Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 27 de febrero de 2014, , emitió, por unanimidad, con inhibición del Consejero Sr. ...... el siguiente dictamen:
"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 13 de noviembre de 2013, con registro de entrada el día 15 de noviembre siguiente, ha examinado un expediente relativo a un anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
ANTECEDENTES
Primero. Contenido del anteproyecto de Ley El anteproyecto de Ley objeto del presente dictamen (al que también se aludirá, en lo sucesivo, de modo abreviado, como el "Anteproyecto") lleva fecha de noviembre de
2013 y está formado por una exposición de motivos, un artículo único, ocho disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitoria y una disposición final.
La exposición de motivos se inicia con una referencia a la nueva regulación de los actos de comunicación que vino a establecer la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (a la que también se aludirá, en lo sucesivo, y de modo abreviado, como "LEC"), en la que tanto los litigantes como sus representantes asumían un papel más activo y eficaz, y en la que ya se destacó, como pieza importante de este nuevo diseño, a los Procuradores de los Tribunales. Continúa la exposición de motivos recordando que las reformas acometidas con posterioridad, en particular la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, sentaron las bases para poner las nuevas tecnologías al servicio de los ciudadanos que se ven en la necesidad de acudir a los Tribunales.
En todo este proceso de modernización de la Justicia, dice la exposición de motivos, la figura del Procurador "ha tenido una intervención directa y activa" y "está llamada a jugar un papel dinamizador de las relaciones entre las partes, sus Abogados y las oficinas judiciales", habiendo asumido "un mayor protagonismo en las labores de gestión y tramitación de los procedimientos judiciales, desempeñando en parte funciones que hoy en día compatibilizan con su originaria función de representantes procesales de los litigantes".
Indica así la exposición de motivos que la Ley anteproyectada continúa en esta dirección, partiendo de la condición del Procurador como colaborador de la Administración de Justicia ya acentuada con la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, para situarles al nivel de corresponsabilidad procesal de otros profesionales con funciones similares en el ámbito europeo, concretando algunas que, de forma demasiado genérica, ya vienen contempladas en la Ley, especialmente en lo que se refiere a su intervención en los actos de ejecución. La reforma procede, en definitiva, a ampliar el elenco de atribuciones de los Procuradores de los Tribunales a todos los actos de comunicación, a los embargos, a determinados actos de ejecución y a otros de cooperación y auxilio a la Administración de Justicia, mejorando las opciones con que cuenta el justiciable.
Tras describir así las líneas generales de la reforma anteproyectada, la exposición de motivos pasa a exponer de forma más detallada cada una de las novedades que introduce el Anteproyecto: - En materia de actos procesales de comunicación, en primer lugar, se hace referencia al mantenimiento de las posibilidades de su realización, bien por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial, bien por el Procurador de la parte que así lo solicite, a su costa, con la novedad de que en todo escrito por el que se inicie un procedimiento judicial de ejecución o instancia judicial, el solicitante habrá de expresar su voluntad al respecto. En la medida en que, en este contexto, el Procurador participe en el ejercicio de funciones públicas, la Ley les confiere la condición de agentes de la autoridad, modificando también a tal efecto su régimen de responsabilidad.
- En la regulación del juicio verbal, se introduce la contestación escrita. Igualmente, como reflejo del avance tecnológico, se prevé la identificación del correo electrónico del demandado como uno de los datos que puede ser de utilidad para su localización, y se habilita para que se pueda regular que determinados actos puedan practicarse a través de medios electrónicos con carácter obligatorio. Asimismo, se establece la necesidad de que se aporte la minuta de la proposición de prueba en la audiencia previa del juicio ordinario por escrito, y se aborda la sucesión procesal del ejecutante o ejecutado cuando la ejecución ya está despachada.
- Por último, se da cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, para adaptar la regulación del artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993.
El artículo único del Anteproyecto consta de 57 apartados, en los que se modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ocho disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias y una disposición final.
El apartado Uno modifica el apartado 2 del artículo 14, en relación con la intervención de un tercero en el proceso. El apartado Dos modifica el título del Capítulo V del Título I del Libro I, que pasa a ser "de la representación procesal, la defensa técnica y otras funciones de colaboración con la Administración de Justicia".
El apartado Tres modifica el artículo 23, relativo a la intervención del Procurador.
El apartado Cuatro modifica el título y el apartado 2 del artículo 26, relativo a los deberes del Procurador, e introduce un nuevo apartado 3, en el que se regula la responsabilidad de aquél.
El apartado Cinco modifica el número 1º del apartado 2 del artículo 31, precisando los casos en que no es necesaria la intervención de Abogado.
El apartado Seis modifica el apartado 1 del artículo 64, relativo al momento procesal de proposición de la declinatoria.
El apartado Siete modifica el apartado 1 del artículo 77, sobre procesos acumulables. El apartado Ocho modifica el artículo 80, sobre acumulación de procesos en el juicio verbal.
El apartado Nueve modifica el artículo 152, sobre forma de los actos de comunicación y respuesta, donde se regula la posibilidad de realización de aquéllos por un Procurador.
El apartado Diez da nueva redacción al artículo 154, relativo al lugar de comunicación de los actos a los Procuradores.
El apartado Once modifica el apartado 2 del artículo 155, sobre actos de comunicación de partes aún no personadas o no representadas por Procurador y su domicilio.
El apartado Doce modifica el apartado primero del artículo 159, relativo a comunicaciones con testigos, peritos y otras personas que no sean parte en el juicio.
El apartado Trece da nueva redacción al artículo 161, sobre comunicación por medio de copia de la resolución o de cédula.
El apartado Catorce modifica el artículo 165, relativo a los actos de comunicación mediante auxilio judicial.
El apartado Quince modifica el apartado 2 del artículo 167, sobre remisión de oficios y mandamientos.
El apartado Dieciséis modifica el título y el contenido del artículo 168, que regula la responsabilidad de los funcionarios intervinientes en la comunicación procesal.
El apartado Diecisiete modifica el apartado 2 del artículo 243, sobre la práctica de la tasación de costas.
El apartado Dieciocho modifica el apartado 3 del artículo 255, sobre la impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía.
El apartado Diecinueve modifica el apartado 1 del artículo 260, sobre oposición a la práctica de diligencias preliminares en los procesos declarativos.
El apartado Veinte da nueva redacción al artículo 264, relativo a los documentos procesales que han de presentarse con la demanda o la contestación en los procesos declarativos. El apartado Veintiuno suprime el apartado 4 del artículo 265 y modifica el apartado 3 del mismo precepto, relativos a los documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto.
El apartado Veintidós modifica los apartados 1 y 4 del artículo 336, sobre aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes.
El apartado Veintitrés modifica el apartado 2 del artículo 338, sobre aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda.
El apartado Veinticuatro modifica los tres primeros apartados del artículo 339, relativo a la designación de peritos por los Tribunales.
El apartado Veinticinco modifica el apartado primero del artículo 408, relativo al tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funda la demanda.
El apartado Veintiséis modifica el apartado 1 del artículo 429, sobre proposición y admisión de prueba en el juicio ordinario.
El apartado Veintisiete modifica el artículo 437, relativo a la forma de la demanda en el juicio verbal, pasando a regular también la acumulación de acciones.
El apartado Veintiocho modifica la rúbrica y el contenido del artículo 438, que pasa a regular la admisión de la demanda, contestación y reconvención en el juicio verbal.
El apartado Veintinueve modifica el título y el apartado 1 del artículo 440, regulando la citación para la vista en el juicio verbal.
El apartado Treinta modifica la rúbrica y el contenido del artículo 441, relativo a los casos especiales en la tramitación inicial del juicio verbal.
El apartado Treinta y uno modifica el artículo 442, relativo a la inasistencia de las partes a la vista en el juicio verbal.
El apartado Treinta y dos modifica el artículo 443, sobre el desarrollo de la vista en el juicio verbal.
El apartado Treinta y tres modifica el artículo 446, relativo a las resoluciones sobre la prueba y los recursos en el juicio verbal.
El apartado Treinta y cuatro modifica el apartado 1 del artículo 447, donde se regula el trámite de conclusiones y la sentencia en el juicio verbal.
El apartado Treinta y cinco modifica los apartados 1 y 2 del artículo 514, relativo a la sustanciación de recursos contra sentencias firmes.
El apartado Treinta y seis da nueva redacción al artículo 540, que se ocupa de las figuras del ejecutante y el ejecutado en los casos de sucesión.
El apartado Treinta y siete modifica el apartado 3 del artículo 551, sobre orden general y despacho de la ejecución.
El apartado Treinta y ocho modifica el artículo 560, sobre la sustanciación de la oposición por motivos de fondo en los procesos de ejecución.
El apartado Treinta y nueve modifica el artículo 587, que pasa a referirse al momento y práctica del embargo, introduciendo la posibilidad de su realización por el Procurador de la parte ejecutante.
El apartado Cuarenta modifica el apartado 1 del artículo 617, sobre la tercería de mejor derecho.
El apartado Cuarenta y uno modifica el artículo 621, relativo a las garantías del embargo de dinero, cuentas corrientes y sueldos.
El apartado Cuarenta y dos modifica el apartado 1 y añade un nuevo apartado 4 al artículo 622, sobre garantías del embargo de intereses, rentas y frutos.
El apartado Cuarenta y tres modifica el apartado 3 del artículo 623, sobre garantía del embargo de valores e instrumentos financieros.
El apartado Cuarenta y cuatro añade un nuevo apartado 3 al artículo 624, relativo a la diligencia de embargo de bienes muebles.
El apartado Cuarenta y cinco modifica el apartado 3 del artículo 641, sobre realización del bien, en el procedimiento de apremio, por persona o entidad especializada.
El apartado Cuarenta y seis modifica el artículo 700, sobre el embargo de garantía y caución sustitutoria en la ejecución no dineraria.
El apartado Cuarenta y siete modifica el apartado 1 del artículo 701, relativo a la entrega, en ejecución, de cosa mueble determinada.
El apartado Cuarenta y ocho modifica el apartado 1 del artículo 702, relativo a la entrega, en ejecución, de cosas genéricas o indeterminadas.
El apartado Cuarenta y nueve modifica el apartado 2 del artículo 706, sobre condenas de hacer no personalísimas.
El apartado Cincuenta modifica el artículo 715, que regula la oposición del deudor en la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de cuentas.
El apartado Cincuenta y uno modifica el apartado 4 del artículo 794, sobre formación del inventario en la intervención del caudal hereditario.
El apartado Cincuenta y dos modifica el apartado 4 del artículo 800, sobre rendición final de cuentas e impugnación en la división de la herencia y administración del caudal hereditario.
El apartado Cincuenta y tres modifica el apartado 2 del artículo 809, que regula la formación del inventario en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial.
El apartado Cincuenta y cuatro modifica el artículo 815, añadiendo un nuevo apartado 4 en el que introduce la posibilidad de apreciación de oficio, en el proceso monitorio, del carácter abusivo de cláusulas contractuales.
El apartado Cincuenta y cinco modifica el apartado 2 del artículo 818, sobre la oposición del deudor en el proceso monitorio.
El apartado Cincuenta y seis modifica el artículo 821, relativo a la iniciación, demanda, requerimiento de pago y embargo preventivo en el juicio cambiario.
El apartado Cincuenta y siete modifica el artículo 826, sobre sustanciación de la oposición cambiaria.
La disposición adicional primera modifica el apartado 1 del artículo 11 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. La disposición adicional segunda modifica el apartado 1 del artículo 33 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.
La disposición adicional tercera regula la potestad sancionadora del Ministerio de Justicia en relación con los actos de los Procuradores para los que tengan atribuida capacidad de certificación o la condición de agente de la autoridad.
La disposición adicional cuarta se refiere al título competencial, contenido en el artículo 149.1.6 de la Constitución.
La disposición adicional quinta se refiere a la revisión del arancel de derechos de los Procuradores que debe llevarse a cabo a la entrada en vigor de la Ley.
La disposición adicional sexta se refiere a la regulación de la representación procesal, la defensa técnica y otras funciones de colaboración con la Administración de Justicia.
La disposición adicional séptima contempla la utilización de medios telemáticos.
La disposición adicional octava habilita al Gobierno para llevar a cabo las modificaciones y desarrollos normativos que sean precisos para la aplicación de la Ley.
La disposición transitoria primera se refiere al régimen aplicable a los juicios verbales y otros procesos que resulten afectados por la Ley y que estuvieran en trámite al entrar ésta en vigor. La disposición transitoria segunda se refiere a los procesos monitorios. La disposición transitoria tercera contempla la aplicación de las nuevas funciones atribuidas a los Procuradores. La disposición transitoria cuarta se refiere a la práctica de las notificaciones hasta que estén disponibles los medios técnicos necesarios para que los Procuradores puedan recibir las notificaciones en la forma descrita en el párrafo segundo de la disposición adicional tercera.
La disposición final única prevé la entrada en vigor de la Ley a los tres meses de su publicación oficial.
El Anteproyecto viene acompañado por una Memoria del análisis de impacto normativo, igualmente fechada en noviembre de 2013. Realiza ésta, en primer término, un análisis de la oportunidad de la norma y, en particular, de su motivación, objetivos y alternativas. Bajo la rúbrica "motivación" se destaca el papel que ha tenido la figura del Procurador de los Tribunales en el proceso de modernización de la Justicia, al ir asumiendo "un mayor protagonismo en las labores de gestión y tramitación de los procedimientos judiciales", evolución también plasmada en el Libro Blanco de la Justicia. En relación con los "objetivos" de la norma, destaca la Memoria la aplicación del elenco de atribuciones y obligaciones de los Procuradores a todos los actos de comunicación, a los embargos y a determinados actos de ejecución y otros de cooperación y auxilio a la Administración de Justicia, descansando siempre en la voluntad de la parte a la que representan; el mantenimiento de la dualidad actual en materia de actos de comunicación; la modificación del régimen de responsabilidad de los Procuradores; el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012; la modificación del juicio verbal con la finalidad de reforzar las garantías derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva; y la introducción de la previsión de identificación del correo electrónico del demandado como uno de los datos que puede ser de utilidad para su localización, así como la habilitación para que se pueda regular que determinados actos puedan practicarse a través de medios electrónicos con carácter obligatorio para la Administración de Justicia y en el correspondiente Domicilio Electrónico Habilitado. En cuanto a las "alternativas", se precisa que no se han valorado otras desde el momento en que la finalidad que se persigue con la modificación tan solo se puede alcanzar mediante la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En segundo lugar, la Memoria expone el contenido del Anteproyecto, su estructura y análisis jurídico y describe su tramitación. En tercer y último lugar, la Memoria lleva a cabo el "análisis de impactos": en relación con la adecuación de la norma al orden constitucional de distribución de competencias, concluye que la regulación propuesta se efectúa al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.6 de la Constitución; desde un punto de vista económico, se afirma que "la reforma propuesta tendrá un impacto nulo en la situación de competencia en el mercado al no introducir ningún elemento novedoso que implique una restricción o una distorsión en el mercado", en cuanto que "no modifica el régimen de incompatibilidad entre las profesiones de Abogado y Procurador"; en cuanto al impacto presupuestario, en particular de la modificación derivada de las nuevas funciones que se atribuyen a los Procuradores, afirma la Memoria que "el impacto presupuestario que se espera de estas modificaciones vendrá dado por el número de actuaciones que realicen los Procuradores en vez del personal al servicio de la Administración de Justicia, no sólo por poder intensificar éstos la labor que les es propia al ser relevado de la práctica de determinadas diligencias, sino también por el ahorro que supondrá en el gasto que necesariamente conlleva la realización de las mismas". Precisa la Memoria que, "sin embargo, no se prevé una reducción del número de Auxiliares o Secretarios judiciales tras la reforma normativa, debido a que el trasvase de funciones contemplado en el Anteproyecto no implica una reducción del número de funcionarios destinados a estos Cuerpos (sí se prevé una mayor eficacia en la realización de este tipo de actuaciones). Lo que sí se podría producir es una intensificación en la realización, por parte de dichos profesionales, de los actos de comunicación". Por último, la Memoria precisa que la norma proyectada no tendrá repercusión de género alguno, y que no se producen otros impactos.
Segundo. Contenido del expediente
Además del Anteproyecto, la Orden comunicada de V. E, la Memoria y un índice numerado de documentos, integran el expediente:
1º) El anterior borrador del Anteproyecto y su correspondiente Memoria, fechados el 3 de mayo de 2013. Sobre este texto versan los informes a que se hace referencia a continuación.
2º) Informe de observaciones del Colegio Oficial de Detectives Privados de la Comunidad Valenciana, fechado el 21 de mayo de 2013. Subraya el informe que la actividad desarrollada por los detectives privados es "la investigación privada", cuya función, principalmente es la de "obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados", de conformidad con lo establecido en la Ley 23/1992, de Seguridad Privada. Recuerda que entre dichas funciones se encuentra la localización de domicilios e, igualmente, de personas en paradero desconocido, y que dicha actividad de investigación privada "sólo puede ser realizada por detectives privados legalmente habilitados por el Ministerio del Interior". Propone por ello modificar la redacción del artículo 156, relativo a las averiguaciones del tribunal sobre el domicilio, para añadir una referencia a los detectives privados. Con la misma finalidad, proponen una modificación del artículo 161 de la LEC.
3º) Informe del Consejo General de Procuradores de España de 23 de mayo de 2013. Propone el informe, en primer lugar, suprimir de la exposición de motivos del Anteproyecto la referencia al desempeño por los procuradores de sus funciones "necesariamente de forma personal e indelegable"; en el artículo 23.5, extender la condición de agente de la autoridad también a los casos en que realicen actos de comunicación, no sólo de ejecución, y prever la posibilidad de ser sustituidos, para el ejercicio de las nuevas funciones, por otro procurador; en el artículo 154, proponen la supresión de la previsión de comunicación directamente a los procuradores por medios telemáticos, por entender que "contradice las disposiciones previstas en el artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo dispuesto en los artículos 28.3 y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Disposición Transitoria Cuarta del texto del Anteproyecto"; por último, se asevera que la disposición adicional segunda del texto informado (disposición adicional sexta del texto sometido a dictamen de este Consejo) "contiene una redacción errónea", así como que "la previsión normativa futura que declare la incompatibilidad del ejercicio de las funciones de representación procesal con las funciones relativas a la práctica de actos procesales de comunicación, ejecución, así como las tareas de auxilio y colaboración con los tribunales en los términos previstos en la Ley se contradice, en primer lugar, con el régimen actual donde los Procuradores además de funciones propias de la representación procesal le corresponden aquellas de colaboración y auxilio con los tribunales, funciones éstas no incompatibles entre sí como se demuestra en la práctica actual e incompatibles ambas con el ejercicio del derecho de defensa".
4º) Informe de la Comisión Nacional de la Competencia de 3 de junio de 2013. El informe realiza una valoración "muy negativa" del anteproyecto de Ley, afirmando, en primer lugar, que "robustece el marco innecesario y desproporcionadamente restrictivo de la competencia en la prestación de los servicios de representación procesal, al otorgar determinadas funciones correspondientes a la esfera del Secretario Judicial en exclusiva a los Procuradores" (más concretamente, entiende que el Anteproyecto "genera un mercado privado de servicios. Servicios que, fuera de mercado y atribuidos hasta la fecha a funcionarios de la Administración de Justicia, pasarán a poder prestar en exclusiva los Procuradores, con reducida competencia geográfica y en precios, y que estarán vedados al resto de profesionales técnicamente capacitados de España y de la UE"); en segundo lugar, que "no se aprecia justificación en aras de razón de interés general alguna" ("no puede vincularse tal fortalecimiento de la función del Procurador con el proceso de modernización de la Administración de Justicia" y "existen medidas alternativas más eficientes para lograr el objetivo propugnado por el APL, al ser menos restrictivas de la competencia. En particular, la posibilidad de que otros profesionales técnicamente competentes, y no sólo los Procuradores, puedan realizar las actuaciones bajo las mismas condiciones que éstos"); y, en tercer lugar, que "existen vías menos restrictivas de la competencia para potenciar el funcionamiento de la Administración de Justicia en los ámbitos que el APL ahora reserva a los Procuradores".
Junto a esta observación previa y principal, el informe analiza otros aspectos específicos del Anteproyecto. En particular, propone la eliminación de la representación procesal obligatoria mediante Procurador contemplada en el artículo 23.1 de la LEC, así como la supresión de la incompatibilidad de ejercicio simultáneo de las profesiones de Abogado y Procurador del artículo 23.3, en la medida en que esta "limita recíprocamente el ejercicio de dichas profesiones (...) e impide que se den determinadas eficiencias de la prestación conjunta". Observa también la conveniencia de reconsiderar algunas de las atribuciones de funciones de naturaleza pública o cuasi-pública que efectúan en favor de los Procuradores y sus organizaciones colegiales, por entender que las mismas constituyen reservas de actividad fuertemente anticompetitivas; por último, propone la supresión de toda referencia a la retribución mediante arancel de los Procuradores.
5º) Informe del Consejo General de la Abogacía Española de 13 de junio de 2013. Contiene el informe, en primer lugar, diversas propuestas de enmienda al Anteproyecto, ofreciendo una redacción alternativa a la propuesta para los siguientes artículos: el artículo 14.2, relativo a la intervención provocada; el artículo 64.1, relativo al momento procesal de proposición de la declinatoria, de modo que el plazo concedido al demandado para contestar a la demanda no se suspenda por resolución del Secretario Judicial, sino por la presentación de la declinatoria; el artículo 152.1.2º, modificando el plazo de subsanación allí previsto para evitar una dilación en el curso del procedimiento; el artículo 243, para prever la inclusión, en los honorarios de abogado y procurador incorporados a las tasaciones de costas, del Impuesto sobre el Valor Añadido, para evitar así las dudas que "están generando importantes problemas fiscales y de impugnaciones de tasaciones de costas, con diferente criterio en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo"; el artículo 336, donde se propone la adición de un apartado 5 para "impedir que las posibilidades del demandado para proveerse de pericias encargadas por él mismo, sin perjuicio de su derecho a instar la designación judicial de peritos, queden a resultas de la benevolencia de la parte actora"; el artículo 438, por entender que técnicamente la causa de rebeldía no es que el demandado no conteste la demanda, sino que no se persone en el proceso; el artículo 440, en el que, por una parte, se propone modificar el plazo de tres días desde la citación por el de diez días antes de la vista por "carecer de sentido que habiendo de celebrarse la vista en el plazo de un mes, las partes dispongan sólo de tres días -y en ellos han de buscar Abogado y que éste se estudie el asunto- para proponer los testigos y demás que proceda"; por otra parte, se sugiere reconsiderar el inciso "prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304"; el artículo 447.1, para que quede claro que, "al igual que en el juicio ordinario, hay trámite de conclusiones en el juicio verbal"; el artículo 815.4, en orden a reemplazar el término "profesional" -que entiende puede ser engañosa y además es diferente a la más genérica y comúnmente aceptada y utilizada- por el de "empresario", añadir el de "usuario"; la disposición adicional segunda, que se propone suprimir, pues "si el Art. 23.3 in fine declara que las profesiones de abogado y procurador (...) son simplemente incompatibles, no se comprende a qué obedece esta disposición adicional segunda, con expresiones tan difíciles de asimilar".
Por otra parte, propone el informe incorporar al Anteproyecto diversas modificaciones no recogidas en él: en el artículo 81, sobre la solicitud de acumulación de procesos; en el artículo 85.2, sobre los efectos del auto que deniega la acumulación; en el artículo 88.1, sobre el efecto no suspensivo de la solicitud de acumulación de procesos; en el artículo 188.1.6º, en relación con la suspensión de las vistas, para prever el supuesto de que resulte imposible la asistencia del abogado defensor, por tener éste dos señalamientos para el mismo día en distintos tribunales, con independencia de la hora; en el artículo 246, para reformar la disposición de que imponen al abogado las costas consideradas excesivas; en el artículo 342.3, para introducir un mecanismo de control de los honorarios de los peritos; en el artículo 446, para que se apliquen también en el juicio verbal los preceptos reguladores de las diligencias finales; en el artículo 464.2, para añadir la preceptividad de la vista en la apelación siempre que lo pidan todas las partes; en el artículo 495, para mejorar la redacción actual de la LEC en cuanto al recurso de queja; en el artículo 524.3, para modificar el régimen de la ejecución provisional; y adicionando un nuevo Capítulo III en el Título relativo a la división judicial de patrimonios, para regular la división de la cosa común.
6º) Informe del Consejo Fiscal de 17 de junio de 2013. El informe realiza, en primer lugar, una valoración general positiva de la potenciación de las funciones del procurador que lleva a cabo el Anteproyecto, "en tanto se enmarca en la reforma en profundidad de las estructuras procesales (...) y, por lo tanto, implica una mejora del sistema judicial, sin que ello suponga un incremento de los costes del proceso". En relación con el artículo 152.2, relativo a las formas en que se efectuarán los actos de comunicación, el informe sugiere la incorporación de una 5ª forma, donde se establezca que los actos de comunicación al Ministerio Fiscal sólo se realizarán por el personal al servicio de la Administración de Justicia. Por otra parte, se subrayan las dudas que plantea la disposición adicional segunda (sexta en el texto sometido a dictamen), poniendo de relieve "la contradicción existente entre la Disposición Adicional Segunda y lo proclamado en la Exposición de Motivos, en relación a la compatibilidad entre la función de la representación procesal y la relativa a la práctica de actos procesales de comunicación con capacidad de certificación"; considera, por ello, que sería preferible que se aprobara con anterioridad a esta reforma la Ley de Servicios Profesionales, para clarificar estas cuestiones. En cuanto a la reforma del juicio verbal, el informe considera positiva la nueva regulación, pues zanja la polémica existente sobre la vulneración de los derechos de defensa de las partes. Idéntica valoración positiva merece, según el Consejo Fiscal, la reforma del artículo 815, "en tanto supone cumplir con la normativa europea, dando mayor protección a los consumidores".
7º) Informe del Consejo General del Poder Judicial de 15 de julio de 2013. En primer lugar, el informe comienza subrayando "dos objeciones fundamentales que podrían hacerse a esta decisión: Una, que el Procurador es el representante procesal de una de las partes; dos, que con este sistema se podrían crear dos tipos de justicia, una gratuita y otra, de pago, que en principio se presume será más rápida y eficaz". En relación con la primera, recuerda "la doble naturaleza jurídica de las funciones de los Procuradores, como representación procesal de parte (aspecto privado) y colaborador de la Administración de Justicia (aspecto público)"; en relación con la segunda objeción, el CGPJ señala que la norma proyectada suscita preocupación "dentro del contexto de las últimas reformas que se han producido en la Administración de Justicia, en concreto con el establecimiento de tasas por el ejercicio de la actividad jurisdiccional", para a continuación subordinar la valoración positiva de aquélla a varias reservas o cautelas. Por una parte, "que se respete y dé exacto cumplimiento de las previsiones que hace la MAIN que acompaña el Anteproyecto, que, tras destacar que estas nuevas atribuciones a los Procuradores supondrán un ahorro en el gasto que conlleva la realización de las mismas, añade que no se prevé una reducción del número de Auxiliares o Secretarios tras esta reforma normativa. Por lo que si esto es así es previsible que se producirá una mayor eficacia en la realización de este tipo de actos por los funcionarios públicos correspondientes, al ejecutarse parte de ellos por los Procuradores"; si este anuncio no se observara, añade el informe, "el Anteproyecto, y el ensanchamiento de facultades de los Procuradores que viene a introducir, contaría con una firme reprobación de este Consejo". Por otra parte, el informe del CGPJ queda vinculado "al mantenimiento de la previsión de no inclusión en costas del gasto del Procurador por la práctica de actos procesales de comunicación, auxilio, colaboración y ejecución, en las costas procesales. La solución contraria llevaría a que la parte condenada en costas, que no ha elegido que los actos de comunicación sean realizados por el Procurador de la otra parte, tenga que asumir el coste de esa decisión de su contrario, fundada en la simple voluntad y conveniencia de éste y en la que ninguna intervención tuvo la parte vencida, lo que sería constitucionalmente cuestionable".
En segundo lugar, concluye el informe que la aplicación de las atribuciones de los procuradores respecto de los actos de ejecución, incluidos los embargos, en los que se les reconoce la condición de agente de la autoridad, aconseja la modificación del artículo 543 de la LOPJ, que menciona sólo los actos de comunicación, para incluir en él los de ejecución; se valora positivamente la nueva redacción de la circunstancia 1ª de los artículos 23.2 y 31.2 de la LEC; en relación con la supresión, en el artículo 23.2 de la LEC, de la actual prohibición al procurador que comparece sin abogado en un procedimiento de formular solicitudes, entiende el CGPJ que podría rehabilitar la cuestión de si el procurador puede asistir a una parte en un juicio civil donde no sea preceptiva la intervención del abogado, por lo que sería conveniente precisar con claridad las facultades y posibilidades de actuación del procurador, y sus límites; respecto a la mención a "las circunstancias" como criterio rector de la decisión del Secretario judicial para atribuir, en el caso concreto, la práctica y diligenciamiento del acto de cooperación, auxilio o de ejecución al procurador de la parte que así lo solicite se califica de "lacónica" e "imprecisa", por lo que "se considera más adecuada su regulación como una facultad supeditada únicamente a la petición de la parte, sin perjuicio de establecer unos supuestos excepcionales, determinados y definidos de modo claro, en los que pese a esa petición, no resulte aconsejable la atribución de la práctica del acto procesal al procurador".
Se afirma también que "debería plantearse la conveniencia de extender el reconocimiento de agente de la autoridad al procurador en las diligencias de entrega de un bien mueble o de bien genérico, cuya práctica les es atribuida por los artículos 701 y 702 LEC, en su nueva redacción dada por la ley propuesta"; se recomienda la supresión de la prohibición de sustitución de un procurador por otro en la práctica de los actos de comunicación y de embargo, "sin perjuicio de que se adopten las medidas oportunas para que el órgano judicial tenga puntual y preciso conocimiento de esa sustitución, con indicación de los motivos que impiden al procurador de la parte realizar por sí mismo el acto y el nombre de su sustituto"; se propone la supresión de los párrafos segundo y tercero del artículo 152.1, en la medida en que se considera que introducen en el procedimiento una dilación innecesaria.
Se afirma que la nueva redacción del artículo 154 de la LEC, en el que se introduce la posibilidad de la notificación telemática directa a los procuradores, entra en contradicción con los artículos 28.3 y 152 de la LEC que, en su caso, debería modificarse en los mismos términos. Respecto a la inclusión del procurador como persona autorizada para proceder a realizar averiguaciones si el destinatario de la comunicación no vive en el domicilio al que se ha acudido para practicar el acto de comunicación, sugiere el informe que se precisen las gestiones que puedan ser practicadas a tal efecto por el procurador. Se propone, igualmente, que se prevea la obligación del demandante, en su demanda o escrito inicial, de señalar su correo electrónico y teléfono móvil, para poder ser citado a través de esos medios. Se considera necesario revisar la regulación de las comunicaciones con empleados, familiares o terceros cuando la persona objeto de la comunicación no sea habida en su domicilio a fin de preservar sus datos personales. Se indica que "sería conveniente plantearse la posibilidad de que en el supuesto de embargos de intereses, frutos y rentas, el cargo de administrador judicial pudiera recaer en el Colegio de Procuradores".
En cuanto a la generalización de la contestación a la demanda escrita en todos los juicios verbales, afirma el informe que "si bien puede significar una ventaja para el demandante, al conocer la postura del demandado antes de acudir a juicio y proponer la prueba, sin embargo provocará una dilación del juicio, mermando además las facultades del juez en orden a la concreción de los hechos relevantes y que con el nuevo modelo quedan ya determinados antes de la vista". Critica también el CGPJ la supresión del vigente número 4º del artículo 438.3 de la LEC, que permite acumular las acciones de divorcio, separación, nulidad matrimonial o reconocimiento de la eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas y la acción de división de la cosa común; afirma que "esta posibilidad había sido valorada positivamente por la doctrina y había puesto fin a la cuestión surgida en Cataluña por la declaración de inconstitucionalidad del artículo 23 del derogado Código de familia y que en la actualidad recoge el artículo 23-12 CCCat", dado que la exposición de motivos no da explicación de las razones de la eliminación de este supuesto de acumulación, se recomienda su mantenimiento.
Propone también el CGPJ que en el decreto de admisión de la demanda de juicio verbal se incluya la información a las partes de la posibilidad de solucionar su conflicto por medios extraprocesales; se aconseja la regulación del tratamiento procesal de la oposición de un crédito compensable en la contestación a la demanda; se considera que no sería necesario el previo traslado a la contraparte de la renuncia al trámite de la vista cuando no se discutan cuestiones de hecho, si la misma ha sido solicitada sólo por una parte y después esa misma parte renuncia a ella; se observa que no existe motivo para elevar el plazo para señalar la vista del juicio verbal de veinte a treinta días; por último, se considera acertada la introducción del trámite de conclusiones en el juicio verbal, si bien debería hacerse una remisión al artículo 433.2 en relación con el contenido de las conclusiones orales.
En relación con la reforma del procedimiento monitorio para dar cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, entiende el CGPJ que "la regulación que se propone es una clara invasión de la función jurisdiccional y no se adecua a los términos de la sentencia, debiendo ser, en todo caso, el Juez quien, de oficio, realice el examen del contrato y si estimara que algunas de sus cláusulas es abusiva, acuerde la audiencia de las partes y resuelva; sin que pueda circunscribirse su actuación a los casos en los que el Secretario judicial aprecie el posible carácter abusivo de la cláusula".
El informe del CGPJ va acompañado de tres votos particulares firmados, respectivamente, por la Vocal D.ª Concepción Espejel, por el Vocal D. Antonio Dorado Picón, y por los Vocales D. Félix Vicente Azón Vilas, D.ª Inmaculada Montalbán Huertas y D.ª Margarita Robles Fernández.
8º) Informe emitido por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia el 14 de noviembre de 2013, en aplicación del artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Tras describir el objeto y contenido del Anteproyecto, y su tramitación, dejando constancia de los informes y dictámenes preceptivos emitidos (sin analizar las alegaciones en ellos formuladas ni justificar su incorporación o no al Anteproyecto) concluye que no se formulan observaciones al texto presentado.
Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.
Audiencia ante el Consejo de Estado
Estando ya el expediente en el Consejo de Estado para dictamen, solicitaron audiencia el Consejo General de la Abogacía Española y el Consejo General de Procuradores de España, siéndoles concedida a ambos por un plazo de quince días. Dicho plazo se prorrogó, a solicitud del Consejo General de Procuradores de España, hasta el 19 de diciembre de 2013.
El Consejo General de la Abogacía ha presentado, con fecha 11 de diciembre de 2013, un escrito de alegaciones en el que, tras subrayar la incorporación al texto del Anteproyecto ahora examinado de algunas de las propuestas que ese Consejo formuló ante el Ministerio de Justicia, recuerdan algunas sugerencias que han sido rechazadas. Con carácter previo a dichas alegaciones, no obstante, el Consejo General de la Abogacía Española destaca, por una parte, su satisfacción por la revisión del procedimiento del juicio verbal, largo tiempo demandada; por otra parte, manifiesta su "perplejidad y preocupación (...) por la tramitación simultánea y casi en paralelo de dos normas con contenidos radicalmente diferentes en lo relativo a la relación entre las profesiones de Abogado y Procurador, como son este Anteproyecto de reforma de la LEC y el Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, cuya última versión conocida es de 4 de noviembre de 2013". El escrito de alegaciones analiza la relación entre ambos anteproyectos de Ley, concluyendo que la regla de la compatibilidad que establecen el artículo 12 y la disposición final quinta del anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales entran en contradicción con lo establecido con el anteproyecto de reforma de la LEC: "Para el CGAE, ninguna de las reglas de incompatibilidad entre profesiones que se han comentado es adecuada, ni se compadece con el Derecho europeo en la materia, recogido en el artículo 25 de la Ley 17/2009. No hay riesgo de conflicto de intereses, ni requisitos deontológicos distintos e incompatibles de cada profesión. Tampoco existe razón alguna para reservar a la procura las funciones que permiten a un profesional privado el ejercicio de ciertas funciones que le confieren la condición de agente de la autoridad, como reiteradamente ha afirmado la CNC -actual CNMC".
Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo General de la Abogacía formula una serie de observaciones a las modificaciones introducidas en los artículos 14.2, en relación con la suspensión del plazo para contestar a la demanda en el juicio verbal; 23.3, en lo relativo a la incompatibilidad entre las profesiones de Abogado y Procurador (en resumen, se afirma que "de forma claramente ineficaz (...) se pretende condicionar la futura regulación con la prohibición a futuro de que en todo caso el ejercicio de la defensa será incompatible con la práctica de los actos de comunicación con capacidad de certificación y el conjunto de actos de ejecución para los que se requiera la condición de agente de la autoridad, que son encomendados al Procurador", así como que "estamos aquí ante un caso claro de atribución de la realización de funciones públicas al Procurador, siendo no justificado y arbitrario, según nuestro criterio, que se atribuyan en exclusiva a los Procuradores y no a otros profesionales, como los Abogados"); 64.1, también en relación con la suspensión del plazo para contestar a la demanda; 152, relativo al régimen de los actos de comunicación (alega el Consejo General de la Abogacía Española que "el Anteproyecto establece aquí un doble camino, un doble cauce para el ejercicio del derecho a una tramitación procesal ágil y eficaz", y recuerda que "el informe del CGPJ ve aquí un riesgo de que se cree "una Justicia de dos velocidades en la práctica""); 336, sobre las posibilidades del demandado para proveerse de pericias encargadas por él mismo; 440, en relación con la no asistencia de los litigantes a la vista; 447.1, para introducir la obligatoria concesión de turno de palabra a las partes para formular conclusiones orales; 641.3, en relación con las nuevas facultades que se atribuyen a los Colegios de Procuradores.
El Consejo General de Procuradores de España presentó escrito de alegaciones el 19 de diciembre de 2013. Tras efectuar una valoración globalmente positiva del anteproyecto de Ley, realiza un juicio crítico de algunas disposiciones.
En primer lugar, formula algunas observaciones en relación con la regulación de la incompatibilidad de las funciones de Abogado y Procurador prevista en el artículo 23.3 de la LEC y en la disposición adicional sexta del Anteproyecto. Recuerda el Consejo General de Procuradores que la citada incompatibilidad es "reflejo de la existencia de un amplísimo consenso político", que se puso de manifiesto durante la tramitación de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, y que el Reino de España ha sido constante en la defensa y justificación de dicho sistema ante las instituciones de la Unión Europea, sin que haya merecido reproche alguno por parte de éstas. En consecuencia, dice el informe, el Consejo General de los Procuradores "no puede sino pronunciarse a favor del mantenimiento de esta cláusula" en el artículo 23.3 de la LEC, tal y como hace el Anteproyecto en la redacción que da a este artículo. Critica, sin embargo, el informe la disposición adicional sexta del anteproyecto de Ley, cuyo contenido se califica de "ambiguo" y de "metajurídico", además de afirmarse que "parece desconocer que el fundamento de la reserva de actividad a favor de Procuradores y Abogados, y de la consiguiente incompatibilidad se encuentra en una Ley Orgánica", en particular en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Concluye, por ello, a este respecto que "la eliminación total o parcial de la incompatibilidad para el ejercicio simultáneo de las profesiones de Procurador y Abogado deberá hacerse por Ley Orgánica", y que no sería tampoco correcto, en particular a la vista de la doctrina de este Consejo, atribuir a dicha disposición adicional sexta carácter orgánico.
En segundo lugar, responde también el escrito a las alegaciones formuladas, en relación con la incompatibilidad del ejercicio de las funciones de Procurador y Abogado, por la Comisión Nacional de la Competencia. Respecto a los efectos perjudiciales que esa incompatibilidad podría producir en relación con la buena Administración de Justicia, el Consejo General de Procuradores manifiesta que "la intervención de los profesionales de la Procura ante los Juzgados y Tribunales resulta esencial para el correcto desarrollo de los procedimientos, y especialmente para que las distintas actuaciones se cumplan dentro de los plazos previstos en las leyes procesales". Respecto a los efectos desde el punto de vista de la protección de los consumidores y usuarios del servicio, manifiesta que "la incompatibilidad entre unas y otras funciones, constituye la única vía para asegurar que el Procurador -que no se encuentra vinculado a los intereses de la parte del pleito- pueda compatibilizar de forma óptima las funciones de representación de las partes y las funciones de colaboración con la Administración de Justicia, y que de otra parte el Abogado, al no encontrarse vinculado a más intereses que a los de su cliente, pueda desempeñar su oficio en cumplimiento de un principio de lealtad"; hace referencia a la formación especializada de cada uno de los profesionales como motivo adicional para el reforzamiento de la incompatibilidad entre ellos, y alega igualmente que la cláusula del artículo 23.3 de la LEC encuentra justificación "en los distintos deberes deontológicos impuestos a cada una de las profesiones".
En relación con la potestad sancionadora del Ministerio de Justicia por los actos de los Procuradores para los que tenga atribuida capacidad de certificación o la condición de agente de la autoridad, regulada en la disposición adicional tercera del Anteproyecto, el Consejo General de Procuradores de España manifiesta, en resumen, que esa introducción, "de la que se congratula", "no es sino el corolario lógico de la ampliación de funciones de los Procuradores, manifestada en un proceso continuo legislativo de convergencia con la figura española del Procurador con la del Huissier francés", y concluye que esa convergencia "les sitúa en un supuesto de exclusión de la Directiva de Servicios".
En cuarto lugar, objeta el Consejo General a la redacción que se da por el Anteproyecto al artículo 26.2.8º de la LEC, en la medida en que, si amplía las facultades del Procurador como colaborador de la Administración de Justicia, se hacen más estrictos los requisitos para su ejercicio. A este respecto, concluye que "para la realización de actos procesales de comunicación, de auxilio y de cooperación con los Tribunales debe mantenerse el sistema actualmente vigente de solicitud de parte o acuerdo del secretario judicial en interés de ésta. Y, de optarse por el doble requisito de solicitud de parte más acuerdo del Secretario Judicial para los embargos y actos de ejecución, el pre-legislador debería concretar esa "atención a las circunstancias" que constituye el presupuesto de que el Secretario autorice o acuerde su realización por los Procuradores. En aras de garantizar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme de la Ley".
En quinto lugar, el escrito se refiere a la conveniencia de la supresión de la modificación del artículo 154 de la LEC propuesto por el anteproyecto de Ley, que introduce un nuevo sistema de práctica de actos de comunicación de notificación que posibilita su realización directamente al Procurador por medios telemáticos. Considera el Consejo General de Procuradores de España que este sistema podría conllevar retrasos injustificados en el ejercicio de los actos de comunicación, que indiscutiblemente repercutirían negativamente en el ritmo de la tramitación de los procesos, e implica importantes inseguridades, además de subrayar el éxito del sistema de notificación organizado por el Colegio de Procuradores, que se ha venido utilizando hasta el momento. Por último, el escrito de alegaciones señala que la reforma del artículo 154 de la LEC es contraria al ordenamiento jurídico, en particular a los artículos 28.1 y 151 de la LEC, y que la crítica que se realiza a la modificación de aquel precepto debe extenderse a la disposición adicional séptima y a la disposición transitoria cuarta del Anteproyecto.
CONSIDERACIONES
A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:
I. Objeto y competencia
El expediente sometido a dictamen de este Consejo se refiere a un anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Algunas de las modificaciones contenidas en el Anteproyecto traen causa de disposiciones del Derecho de la Unión Europea. Así, la nueva redacción del artículo 165 de la LEC pretende adaptarse a las previsiones de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, incorporada ya en sus líneas generales al ordenamiento español mediante la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Igualmente, la reforma del artículo 815 de la LEC viene motivada por la necesidad de respetar las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en línea con lo manifestado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto Banco Español de Crédito, C-618/10). En relación con dichos aspectos, en consecuencia, el presente dictamen se emite con carácter preceptivo en cumplimiento de lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, según la cual, el Consejo de Estado deberá ser consultado sobre las normas que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo del Derecho comunitario europeo, de conformidad y en los términos establecidos en su propia Ley Orgánica. Ha de recordarse al respecto que el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 22/1980, de 22 de marzo, del Consejo de Estado, encomienda a su Pleno las consultas sobre anteproyectos de ley que hayan de aprobarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales.
II. Tramitación del expediente
Desde el punto de vista procedimental, y tal y como se destacó en el punto segundo de antecedentes, se ha incluido en el expediente remitido una primera versión del proyecto legislativo finalmente preparado, la memoria que analiza su impacto normativo, los informes del Consejo General del Poder Judicial, Consejo Fiscal, Comisión Nacional de la Competencia y Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia. Asimismo, han participado en el trámite de audiencia, formulando alegaciones, el Consejo General de la Abogacía Española, el Consejo General de Procuradores de España y el Colegio Oficial de Detectives Privados de la Comunidad Valenciana.
Se echa en falta, sin embargo, un análisis, por parte del órgano proponente, de las distintas observaciones formuladas en los referidos informes y escritos, así como una justificación de su incorporación o no al texto del Anteproyecto. Sin perjuicio de lo anterior, los datos y antecedentes que se han incorporado al expediente respetan el mínimo de requisitos legalmente establecidos para tramitar la propuesta legislativa que ahora se dictamina, de modo que puede pasarse a considerar las cuestiones más relevantes que ésta suscita.
III. Consideraciones generales sobre el contenido del Anteproyecto
El Anteproyecto introduce distintas modificaciones en un total de cincuenta y siete artículos de la LEC. En líneas generales, tales modificaciones responden a tres objetivos bien delimitados, por lo que pueden clasificarse en tres grupos o bloques materiales.
La finalidad principal de la reforma radica, en primer lugar, en desarrollar la caracterización de los procuradores de los tribunales como colaboradores de la Administración de Justicia, una condición que estos ya asumieron parcialmente con la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, que por primera vez les atribuyó tareas diferentes a las propias de la representación procesal de las partes, consistentes en la realización de algunos actos procesales de comunicación. El Anteproyecto da un paso mucho más importante en esta misma dirección, pues no sólo amplía las funciones de los procuradores a todos los actos de comunicación y las extiende a los embargos y a otros actos de ejecución y de cooperación y auxilio judiciales, sino que, además, para la realización de los primeros les atribuye una capacidad de certificación de la que no disponen hasta la fecha, y, para el cumplimiento de los embargos y demás actos de ejecución, les confiere la condición de agente de la autoridad, además de la capacidad para documentarlos, en todo caso "bajo la dirección del Secretario judicial y con sometimiento a control judicial" (nueva redacción del artículo 23.5, apartado tres del Anteproyecto).
En segundo lugar, según indica la propia exposición de motivos, la reforma "se aprovecha" para introducir modificaciones en la regulación del juicio verbal, con la finalidad principal de reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. En particular, se introduce en dicho procedimiento la contestación escrita. Ello ha obligado a adecuar todos los preceptos relacionados con el juicio verbal y de otros procesos cuya regulación se remite al mismo, incluida la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. También en relación con el juicio verbal, se prevé la posibilidad de renunciar a la celebración de la vista, se regula el trámite de conclusiones y se modifica el régimen de recursos de las resoluciones sobre prueba.
Por último, el Anteproyecto modifica la regulación del procedimiento monitorio, introduciendo un trámite que permitirá al Secretario Judicial controlar la eventual existencia de cláusulas abusivas en la admisión de los procesos de ese tipo que se dirijan frente a consumidores. La finalidad de esta modificación es dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en línea con lo manifestado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto Banco Español de Crédito, C-618/10).
Aparentemente se sitúan al margen de estos tres bloques materiales principales otras reformas puntuales contenidas también en el Anteproyecto, como las que afectan al artículo 155.2 de la LEC, que introduce la previsión de identificación del correo electrónico del demandado, al artículo 408, en relación con la alegación por la parte demandada del crédito compensable, o al artículo 429, en materia de proposición de prueba.
Definida así la finalidad del Anteproyecto, su examen se desarrollará en los siguientes apartados del presente dictamen al hilo de los tres objetivos principales referidos, dedicándose un apartado diferenciado de consideraciones a cada uno de ellos.
IV. Modificaciones que afectan a las funciones de los procuradores de los tribunales: observaciones
Las observaciones relativas a las disposiciones del Anteproyecto que afectan a las nuevas funciones de los procuradores de los tribunales se dividirán, dada su complejidad y extensión, en dos apartados, uno con observaciones de carácter general y otro con observaciones concretas a la nueva redacción de los distintos artículos de la LEC que se refieren a esta cuestión (observaciones al articulado).
Desde un punto de vista exclusivamente formal, cabe observar, con carácter previo, que los términos "procurador" y "abogado" aparecen reiteradamente en el Anteproyecto en mayúsculas, pese a que la LEC los utiliza siempre en minúsculas, que es la opción que el Anteproyecto debe seguir.
a) Observaciones de carácter general
1. Sobre la ampliación de funciones del procurador como colaborador de la Administración de Justicia
Como es sabido, el ordenamiento procesal español prevé un sistema dual para la intervención de las partes en el proceso, de modo que corresponde exclusivamente a los abogados ejercer profesionalmente "la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico" (artículo 542.1 de la LOPJ) y "corresponde exclusivamente a los procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley autorice otra cosa" (artículo 543.1 de la LOPJ). Recientemente, sin embargo, el legislador confirió también a los procuradores funciones distintas a las de comparecer en el proceso en nombre de la parte a la que representa, presentar sus escritos en tiempo y forma o recoger los que el órgano judicial o las otras partes le dirigen. Así, el apartado 2 del ya citado artículo 543 de la LOPJ (que, como el resto de dicho artículo, y de todo el Libro VII de la LOPJ, fue añadido por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre) dispone que los procuradores "podrán realizar los actos de comunicación a las partes del proceso que la ley les autorice".
De conformidad con esta previsión, la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, introdujo un nuevo número 8º en el artículo 26.2 de la LEC, añadiendo, entre las obligaciones que asume el procurador al aceptar el poder, la de realizar "los actos de comunicación y otros actos de cooperación con la Administración de Justicia que su representado le solicite, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales". Posteriormente, por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, se modificó esta redacción, quedando el procurador obligado "a la realización de los actos de comunicación y otros actos de cooperación con la Administración de Justicia que su representado le solicite, o en interés de éste cuando así se acuerde en el transcurso del procedimiento judicial por el Secretario judicial, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales".
El Anteproyecto sometido a dictamen pretende avanzar en esta misma dirección, partiendo, tal y como indica su exposición de motivos, "de la condición del Procurador como colaborador de la Administración de Justicia a quien corresponde la realización de todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y la buena marcha del proceso".
Así, junto a la realización de los actos de comunicación y otros de cooperación con la Administración de Justicia, el Anteproyecto atribuye a los procuradores la posibilidad de realizar determinados actos de ejecución, incluidas las diligencias de embargo de distintos bienes y con exclusión en todo caso de los lanzamientos. A tal efecto se modifican, entre otros preceptos, los artículos 152, 154, 159, 161, 165, 167, 168, 243.2, 551, 587, 621, 622, 623.3, 624.3, 641.3, 700, 701.1, 702.1, 706 y 821 de la LEC. La realización por el procurador de los actos de comunicación y cooperación se producirá simplemente cuando así lo solicite la parte interesada, mientras que para que pueda llevar a cabo actos de ejecución será necesario, además de dicha solicitud, que así lo acuerde el Secretario judicial "en atención a las circunstancias" (nueva redacción del artículo 26.2.8º de la LEC).
Por otra parte, en orden a garantizar un adecuado ejercicio de estas nuevas funciones de los procuradores, el Anteproyecto les confiere capacidad de certificación para la realización de los actos de comunicación, y, para el cumplimiento de los embargos y demás actos de ejecución, la condición de agente de la autoridad y capacidad para documentarlos, bajo la dirección del Secretario judicial y con sometimiento a control judicial (nueva redacción del artículo 23.5 de la LEC). En la actualidad, el procurador que realiza actos de comunicación no dispone de capacidad para certificarlos, por lo que debe suplirla acudiendo al auxilio de dos testigos o a "cualquier otro medio idóneo" (artículo 161 LEC, redacción vigente).
De lo anterior cabe deducir, por tanto, que, aun partiendo de bases ya sentadas en la legislación vigente, el Anteproyecto introduce un cambio sustancial en la naturaleza y funciones de los procuradores de los tribunales, cambio que ha sido objeto de una intensa discusión en la tramitación del Anteproyecto. Su exposición de motivos aduce al respecto que la reforma supone situar a los procuradores "al nivel de corresponsabilidad procesal de otros profesionales con funciones similares en el ámbito europeo" e "implica una significativa mejora de las opciones con que cuenta el justiciable, residenciando exclusivamente en su esfera de voluntad la decisión de acogerse o no al nuevo sistema diseñado cuando se trate de actos de comunicación, de cooperación y auxilio a la Administración de Justicia, mientras que para los embargos y actos de ejecución la voluntad de la parte se supedita a la decisión del Secretario judicial". Sin embargo, algunos de los órganos que han intervenido en el expediente han manifestado diversas reservas en relación con este punto del Anteproyecto.
Muy sumariamente, tres han sido las principales objeciones expresadas: primera, que la reserva de estas funciones a un único colectivo, el de los procuradores, es gravemente perjudicial para la competencia; segunda, que estos podrían no ejercer con total independencia esas funciones públicas, al ser también representantes procesales de una de las partes; y tercera, que con este sistema "se podrían crear dos tipos de justicia, una gratuita y otra, de pago, que en principio se presume será más rápida y eficaz", lo que podría derivar en una quiebra del principio de igualdad de armas en el proceso.
El informe de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en primer término, realiza una importante crítica de la reforma anteproyectada desde la perspectiva del Derecho de la Competencia, afirmando que "robustece el marco innecesario y desproporcionadamente restrictivo de la competencia en la prestación de los servicios de representación procesal, al otorgar determinadas funciones correspondientes a la esfera del Secretario Judicial en exclusiva a los Procuradores". Más concretamente, entiende la CNC que el Anteproyecto "genera un mercado privado de servicios. Servicios que, fuera de mercado y atribuidos hasta la fecha a funcionarios de la Administración de Justicia, pasarán a poder prestar en exclusiva los Procuradores, con reducida competencia geográfica y en precios, y que estarán vedados al resto de profesionales técnicamente capacitados de España y de la UE". En su opinión, "no se aprecia justificación en aras de razón de interés general alguna" para tal medida, existiendo "medidas alternativas más eficientes para lograr el objetivo propugnado por el APL, al ser menos restrictivas de la competencia. En particular, la posibilidad de que otros profesionales técnicamente competentes, y no sólo los Procuradores, puedan realizar las actuaciones bajo las mismas condiciones que éstos". La Memoria que acompaña al Anteproyecto se refiere brevemente a esta cuestión al indicar, bajo la rúbrica "Efectos en la competencia en el mercado", que "la reforma propuesta tendrá un impacto nulo en la situación de competencia en el mercado al no introducir ningún elemento novedoso que implique una restricción o una distorsión en el mercado. En este sentido el Anteproyecto presentado no modifica el régimen de incompatibilidad entre las profesiones de Abogado y Procurador y, por consiguiente, mantiene en este ámbito la situación actualmente existente".
Aunque hubiera sido deseable una reflexión más profunda en la Memoria en relación con esta primera objeción, el Consejo de Estado considera importante recordar que las funciones cuyo desempeño pretende atribuirse a los procuradores, en particular la ejecución de actos procesales, implican un evidente ejercicio de prerrogativas de poder público y no tienen, por tanto, un carácter económico que justifique la aplicación de las normas sobre la competencia (véanse a este respecto, en la jurisprudencia comunitaria, las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 1985, Comisión/Alemania, 107/84; de 19 enero de 1994, SAT Fluggesellschaft MBH, C-364/92; de 18 de marzo de 1997, Calì, C-343/95; y de 1 de julio de 2008, MOTOE, C-49/07; entre otras). Esta circunstancia resulta suficiente para legitimar la opción del Anteproyecto, pues puede entenderse que razones de interés general justifican la reserva de las funciones referidas a un colectivo en particular, con control público de los precios, frente a la alternativa de su ejercicio en condiciones de competencia absoluta.
En realidad, la crítica que realiza el informe de la CNC va más allá de objetar la ampliación de funciones públicas del procurador que lleva a cabo el Anteproyecto, poniendo en cuestión, desde la perspectiva del Derecho de la Competencia, todo el sistema de representación procesal obligatoria mediante procurador y el régimen de retribución por arancel. Considera la CNC, en resumen, que no existe ningún fundamento económico ni jurídico para que no sea aplicada la llamada Directiva de servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior) a los procuradores, y que la regulación de sus honorarios en forma de arancel cuasifijo impide la libre formación de precios en el mercado, por lo que debería eliminarse.
No constituye el objeto del presente dictamen pronunciarse con carácter general sobre el sistema dual de intervención procesal, sobre la aplicabilidad al procurador de la Directiva de servicios, ni sobre el régimen de pago por arancel, que el Anteproyecto opta por mantener. En relación con estos aspectos, cabe simplemente recordar, en cuanto afecta a las funciones de representación procesal, que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de junio de 1974, dictada en el asunto Reyners (C-2/74), afirmó que no se pueden considerar como una participación en el poder público las actividades de "representación y la defensa de las partes ante los Tribunales". Por otra parte, y ya en relación con las nuevas funciones que asumirían los procuradores, debe recordarse que el artículo 2.2.l) de la Directiva de servicios excluye de su ámbito de aplicación "los servicios prestados por los notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración".
Por lo demás, las observaciones de la CNC están directamente relacionadas con la cuestión de la incompatibilidad del ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y procurador, a la que más adelante se hará referencia.
Las otras dos objeciones o reservas arriba citadas han sido principalmente invocadas por el Consejo General del Poder Judicial, que, aun sin oponerse a la reforma, comienza su informe subrayando "dos objeciones fundamentales que podrían hacerse a esta decisión: Una, que el Procurador es el representante procesal de una de las partes; dos, que con este sistema se podrían crear dos tipos de justicia, una gratuita y otra, de pago, que en principio se presume será más rápida y eficaz". La primera de estas dos objeciones parece sugerir que, al ser al mismo tiempo colaborador de la Administración de Justicia y representante de una de las partes, el procurador podría adolecer de cierta falta de independencia susceptible de viciar el adecuado ejercicio de sus funciones públicas. El informe del CGPJ se limita a recordar al respecto "la doble naturaleza jurídica de las funciones de los Procuradores, como representación procesal de parte (aspecto privado) y colaborador de la Administración de Justicia (aspecto público)". El Consejo de Estado considera, sin embargo, que el análisis de la referida objeción debe hacerse diferenciando claramente la naturaleza de cada una de las nuevas funciones atribuidas a los procuradores.
Entre los argumentos apuntados por el órgano proponente para justificar la medida se encuentra la referencia a otros países europeos de nuestro entorno, donde también son profesionales privados contratados y pagados por las partes, aunque dependientes de la Administración de Justicia, quienes desempeñan estas tareas de comunicación y ejecución en los procesos civiles; tal es, efectivamente, el caso de los huissiers de justice franceses y belgas, el dierwiechter luxemburgués, el gerechtsdeurwaarder holandés y el solicitador de execução portugués. Todos ellos actúan como profesionales liberales pero tienen la consideración de autoridad pública (officier ministeriel et public, según la legislación francesa, belga y luxemburguesa) en atención al tipo de funciones que se les encomiendan, y sus honorarios se fijan de acuerdo con un baremo. Ahora bien, hay que tener en cuenta que sólo el solicitador portugués puede ejercer también funciones de representación procesal semejantes a las del procurador español.
Los huissiers que actúan en Francia y en los países del área Benelux son, exclusivamente, colaboradores de la Administración de Justicia, no representan procesalmente a la parte, aunque sean elegidos por ella y ésta adelante el importe de sus honorarios (que después podrán serle resarcidos, en su caso, a título de costas procesales).
La función de procuradoría o representación procesal diferenciada del asesoramiento jurídico prestado por el abogado existió en Francia hasta fechas recientes en la figura del avoué, que actuaba como representante de la parte en instancias judiciales superiores junto al avocat (abogado). Sin embargo, tras una primera fusión, en los años 1970, de los avocats y avoués en la intervención ante los tribunaux de grande instance, la Ley nº 2011-94, de 25 de enero de 2011, eliminó también la obligación de contratar a un avoué para intervenir en los procesos de apelación (ante las cours d"appel), suprimiendo así por completo la profesión, cuyas funciones han sido íntegramente asumidas por los abogados. Entre las razones invocadas para justificar esta reforma se encontraban la necesaria agilización y simplificación de la Justicia, la aplicación de las nuevas tecnologías en las comunicaciones judiciales y las exigencias del principio de libre competencia.
Solo en Portugal existe una figura con funciones de representación procesal semejantes a las del Procurador español: el llamado Solicitador tradicional. Junto a él, existe también en Portugal el solicitador de execução o agente de execução, figura cuya creación se autorizó por Ley nº 23/2002, de 21 de agosto. El agente de execução es un profesional inscrito en el Colégio da Especialidade de Agentes de Execução da Câmara dos Solicitadores, que debe superar a tal efecto una formación propia, y que está sujeto a un estatuto deontológico y disciplinar específico y diferenciado. Se trata, en definitiva, de una profesión distinta e independiente a la del Solicitador tradicional (de hecho, el Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de noviembre, cambió su nombre inicial de solicitador de execução por el de agente de execução). Sin embargo, un solicitador tradicional puede, siempre que cumpla con los requisitos de formación e inscripción necesarios, ejercer también funciones de agente de execução, y esa misma compatibilidad se aplica a los abogados (artículo 120.c) del Estatuto da Câmara dos Solicitadores, Dec.-Lei n.º 88/2003, de 26.04). Ahora bien, al solicitador o abogado que haya actuado como agente de execução se le prohíbe ejercer mandato judicial en representación del ejecutante o del ejecutado durante un plazo de tres años a partir de la terminación de la ejecución en el que ha asumido las funciones de ejecución judicial referidas (artículo 115.2 del Estatuto da Câmara dos Solicitadores).
A la vista de todo lo anterior, no parece correcto afirmar, como hace la exposición de motivos del Anteproyecto, que la reforma situará a los procuradores españoles "al nivel de corresponsabilidad procesal de otros profesionales con funciones similares en el ámbito europeo". Esta redacción podría dar pie a pensar que esos otros profesionales también tienen, junto a las funciones de colaboración judicial que ahora se prevé atribuir a los procuradores, funciones de representación de la parte, cuando en realidad sólo en el caso portugués un mismo profesional puede desempeñar ambas funciones, y aun así se introduce una importante limitación, pues no se le permite, durante un periodo de tres años, representar procesalmente a la misma parte que le encargó la realización de actos de ejecución o contra los que estos se efectuaron.
Hecha esta observación, el Consejo de Estado considera que la valoración de la independencia con que los procuradores podrían ejercer las nuevas funciones de colaborador judicial que se propone atribuirles debe hacerse distinguiendo netamente los diferentes tipos de facultades que bajo aquel título se engloban.
Un primer grupo de funciones son las que se refieren a la realización de actos procesales de comunicación. A juicio del Consejo de Estado, un análisis de las características de este tipo de facultades y de la naturaleza de las actividades propias de la procura tradicional lleva a la conclusión de que la independencia del procurador que vaya a realizar los referidos actos de comunicación judicial no quedaría en entredicho por el mero hecho de que ostente también la representación procesal de la parte que le requiera para efectuar aquéllas. Por otra parte, la propia experiencia - aunque sea breve- pone de manifiesto que la atribución de un conjunto importante de facultades de notificación a los procuradores ha contribuido a agilizar la práctica de estas actuaciones, y ese cambio se ha hecho pacíficamente, sin que haya planteado excesivos problemas prácticos, más allá de los derivados de su falta de capacidad de certificación, a los que la reforma busca, precisamente, poner solución. Nada cabe objetar, por tanto, a la ampliación y ratificación de las facultades de comunicación de los procuradores.
Mayores dificultades plantean, por el contrario, los actos de ejecución, dada la particular naturaleza y variedad de los mismos.
Por una parte, el Anteproyecto prevé la posibilidad (previa solicitud de la parte ejecutante y decisión "en atención a las circunstancias" del Secretario judicial) de que sea el procurador de aquélla quien diligencie determinadas órdenes de embargo, como las que recaen sobre sueldos, pensiones o saldos favorables en cuentas corrientes (artículo 621.2 y 3 de la LEC); intereses, rentas y frutos (artículo 622.4); participaciones en sociedades (artículo 623.3); o bienes muebles (artículo 624.3), por ejemplo. El embargo propiamente dicho se acordará, evidentemente, por la autoridad judicial, quedando en estos casos en manos del procurador el envío de la orden de retención de cantidades o bienes correspondientes, la notificación del embargo y la diligencia del mismo. Aun cuando su margen de actuación en estos casos sería estrecho, el Consejo de Estado no puede sino objetar a la conveniencia de atribuir a los procuradores este tipo de facultades. Lejos de constituir funciones meramente auxiliares o instrumentales, las referidas actuaciones de ejecución afectan al núcleo esencial de la actividad judicial (prueba de ello es que su ejercicio por un profesional privado requiera investir a éste del carácter de autoridad pública, como hace el Anteproyecto); su realización no debería, por ello, quedar en manos de quien finalmente es un representante de la parte en el proceso, y ni el requisito de que su intervención haya de ser previamente autorizada por el Secretario judicial, ni el sometimiento a la dirección de éste parecen cautelas suficientes para salvar tales reparos.
Idéntica objeción cabe formular, como es evidente, en relación con los actos de ejecución consistentes en la realización por el procurador de la parte ejecutante de diligencias de toma de posesión de cosas muebles ciertas (artículo 701.1) y de diligencias orientadas a la entrega de cosas genéricas o indeterminadas (artículo 702.1). Este tipo de actuaciones pueden requerir, tal y como establecen los artículos 701.1 y 702.1, el auxilio de la fuerza pública, así como la entrada en lugares cerrados. Estas funciones suscitan una dificultad si cabe más intensa, dada su naturaleza y teniendo en cuenta que en estos casos el margen de actuación del procurador habría de ser necesariamente más amplio.
A la vista de lo observado, hay que concluir que, si la práctica por los procuradores de actos procesales de comunicación no plantea reparo alguno, un eventual desempeño por estos de actividades de ejecución judicial plantea, por el contrario, numerosos interrogantes desde el punto de vista de la garantía de independencia que debe exigirse a quien desempeña tales funciones, que afectan a los derechos de los particulares e inciden en el núcleo esencial de la actividad judicial. A juicio del Consejo de Estado, por tanto, no resulta conveniente atribuir a los procuradores tareas de ejecución judicial en los términos previstos en el Anteproyecto.
Con carácter subsidiario ha de observarse, no obstante, que, de no atenderse la anterior observación, resultaría imperativo efectuar al menos una selección más rigurosa de los actos de ejecución a realizar por los procuradores; asimismo, en tal caso, observado el panorama del Derecho comparado, sería aconsejable establecer algunas cautelas para garantizar la independencia de quien actuase, al mismo tiempo, como representante procesal de la parte y como agente de ejecución. Evidentemente, los Colegios de Procuradores deberían asegurar un adecuado control del respeto de las normas deontológicas aplicables, pero, además, cabría explorar la vía de que los procuradores que deseen asumir funciones de colaborador de la Administración de Justicia (para la realización de actos de comunicación o, al menos, para la realización de actos de ejecución) renuncien -temporal o permanentemente- a ejercer funciones de representación procesal, respecto a cualquier litigante o al menos respecto a los implicados en el proceso donde realizan actos de comunicación, cooperación o ejecución.
La segunda de las objeciones subrayadas por el CGPJ ("que con este sistema se podrían crear dos tipos de justicia, una gratuita y otra, de pago, que en principio se presume será más rápida y eficaz") obliga a realizar otras reflexiones en torno a la reforma proyectada.
A diferencia de los sistemas europeos a los que antes se ha hecho referencia, en los que se confiere el monopolio de la comunicación y ejecución de actos judiciales a los mencionados colectivos profesionales, el Anteproyecto sometido a dictamen opta por un sistema mixto, en el que la realización de esos actos de colaboración con la Administración de Justicia corresponderá en unos casos al procurador de la parte (cuando así lo solicite ésta y, en el caso de los actos de ejecución, siempre que el Secretario judicial así lo autorice), pero en los restantes seguirá siendo competencia del Secretario judicial llevar a cabo las comunicaciones y ejecuciones. En el expediente se hace referencia, como argumento para justificar este nuevo sistema, al hecho de que la realización de estas funciones con cargo a la parte que así lo escoja permitirá un desarrollo más rápido del proceso y, al mismo tiempo, aligerará las cargas que ahora recaen sobre la Oficina judicial, que podrá emplear sus recursos de modo más eficaz. Sin embargo, es precisamente la coexistencia de ambos mecanismos -público y privado- lo que parece suscitar el recelo de que se creen dos tipos de justicia ("una gratuita y otra, de pago, que en principio se presume será más rápida y eficaz"). El Anteproyecto trata de limitar este posible efecto pernicioso de la reforma.
Por una parte, el Anteproyecto garantiza que sea exclusivamente la parte que decide acudir al procurador quien satisfaga sus honorarios. En los otros sistemas europeos arriba analizados, la parte interesada en la ejecución adelanta al huissier el importe de sus honorarios, que después podrán serle resarcidos, en su caso, a título de costas procesales: se trata de una solución lógica, dada la generalización, en dichos sistemas, del recurso al profesional privado para llevar a cabo tales actos. Ese resarcimiento vía costas no sería adecuado en un sistema como el previsto en el Anteproyecto, pues haría recaer el coste de una actuación privada de carácter facultativo sobre quien no ha realizado tal opción (la parte condenada en costas). En consecuencia, ha de valorarse positivamente la redacción que el apartado diecisiete del artículo único del Anteproyecto da al artículo 243.2, párrafo segundo, de la LEC, excluyendo de la tasación de costas "los derechos de los Procuradores devengados por la realización de los actos procesales de comunicación, así como los embargos, los de ejecución y otros actos de cooperación y auxilio a la Administración de Justicia".
La documentación que consta en el expediente no aclara si el sistema "mixto" previsto en el Anteproyecto tiene vocación de estabilidad y continuidad o si se trata de una primera etapa hacia la generalización de un sistema en el que siempre actuarían los procuradores. Ciertamente, la uniformización del sistema de comunicación y ejecución de actos judiciales tendría la ventaja de eliminar toda suspicacia de existencia de "dos tipos de justicia", pero implicaría también el inconveniente de obligar siempre a la parte procesal correspondiente (que no siempre tendrá derecho al beneficio de la justicia gratuita) a efectuar un avance de fondos para pagar esas actuaciones, sin seguridad alguna de poder ser ulteriormente resarcida de su importe vía costas judiciales.
Por otra parte, el órgano proponente realiza en la Memoria que acompaña al Anteproyecto varias afirmaciones de las que puede colegirse una voluntad de equilibrar el sistema, de tal modo que la introducción de la alternativa "semi-privada" para la comunicación y ejecución de actos procesales beneficie también a quienes no opten por ella y, en definitiva, al funcionamiento del sistema judicial en su conjunto. En este sentido, dispone la Memoria que "no se prevé una reducción del número de Auxiliares o Secretarios judiciales tras la reforma normativa, debido a que el trasvase de funciones contemplado en el Anteproyecto no implica una reducción del número de funcionarios destinados a estos Cuerpos (si se prevé una mayor eficacia en la realización de este tipo de actuaciones)"; en definitiva, se prevé que el personal de la Oficina judicial pueda intensificar la labor que le es propia, "al ser relevado de la práctica de determinadas diligencias".
Solo en la medida en que esa descarga parcial de las tareas que actualmente recaen sobre los Secretarios judiciales se aproveche para lograr una mayor eficacia y rapidez en la actividad de estos, la reforma no desembocaría en ese indeseado resultado de la "doble justicia" al que aluden varios órganos informantes (también, por ejemplo, el Consejo General de la Abogacía Española). A juicio del Consejo de Estado, el objetivo de eficacia procesal y de agilización de la actuación de los órganos judiciales puede justificar la opción del prelegislador en este caso, siempre que no se produzca un desfase, en términos de eficacia, entre la actuación de los procuradores y la de los funcionarios judiciales. En otro caso, desaparecería el carácter voluntario de la opción entre el recurso a la notificación y ejecución pública o privada de los actos procesales, que es base de todo el sistema, resultado extremadamente negativo para los intereses de los ciudadanos, especialmente al confluir, como con acierto ha manifestado el CGPJ, con el reciente establecimiento de tasas por el ejercicio de la actividad jurisdiccional. En consecuencia, aun asumiendo la necesidad de agilización de la actividad judicial que inspira la reforma, el Consejo de Estado no puede sino compartir la preocupación expresada por el CGPJ de que "se respete y dé exacto cumplimiento" a las referidas previsiones de la Memoria.
2. Sobre la incompatibilidad del ejercicio simultáneo de las profesiones de Abogado y Procurador
Las consideraciones efectuadas en el apartado anterior ponen de relieve que las nuevas atribuciones públicas de los procuradores de los tribunales no pueden analizarse a espaldas del debate sobre el mantenimiento de la incompatibilidad entre el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador, que tiene una larga tradición histórica y sobre la que se efectúa y basa nuestro sistema procesal. El Anteproyecto ha optado por mantener la incompatibilidad prevista en la vigente redacción del artículo 23.3, in fine, de la LEC: "Es incompatible el ejercicio simultáneo de las profesiones de Abogado y Procurador", que, además, está vinculada con lo previsto en los artículos 542.1 y 543.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establecen, al menos implícitamente, la incompatibilidad entre ambas profesiones al definir las tareas propias de Abogados y Procuradores empleando, respectivamente, las expresiones "corresponde en exclusiva" y "corresponde exclusivamente".
La Comisión Nacional de la Competencia, como ya se indicó, ha criticado el Anteproyecto en este punto, al considerar que "esta incompatibilidad limita recíprocamente el ejercicio de dichas profesiones, lo cual refuerza intensamente la reserva de actividad mencionada e impide que se den determinadas eficiencias derivadas de la prestación conjunta". En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo General de la Abogacía Española.
El tema debe examinarse, pues, a la luz de la nueva naturaleza de la figura del procurador que resultaría de la reforma de la LEC prevista en el Anteproyecto. El problema que aquí interesa, en definitiva, no es tanto el de la compatibilidad entre la profesión de procurador "tradicional" y la de abogado, sino el de la compatibilidad de esta última profesión con la que desempeñaría el nuevo procurador de los tribunales, que, además de sus clásicas funciones de representación, asumiría otras de ejecución y comunicación procesales en sustitución del Secretario judicial.
Y es que, si la atribución de esas funciones cuasi públicas a los procuradores no plantea en principio graves problemas desde el punto de vista de su independencia, muchas mayores dudas suscita que esas mismas tareas de colaboración con la Administración de Justicia sean desempeñadas por el abogado de una de las partes en el proceso.
El Anteproyecto adelanta en cierta medida esta dificultad, frente a la que pretende ofrecer una solución en su disposición adicional sexta, que tiene el siguiente tenor:
"La incompatibilidad entre el ejercicio de la representación procesal y la defensa técnica quedará supeditada a la futura normativa que, con carácter general, regule los servicios profesionales, quedando afectada por lo que se disponga en esta última. Dicha normativa establecerá la imposibilidad del ejercicio simultáneo de las funciones de defensa técnica con las funciones relativas a la práctica de actos procesales de comunicación con capacidad de certificación, así como de cumplimiento de los embargos y demás actos de ejecución para los que se requiera la condición de agente de la autoridad".
A juicio del Consejo de Estado, el primer inciso de este apartado no solo deja abierto el tema, sino que remite la definitiva decisión sobre el mantenimiento de esas tradicionales incompatibilidades a una futura ley, con lo que parece aludir a la que resulte del anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, pendiente de dictamen en este Consejo de Estado (expediente núm. 1.423/2013, con registro de entrada el 23 de diciembre de 2013), y cuya disposición final cuarta da nueva redacción al artículo 23.3 de la LEC. La redacción que allí se propone no sólo entra en contradicción con lo establecido en el apartado Tres del artículo único del Anteproyecto sino también con su disposición adicional sexta, pues si ésta prevé la imposibilidad de ejercicio simultáneo de las funciones propias de la abogacía (defensa técnica) con la práctica de actos de comunicación y con la realización de embargos y demás actos de ejecución, el anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales prevé únicamente excluir de la compatibilidad, que establece como regla general, las funciones en las que el procurador ostente la condición de agente de autoridad, es decir, la realización de actos de ejecución, pero no los de comunicación, cuya práctica estaría, por tanto, en principio abierta a los abogados.
Sin exceder los límites materiales estrictos del objeto del presente dictamen, el Consejo de Estado no puede dejar de objetar el contenido de la disposición adicional sexta del Anteproyecto al hacer una previsión "condicionada" a esa futura Ley de Servicios y Colegios Profesionales. En primer lugar, porque esa compatibilización requeriría una reforma paralela de los arts. 542.1 y 543.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, una reforma que habría de acometerse en un texto diferente tanto del aquí dictaminado como del citado Anteproyecto, dado el carácter de Ley Orgánica que revisten los preceptos a modificar, y no siendo favorable este Consejo de Estado a las "incrustaciones en una ley ordinaria de preceptos con naturaleza de ley orgánica", pues, aunque se haya aceptado que dentro de una ley orgánica se incrusten preceptos de carácter no orgánico, la perspectiva contraria violenta diversos principios constitucionales y, singularmente, el de seguridad jurídica, aparte de los problemas que se suscitarían para el adecuado tratamiento parlamentario de la iniciativa legislativa (dictamen 215/2010). Por ello, cualquier cambio en esta materia requiere una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido recogido en el art. 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
En segundo lugar, porque esta es una materia propia de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que requiere la previsión de reglas específicas sobre ese ejercicio "compatible" pero necesariamente diferenciado; no bastaría que la Ley Orgánica y la legislación ordinaria consagrasen esa compatibilidad, sino que ello requeriría, además, una regulación específica de la actuación de unos y otros profesionales en cada momento procesal.
En tercer lugar, porque, a juicio de este Consejo, el desempeño por el abogado de una de las partes de las nuevas tareas que la proyectada reforma de la LEC atribuye al procurador resultaría incompatible con la independencia y apariencia de la misma que debe exigirse a quien como abogado actúe como colaborador de la Administración de Justicia. No puede ignorarse la naturaleza radicalmente diferente de las funciones de abogado y procurador: si en el caso de los segundos es posible aceptar la realización de actos de comunicación y, con precisiones y ciertas cautelas adicionales, la de algunos actos de ejecución, en el caso de los abogados el conflicto de intereses sería, en ambos supuestos, mucho más intenso y manifiesto.
De entrada, hay que excluir que el abogado de la parte ejecutante pueda realizar actos de ejecución, del tipo que sean, por encargo de aquélla. Las dudas que genera la atribución de este tipo de facultades al procurador se multiplican en el caso del abogado: resulta difícil pensar en la posibilidad de que la actuación de éste se produzca de forma completamente aislada a las obligaciones que implica la defensa técnica de su cliente. Es más, un adecuado cumplimiento de tales obligaciones podría entrar en conflicto con la independencia exigible en el ejercicio de esas otras funciones. También en cuanto a los actos de comunicación, las razones para excluir su realización por los abogados exceden de lo estrictamente "cosmético", de la estricta apariencia. La realización de notificaciones y otros actos de comunicación procesal "con capacidad de certificación" directamente por el abogado de una de las partes podría traer consigo el riesgo de convertirse en un instrumento de manipulación del desarrollo del proceso con todas las garantías y sin indefensión. También en este caso, por tanto, la eventual mayor eficacia debe sacrificarse en pro de una absoluta garantía de la neutralidad en el desarrollo de estos actos procesales, y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
Es cierto que la disposición adicional sexta del Anteproyecto, con una manifiesta incorrección técnica, impone a la futura regulación de los servicios y colegios profesionales el establecimiento de "la imposibilidad del ejercicio simultáneo de las funciones de defensa técnica con las funciones relativas a la práctica de actos procesales de comunicación con capacidad de certificación, así como de cumplimiento de los embargos y demás actos de ejecución para los que se requiera la condición de agente de la autoridad". Materialmente, esta previsión es plenamente aceptable, pero ocurre, sin embargo, que su efectividad depende de que la proyectada regulación de los servicios profesionales responda a esa misma lógica, lo que, sin embargo, no se ve reflejado en el nteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales paralelamente enviado a este Consejo de Estado. No corresponde a este dictamen examinar ni valorar esta última regulación, pero sí puede destacar que una salvedad similar a la que efectúa la disposición adicional sexta del Anteproyecto, aunque bien instrumentada técnicamente, podría despejar buena parte de los interrogantes que plantearía la eventual declaración legal de compatibilidad entre las profesiones de abogado y procurador, al excluir de esa compatibilidad el ejercicio simultáneo de funciones de defensa jurídica, de actos de comunicación con capacidad de certificación, el cumplimiento del embargo y los demás actos para los que se requiera la condición de agente de la autoridad.
La combinación de las dos reformas comentadas implicaría, así, que, aun si se hicieran la procuradoría y la abogacía dos profesiones en general compatibles, permitiéndose su ejercicio conjunto por una misma persona, una parte de las funciones integrantes de la primera no estarían abiertas a la segunda, pues quien ejerza como abogado de una de las partes en un proceso (es decir, asuma su defensa técnica) no podría simultáneamente realizar los actos de comunicación y/o de ejecución que el Anteproyecto encomienda a los procuradores.
No obstante, el Consejo de Estado considera que debería establecerse una diferenciación más nítida de tareas entre ambas profesiones, teniendo en cuenta tanto la tradición histórica como la práctica forense, pues con ello se protegería mejor la concurrencia leal entre profesionales y también la seguridad del "usuario" de sus servicios.
b) Observaciones al articulado
1. Artículo 23 de la LEC
El apartado Tres del artículo único del Anteproyecto da nueva redacción al artículo 23 de la LEC, relativo a la intervención del procurador.
En el apartado 1 se introduce la posibilidad de que el procurador sea graduado en Derecho o tenga otro título universitario de grado equivalente, frente a la redacción actual que sólo contempla la licenciatura en Derecho. Esta modificación responde a la necesaria adaptación a la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales.
En el apartado 2 se aclara el carácter preceptivo de la intervención del Procurador en los juicios verbales por razón de la materia de cuantía igual o inferior a 2.000 euros, reforma que no puede sino valorarse positivamente, dada la naturaleza de la relación sustantiva objeto de este tipo de procesos.
En el apartado 3 no se introduce, como ya antes se indicó, modificación alguna, manteniéndose, en particular, el inciso referido a la incompatibilidad del ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y procurador. En línea con las observaciones generales antes realizadas, cabe reiterar aquí la conveniencia de que la tramitación de anteproyectos de ley cuyos contenidos puedan, como en este caso, solaparse, se haga de forma armónica y coordinada, evitándose la proposición de soluciones contradictorias e incompatibles entre sí.
El nuevo apartado 4 del artículo 23 se refiere a los actos procesales de comunicación, embargos, ejecución, auxilio y cooperación con los Tribunales cuya práctica "corresponde" a los procuradores "en los términos previstos en la ley". El término "corresponde", aun matizado con la expresión "en los términos previstos en la ley", podría resultar excesivamente imperativo, cuando lo cierto es que se trata de funciones de carácter facultativo, cuya realización depende de la voluntad de la parte y, en algunos casos, de la autorización del Secretario judicial. Por ello, en línea con lo observado por el Consejo General de la Abogacía Española, sería preferible que el precepto comenzase con una remisión al artículo 28.2.8º de la LEC, en el que se establece el alcance de cada una de estas funciones ("En los términos establecidos en el artículo 28.2.8º, corresponde...").
El nuevo apartado 5 consta de tres párrafos. El primer párrafo establece que "para la realización de los actos de comunicación, ostentarán capacidad de certificación y dispondrán de las credenciales necesarias". Aun mayor alcance tiene la previsión del párrafo segundo, de acuerdo con el cual "para el cumplimiento de los embargos y demás actos de ejecución, para los que estén legalmente facultados, tendrán la condición de agente de la autoridad y capacidad para documentarlos, bajo la dirección del Secretario judicial y con sometimiento a control judicial". Se atribuye así al procurador idéntica capacidad y condición a la que, para la realización de estos tipos de actos, dispone el Secretario judicial, de acuerdo con el artículo 478.a) y b) de la LOPJ. En relación con los actos de comunicación dispondrá, pues, de capacidad de certificación, lo que constituye una novedad de gran importancia, pues elimina la necesidad que el procurador tenía hasta ahora de acudir a dos testigos para dejar constancia del intento de práctica de las correspondientes notificaciones (por esta misma razón, el Anteproyecto suprime el apartado 5 del vigente artículo 161 de la LEC). En línea con la redacción del referido artículo 478.a) y b) de la LOPJ, no parece necesario extender también a estos actos de comunicación la previsión del párrafo segundo, que puede realizarse eficazmente aun sin tener quien los practica la condición de agente de la autoridad.
El párrafo tercero del nuevo apartado 5 del artículo 23 dispone lo siguiente: "En el ejercicio de las funciones contempladas en este apartado, y sin perjuicio de la posibilidad de sustitución por otro Procurador conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, actuarán de forma personal e indelegable y su actuación será impugnable ante el Secretario judicial conforme a la tramitación prevista en los apartados 452 y 453. Contra el decreto resolutivo de esta impugnación se podrá interponer recurso de revisión". Dadas las observaciones manifestadas en relación con este punto por el CGPJ, cabe aclarar que esta posibilidad de sustitución por otro procurador se refiere tanto a la realización de actos de comunicación como al cumplimiento de los embargos y demás actos de ejecución, pues ambos quedan englobados en la expresión "funciones contempladas en este apartado". Convendría, no obstante, extender también esta posibilidad, así como la previsión, fuera de ella, del carácter personal e indelegable de la actuación del procurador, a los demás actos de auxilio y cooperación con los Tribunales que también puedan corresponder a aquél.
Por último, no puede dejar de señalarse que esta previsión en la LEC de las nuevas funciones de los procuradores debe completarse con la correspondiente modificación del artículo 543.2 de la LOPJ, en el que ya se hace referencia a la posibilidad de que aquéllos realicen "los actos de comunicación a las partes del proceso que la ley les autorice", remitiendo a la ley ordinaria esa "autorización" que, sin embargo, no se extiende a los actos de ejecución. Por ello la reforma habría de acometerse acompañada de una modificación del artículo 543.2 de la LOPJ que previese una "autorización" a la ley ordinaria, en este caso a la reforma proyectada de la LEC, de realización de los actos de ejecución al no ser posible, como ya se ha dicho, incluir las denominadas "incrustaciones" de ley orgánica en una ley ordinaria. Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido recogido en el art. 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
2. Artículo 26 de la LEC
El apartado Cuatro del artículo único del Anteproyecto da nueva redacción al artículo 26 de la LEC, relativo a la aceptación del poder y los deberes del procurador, y en el que se integra ahora también una regulación de su régimen de responsabilidad en línea con las nuevas funciones que puede asumir (nuevo apartado 3).
Dentro del apartado 2, se realizan varias modificaciones en los ordinales 7º y 8º. En este último, se introducen algunas modificaciones en relación con los actos de comunicación y cooperación, y se prevén las condiciones para la realización de los actos de ejecución. En relación con los primeros, se establece la obligación del procurador, una vez aceptado el poder, de realizar "los actos procesales de comunicación, de auxilio y de cooperación con los Tribunales, siempre que la parte expresamente así lo solicite", eliminándose la previsión, contenida en la redacción vigente, de que el procurador realice ese tipo de actos en interés del representado "cuando así se acuerde en el transcurso del procedimiento judicial por el Secretario judicial, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales". En las alegaciones formuladas ante este Consejo, el Consejo General de los Procuradores de España ha criticado la desaparición de esta posibilidad, respecto a la que afirma que, desde su introducción por la Ley 37/2011, no ha dado lugar a reproche alguno. Sin embargo, el Consejo de Estado considera acertada la supresión de este inciso, pues un sistema mixto de comunicación y ejecución de actos judiciales como el que configura el Anteproyecto debe estar en todo caso basado en la libre elección de la parte interesada, a la que, existiendo la alternativa de la notificación por el Secretario judicial, no puede serle impuesta, aun en su propio interés, la notificación mediante procurador, con el coste que ello implica.
En relación con los embargos y los actos de ejecución (a excepción de los lanzamientos), el precepto dispone que la aceptación del poder implicará la obligación del procurador de realizarlos "cuando la parte lo interese y el Secretario judicial lo acuerde en atención a las circunstancias, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales". También esta previsión ha sido criticada por el Consejo General de los Procuradores de España, que considera contradictorio ampliar las facultades de los procuradores, por una parte, e incrementar los requisitos para su ejercicio, por otra, y solicita que se concreten cuáles son las "circunstancias" que debe tener en cuenta el Secretario judicial, en aras de garantizar la seguridad jurídica y la uniformidad en la aplicación de la Ley. Idéntica observación han formulado el CGPJ y el Consejo General de la Abogacía Española, en cuyos informes se afirma que la referida frase atribuye una excesiva discrecionalidad al Secretario judicial.
Los actos de ejecución, y en particular los embargos, tienen una naturaleza diferente a la de los meros actos de comunicación y auxilio judiciales, lo que justifica la exigencia de una autorización previa del Secretario judicial, así como la atribución al mismo de un cierto margen de discrecionalidad. La expresión "en atención a las circunstancias" resulta, sin embargo, excesivamente abstracta e imprecisa, y no permite aclarar qué tipo de criterios podría tener en cuenta el Secretario judicial. En caso de que sea excesivamente difícil delimitar de forma más concreta esas circunstancias, habría de optarse por configurar la autorización del Secretario judicial como reglada, de modo que sólo quepa denegarla cuando se den unos supuestos excepcionales, determinados y definidos de modo claro, como ha propuesto el CGPJ, supuestos en los que, pese a la petición de la parte, no resulte aconsejable la atribución de la práctica del acto procesal al procurador.
3. Artículo 152 de la LEC
El apartado Nueve del artículo único del Anteproyecto modifica el artículo 152 de la LEC, relativo a la forma de los actos de comunicación. En particular, la nueva redacción prevé, en el apartado 1, que en todo escrito que dé inicio a un procedimiento judicial, de ejecución, o en otra instancia, el solicitante deberá expresar si interesa que los actos se realicen por su procurador. En el apartado 2 se introduce, además de otras modificaciones menores, la previsión de que, cuando se trate del Ministerio Fiscal, los actos de comunicación se efectúen, en todo caso, por el personal al servicio de la Administración de Justicia, preferentemente a través de medios telemáticos (regla 4ª) y únicamente a través de personal al servicio de la Administración de Justicia y por medios telemáticos o, en su defecto, en la forma prevista en el artículo 11 de la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica del Estado e Instituciones Públicas, en aquellos procesos seguidos ante cualquier jurisdicción en los que resulte aplicable dicho precepto.
En el apartado 3 del artículo 152 se introduce la exigencia de que en la cédula "se hará constar claramente el carácter judicial del escrito". Se trata de una previsión muy acertada, en la medida en que está destinada a asegurar que el destinatario del acto de comunicación tenga conocimiento de que se trata de una notificación, citación o requerimiento judicial, y ello pese a que quien la transmite no sea, como es habitual hasta ahora, un funcionario judicial, sino el procurador de la parte contraria. No obstante, dadas las dudas e incertidumbres que pueden generarse al aplicar el nuevo sistema, sería conveniente completar esta previsión con alguna cautela adicional orientada a permitir que el destinatario del acto de comunicación pueda comprobar la condición de colaborador de la Administración de Justicia que en dicho acto ostenta el procurador interviniente.
Por último, cabe destacar que el Anteproyecto introduce también en este artículo un nuevo apartado 5, relativo a la utilización del Domicilio Electrónico Habilitado.
4. Artículo 154 de la LEC
El apartado Diez del artículo único del Anteproyecto modifica el artículo 154 de la LEC, en cuyo apartado 1 se introduce la posibilidad de que los actos de comunicación con los procuradores se realicen, además de en la sede del Tribunal o en el servicio común de recepción organizado por el Colegio, "directamente a los Procuradores por medios telemáticos".
El Consejo General de Procuradores de España ha puesto de manifiesto diversas objeciones a esta modificación del sistema vigente. Por una parte, observa que la comunicación directa al procurador podría conllevar retrasos injustificados y situaciones de inseguridad jurídica pues, frente a la comunicación a través del Colegio de Procuradores, que se entiende hecha el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo (artículo 151.2 de la LEC), la comunicación directa al procurador se regiría por lo dispuesto en el artículo 162 de la LEC, entendiéndose recibida, como regla general, una vez transcurridos tres días, y que, asimismo, "implanta todo un sistema de excepciones por falta de acceso al sistema de notificaciones, que incluso podría conllevar el inicio de los cómputos de efectividad hasta la resolución de los supuestos problemas técnicos y el nuevo acceso al sistema por parte del destinatario, o hasta que la notificación sea entregada por otros medios".
Por otra parte, el Consejo General de Procuradores considera, al igual que hace el informe del Consejo General del Poder Judicial, que esta posibilidad de comunicación directa con el procurador "entra en contradicción con el artículo 28.3 de la LEC, no modificado por el Anteproyecto, que obliga a que las notificaciones y traslados de escritos sean recepcionados por el Colegio de Procuradores, y con el artículo 151 de la misma".
El Consejo de Estado comparte el primero de estos dos argumentos, pues es cierto que la aplicación de las excepciones del artículo 162.1, párrafo quinto, en particular en caso de problemas técnicos, podría retrasar la fecha en que la comunicación se tiene legalmente por efectuada. Disiente, sin embargo, del segundo razonamiento expuesto, en la medida en que ni el artículo 28.3 ni el artículo 151.2 de la LEC establecen con carácter exclusivo y excluyente el sistema de recepción de notificaciones y traslados de escritos a través de los Colegios de Procuradores.
El artículo 28.3 de la LEC, en primer lugar, dispone que "en todos los edificios judiciales que sean sede de Tribunales civiles existirá un servicio de recepción de notificaciones organizado por el Colegio de procuradores. La recepción por dicho servicio de las notificaciones y de las copias de escritos y documentos que sean entregados por los procuradores para su traslado a los de las demás partes, surtirá plenos efectos. En la copia que se diligencie para hacer constar la recepción se expresará el número de copias entregadas y el nombre de los procuradores a quienes están destinadas". Se prevé, por tanto, con carácter obligatorio, la creación del referido servicio colegial en todos los Tribunales civiles, pero sin excluir la posibilidad de establecer otros sistemas de comunicación de actos adicionales o alternativos. En idéntico sentido cabe interpretar el artículo 151.2 de la LEC, en el que se establece lo siguiente: "Los actos de comunicación a la Abogacía del Estado, al Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social y al Ministerio Fiscal, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del artículo 162 de esta Ley", y también el artículo 272 de la LOPJ.
En consecuencia, entiende este Consejo de Estado que la posibilidad de que los actos de comunicación se realicen directamente a los procuradores por medios telemáticos no resulta contradictoria con lo previsto en otros preceptos de la misma Ley ni de la LOPJ. Cabe, por tanto, valorar la oportunidad de su introducción en el artículo 154 de la LEC, teniendo en cuenta los inconvenientes que podrían generarse por la aplicación de las excepciones previstas en el artículo 162.1 de la LEC y arbitrando, en su caso, mecanismos para evitar aquéllos.
5. Artículo 155.2 de la LEC
El apartado Once del artículo único del Anteproyecto da nueva redacción al artículo 155.2 de la LEC, relativo a los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. En el texto remitido a dictamen de este Consejo se percibe un error mecanográfico en el párrafo segundo de dicho precepto, donde se ha reproducido dos veces la frase: "Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, correo electrónico o similares".
6. Artículo 161 de la LEC
El apartado Trece del artículo único modifica el artículo 161 de la LEC, relativo a la comunicación por medio de copia de la resolución o de la cédula. En el apartado 1, se introduce una salvedad relativa a "lo previsto en el ámbito de la ejecución", que tiene como finalidad concordar lo establecido en este precepto con lo dispuesto en el artículo 582 de la misma LEC, que permite que el requerimiento de pago pueda hacerse en cualquier lugar donde el ejecutado pueda ser hallado, y no sólo en su domicilio. Por otra parte, el Anteproyecto introduce, en el apartado 4 de este artículo 161, la posibilidad de que el procurador que lleva a cabo un acto de comunicación en un domicilio pueda, cuando no se halle a nadie en éste, "averiguar si vive allí su destinatario", como ya se prevé que deben hacer el Secretario judicial o funcionario correspondiente. Se trata de una previsión coherente con el alcance de la nueva posición del procurador como colaborador judicial; no obstante, tal y como ha puesto de manifiesto el Consejo General del Poder Judicial, y sin perjuicio de las observaciones generales más arriba realizadas, sería conveniente precisar "el ámbito de esas gestiones de búsqueda, que debieran circunscribirse a la entrevista, en el acto, de los vecinos o del conserje de la finca o comprobación de los buzones".
7. Artículo 641.3 de la LEC
El apartado Cuarenta y cinco del artículo único del Anteproyecto modifica el artículo 641.3 de la LEC. Se autoriza así al Secretario judicial, con consentimiento del ejecutante y "cuando las características de los bienes o la posible disminución de su valor así lo aconsejen", a designar como entidad especializada para la subasta de bienes "al Colegio de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el artículo 626 se encuentren depositados los bienes muebles que vayan a realizarse", añadiendo que, "a tal efecto, y en los términos que reglamentariamente se determinen, los Colegios de Procuradores organizarán los servicios necesarios garantizando la adecuada publicidad de la subasta y de los bienes subastados".
La posibilidad de designar a los Colegios de Procuradores como entidades especializadas para la subasta de bienes fue introducida en el artículo 641.1 de la LEC por la Ley 13/2009, que también hace referencia a la posibilidad de designar a cualquier "persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y vendan esos bienes y en quien concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se trate". Al reformar el apartado 3 de este mismo artículo 641, el Anteproyecto introduce una remisión reglamentaria para la organización por los Colegios de los servicios necesarios para desempeñar tal función y designa el Colegio territorialmente competente en cada caso, pero también diseña dos supuestos en los que la designación del Colegio de Procuradores parece configurarse como preceptiva, esto es, "cuando las características de los bienes o la posible disminución de su valor así lo aconsejen". A juicio del Consejo de Estado, debería reconsiderarse esta reserva de supuestos a los Colegios de Procuradores, en atención a la vulneración de la libre competencia que ello podría implicar.
El Anteproyecto mantiene sin modificaciones la redacción del segundo párrafo del vigente artículo 641.3, que comienza diciendo "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior". Para que lo previsto en este último párrafo del apartado 3 mantenga su sentido, habrá de reformarse su redacción, que debería decir "no obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores", o bien refundir los párrafos primero y segundo en un solo párrafo.
8. Artículo 701.1 de la LEC
El apartado Cuarenta y siete del artículo único modifica el artículo 701.1 de la LEC, que regula la entrega de cosa mueble determinada en las ejecuciones por deberes de entregar cosas. El Anteproyecto atribuye al procurador de la parte ejecutante que lo solicite la facultad de efectuar la diligencia de posesión, "si el Secretario judicial así lo acordara atendiendo a las circunstancias, debiendo seguir las directrices establecidas por éste, quien para su práctica recabará, si fuera necesario, el auxilio de la fuerza pública. En este caso, el Procurador de la parte ejecutante levantará acta del estado en el que se encuentre el bien que incluirá la utilización de medios de documentación gráfica o visual. Si la diligencia se realiza por funcionario de la Administración de Justicia, se procurará la utilización de estos mismos medios, en la medida de lo posible".
Sorprende, sin embargo, la eliminación de la referencia a la preceptiva autorización judicial para entrar en lugares cerrados, actualmente contenida en el párrafo primero de este apartado ("Si fuera necesario proceder a la entrada en lugares cerrados recabará la autorización del Tribunal que hubiera ordenado la ejecución, pudiéndose auxiliar de la fuerza pública, si fuere preciso"), y que debería seguir siendo exigible tanto para el caso en que la diligencia se practique por el Secretario judicial como cuando se realice por el procurador. Debe, por tanto, corregirse esta omisión.
Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido recogido en el art. 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
9. Disposición adicional tercera
La disposición adicional tercera del Anteproyecto contempla la "potestad sancionadora del Ministerio de Justicia por los actos de los Procuradores para los que tenga atribuida capacidad de certificación o la condición de agente de la autoridad". Dado el carácter de ley de reforma de la norma anteproyectada, para evitar los perjudiciales efectos de la dispersión normativa en una materia de tanta relevancia como la sancionadora, sería deseable que el referido régimen disciplinario se insertara en la propia LEC o en otro texto legal que tenga relación con la misma.
10. Disposición adicional sexta
La disposición adicional sexta del Anteproyecto se refiere, como ya se indicó, a la regulación de la incompatibilidad entre "la representación procesal, la defensa técnica y otras funciones de colaboración con la Administración de Justicia".
Sin perjuicio de lo ya manifestado en las observaciones generales más arriba efectuadas, cabe formular ahora algunas observaciones a la redacción de esta disposición adicional sexta, cuyo tenor literal es el siguiente: "La incompatibilidad entre el ejercicio de la representación procesal y la defensa técnica quedará supeditada a la futura normativa que, con carácter general, regule los servicios profesionales, quedando afectada por lo que se disponga en esta última. Dicha normativa establecerá la imposibilidad del ejercicio simultáneo de las funciones de defensa técnica con las funciones relativas a la práctica de actos procesales de comunicación con capacidad de certificación, así como de cumplimiento de los embargos y demás actos de ejecución para los que se requiera la condición de agente de la autoridad".
Se trata de una disposición que sin duda cabe calificar de insólita, en parte de innecesaria y que, además, desatiende, manifiestamente, las reglas de una buena técnica normativa. Tal y como se ha examinado en páginas precedentes del presente dictamen, el Anteproyecto opta por no modificar la vigente previsión legal de incompatibilidad entre las profesiones de abogado y procurador contenida en el artículo 23.3 de la LEC. Resulta por ello sorprendente y hasta cierto punto contradictorio que esta disposición adicional sexta tenga por objeto garantizar la incompatibilidad entre las funciones de defensa técnica propias de los abogados y las nuevas funciones de los procuradores, cuando la LEC, cuyo texto no se modifica en este punto, ya establece con carácter general la incompatibilidad entre ambas profesiones.
La proyectada disposición establece, por otra parte, que la referida incompatibilidad "quedará supeditada a la futura normativa que, con carácter general, regule los servicios profesionales, quedando afectada por lo que se disponga en esta última", en lo que parece ser una alusión a un posible cambio de dicho régimen legal. Este primer inciso es totalmente innecesario, pues es evidente que toda regulación legal está "supeditada" a lo que establezca otra norma del mismo o superior rango en relación con la misma materia. Por ello, resulta insólito que la misma disposición continúe precisando cuál habrá de ser el contenido de esa regulación legal futura ("Dicha normativa establecerá..."). Esta previsión se aparta, como se ha dicho, de las reglas de la buena técnica normativa, y sería, en todo caso, estéril, pues el legislador de hoy no puede condicionar las decisiones del legislador de mañana, ni tan siquiera delimitar sus opciones. Tal incorrección técnica es acaso más grave si se tiene en cuenta que la modificación de la regla de la incompatibilidad entre las dos profesiones citadas debería primeramente hacerse, como ya se ha dicho, a través de una reforma de la LOPJ y, por tanto, mediante la tramitación del correspondiente Anteproyecto de Ley Orgánica.
Con todo, el Consejo de Estado no puede dejar de poner de manifiesto que la disposición aquí comentada parece reflejar una inadecuada coordinación interministerial, o de las diferencias de opinión existentes entre dos departamentos ministeriales sobre una misma cuestión; diferencias que, aunque legítimas, deben resolverse en una fase previa a la actual, en orden a una mayor economía procedimental y para evitar el daño que para la seguridad jurídica supone la tramitación paralela de dos normas del mismo rango y con contenidos abiertamente contradictorios.
Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido recogido en el art. 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.
11. Disposición adicional octava
La disposición adicional octava del Anteproyecto dispone que "el Gobierno llevará a cabo las modificaciones y desarrollos normativos que sean precisos para la aplicación de la presente ley". Esta habilitación se presenta, a juicio del Consejo de Estado, en términos excesivamente amplios y genéricos, de una parte por hacer referencia a "las modificaciones" que sean precisas, lo que puede inducir a confusión y, de otra, por tratarse de la materia procesal civil, en la que la regulación reglamentaria tiene un ámbito limitado. Debe corregirse, por tanto, la redacción del Anteproyecto en este punto.
12. Disposición transitoria cuarta
La disposición transitoria cuarta del Anteproyecto, que tiene por rúbrica "Práctica de las notificaciones", comienza estableciendo que "transitoriamente, hasta que estén disponibles los medios técnicos necesarios para que los Procuradores puedan recibir las notificaciones en la forma descrita en el párrafo segundo de la Disposición adicional tercera se podrán seguir practicando en la forma prevista en el artículo 154 LEC".
La lectura de esta primera frase plantea varios interrogantes. En primer lugar, si bien da la impresión de que la disposición trata de contemplar el régimen transitoriamente aplicable tras la entrada en vigor de la Ley y, con ella, del nuevo sistema de práctica de los actos de comunicación "directamente a los Procuradores por medios telemáticos" que, como ya se indicó, prevé introducirse en el artículo 154.1 de la LEC, la remisión que la disposición hace a la forma de notificación "descrita en el párrafo segundo de la Disposición adicional tercera" resulta incomprensible, pues ni la disposición adicional tercera de la LEC (titulada "Medios materiales y recursos humanos para la constancia de vistas, audiencias y comparecencias") ni la disposición adicional del Anteproyecto (relativa a la "potestad sancionadora del Ministerio de Justicia por los actos de los Procuradores para los que tenga atribuida capacidad de certificación o la condición de agente de la autoridad") regulan ningún tipo de forma de notificación; es más, ninguna de las dos cuenta, en sentido estricto, con un "párrafo segundo". Debe corregirse, por tanto, este error, que parece responder al contenido que tenía la disposición adicional tercera de la primera versión del Anteproyecto, Es más, la referencia que la disposición transitoria cuarta realiza a la forma de notificación "prevista en el artículo 154 LEC" introduce mayor confusión, pues no se indica si se refiere a la versión de ese artículo anterior o posterior a la reforma que el propio Anteproyecto introduce.
V. Modificaciones que afectan a la regulación del juicio verbal: observaciones
a) Observaciones de carácter general
El segundo bloque material de la reforma proyectada se corresponde con las modificaciones relativas al juicio verbal civil. Estas principalmente responden a la finalidad central de reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que podría verse debilitado por la actual estructura del juicio verbal, caracterizado por la gran celeridad de su tramitación, pero que presenta el inconveniente de no contar con un trámite de contestación escrita, de modo que, presentada la demanda -sucinta-, la parte demandada formula sus alegaciones directamente en la vista, de modo oral. Es frecuente, por ello, la crítica de que la parte demandante puede verse sorprendida en la vista por las alegaciones del demandado, creando una situación de desequilibrio en los instrumentos de defensa y pudiendo incluso ocasionar indefensión pues, por ejemplo, "resulta difícil proponer y practicar una prueba sólida desconociendo los motivos de oposición del demandado", como ha observado en su informe la Fiscalía General del Estado.
A la vista de estos reproches, el Anteproyecto opta por introducir con carácter general en el juicio verbal la contestación escrita, modificando a tal efecto el artículo 438 de la LEC. Paralelamente, se reforma la regulación del juicio verbal en aspectos como la forma de la demanda (aun manteniéndose en algunos casos la posibilidad de presentar una demanda sucinta: artículo 437 de la LEC), la vista (artículos 440, 441, 442 y 443 de la LEC), las resoluciones sobre la prueba y los recursos (artículo 446) y la sentencia (artículo 447.1).
Esta importante reforma del juicio verbal obliga al Anteproyecto a introducir toda una serie de modificaciones puntuales en diversos artículos de la LEC en los que se hace referencia a aquél o que se ven afectados por la reforma de su regulación. En las disposiciones generales sobre los procesos civiles, por ejemplo, se modifican los artículos 14.2, 64.1, 77.1 y 80; en las disposiciones comunes a los procesos declarativos, los artículos 255.3, 260.1, 264, 265.4, 336.1 y 4, 338.2 y 339; en la regulación del juicio ordinario, el artículo 408.1; en materia de revisión de sentencias firmes, el artículo 514.1 y 2; en materia de ejecución, los artículos 560, 617 y 715; en algunos procedimientos de división judicial de patrimonios, los artículos 794, 800.4 y 809.2; y, en relación con los procesos monitorio y cambiario, los artículos 828 y 826. Con esta misma finalidad, la disposición adicional primera del Anteproyecto modifica el artículo 11.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
El Consejo General del Poder Judicial ha manifestado en su informe que este cambio en la tradicional estructura oral del juicio verbal "si bien puede significar una ventaja para el demandante, al conocer la postura del demandado antes de acudir a juicio y proponer la prueba, sin embargo provocará una dilación del juicio, mermando además las facultades del juez en orden a la concreción de los hechos relevantes y que con el nuevo modelo quedan ya determinados antes de la vista". El Consejo de Estado valora positivamente, sin embargo, la reforma propuesta, entendiendo que sus ventajas superan con creces los inconvenientes que su aplicación práctica pueda implicar desde el punto de vista de la celeridad de la Justicia. De una parte, el principio de igualdad de armas procesales y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva constituye un valor superior frente a la celeridad en la administración de la Justicia; de otra, el propio Anteproyecto prevé algunas medidas para tratar de mitigar la ralentización que pudiera ocasionar la introducción del trámite de contestación escrita, como la posibilidad de renunciar a la celebración de la vista.
Efectuadas estas consideraciones de carácter general, se formulan a continuación observaciones a la redacción de algunos de los preceptos del Anteproyecto que tratan sobre esta materia.
b) Observaciones al articulado
1. Artículo 437.4 de la LEC
El apartado Veintisiete del artículo único del Anteproyecto da nueva redacción al artículo 437 de la LEC, relativo a la "forma de la demanda". Además de introducir algunas modificaciones importantes en relación con la demanda en el juicio verbal (que, sin perjuicio de la posibilidad de revestir la forma de demanda sucinta en ciertos casos, pasa a regirse por las reglas del juicio ordinario), el Anteproyecto añade dos nuevos apartados a este artículo, el apartado 4 y el apartado 5, incorporando en los mismos el contenido de los apartados 3 y 4 del artículo 438, relativos a la acumulación objetiva y subjetiva de acciones. En primer término, por tanto, debe observarse la conveniencia de modificar el título de este artículo 437, de modo que haga referencia a la forma de la demanda y a la acumulación objetiva y subjetiva de acciones.
La reproducción que los nuevos apartados 4 y 5 del artículo 437 llevan a cabo del artículo 438.3 y 4 es prácticamente literal, con una importante salvedad: el artículo 437.4, en la redacción dada por el Anteproyecto, no recoge el supuesto 4º de acumulación objetiva de acciones previsto en la vigente redacción del artículo 438.3. Se suprimiría así la posibilidad de que, "en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges (pueda) ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa...". Se trata de un supuesto introducido en la LEC por la reciente Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y sobre cuya supresión la Memoria justificativa se limita a señalar lo siguiente: "También se desarrolla en este artículo el régimen de acumulación de acciones en el juicio verbal, que presentaba importantes dudas en la práctica procesal".
A falta de una motivación más expresa de esta modificación, el Consejo de Estado no puede sino recomendar el mantenimiento de este supuesto, aparentemente orientado a facilitar a los cónyuges casados en régimen distinto al de gananciales la división de sus bienes comunes en el mismo procedimiento de separación, divorcio o nulidad. No puede olvidarse, además, como ha recordado el CGPJ, que esta previsión se introdujo en la legislación procesal civil estatal tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2012, que declaró inconstitucional el artículo 43 del Código de Familia catalán, precepto en el que se contemplaba precisamente esta posibilidad de acumulación objetiva, lo cual se estimó invasivo de las competencias del Estado. El mismo supuesto aparece hoy en el artículo 232.12 del Código Civil de Cataluña, por lo que la supresión del supuesto en la LEC podría generar dudas sobre la constitucionalidad de aquella disposición autonómica.
2. Artículo 438 de la LEC
El apartado Veintiocho del artículo único del Anteproyecto modifica el artículo 438 de la LEC, en relación con la admisión de la demanda, la contestación a la misma y la reconvención en el juicio verbal.
La principal novedad radica, como ya se indicó, en la introducción de la contestación por escrito. En la redacción dada por el Anteproyecto, el apartado 1 de este artículo dispone así, respecto a este trámite, que, admitida la demanda, el Secretario judicial "dará traslado de ella al demandado para que la conteste por escrito en el plazo de veinte días conforme a lo dispuesto para el juicio ordinario. Si el demandado no compareciere en el plazo otorgado será declarado en rebeldía conforme al artículo 496".
En línea con su observación general sobre los retrasos que la introducción de este trámite puede suponer en los juicios verbales, señala el CGPJ que el plazo de veinte días establecido para el mismo "parece excesivo para el juicio verbal, en el que, en principio, se ventilan reclamaciones de menor entidad o cuestiones más simples". El propio CGPJ reconoce en su informe, sin embargo, que "el establecimiento de este plazo tiene la ventaja de unificar el plazo de contestación en los procesos civiles, siendo también de veinte días el plazo de contestación en los procesos matrimoniales, incapacidad, filiación o ausencia (artículo 753) o en el monitorio (artículo 815.1)". A la vista de este argumento, el Consejo de Estado no objeta al establecimiento de este plazo de veinte días.
El CGPJ sugiere también en su informe prever en este mismo artículo 438 el trámite de información a las partes sobre la posibilidad de acudir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, trámite que se haría, de este modo, en el decreto de admisión de la demanda, en lugar de en el momento de citación para la vista, tal y como prevé el artículo 440.1, párrafo segundo, en la redacción dada por el apartado Veintinueve del artículo único del Anteproyecto. A juicio de este Consejo de Estado, aunque avanzar el momento en que se informa a las partes de la posibilidad de dar una solución extraprocesal al conflicto permitiría evitar eventualmente la iniciación de un procedimiento que, con la introducción de la contestación escrita, será sin duda más complejo que en la actualidad, el posponer esa información sobre la posibilidad de una solución negociada al momento de citación para la vista permitiría a las partes valorar esa opción cuando ya disponen de todos los elementos en juego, lo que también puede facilitar la elección de una salida negociada al conflicto.
3. Artículo 440.1 de la LEC
El apartado Veintinueve del artículo único del Anteproyecto modifica el artículo 440.1 de la LEC, relativo a la citación para la vista en el juicio verbal. La nueva redacción prevé, en particular, que "la vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes" desde la citación, plazo que ha sido objetado por el CGPJ, que lo considera "incomprensible desde la óptica de la necesidad de agilización de los procedimientos que desde el año 1993 viene inspirando las grandes reformas procesales que se han realizado". A juicio del Consejo de Estado, el aumento de los veinte días que la vigente redacción de la LEC prevé para sustanciar este trámite a un mes no ha sido suficientemente justificado en el expediente, y podría resultar excesivo al acumularse al plazo de veinte días establecido para el nuevo trámite de contestación escrita a la demanda (artículo 438). En consecuencia, considera este Consejo que, aun cuando en la práctica esta modificación pudiera no significar un aumento significativo del plazo actualmente empleado para el señalamiento de la vista de los juicios verbales, el precepto aquí comentado debería modificarse en este punto, manteniéndose el plazo vigente de 20 días.
4. Artículos 447 y 514 de la LEC
El apartado Treinta y cuatro del artículo único del Anteproyecto modifica el artículo 447.1 de la LEC. En particular, se prevé que, "practicadas las pruebas, el Tribunal podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones".
El Consejo General de la Abogacía Española ha objetado la redacción de este precepto, por entender que el trámite de conclusiones en el juicio verbal "no debe quedar al arbitrio o decisión del Juez en cada caso". El Consejo de Estado coincide con esta valoración, en la medida en que atribuir carácter facultativo al trámite de conclusiones en el juicio verbal podría resultar contradictorio con lo establecido en las disposiciones generales sobre los juicios civiles y, en particular, en el artículo 185.4 de la LEC, de acuerdo con el cual "Concluida la práctica de prueba o, si ésta no se hubiera producido, finalizado el primer turno de intervenciones, el Juez o Presidente concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas". En la medida en que la reforma del juicio verbal ahora proyectada pretende un acercamiento, en líneas generales, de la tramitación de éste a la del juicio ordinario, no parece conveniente dejar el trámite de conclusiones al arbitrio del juez.
Debe advertirse, por último, de un error mecanográfico en la redacción que el texto sometido a dictamen da a los artículos 447 y 514 de la LEC, pues el párrafo segundo del artículo 447.1 ("Sin perjuicio de lo anterior, en las sentencias de condena por allanamiento a que se refieren (...), se procederá al lanzamiento en la fecha fijada sin más trámite") se ha insertado dentro del apartado 1 del artículo 514.
VI. Disposiciones que afectan a la regulación del proceso monitorio: observaciones
En tercer y último lugar, el Anteproyecto persigue también modificar la regulación del proceso monitorio (artículos 812 a 818 de la LEC) para adaptarla a las exigencias de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, Directiva 93/13), de conformidad con lo manifestado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto Banco Español de Crédito, C-618/10, todavía no publicado en la Recopilación). Con carácter previo, y desde un punto de vista puramente formal, debe indicarse la conveniencia de citar correctamente el número de asunto (C-618/10) en la exposición de motivos del Anteproyecto.
La Audiencia Provincial de Barcelona planteó al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales de interpretación de la Directiva 93/13/CEE en orden a dilucidar su compatibilidad con distintas disposiciones del ordenamiento jurídico español. La Sentencia ofrece la siguiente respuesta a dichas preguntas:
"1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva".
En la vigente redacción de la LEC (en particular, los artículos 815.1 y 818.1), el Tribunal que conoce la petición de un acreedor en un proceso monitorio sólo puede examinar si concurren los requisitos formales para iniciar dicho procedimiento, debiendo en tal caso admitir la demanda y dictar un requerimiento de pago con carácter ejecutivo, pero no puede examinar -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- la procedencia de la demanda a la luz de otros datos materiales de que disponga, salvo en caso de que el deudor se niegue a pagar la deuda o formule oposición dentro de un plazo de veinte días a contar de la fecha de la notificación del mencionado requerimiento de pago. En particular, el juez no puede examinar de oficio, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.
Entiende el Tribunal de Justicia que un régimen procesal de este tipo "hace imposible o excesivamente difícil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos", dado que "existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa pueda disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen".
El Anteproyecto pretende eliminar esta contradicción con el Derecho de la Unión, añadiendo a tal efecto en el artículo 815 de la LEC un nuevo apartado 4 en el que se regula un trámite destinado a garantizar, tal y como exige la Directiva 93/13, el control judicial de oficio del eventual carácter abusivo de las cláusulas de un contrato entre un empresario y un consumidor o usuario. Así, este nuevo artículo 815.4 de la LEC tendría el siguiente tenor literal:
"Si el Secretario judicial, tratándose de una reclamación de deuda fundada en un contrato entre un empresario y un consumidor o usuario, apreciase el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible, dará cuenta al Tribunal quien, en su caso, celebrará una vista, con citación de ambas partes, dentro de los quince días siguientes, conforme a lo previsto en los artículos 440 y siguientes, en la que sólo se admitirán las pruebas que versen sobre el carácter abusivo o no de la cláusula. Finalizada la vista, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención ni de Abogado ni de Procurador.
De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas.
El auto que se dicte, que será directamente apelable, producirá efectos de cosa juzgada".
Sin perjuicio de la valoración positiva que, con carácter general, merece la introducción de este nuevo trámite en el procedimiento monitorio (cuya inmediata aplicación garantiza la disposición transitoria segunda del Anteproyecto), la regulación propuesta suscita varias reflexiones, a la vista de lo dispuesto en la Sentencia del TJUE.
Se ha contestado en el expediente, en primer lugar, la corrección de establecer una suerte de "filtro" al control por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula. Efectivamente, el Anteproyecto prevé que sea el Secretario judicial quien inicialmente aprecie si alguna de las cláusulas que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible tiene o no carácter abusivo, de modo que sólo en caso afirmativo dará cuenta al Tribunal, que, en su caso, celebrará una vista limitada a la discusión del carácter abusivo o no de la cláusula, y resolverá mediante auto.
El CGPJ objeta esta previsión que, afirma, se aleja de "lo que dice la STJUE, que insistimos, indica que es el Juez quien, de oficio y en todo caso, sin necesidad de oposición del demandado ni a instancia de otra persona, ha de examinar las cláusulas de un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor a fin de valorar la existencia o no de posibles cláusulas abusivas". Considera, por ello, "que la nueva regulación es una clara invasión de la función jurisdiccional y no cumple los términos de la sentencia del TJUE cuyo cumplimiento se pretende".
Efectivamente, la Sentencia del Tribunal de Justicia se refiere a la necesidad de una intervención del "juez nacional" en orden a salvaguardar lo previsto en la Directiva 93/13: en su apartado 42, por ejemplo, dice expresamente que "el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional", para a continuación añadir, en el apartado 43, que "por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello".
Si se examinan los apartados anteriores de la sentencia, sin embargo, se observa que la jurisprudencia no vincula necesariamente los objetivos de la Directiva a la intervención de la autoridad judicial, sino a la existencia de un control por un tercero ajeno a las partes: "el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional (...). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor (...) Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato" (apartados 39 a 41 de la sentencia).
A la misma conclusión se llega tras un examen detallado de las previsiones de la propia Directiva 93/13. Por una parte, el considerando vigésimo primero establece que "los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia"; y, de acuerdo con el considerando vigésimo cuarto, "los órganos judiciales y autoridades administrativas deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores". Por otra parte, el artículo 6.1 de la Directiva dispone que "los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas (...); y, de acuerdo con el artículo 7.1, "los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores".
Ninguna disposición de la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, por tanto, que el control sobre las cláusulas abusivas se lleve a cabo por un juez, ni tan siquiera que deba realizarse en el ámbito judicial. La norma europea habla exclusivamente del establecimiento, en el Estado miembro, de "medios adecuados y eficaces" para garantizar el cese en el uso de dichas cláusulas y asegurar que éstas no vinculen al consumidor, pero la selección de esos medios queda en manos de las autoridades nacionales, de acuerdo con la naturaleza de la Directiva y en aplicación del principio de autonomía procesal. Así lo reconoce la propia Sentencia del Tribunal de Justicia, cuyo apartado 46 dispone expresamente que "al no existir armonización de los mecanismos nacionales de cobro de créditos no impugnados, las normas de aplicación de los procesos monitorios nacionales corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos".
No obstante, esas normas de aplicación deben respetar, tal y como a continuación indica también la sentencia, los principios de equivalencia y de efectividad, siendo precisamente este último el que el Tribunal de Justicia considera vulnerado por la legislación española actualmente en vigor. En la medida, por tanto, en que la regulación proyectada permita preservar ese principio de efectividad, será conforme a la Directiva 93/13, independientemente del órgano al que se atribuya el control de las cláusulas abusivas.
A juicio del Consejo de Estado, el nuevo trámite del proceso monitorio que se prevé introducir en el artículo 815.4 de la LEC permitiría eludir las objeciones subrayadas por la Sentencia del Tribunal de Justicia y respetaría las exigencias del principio de efectividad. La creación de un trámite, en sede judicial, para controlar la eventual existencia de cláusulas abusivas en el contrato objeto del procedimiento ofrece al consumidor un mecanismo suficiente para proteger su posición, de conformidad con las exigencias de la Directiva, y, a juicio de este Consejo de Estado, desde la perspectiva del Derecho europeo esa protección no se ve minorada por el hecho de que el control se realice inicialmente por el Secretario judicial, y no por el propio Tribunal. Parece difícil afirmar, en conclusión, que la regulación proyectada haga, como la actual, "imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores".
Por otra parte, y volviendo a la Sentencia de 14 de junio de 2012, no parece aventurado afirmar que ésta, en la interpretación que hace de la regulación del proceso monitorio actualmente vigente, donde la intervención corresponde también primeramente al Secretario judicial, pudiera emplear el término "juez nacional" en un sentido amplio, por referencia al órgano judicial nacional, en general, como parte de la Administración de Justicia.
Ahora bien, sin perjuicio de la anterior conclusión, el Consejo de Estado entiende que la solución articulada en este punto del Anteproyecto, aun sin contravenir las previsiones del Derecho de la Unión, no resulta conforme a los principios que rigen el sistema procesal español, de acuerdo con los que una decisión de esta naturaleza debería siempre corresponder, en último término, al juez. Nada hay que oponer, desde la perspectiva del Derecho español, al establecimiento de un "filtro" inicial en virtud del cual el Secretario judicial señale al juez la existencia de posibles cláusulas abusivas en el contrato en causa, siempre que ello no impida al juez apreciarlo también por sí solo, de oficio y sin necesidad de esa previa llamada de atención o incluso, como es evidente, aunque el Secretario judicial mantenga una opinión contraria. La intervención previa del Secretario judicial es un trámite adecuado para agilizar el desarrollo del proceso y podría aumentar la protección del consumidor en estos casos, pero dicho filtro en ningún caso puede impedir que la apreciación final sobre la cuestión corresponda al juez.
A la vista de lo anterior, entiende el Consejo de Estado que es necesario modificar la redacción que el apartado cincuenta y cuatro del Anteproyecto da al artículo 815.4 de la LEC, en orden a precisar que, en cualquier momento, y con independencia de cuál haya sido la posición del Secretario judicial al respecto, el Tribunal podrá pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula del contrato, previa la celebración de la vista a la que se refiere esa nueva redacción.
El segundo aspecto de la regulación proyectada en el que cabe detenerse se refiere a la definición del ámbito de aplicación del nuevo trámite, pues el Anteproyecto se refiere a los contratos entre "un empresario" y un consumidor o usuario, mientras que la sentencia y la propia Directiva 93/13 hablan de contratos celebrados entre "un profesional" y un consumidor.
En este punto, coincide el Consejo de Estado con lo alegado por el Consejo General de la Abogacía Española. En su escrito de observaciones, realiza éste un detallado análisis de varias versiones lingüísticas de la Directiva 93/13 y de la propia legislación española en la materia, para llegar a la conclusión de que "en el ámbito del Derecho interno español, el término más acertada y comúnmente utilizado para designar a lo que en el ámbito de la UE se designa como "profesional" es el de "empresario", más genérico y sin posibilidad de confusión alguna, ya que abarca tanto a los que ejercen actividades empresariales como profesionales". En particular, cabe mantener, como hace el referido informe, que, en el ámbito específico de las condiciones generales de contratación y de las cláusulas abusivas aquí en cuestión, regulado en el Título II del Libro Segundo del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, quien contrata con los consumidores y usuarios es el empresario.
En cualquier caso, el empleo del término "empresario" extendería la protección prevista en la Directiva, lo que resulta conforme a las previsiones de ésta. En otro orden de cosas, el término "usuario" se ha omitido indebidamente en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda del Anteproyecto, lo que debe subsanarse.
Ya para finalizar, merece ser subrayado el hecho de que, de acuerdo con la nueva redacción del artículo 85.4 de la LEC prevista en el Anteproyecto, en caso de estimarse el carácter abusivo de una cláusula, "el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas". Esta última previsión del precepto proyectado resulta ajustada a la respuesta que el Tribunal de Justicia da a la segunda cuestión prejudicial planteada, de la que se desprende que el juez nacional no puede integrar el contrato modificando el contenido de una cláusula abusiva. A este respecto cabe advertir, no obstante, que la reforma de la LEC sometida a dictamen no permite eliminar totalmente los incumplimientos del Derecho de la Unión que la Sentencia del Tribunal de Justicia aquí analizada ha puesto de manifiesto, pues ésta hace también referencia a la contradicción existente entre la Directiva 93/13 y el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que no consta que haya sido modificado para adaptarse a las previsiones de aquélla. Cabe sugerir, por tanto, que dicha reforma del artículo 83 del texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios se lleve a cabo en este mismo texto legal, a través de la correspondiente disposición adicional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:
Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas en relación con la redacción dada a los artículos 23 y 701.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y respecto a la disposición adicional sexta del anteproyecto, y consideradas las restantes, puede V.E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley a que se refiere la presente consulta."
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 27 de febrero de 2014
LA SECRETARIA GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.
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