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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de febrero de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En atención a la Orden de V. E., con registro de entrada el 9 de enero de 2013, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de obras de rehabilitación parcial de los ascensores de la Casa Cuartel de La Línea de la Concepción, en Cádiz, por incumplimiento imputable al contratista.

De antecedentes resulta:

Primero

Por la Dirección General de la Guardia Civil se convocó subasta para la adjudicación, mediante procedimiento abierto, de las obras de rehabilitación parcial de los ascensores de la Casa Cuartel de La Línea de la Concepción, en Cádiz. La licitación tenía como importe total 1.041.966,71 euros. El contrato habría de ejecutarse en seis meses a partir de la fecha del acta de replanteo.

Resultó adjudicataria la U.T.E. formada por ...... y ...... por un precio de adjudicación de 866.916,30 euros, distribuidos en dos anualidades a lo largo de los años 2007 y 2008. La garantía constituida asciende a 34.676,65 euros, mediante aval de la Caixa. El contrato se formalizó el 10 de septiembre de 2007.

El 30 de noviembre de 2007 se firmó el acta de comprobación del replanteo y la dirección de la obra fue adjudicada a la arquitecta ...... , redactora del proyecto inicial.

Segundo

La primera parte de la obra se ejecutó mientras se llevaba a cabo la segunda obra de la rehabilitación del edificio de la Casa Cuartel. Ambas obras interferían entre sí, de modo que a lo largo del año 2007 no se realizaron trabajos ni se emitieron certificaciones. Fueron necesarios cinco reajustes de anualidades a consecuencia de esta interferencia entre ambas obras.

El 22 de abril de 2009 la arquitecta directora presentó un proyecto modificado, tras la solicitud de la adjudicataria. Los cambios que este nuevo proyecto recogía aportaban ventajas a la obra sin hacer preciso un incremento de costes. En ese momento ya estaban certificadas un 71% de las obras y se hizo preciso un cambio en el cerramiento superior de los ascensores. El expediente de modificación fue incoado el 22 de junio de 2009, por orden del Secretario de Estado de Seguridad.

El 22 de junio de 2009 la arquitecta directora solicita, a instancia de la adjudicataria, la suspensión temporal de las obras, en espera de la aprobación del proyecto modificado.

Y el 20 de diciembre de 2009 el Secretario de Estado de Seguridad autoriza la suspensión temporal total de la obra. El acta de suspensión fue firmada el 4 de enero de 2010 sin que compareciera en este acto ningún representante del contratista.

El 5 de julio de 2011 la jefa del área de proyectos y obras pone en conocimiento del Servicio de Acuartelamiento que el contratista se niega a firmar el proyecto modificado de manera que será preciso proponer la resolución del contrato. Aun cuando en un principio aceptó que la modificación no supondría incremento de costes, posteriormente mostró su desacuerdo. La adjudicataria se niega a terminar la obra en los precios fijados por la Administración de modo que está incurriendo en causa de incumplimiento.

Se hace constar que la última certificación de la obra se facturó en el mes de julio de 2009, de modo que se han certificado 859.689,42 euros sobre un importe líquido de 866.916,30. De los trece ascensores once están "prácticamente terminados".

Tercero

El 14 de septiembre de 2011 se incoa el expediente para la resolución del contrato por el Director General de la Guardia Civil y de la Policía. La propuesta de modificación del contrato incorpora una memoria justificativa en la que se hace constar, por el Jefe del Servicio de Acuartelamiento, que la contratista "contradiciendo expresamente su posición inicial, manifestó su disconformidad con la posibilidad de terminar las obras con los precios reflejados en el proyecto modificado, requiriendo para la finalización de las obras la redacción de otra modificación que conllevase incremento del presupuesto (...). Por otra parte, la directora de la obra y redactora de los proyectos afirma que una vez aprobado el modificado en curso podría acabarse la obra con el importe previsto en el contrato primitivo".

Cuarto

Se concedió audiencia al contratista y a su avalista. La segunda no ha comparecido. El contratista ha presentado sus alegaciones, en escrito de 26 de octubre de 2011, oponiéndose a la resolución del contrato por causa que le sea imputable. Entiende, por el contrario, que la paralización de las obras por más de ocho meses por parte de la Administración se incardina en la causa de resolución prevista en el artículo 149.c) del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Las alegaciones fueron desestimadas por la Administración. Se hace constar un dato relevante: en estas fechas ya se ha liquidado la práctica totalidad del importe del contrato, un 99,16% y no se han instalado los trece ascensores previstos. Antes al contrario, solo se han instalado once y no en su totalidad.

Quinto

El 6 de marzo de 2012 el Director de la Guardia Civil acuerda declarar la caducidad del expediente de resolución. Había transcurrido el plazo máximo previsto por la Ley. En la misma fecha se incoa un nuevo expediente y se concede un nuevo trámite de audiencia a la contratista, que ratifica lo que ya expuso en su momento.

Sobre sus alegaciones se pronunció el Servicio de Acuartelamiento y el 6 de julio de 2012 la arquitecto jefa del área de proyectos reitera que concurre causa de resolución imputable al contratista, que insiste en no continuar los trabajos hasta que se apruebe el modificado con incremento de precios.

Sexto

El expediente incurrió de nuevo en causa de caducidad y así se declaró por resolución de 3 de agosto de 2012, incoándose un nuevo expediente en esa fecha. En este procedimiento pudieron conservarse varias de las actuaciones ya practicadas y se concedió nueva audiencia al contratista.

En esta nueva audiencia la empresa expuso, en escrito de 4 de septiembre de 2012, que el cambio propuesto por la directora de la obra en relación con los cerramientos de los ascensores fue aceptado, hasta tal punto que así se ejecutó en once de los ascensores. Pero en un momento posterior, y sin audiencia a la contrata, la arquitecta directora incorporó otra modificación, ya que en las obras aparecieron unas losas de hormigón adosadas a los forjados de los dos núcleos de comunicación del edificio, modificación que afectaba a los dos ascensores que aún no se habían terminado. Este problema podría solucionarse con nuevas unidades de obra, ampliando el rellano de las escaleras, pero estas unidades deberían ser incluidas en el proyecto modificado.

En todo caso, lo cierto es que la obra lleva paralizada más de ocho meses y esta suspensión ha sido acordada por la Administración. Existe causa para la resolución del contrato, a la que habrá de seguir la devolución de la fianza. El contratista tiene derecho, por otra parte, a solicitar una indemnización del 6% en relación con las obras dejadas de ejecutar.

Séptimo

El informe favorable de la Abogacía del Estado en el Ministerio del Interior tiene fecha de 5 de octubre de 2012 y entiende que procede la resolución de acuerdo con la propuesta. Por su parte, la Intervención General de la Administración del Estado señaló que no encontraba impedimento para continuar con la tramitación del expediente, haciendo constar que el dictamen del Consejo de Estado era preceptivo.

La propuesta entiende que procede la resolución del contrato por incumplimiento, en atención a lo previsto en los artículos 111 y 95 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, a la vista del incumplimiento del contratista, con incautación de la fianza.

Señala que el contratista no ha ejecutado en su totalidad el objeto del contrato, a lo que se suma que se niega a suscribir el proyecto modificado. Procede, por tanto, la resolución con la consiguiente incautación de la garantía. Se habrá de iniciar también el expediente para la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas.

Octavo

El 4 de noviembre de 2012 se suspende el plazo legal previsto para resolver el procedimiento en espera del dictamen del Consejo de Estado.

A la vista de tales antecedentes el Consejo de Estado emite las siguientes consideraciones.

El contrato al que el expediente se refiere fue adjudicado, el 10 de septiembre de 2007, por la Dirección General de la Guardia Civil a la U.T.E. formada por ...... y ...... y tiene por objeto las obras de rehabilitación parcial de los ascensores de la Casa Cuartel de La Línea de la Concepción, en Cádiz. Estas obras hubieran debido ejecutarse en el plazo de seis meses desde la fecha del acta de comprobación del replanteo, el 30 de noviembre de 2007.

La disposición final duodécima de la Ley de Contratos del Sector Público había previsto su entrada en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que se produjo el 30 de octubre de 2007, de manera que resulta aplicable a este expediente de resolución el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El expediente de resolución se ha incoado el 14 de septiembre de 2011 y el procedimiento ha sido adecuadamente tramitado, ya que consta la audiencia preceptiva al contratista, que se opone a la resolución, la memoria que justifica la resolución y todos los informes pertinentes. La Administración instructora ha declarado en dos ocasiones la caducidad del procedimiento, a la vista del transcurso de los plazos previstos en la Ley y, finalmente, ha suspendido el plazo máximo de resolución en espera del preceptivo dictamen de este Consejo de Estado.

Coincide el Consejo de Estado con la propuesta y con la Abogacía del Estado en que procede resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista. Ha quedado acreditado en el expediente que la obra no se ha ejecutado conforme lo prevenido en el pliego de prescripciones técnicas del contrato: de los trece ascensores que formaban parte de su objeto se han instalado once (al parecer, están prácticamente terminados) pero falta terminar dos de ellos. Se ha hecho constar que la última certificación de la obra se facturó en el mes de julio de 2009, de modo que se han certificado 859.689,42 euros sobre un importe líquido de 866.916,30.

Así las cosas, procede acordar la resolución del contrato toda vez que el contratista no ha ejecutado la prestación debida y se niega a continuar con la ejecución si no se tramita un proyecto modificado con un incremento del precio, aun cuando la Administración insiste en que este incremento de precios no se corresponde con las modificaciones que se han introducido en el proyecto, que suponen mera sustitución de unas unidades de obra por otras.

Coincide pues el Consejo de Estado con el Servicio Instructor, que entiende que el contrato debe ser resuelto por incumplimiento imputable al contratista, en aplicación de los artículos 95, 96, 111 y 113 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Las alegaciones del contratista en trámite de audiencia no alcanzan a desvirtuar esta conclusión, ya que se refieren en lo esencial a la procedencia de resolver el contrato por la suspensión de más de ocho meses de las obras. En efecto, el artículo 149 prevé como causa de resolución en su apartado c): "El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración" pero este precepto no resulta aplicable al caso sometido al Consejo de Estado. La prolongación de la suspensión de la obra no es imputable a la Administración sino al adjudicatario, que se niega a continuarlas si al modificado no se incorpora un incremento del precio.

En resumen, de lo expuesto se deduce que el contratista ha incurrido en causa de incumplimiento culpable. De la interpretación conjunta de los artículos 111, 113 y 149 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, se desprende que "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada". Procede, por lo expuesto, declarar resuelto el contrato por incumplimiento imputable al contratista, con incautación de la garantía. Procede también iniciar la fase de liquidación del contrato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º Que procede resolver el contrato administrativo de obras de rehabilitación parcial de los ascensores de la Casa Cuartel de La Línea de la Concepción, en Cádiz, por incumplimiento imputable al contratista, con la pérdida de la garantía constituida.

2º Que procede recibir las obras que fueren de recibo.

3º Que procede instruir un expediente para determinar los eventuales daños y perjuicios causados a la Administración, compensándose en su caso y hasta la cantidad concurrente con el importe de la garantía prestada."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de febrero de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.