria relativa a la compensación financiera derivada del alza del índice euribor aplicable al contrato de cesión que ...... suscribió con una entidad bancaria por resultar ajeno a la relación contractual que vincula a la Administración con la mercantil. Desde esta óptica, la cuestión objeto de la consulta es la de si procede indemnizar, conforme al régimen contractual que vincula a la Administración y a la contrata, en razón de haber sufrido esta un impacto económico considerable derivado de la variación del precio del acero y de los materiales bituminosos empleados en la realización de la obra, cuya cuantía, a juicio de la reclamante, rompe el equilibrio económico contractual y excede del que es a su juicio admisible dentro del principio de riesgo y ventura. En este caso, además, la contrata pretende que le sea abonada la diferencia de incremento de precio no cubierta por la aplicación realizada de la cláusula de revisión de precios en relación precisamente con los de estos productos bituminosos. Es decir, se desea que al amparo de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus se corrija al alza la aplicación de la fórmula polinómica de revisión de precios para resarcir totalmente a la empresa del incremento de esos precios respecto de los que se contemplaban en el presupuesto del proyecto de la obra adjudicada.

V.- La reclamación se vincula al desequilibrio económico por incremento de precios del acero y de los ligantes derivado de la ejecución del contrato de obras de referencia.

El Consejo de Estado ha venido manteniendo de manera constante que, en los contratos de obra, la ejecución de la misma, salvo fuerza mayor (que aquí no concurre), se realiza a "riesgo y ventura" de la contrata, asumiendo por tanto esta tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial en el plazo de ejecución de la misma. La Administración se limita a garantizar un aleas normal en la variación de materiales en los términos de la aplicación de la cláusula de revisión de precios, cuando esta procede y así se estipula en el contrato. Dicha doctrina se mantiene constante salvo que se actualice un riesgo patológico y desmesurado de tal suerte que se quiebre enteramente el equilibrio contractual (dictámenes 3.205/2003, de 20 de noviembre, 635/2005. de 5 de mayo. y 1.334/2012, de 20 de diciembre). Es por tanto esta doctrina la que ha de examinarse para su aplicación en este concreto supuesto. El principio de riesgo y ventura que rige la actuación económica de la contrata no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando esta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante los mecanismos contractuales regulares (la revisión de precios cuando procede entre otros), y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente).

En el presente caso no puede concluirse que se haya producido esa quiebra. Como el Consejo de Estado ha mantenido en sus dictámenes 953/2011, 954/2011, 65/2012, 1.334/2012 y 158/2013 entre otros, la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura, no puede trasladarse sin más a otra construcción jurídica, la de la excesiva onerosidad, aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad contractual; el ordenamiento jurídico español nunca ha incorporado versiones de esta índole como, por ejemplo, sí ha recogido el ordenamiento italiano. Pero aun en este planteamiento tampoco sería de aplicación ese límite (el de la excesiva onerosidad) cuando no se ha pretendido por el afectado, en el curso del periodo contractual de cumplimiento, medida alguna para hacer frente al mismo, cual podría haber sido la de suspensión de la obra (para poder realizar un acopio de materiales de modo más adecuado en su precio). En el contrato de obras público la obligación principal es la de ejecutar la misma, no la del suministro de materiales, y el precio no se fija por el de los materiales, sino por el de la realización de ese servicio (la obra); la conmutatividad de las prestaciones se mide en la correspondencia del precio al servicio, no a los materiales de que se provee quien lo presta. Y tampoco, en modo alguno, se ha puesto de manifiesto aquí por la contrata, ni por ninguno de los informes, que se haya incurrido en un posible enriquecimiento injusto (por razón precisamente de la aportación de esos materiales a la obra).

En consecuencia, el Consejo de Estado considera que no procede indemnizar aquí. Este tipo de reclamaciones solo cabría si quedase acreditada una concurrencia de circunstancias del tipo extraordinario; y no es posible extender, sin quebrar el espíritu y la letra de la ley, ese supuesto al de solo una excesiva onerosidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación formulada por ...... , en nombre y representación de la empresa ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de mayo de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.