Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de abril de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 1 de febrero de 2013 (registrada de entrada en la misma fecha), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la revisión de oficio del contrato suscrito entre Ferrocarriles Vía Estrecha (FEVE) y la entidad mercantil ...... "para la fabricación y suministro de tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad de tren-tram eléctrico monotensión (750V)", así como los contratos posteriores consecuencia de aquel, en concreto el Protocolo adicional nº 1, de fecha 1 de julio de 2010, el Adendum de ampliación de contrato de fecha 6 de julio de 2010, el Protocolo adicional nº 2, de fecha 5 de abril de 2011, el Protocolo adicional nº 3, de fecha 11 de mayo de 2012, el contrato de 5 de abril de 2011 "para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram diesel eléctrico y tranvía eléctrico monotensión por el procedimiento negociado", y el contrato de 10 de enero de 2012 "para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram bitensión por el procedimiento negociado".

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO: El 9 de diciembre de 2009, Ferrocarriles de Vía Estrecha (en lo sucesivo, FEVE) acordó convocar una licitación, de conformidad con lo prevenido en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, para contratar por el procedimiento abierto la fabricación y el suministro de cuatro unidades de tren-tram (en concreto, tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad de tren-tram eléctrico monotensión (750V)). Dicho expediente se tramitó como el expte. núm. 205/09-02/62/001.

En el anuncio de la licitación se hacía constar que la adjudicación se tramitaría por el procedimiento abierto y que el presupuesto base de licitación ascendía a 16.000.000 de euros (IVA excluido).

El anuncio se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el día 29 de diciembre de 2009 y en el Boletín Oficial del Estado el día 12 de enero de 2010.

El propio anuncio se remitía a su vez al Pliego de condiciones particulares en cuanto a los requisitos que debían observarse para la presentación de las ofertas.

El "cuadro de características del Pliego de condiciones particulares", además de indicar el objeto y el presupuesto del contrato en términos coincidentes a como figuraban en el anuncio, incluía un apartado F), relativo a la "revisión de precios", en el que se hacía constar:

"F) REVISIÓN DE PRECIOS

En caso de ampliación del pedido de trenes:

* Si el pedido se le comunica al constructor o constructores antes de entregar el 50% de cada serie, no procederá incremento de precio.

* Para pedidos comunicados después de haber entregado el 50% y antes de entregar el 80% de los tren-tram, el precio se incrementará según la fórmula siguiente: ...".

Ese apartado F) del cuadro de características concuerda a su vez con el Anexo III.4, relativo al "modelo de proposición económica", que contenía iguales previsiones en cuanto a la revisión de precios del contrato.

No figuraba en el Pliego de condiciones particulares ninguna otra previsión ni se advierte mención alguna a la posible ampliación del pedido de trenes.

Por su parte, el Pliego de condiciones técnicas del contrato, después de definir en su condición 1ª el objeto del contrato (en concreto, "la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren-tram de tracción diesel-eléctrico, así como de sus piezas de parque y repuesto"), establecía en su párrafo segundo que "Estas 4 unidades de tren-tram (...) constituyen el primer lote de una serie de 28 tren-tram que (...) constituirán la futura plataforma de tren-tram de FEVE".

En el mismo Pliego de condiciones técnicas en la condición 2ª, intitulada "condiciones generales", después de indicar los plazos de entrega para cada una de las cuatro unidades de tren-tram contratadas, se dice:

"FEVE, de acuerdo con lo indicado en el apartado 1, se reserva el derecho de ampliar el pedido de tren-tram diesel-eléctrico de acuerdo con las siguientes condiciones:

* Si el pedido se le comunica al constructor o constructores antes de entregar el 50% de cada serie, no procederá incremento de precio.

* Para pedidos comunicados después de haber entregado el 50% y antes de entregar el 80% de los tren-tram, el precio se incrementará según la fórmula siguiente: ...".

SEGUNDO: A la referida licitación se presentaron tres ofertas suscritas por las empresas ...... , ...... y ...... , en los siguientes términos:

- ...... ..............................26.471.200 euros.

- ...... ........................35.800.000 euros.

- ...... ......................15.988.000 euros.

Las tres ofertas presentadas quedaron excluidas de la licitación convocada.

En el informe elaborado por la Intervención General de la Administración del Estado sobre auditoría de cumplimiento y operativa de contratación de FEVE al que posteriormente se hará mención, se hacía constar que la empresa ...... presentó una oferta económica dentro del presupuesto base de licitación pero que no alcanzaba el umbral mínimo de puntuación técnica (60 puntos) exigido por el Pliego, y que las ofertas de las otras dos empresas ( ...... y ...... ), si bien estaban por encima de dicho umbral, sus proposiciones económicas superaban con creces el presupuesto base de licitación (16.000.000 de euros).

A la vista de los términos de las ofertas presentadas, el órgano de contratación declaró desierta la licitación al considerar, de conformidad con lo prevenido en el artículo 59.a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que ninguna de las ofertas resultaba adecuada, procediéndose al amparo de lo prevenido en la mencionada previsión legal a la iniciación de un procedimiento negociado sin publicidad.

TERCERO: Iniciado el procedimiento negociado sin publicidad, FEVE mantuvo reuniones con las tres empresas que habían licitado en el procedimiento abierto para negociar las condiciones del contrato.

En el mencionado informe elaborado por la Intervención General de la Administración del Estado sobre auditoría de cumplimiento y operativa de contratación de FEVE, se hacía constar que en las reuniones mantenidas por FEVE con las tres empresas para negociar las condiciones del contrato, FEVE manifestó lo siguiente:

Desde la firma del contrato, FEVE se compromete a gestionar en el plazo de 2 años un aumento de pedido con el contratista principal (...) hasta completar un total de 28 unidades, ya previstas en el Pliego inicial (...). Las siguientes 24 unidades se contratarán en lotes de vehículos, tal y como se expresaba más arriba (además de las 4 iniciales) que surgirán de los proyectos que figuran en el cuadro anexado al acta de esta reunión, priorizados tal como figuran en la misma en función de las necesidades de FEVE como operador de los mencionados proyectos.

Tras la negociación propia de este procedimiento de adjudicación, se presentaron proposiciones económicas por las tres empresas que habían licitado en el procedimiento abierto, en los siguientes términos:

- ...... .................................16.000.000 euros.

- ...... ........................15.988.888 euros.

- ...... .............15.200.000 euros.

En las denominadas "condiciones comerciales" de su oferta, la empresa ...... manifestaba lo siguiente:

La oferta se realiza siguiendo los pliegos de condiciones particulares del expediente 205/09 (02/62/001), teniendo en cuenta el Acta de reunión de FEVE- ...... del 29 de abril de 2010 y las veintiocho (28) unidades en un plazo de dos (2) años desde la firma del contrato, correspondientes a los proyectos mencionados en dicha Acta, y la posibilidad de incremento de dichas unidades hasta un total de cuarenta y seis (46), todo ello dentro del marco del procedimiento negociado llevado a cabo por el propio FEVE.

CUARTO: Por acuerdo del Consejo de Administración de FEVE, de fecha 27 de mayo de 2010, se aprobó por unanimidad la adjudicación de un contrato "para la fabricación y suministro de tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad tren-tram eléctrico monotensión (750V), con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo" por el procedimiento negociado sin publicidad, a la entidad mercantil ...... por un precio de 15.200.000 euros, autorizando el gasto correspondiente (punto 7.3 del Acta de la Sesión nº 6 de 2010).

El contrato adjudicado se formalizó mediante su firma el día 1 de junio de 2010 (expte. núm. 205/09-02/62/001), haciéndose constar, entre otras circunstancias, las siguientes:

- De una parte, que "el resultado del procedimiento negociado fue la adjudicación del contrato a la empresa ...... en base a la oferta presentada el 17 de mayo de 2010" (expositivo tercero):

- De otra parte, que "el adjudicatario ejecutará el presente contrato en los términos establecidos en las condiciones particulares y técnicas de la licitación", indicando que "los pliegos de condiciones particulares y de prescripciones técnicas aplicables prevén de forma expresa la posibilidad de ampliar el pedido inicial de unidades o de modificar el contrato una vez formalizado cuando concurran circunstancias o acontecimientos de interés público que objetivamente considerados justifiquen la necesidad de modificación y su proporcionalidad", y añadiendo que "en especial, se considerará que concurren las mencionadas circunstancias que permiten la modificación o la ampliación de unidades, cuando las necesidades de la explotación ferroviaria, la no disponibilidad de unidades adecuadas para prestar el servicio público encomendado a FEVE o la existencia de compromisos relativos a la prestación de una determinada modalidad de transporte, hagan necesario y urgente el aumento del parque de las unidades a que se refiere el presente contrato" (cláusula primera).

QUINTO: El 1 de julio de 2010, FEVE y ...... suscribieron un documento intitulado "protocolo adicional al contrato suscrito con fecha 1 de junio de 2010" (en lo sucesivo, Protocolo adicional nº 1), cuyo objeto era la ampliación en tres unidades tren-tram eléctrico monotensión (750V), con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo y una unidad tren-tram diesel eléctrico, adicionales a las inicialmente previstas.

El Protocolo adicional nº 1 establecía en su expositivo tercero que "verificada la condición prevista en el contrato, por precisar FEVE con urgencia disponer de un número mayor de unidades al objeto de atender sus compromisos de prestación del servicio público de transporte ferroviario de viajeros que tiene encomendado en las modalidades de tren- tram de tracción diesel eléctrica y tren-tram eléctrica monotensión (750V), con perfil de rodadura tren y 100% piso bajo, se ha hecho necesario ampliar el contrato de forma que incluya otras tres unidades tren-tram eléctrica montensión (750V), con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo y una unidad de tren-tram diesel eléctrico, adicionales a las previstas inicialmente".

El precio total pactado para esas cuatro nuevas unidades adicionales fue de 11.736.000 euros (IVA excluido).

En cuanto a las condiciones económicas y técnicas de fabricación y suministro se remite a las señaladas en el contrato principal.

SEXTO: El 6 de julio de 2010, FEVE y ...... suscribieron un nuevo documento denominado "adendum" de ampliación del contrato suscrito con fecha 1 de junio de 2010, cuyo objeto era "obtener el compromiso por parte de FEVE de la adquisición al adjudicatario de al menos 24 unidades adicionales a las inicialmente contratadas, en el plazo máximo de dos años tras la firma del contrato" (cláusula primera).

Se contemplaba que dicho compromiso de adquisición se ajustaría a la siguiente programación:

- Julio de 2010: una unidad de tren-tram diesel y tres unidades de tren-tram 750V con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo.

- Diciembre de 2010: ocho unidades de tren-tram bitensión.

- Primer semestre de 2011: cuatro unidades de tren-tram 750V con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo.

- Segundo semestre de 2011: seis unidades de tren-tram diesel y dos unidades de tren-tram bitensión (cláusula segunda).

Se preveía, igualmente, que "el tipo y número de vehículo para 2010 y 2011 puede sufrir modificaciones en base a las necesidades de FEVE".

En cuanto al precio unitario de las unidades adicionales comprometidas, se remitían al contrato principal "en función del tipo de vehículo" (cláusula tercera).

Según el cálculo que realiza el informe de la Intervención General de la Administración del Estado, el importe aproximado de estas 24 unidades adicionales ascendía a 35.400.000 euros, por lo que el importe total del contrato ascendería a 62.338.000 euros.

SÉPTIMO: En la sesión celebrada el día 29 de julio de 2010, el Consejo de Administración de FEVE acordó, por unanimidad, aprobar el protocolo adicional nº 1 y el adendum al contrato de fecha 1 de junio de 2010 suscrito por FEVE y ...... .

OCTAVO: El 5 de abril de 2011, FEVE y ...... suscribieron un nuevo documento intitulado "protocolo adicional nº 2 al contrato suscrito con fecha 1 de junio de 2010" (en lo sucesivo, Protocolo adicional nº 2), por el que se ampliaba el número de unidades de tren-tram eléctricas bitensión en cuatro, siendo el precio total pactado para esas cuatro unidades adicionales de 18.540.540 euros (IVA excluido).

NOVENO: Con posterioridad a la firma de los protocolos y adiciones antedichas, FEVE y ...... suscribieron dos nuevos contratos:

- Un primer nuevo contrato formalizado el día 5 de abril de 2011, "para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram diesel eléctrico y tranvía eléctrico monotensión por el procedimiento negociado", por un importe de 4.955.960 euros (IVA excluido) y que había sido previamente adjudicado por acuerdo del Consejo de Administración de FEVE de fecha 31 de marzo de 2011.

- Un segundo nuevo contrato, formalizado el día 10 de enero de 2012 "para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram bitensión por el procedimiento negociado", por un precio de 3.096.753 euros (IVA excluido), y que había sido previamente adjudicado por acuerdo del Consejo de Administración de FEVE de fecha 22 de diciembre de 2011.

En ambos casos, los respectivos contratos justifican su celebración con base en que "la puesta en servicio de las unidades objeto del contrato suscrito el 1 de junio de 2010 conllevará la necesidad de mantenimiento de las mismas y por lo tanto la disponibilidad de un conjunto mínimo de piezas...".

DÉCIMO: El 11 de mayo de 2012, FEVE y ...... suscribieron un nuevo documento intitulado "protocolo adicional nº 3 al contrato suscrito con fecha 1 de junio de 2010" (en lo sucesivo, Protocolo adicional nº 3), por el que se convino una modificación no sustancial del contrato, en cuya virtud las unidades tren-tram bitensión comprometidas se convirtieron en unidades tren-tram diesel eléctricas. Dicha modificación no implicó un aumento del precio pactado.

UNDÉCIMO: Posteriormente, el Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento acordó, con fecha 4 de diciembre de 2012, incoar procedimiento de revisión de oficio del acto de adjudicación del contrato originario, al considerar que el contrato originario para la fabricación y suministro de trenes-tram se había adjudicado contraviniendo lo dispuesto en el artículo 59.a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, lo que, a su entender, constituía un vicio jurídico determinante de la nulidad de pleno derecho del acto de otorgamiento susceptible de incardinarse en la causa legal enunciada en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

DUODÉCIMO: Se ha incorporado al expediente la documentación relativa a los actos y contratos cuya nulidad se pretende, de la que resulta lo siguiente:

a) Que, tras la adjudicación del contrato originario para la fabricación y suministro de cuatro unidades tren-tram, la aprobación de sus consiguientes protocolos y adiciones por los que se amplían dichos pedidos, así como la adjudicación de los subsiguientes contratos para el suministro de piezas de parque, la Intervención General de la Administración del Estado, a través de la Oficina Nacional de Auditoría (División de Control Financiero y Auditoría del Sector Público Estatal) y en uso de las competencias que le atribuían los artículos 169 y 170 de la Ley General Presupuestaria, emitió el 15 de marzo de 2012 un informe, denominado "Informe provisional de auditoría de cumplimiento y operativa de contratación de Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE)" correspondiente al período 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2010.

En el apartado IV.4) del informe, dedicado al análisis individualizado de los diversos contratos celebrados por FEVE durante el período indicado, se dedica el punto 8º al expediente número 205/09- 02/62/001 relativo al contrato para la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren-tram adjudicado a ...... , en el que se hacía constar que "en este expediente se han producido dos irregularidades gravísimas relacionadas con el procedimiento de adjudicación utilizado y con el incumplimiento del principio de transparencia", y tras analizar de manera detallada los términos de la tramitación del expediente en cuestión, se concluía que el procedimiento negociado sin publicidad seguido "no tiene nada que ver con el procedimiento abierto que se declara desierto inicialmente", por lo que "se tendría que haber tramitado un nuevo procedimiento abierto sometido a la Ley 31/2007 y además con un valor estimado de todos los contratos, es decir, de 62.338.080 euros aproximadamente, que es lo que finalmente se compromete a adquirir FEVE, aunque sea en tres lotes . Es evidente que en este procedimiento abierto habría habido muchas más empresas interesadas". Añadía la Intervención que "por otra parte, entendemos que el plazo de un mes es muy poco tiempo para que cambien tanto las circunstancias, de pasar de 4 unidades a 28, por lo que también consideramos que se ha producido un incumplimiento grave del principio de transparencia".

b) Que, a la vista de los términos del referido informe de la Intervención General de la Administración del Estado, los órganos rectores de FEVE solicitaron informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, que lo emitió con fecha 18 de abril de 2012. En dicho informe se consideraba que el objeto del contrato licitado públicamente por FEVE en diciembre de 2009, consistente en la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren-tram, no contemplaba el compromiso, ni tan siquiera la posibilidad, de ampliarlo en veinticuatro unidades adicionales, ni tampoco la posibilidad de ampliarlo hasta un total de cuarenta y ocho, según la oferta formulada por ...... y aceptada por FEVE en el contrato firmado el 1 de junio de 2010; que, supuesto lo anterior, el procedimiento negociado tramitado por FEVE a resultas de ser declarada desierta la licitación había vulnerado el artículo 59.a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, al haber modificado sustancialmente las condiciones objetivas de la licitación pública, tanto por la relevancia cuantitativa de los cambios, como por afectar a elementos esenciales del contrato; que al no estar FEVE legalmente habilitada para adjudicar estos contratos por el procedimiento negociado sin publicidad, cabía apreciar que se había actuado "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", puesto que debió emplear el procedimiento abierto o restringido con la correspondiente licitación pública de los contratos, de tal suerte que la adjudicación de tales contratos debía reputarse nula de pleno derecho con base en la causa legal establecida en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por apreciar que se había prescindido del procedimiento legalmente establecido. Concluía su informe la Abogacía del Estado indicando que procedía incoar procedimiento de revisión de oficio con base en la causa legal anteriormente indicada, al tiempo que sometía a la consideración del órgano consultante la procedencia de que, conforme a la disposición adicional vigesimotercera del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se notificase los hechos objeto del presente expediente a la Comisión Nacional de la Competencia, por si se hubiere infringido la Ley de Defensa de la Competencia.

c) Que, con fecha 23 de abril de 2012, la Secretaría General, Servicios Jurídicos y Contratación de FEVE remitió a la Intervención General de la Administración del Estado un escrito de alegaciones en contestación al informe provisional de auditoría trasladado. En su apartado 23º, relativo al asunto de referencia, se señalaba, en primer término, que "el procedimiento inicial de licitación abierto, el procedimiento negociado sin publicidad con adjudicación a ...... , y los dos protocolos de ampliación al contrato realizados posteriormente, obedecen a una exigencia de máxima urgencia establecida por los anteriores gestores de esta Entidad...", y ello por cuanto "los plazos que para la fabricación de trenes fijan los distintos fabricantes superan en todo caso los dos años y los distintos proyectos ferroviarios comprometidos o previstos hacían imprescindible un encargo inmediato de dichos trenes para que estos estuvieran fabricados y disponibles a la terminación de las respectivas obras ferroviarias", y añadía: "Entendemos que el procedimiento utilizado en su conjunto no es el más ortodoxo, pero tanto la primera licitación abierta con resultado de desierta, y el posterior procedimiento negociado sin publicidad, se ajustan perfectamente a las Normas de Contratación de FEVE y a la Ley".

Por otra parte, se señalaba que "por parte de FEVE se ha procedido a comunicar a la empresa ...... la paralización de todos los trabajos de fabricación relativos a las 4 unidades tren-tram tranvía y las 4 unidades tren-tram bitensión, así como a la fabricación de sus piezas de parque y repuesto", si bien "respecto a las otras 4 unidades tren-tram diesel eléctricas igualmente comprometidas y en proceso de fabricación, FEVE sí está interesada en su adquisición al resultar necesarias para operar la Cercanía León-Cistierna, dado que la nueva configuración de la línea tiene un tramo que discurre por la ciudad en modo tren-tram...". Finalmente, manifestaba que "respecto al compromiso de FEVE de gestionar un aumento de pedido hasta completar un total de 28 unidades, como ya recoge el informe IGAE, en el Pliego de condiciones técnicas del contrato "se establece la posibilidad, que no el compromiso" de ampliar el pedido inicial de unidades, pero cuando concurran circunstancias de interés público que objetivamente justifiquen la necesidad y su proporcionalidad. En este momento no se dan dichas circunstancias, por el contrario, las medidas de ajuste económico establecidas por el Gobierno para las Administraciones y en particular para FEVE, supone que ni se van a realizar los proyectos inicialmente previstos (...), ni siquiera el proyecto aprobado y en fase de ejecución de tranvía a Hospitales en León se va a ejecutar de momento".

d) Que, el día 24 de mayo de 2012, se reunió en sesión ordinaria el Consejo de Administración de FEVE, resultando del acta de la sesión obrante en el expediente que uno de los Consejeros manifestó su preocupación por haber tenido conocimiento del informe provisional de auditoría evacuado por la Intervención General de la Administración del Estado que advertía de graves irregularidades habidas en el procedimiento seguido para la contratación de las unidades de tren-tram, solicitando que se adoptasen las medidas que resultaran pertinentes con la mayor urgencia y por el cauce legalmente establecido, sin que fuera dable adoptar ninguna otra decisión o acuerdo al respecto. Añadía en sus manifestaciones que lo procedente era iniciar un procedimiento de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho de la adjudicación del contrato, dejando sin efecto el propio contrato y sus consiguientes protocolos y adiciones.

Se hacía constar asimismo en el acta que el Presidente de FEVE propuso al Consejo de Administración una nueva modificación del contrato, en concreto la modificación del Protocolo adicional nº 2 de fecha 5 de abril de 2011 suscrito para la fabricación y suministro de cuatro unidades adicionales de tren-tram eléctricas bitensión, resultando, tras un amplio debate, que la modificación propuesta por el Presidente no llegó a ser aprobada, quedando pendiente de "elevar una consulta a la IGAE sobre este asunto, la realización de un informe jurídico, y traer al próximo Consejo la ratificación y aprobación de esta modificación".

e) Que, con fecha 18 de junio de 2012, el Servicio Jurídico de FEVE emitió un informe para el Consejo de Administración en el que consideraba que "la modificación técnica que se propone al Consejo, sin incrementar el importe contratado, parece una solución adecuada y ajustada a Derecho".

f) Que, el día 19 de junio de 2012, se reunió nuevamente el Consejo de Administración de FEVE, acordándose tras amplio debate y por mayoría, según se desprendía del acta de la sesión, autorizar al Presidente para suscribir un Protocolo adicional para la modificación técnica de su objeto, convirtiendo las cuatro unidades tren-tram bitensión en cuatro unidades tren-tram diesel eléctrica.

g) Que, con fecha 29 de junio de 2012, la Intervención General de la Administración del Estado remitió un escrito en el que se formulaban determinadas observaciones acerca de las alegaciones formuladas por FEVE al informe provisional de auditoría, concluyendo la improcedencia de las razones esgrimidas para justificar el procedimiento de contratación en el asunto de referencia y elevando a definitivo el informe provisional. Con esa misma fecha, la Intervención General de la Administración del Estado acordó remitir a FEVE el informe definitivo de auditoría de cumplimiento y operativa de contratación referido al ejercicio 2010 y 2011, donde tuvo entrada el día 2 de julio de 2012.

h) Que, con fecha 27 de septiembre de 2012, la empresa ...... presentó un escrito por el que reclamaba a FEVE, con base en los contratos suscritos, que "reconozca que ha vencido el plazo para el pago de la cantidad de 14.575.242 euros" y que "proceda al abono de la mencionada cantidad".

Con esa misma fecha, consta que la Dirección Gerencia Económico-Financiera de FEVE remitió un documento fechado el 19 de julio anterior, en el que FEVE "reconoce tener una deuda a favor de ...... que el día de la fecha asciende a 14.575.242 euros", correspondiendo dicha deuda con el detalle de facturación que figuraba en el mismo documento.

i) Que, con fecha 23 de octubre de 20012, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento emitió, a solicitud del Presidente de FEVE, un segundo informe en el que, tras ratificarse íntegramente en las consideraciones del anterior y reafirmar que el contrato suscrito entre FEVE y ...... debía reputarse nulo de pleno derecho, consideraba que podía no haber sido totalmente coherente la actuación seguida por FEVE en relación con el expediente de revisión de oficio al haber suscrito un protocolo adicional para la modificación técnica del objeto del contrato, pero entendía la Abogacía del Estado que ello no impedía la revisión de oficio. Concluía su informe reafirmando la procedencia de iniciar procedimiento de revisión de oficio y consiguiente nulidad del contrato originario y de los protocolos y adiciones posteriores, haciendo a su vez la indicación de que la Presidencia de FEVE podía, de conformidad con lo prevenido en el artículo 18.j) de los Estatutos de FEVE, promover directamente la incoación del procedimiento de revisión de oficio, sin necesidad de recabar previamente la autorización del Consejo de Administración.

j) Que, a la vista de las actuaciones practicadas, el Consejo de Administración de FEVE, en la sesión celebrada el día 24 de octubre de 2012, acordó por unanimidad solicitar al Ministerio de Fomento la iniciación del procedimiento de revisión de oficio, lo que se materializó por virtud de oficio suscrito por el entonces Presidente de FEVE, ...... , de fecha 19 de noviembre de 2012, por el que solicitaba formalmente al departamento la incoación del procedimiento revisor, al tiempo que se pedía la suspensión cautelar de los efectos de los contratos objeto de revisión hasta tanto se resolviese sobre el fondo de la cuestión planteada.

k) Que, con fecha 4 de diciembre de 2012, el Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento acordó la iniciación del procedimiento de revisión de oficio de los actos y contratos de referencia, así como también proponer al órgano competente la suspensión de la ejecución de dichos actos y contratos, con el fin de garantizar la eficacia de la posible declaración de nulidad de los mismos.

Con fecha 5 de diciembre de 2012, el Secretario del Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del departamento resolvió decretar la suspensión de la ejecución del contrato suscrito entre FEVE y ...... , así como todos los actos y contratos subsiguientes que traían causa de aquél.

DECIMOTERCERO: Incoado el procedimiento de revisión de oficio, el Servicio instructor acordó, mediante oficio de fecha 5 de diciembre de 2012, conceder trámite de audiencia a la entidad contratante, concediéndole un plazo de diez días, a fin de que formulare en su caso las alegaciones que a su derecho conviniere.

Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2012 (entrado en esa misma fecha en la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana y el día 5 de enero de 2013 el Registro General del Ministerio de Fomento), la representación de ...... compareció en dicho trámite y formuló alegaciones mediante las cuales manifestó su oposición a la revisión de oficio planteada, por considerar que el contrato cuestionado era conforme a derecho. Argumentaba como fundamento de su disconformidad que no era viable la revisión de oficio al tratarse de contratos celebrados por una Entidad Pública Empresarial y de contratos sujetos al Derecho privado; que el Ministerio de Fomento carecía de competencias para ejercer la potestad de revisión de oficio sobre los actos y contratos de referencia; que, en todo caso, no era dable apreciar el vicio de nulidad de pleno derecho invocado por la Administración instructora, puesto que los contratos se habían adjudicado, tanto el originario, como los subsiguientes, observando el procedimiento legalmente establecido, de suerte que no era posible constatar la concurrencia de vicio alguno de nulidad de los contratos, que, a mayor abundamiento, el incremento de unidades de tren-tram se encontraba contemplado expresamente en el Pliego de condiciones particulares, y era consecuencia del procedimiento negociado sin publicidad seguido tras declararse desierta la licitación; que además el acuerdo de iniciación del procedimiento de revisión de oficio adolecía de una patente falta de motivación; y, en fin, que el ejercicio de la potestad de revisión de oficio en el presente supuesto no sería procedente al amparo de lo dispuesto en el artículo 106 por tratarse de contratos ejecutados en su totalidad o parcialmente Por todo ello, solicitaba que se dejase sin efecto el acuerdo de iniciación del procedimiento de revisión de oficio incoado y se archivasen sin más trámite las actuaciones. Manifestaba a su vez que la revisión de oficio resultaba gravemente lesiva para los derechos de la empresa contratista, por lo que solicitaba que los perjuicios derivados de una eventual declaración de nulidad le fueran debidamente resarcidos, reservándose a tal efecto los derechos y acciones que resultaren pertinentes.

DECIMOCUARTO: Con fecha 17 de enero de 2013, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento emitió informe favorable a la revisión de oficio de los acuerdos y contratos indicados.

DECIMOQUINTO: Con fecha 18 de enero de 2013, la representación de la entidad pública empresarial RENFE-OPERADORA presentó ante el Ministerio de Fomento un escrito dirigido al Servicio instructor en cuya virtud manifestaba que la entidad FEVE había quedado extinguida el día 31 de diciembre de 2012 por virtud del Real Decreto-ley 22/2012, de 20 de julio, subrogándose las entidades ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) y RENFE-OPERADORA en todos sus bienes, derechos y obligaciones, siendo así que, en el presente supuesto, RENFE-OPERADORA se subrogaba en la posición jurídica de la extinta FEVE, a cuyo efectos solicitaba que se le tuviera por personada a todos los efectos en el procedimiento de revisión de oficio incoado, remitiéndose a las consideraciones formuladas por el Consejo de Administración de la extinta FEVE en el acuerdo de solicitud de la revisión de oficio y a los fundamentos jurídicos contenidos en los informes evacuados por la Abogacía del Estado.

DECIMOSEXTO: Una vez concluida la instrucción del procedimiento incoado, la Subdirección General de Recursos formuló, con fecha 24 de enero de 2013, propuesta de revisión de oficio y consiguiente nulidad del acto de adjudicación del contrato a favor de ...... "para la fabricación y suministro de tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad de tren-tram", así como todos los demás los contratos posteriores que traían causa de aquel, en concreto el Protocolo adicional nº 1, de fecha 1 de julio de 2010, el Adendum de ampliación de contrato de fecha 6 de julio de 2010, el Protocolo adicional nº 2, de fecha 5 de abril de 2011, el Protocolo adicional nº 3, de fecha 11 de mayo de 2012; y también el contrato de 5 de abril de 2011 "para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram diesel eléctrico y tranvía eléctrico monotensión por el procedimiento negociado", y el contrato de 10 de enero de 2012 "para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram bitensión por el procedimiento negociado". Y todo ello con base en la causa de nulidad contemplada en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Se señalaba en la propuesta que la adjudicación del contrato originario por el procedimiento negociado sin publicidad había comportado una vulneración de lo dispuesto en el artículo 59.a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, habida cuenta de que se operó una modificación sustancial de las condiciones iniciales de la licitación. Indicaba también que las previsiones del contrato originario no contemplaban la posibilidad de ampliación del objeto del contrato, de tal suerte que la ampliación mediante sucesivos contratos implicaba una vulneración del principio de concurrencia, lo que, a juicio del Servicio instructor, constituía una infracción determinante de la nulidad de pleno derecho del acto administrativo de otorgamiento, por considerar que las irregularidades advertidas tienen entidad suficiente para considerar que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por lo que -de acuerdo con el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre- procedía la declaración de nulidad de la resolución que indebidamente adjudicó el contrato originario por el procedimiento negociado sin publicidad.

DECIMOSÉPTIMO: Con fecha 1 de febrero de 2013, el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda acordó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la suspensión del plazo para la resolución del procedimiento de revisión de oficio, por el tiempo que media entre la petición del dictamen del Consejo de Estado y la recepción de dicho dictamen en el Ministerio de Fomento.

DECIMOCTAVO: En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el día 1 de febrero de 2013.

Ya en el Consejo de Estado el día 7 de febrero de 2013 se registró de entrada un escrito girado previamente en el Servicio de Correos el 4 de febrero anterior, firmado por la letrada ...... , actuando en nombre y representación de ...... , a la sazón Presidente de FEVE hasta comienzos del año 2012, solicitando audiencia ante este Alto Cuerpo Consultivo para consultar el expediente y formular alegaciones, a lo que se acordó acceder por la Presidencia de este Consejo, de conformidad con la propuesta de la Sección 6ª, mediante oficio de fecha 13 de febrero, por el que se concedía trámite de audiencia, con vista del expediente, por un plazo de diez días hábiles.

Mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2013 (entrado en el Registro General de este Consejo de Estado en esa misma fecha), la representación de ...... formuló alegaciones en las que señalaba, a modo de consideraciones previas, que la acción del compareciente en su calidad de Presidente de FEVE hasta el año 2011 se inscribía en el contexto de un órgano colegiado como era el Consejo de Administración de la entidad, que se mantuvo prácticamente en su misma composición tras los nuevos nombramientos efectuados con ocasión del cambio de Gobierno; que la contratación de los doce unidades de trenes, con los consiguientes equipos, se llevó a cabo por FEVE con las debidas reservas de crédito en los presupuestos correspondientes a los ejercicios 2011, 2012 y 2013, aprobados junto con los Presupuestos Generales del Estado; y que la actuación de FEVE durante la presidencia ejercida por el compareciente se ajustó a la más estricta legalidad, siguiendo el criterio mantenido por los Servicios Jurídicos y con el respaldo del Secretario General de la entidad.

Entrando ya en la cuestión de fondo planteada, manifestaba que con la aprobación de los Planes Estratégicos de FEVE 2005-2009 y 2009-2012, la compañía asumió el reto de modernizar su parque de trenes, en buena medida obsoletos, para mejorar la calidad del servicio, siendo así que, además de la rehabilitación integral de diez unidades eléctricas con un coste superior a 20 millones de euros, el Consejo de Administración de FEVE aprobó desde diciembre de 2007 la contratación de diversas unidades de tracción diesel-hidráulica, posteriormente ampliadas, sin que ni la Abogacía del Estado ni la Intervención General de la Administración del Estado formularan ningún reparo. Señalaba que desde 2009, FEVE y el Ministerio de Fomento, y en algún caso determinadas Comunidades Autónomas, con el fin de modificar las integraciones históricas de las líneas ferroviarias de FEVE en muchos pueblos y ciudades con el menor coste posible, comenzaron a planificar una serie de actuaciones destinadas a poner en marcha nuevos proyectos, lo que obligó a FEVE a adquirir los trenes-tram y tranvías necesarios para su incorporación a la línea una vez se terminaran las obras proyectadas.

Finalmente, y en relación con la contratación a que se refería el expediente de revisión de oficio, consideraba:

- Que la adquisición de doce trenes (ocho trenes-tram y cuatro tranvías) por parte de FEVE a la empresa ...... respondía a una decisión compartida por FEVE, Ministerio de Fomento, Principado de Asturias y algunos Ayuntamientos como los de Langreo y León.

- Que dicha adquisición se derivaba de las obras proyectadas en la cuenca del Nalón (especialmente, en Langreo y León), que hacían necesario que coincidiera la terminación de las obras con la puesta en servicio de la vía.

- Que el procedimiento de adjudicación de los contratos de adquisición de los nuevas unidades de tren, tanto la inicial licitación declarada desierta, como la posterior negociación sin publicidad, se ajustaron en todo momento a las Normas de Contratación de FEVE y a la legislación vigente.

- Que los encargos efectuados por FEVE a la empresa ...... se circunscribieron a la adquisición de doce unidades (ocho trenes-tram y cuatro tranvías), más la fabricación de las piezas de repuesto que los técnicos de FEVE consideraron necesarias.

- Y, en fin, que todos los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de FEVE bajo la presidencia del compareciente, resultaron conformes a Derecho y fueron tomados con el parecer favorable del Secretario General y del Consejo de Administración.

DECIMONOVENO: Posteriormente, con fecha 25 de marzo de 2013, tuvo entrada en este Consejo un escrito firmado por el letrado ...... , actuando en nombre y representación de la entidad mercantil ...... , por el que solicitaba audiencia ante este Alto Cuerpo para consultar el expediente (en especial, la documentación incorporada al expediente con posterioridad a la audiencia que le fue concedida por el Servicio instructor) y formular alegaciones, a lo que se acordó acceder por la Presidencia de este Consejo, de conformidad con la propuesta de la Sección 6ª, mediante oficio de fecha 2 de abril de 2013, por el que se concedía trámite de audiencia, con vista del expediente, por un plazo de tres días hábiles.

Mediante escrito de fecha 6 de abril de 2013 (entrado en el Registro General de este Consejo de Estado en esa misma fecha), la representación de ...... formuló alegaciones en las que, tras analizar la propuesta de revisión de oficio formulada por la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Fomento, se reafirmaba en la imposibilidad de revisar de oficio el contrato adjudicado a ...... y sus posteriores modificaciones y adiciones por carecer FEVE de dicha potestad, en la medida que no existe norma alguna que ni expresa ni tácitamente atribuya la potestad de revisión de oficio a FEVE sobre los contratos celebrados por ella sometidas a la Ley de Contratos de Sectores Excluidos. Insistía igualmente la representación de la citada empresa en que la Administración actuante (en concreto, el Ministerio de Fomento) carecía de competencias para revisar de oficio el contrato y los posteriores. Y se reafirmaba también en la inexistencia del vicio de nulidad de pleno derecho invocado por la Administración instructora, puesto que los contratos se habían adjudicado, tanto el originario, como los subsiguientes, observando el procedimiento legalmente establecido, de suerte que no era posible constatar la concurrencia de vicio alguno de nulidad de los contratos. Consideraba también que el incremento de unidades de tren-tram se encontraba contemplado expresamente en el Pliego de condiciones particulares, y era consecuencia del procedimiento negociado sin publicidad seguido tras declararse desierta la licitación. Y concluía sus alegaciones reiterando que el ejercicio de la potestad de revisión de oficio en el presente supuesto no sería procedente al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por tratarse de contratos ejecutados en su totalidad o parcialmente. Por todo ello, solicitaba del Consejo de Estado que dictaminase desfavorablemente en el expediente de revisión de oficio que le había sido remitido en consulta por el Ministerio de Fomento.

A la vista de los anteriores antecedentes, se formulan las siguientes:

C O N S I D E R A C I O N E S

I.- Sobre el objeto de la consulta y el carácter del dictamen

Se somete a consulta el expediente relativo a la revisión de oficio, por causa de nulidad de pleno derecho, del contrato adjudicado por el Consejo de Administración de la entidad pública empresarial hoy ya extinguida FEVE a la entidad mercantil ...... y formalizado el 1 de junio de 2010, "para la fabricación y suministro de tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad de tren-tram eléctrico monotensión (750V), con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo" (identificado como expediente núm. 205/09-02/62/001), así como también los contratos posteriores que se derivan de este último, en concreto:

a) El "protocolo adicional al contrato de fecha 1 de junio de 2010" (Protocolo adicional nº 1), de fecha 1 de julio de 2010, por el que se amplía en tres unidades de tren-tram eléctrico monotensión (750V), con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo y una unidad tren-tram diesel eléctrico, adicionales a las inicialmente previstas.

b) El "adendum de ampliación del contrato de fecha 1 de junio de 2010", de fecha 6 de julio de 2010, por el que se asumía el compromiso por parte de FEVE de la adquisición al adjudicatario de al menos veinticuatro unidades adicionales a las inicialmente contratadas, en el plazo máximo de dos años tras la firma del contrato.

c) El "protocolo adicional nº 2 al contrato suscrito con fecha 1 de junio de 2010" (Protocolo adicional nº 2), de fecha 5 de abril de 2011, por el que se amplía en cuatro unidades el número de unidades de tren-tram eléctricas bitensión, adicionales a las previstas.

d) El "protocolo adicional nº 3, al contrato suscrito con fecha 1 de junio de 2010" (Protocolo adicional nº 3), de fecha 11 de mayo de 2012, por el que se conviene una modificación no sustancial del contrato, en cuya virtud las unidades tren-tram bitensión comprometidas se convirtieron en unidades tren-tram diesel eléctricas.

e) El contrato adjudicado por FEVE a ...... , suscrito el 5 de abril de 2011, para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram diesel eléctrico y tranvía eléctrico monotensión.

f) El contrato adjudicado por FEVE a ...... , suscrito el 10 de enero de 2012, para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram bitensión.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.10 -según redacción dada por Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, complementaria de la Ley de Economía Sostenible-, prevé que su Comisión Permanente deberá ser consultada en la "revisión de oficio de disposiciones administrativas y actos administrativos, en los supuestos previstos en las leyes". En el presente caso, la intervención del Consejo de Estado está prevista en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de ahí la obligatoriedad del dictamen.

II.- Sobre la idoneidad de la vía de la revisión de oficio en el asunto sometido a consulta

La primera cuestión que suscita la presente consulta, y que opera como premisa, es la relativa a la idoneidad de la vía de la revisión de oficio para declarar la nulidad de los actos y contratos a que se refiere la presente consulta.

Alega, a este respecto, la empresa contratista ...... que los contratos que le fueron adjudicados y sus consiguientes ampliaciones no son susceptibles de ser revisados de oficio, por cuanto se trata de contratos de suministro de naturaleza privada, sujetos al Derecho privado conforme a lo dispuesto en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, lo que impediría que la propia Administración contratante en el ejercicio de su poder de autotutela pueda revocar sus propios actos en vía administrativa. Señala además que entre las potestades atribuidas por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado a los organismos públicos para el cumplimiento de sus fines no se encuentra la de revisar de oficio sus propios actos, lo que, a su entender, se ve corroborado por la propia Ley 31/2007, de 30 de octubre, antes citada y por el propio Estatuto de FEVE, que nada establecen a este respecto, siendo así que una potestad de la relevancia de la potestad revisora habría de atribuirse de manera expresa por el legislador. Ello, a juicio de la empresa contratista, obsta el ejercicio de la potestad revisora en el caso sometido a consulta, tal como ha manifestado en el expediente y reiterado en la audiencia concedida ante este Alto Cuerpo Consultivo.

Para dilucidar tal cuestión ha de partirse del estatuto jurídico de FEVE y del régimen aplicable a su contratación.

La entidad pública empresarial denominada "Ferrocarriles de Vía Estrecha" (FEVE), hoy extinguida, era un organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que se hallaba adscrito al Ministerio de Fomento.

FEVE tenía personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, en los términos establecidos en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, así como en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, en lo que resultaba de aplicación, y en los términos establecidos en su propio Estatuto, aprobado por Decreto 584/1974, de 21 de febrero, modificado por el Real Decreto 103/2011, de 28 de enero.

Ello sentado, las entidades públicas empresariales son organismos públicos creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado a los que se encomienda "la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación" (artículo 53.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril), en el caso de FEVE "explotar, suspender o levantar las líneas ferroviarias y otros medios de transporte terrestre, extraños a la competencia de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE)" que el Gobierno le encomendara, a cuyo efecto podía "realizar las obras y servicios que sean convenientes para la mejor explotación de aquéllos, ampliar, renovar o mejorar los establecimientos y los medios de explotación, llevar a cabo cuantas actividades comerciales e industriales estime convenientes y sean base, desarrollo o consecuencia de la explotación de las líneas ferroviarias y de los otros medios de transporte terrestre que, como complementarios o sustitutivos del ferrocarril, tenga a su cargo, y realizar, para el cumplimiento de sus funciones y de conformidad con las normas aplicables, toda clase de actos de gestión y disposición" (artículo 2 del Estatuto de FEVE).

En cuanto al régimen general aplicable a las entidades públicas empresariales, "se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria" (artículo 53.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril), y en lo tocante específicamente al régimen de contratación, "se rige por las previsiones contenidas al respecto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas" (artículo 57.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril).

Haciendo aplicación de las precedentes consideraciones al caso sometido a consulta, es claro que si bien es cierto que las entidades públicas empresariales se rigen con carácter general por el Derecho privado, no lo es menos que dicha regla se exceptúa en la propia Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado en diversos casos, entre ellos, cuando se trate del "ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas", en cuyo caso no cabe duda de que el fuero aplicable es el Derecho público, pero también en lo tocante a "la formación de la voluntad de sus órganos".

Tal previsión resulta más específicamente de aplicación al caso presente, en el cual lo que se plantea es la posible nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación de un contrato celebrado por FEVE y, por derivación, la nulidad de ese mismo contrato y de los subsiguientes que de él traen causa. Así, la adjudicación de un contrato, de igual modo que su preparación, constituyen actos que se inscriben en lo que la propia Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado califica en su artículo 53.2 "la formación de la voluntad de sus órganos", de tal suerte que tales actos preparatorios y de adjudicación del contrato tienen la consideración de actos "separables" del resto, y se rigen por el Derecho público, al margen de que el contrato sea de naturaleza privada, en cuyo caso se regirá indudablemente por el Derecho privado en lo que se refiere a sus efectos y extinción y las cuestiones litigiosas que pudieran suscitarse con ocasión de su interpretación y cumplimiento habrán de residenciarse ante el orden jurisdiccional civil, quedándole vedado a la Administración contratante interferir en ese ámbito ejerciendo poderes o potestades ajenas o extrañas al fuero privado.

Por lo demás, el régimen de contratación aplicable a las entidades públicas empresariales no hace sino avalar el criterio expuesto, dado que el artículo 57.1 de la tantas veces citada Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, no establece que la contratación de dichas entidades se rige por el Derecho privado, sino que "se rige por las previsiones contenidas al respecto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas", lo que presupone, en primer lugar, que la contratación de dichas entidades podrá tener carácter administrativo o carácter privado, según los casos, pero también, que si los contratos tienen carácter privado, se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las normas del Derecho administrativo (esto es, por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas -texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y disposiciones de desarrollo-, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo; todo ello, sin perjuicio de que, en cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho privado (artículo 20.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

Es claro, pues, a la vista de cuanto se ha expresado, que las entidades públicas empresariales, como lo era FEVE, pueden contratar en régimen de Derecho privado, pero la formación de la voluntad de sus órganos, entendiendo por tal los actos de preparación y adjudicación de los contratos, son actos separables, que no se rigen por el Derecho privado, sino por el Derecho público, tratándose tales actos por tanto de "actos administrativos" susceptibles de revisión en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, también mediante la revisión de oficio a que se refiere el artículo 102 de la mencionada Ley, siempre que dichos actos reúnan los requisitos de idoneidad legalmente exigidos.

En el caso sometido a consulta, importa destacar que los contratos celebrados en su día por FEVE y de los que trae causa el expediente de revisión de oficio sometido a consulta, son contratos que tienen por objeto la fabricación y suministro de unidades de tren para su adscripción al servicio de transporte ferroviario de vía estrecha, así como el suministro de piezas y materiales de repuesto para dicho servicio, de tal suerte que se rigen por las disposiciones de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y ello en la medida que FEVE tenía la consideración de entidad contratante a los efectos del artículo 3 de la mencionada Ley y así figuraba expresamente mencionada en la disposición adicional segunda como entidad contratante del sector de los servicios de transporte por ferrocarril (artículo 3.1.b), y que los contratos por razón de su objeto y de su valor estimado (artículos 10 y 16) están comprendidos también dentro del ámbito objetivo de aplicación de dicha Ley.

En consecuencia, dichos contratos han de reputarse contratos de suministro de naturaleza privada, que, conforme a lo anteriormente expuesto, se rigen por el Derecho privado en cuanto a sus efectos y extinción, pero, en lo tocante a su preparación y adjudicación, se rigen por el Derecho público.

Ello supone considerar, a los efectos de la presente consulta, que el acto de adjudicación del contrato inicial de cuya nulidad ahora se trata ha de reputarse idóneo desde la perspectiva de su revisión de oficio, a los efectos establecidos en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, puesto que se trata de un "acto administrativo" conforme a lo anteriormente expresado, y se trata, además, de un acto "que pone fin a la vía administrativa", tal como exige el mencionado precepto legal in fine, habida cuenta de que, según previene la disposición adicional quinta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado en su apartado 3, en los organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado ponen fin a la vía administrativa "los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa", siendo así que el Consejo de Administración de FEVE es el órgano colegiado superior de dirección de dicha entidad pública empresarial, por lo que ha de concluirse que sus actos agotan la vía administrativa a los efectos anteriormente señalados.

Así las cosas, no cabe apreciar, a juicio del Consejo de Estado, ningún reparo que impida el ejercicio de la potestad de revisión de oficio en el asunto sometido a consulta.

III.- Sobre la tramitación del procedimiento de revisión de oficio

Sentada la anterior premisa, el Consejo de Estado entiende que el expediente de revisión de oficio ha sido tramitado correctamente. En particular, se acordó formalmente su incoación por el Ministerio de Fomento (en concreto, por el Secretario General Técnico del departamento), dando cumplimiento así a lo prevenido en la disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, conforme a la cual: "1. Serán competentes para la revisión de oficio de los actos administrativos nulos o anulables: (...). c) En los Organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado: Los órganos a los que están adscrito los Organismos, respecto de los actos dictados por el máximo órgano rector de éstos". En la medida que el acto cuestionado fue adoptado por el Consejo de Administración de FEVE (que estaba adscrita al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transportes y Vivienda, conforme al artículo 2.16 del Real Decreto 452/2012, de 5 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento y se modifica el Real Decreto 1887/2011, de 13 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales) es claro que la competencia para dictar la resolución que proceda sobre la revisión de oficio corresponde al Ministro titular del Departamento, sin perjuicio de las delegaciones actualmente existentes.

Por lo demás, dicho acuerdo de incoación se adoptó por el Ministerio de Fomento a solicitud del entonces Presidente de FEVE nombrado mediante Real Decreto 1316/2012, de 14 de septiembre (publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 15 de septiembre de 2012), que siguiendo el criterio sustentado por la Abogacía del Estado en su informe de 23 de octubre de 2012 formuló dicha solicitud al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.j) de los Estatutos de FEVE sin recabar previamente la autorización del acuerdo del Consejo de Administración, aunque dicha iniciativa fue ulteriormente refrendada por dicho Consejo, que tomó el correspondiente acuerdo convalidando la actuación de la Presidencia.

Asimismo el expediente se ha tramitado por los servicios del Ministerio de Fomento, formulándose la correspondiente propuesta de resolución con indicación de la causa de nulidad en la que se fundamenta el ejercicio de la acción revisora; y en fin, se ha concedido audiencia a la empresa contratista, que ha tenido la oportunidad de conocer la causa de nulidad invocada por la Administración actuante y de alegar sobre ella lo que a su derecho ha convenido.

Desde una perspectiva temporal, el procedimiento no está en este momento incurso en causa de caducidad, dado que se inició el día 4 de diciembre de 2012 y si bien no hay constancia de que el plazo máximo de resolución de tres meses -previsto en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre- haya sido ampliado al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.6 de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre- sí consta en el expediente que dicho plazo ha quedado suspendido -de acuerdo con el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre- con motivo de la petición del dictamen del Consejo de Estado efectuada el 1 de febrero de 2013, desde la petición del dictamen y hasta su recepción por la autoridad consultante.

IV.- Sobre la supresión de la entidad pública empresarial FEVE y la subrogación de RENFE-Operadora en su posición jurídica

En otro orden de consideraciones, no puede dejar de señalarse que durante la tramitación del procedimiento de revisión de oficio ha quedado extinguida la entidad pública empresarial FEVE. En efecto, por virtud del Real Decreto-ley 22/2012, de 20 de julio, por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios, aprobado en consonancia con las directrices del Plan de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional Estatal se dispuso la supresión de la entidad pública empresarial FEVE (artículo 2), estableciéndose que dicha entidad quedaría extinguida el día 31 de diciembre de 2012, subrogándose las entidades públicas empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y RENFE- Operadora, o las respectivas sociedades mercantiles estatales a las que se refería el artículo 1 de dicho Real Decreto-ley en su caso, en los derechos y obligaciones de aquella, asumiendo la titularidad de los bienes, cualquiera que fueran su naturaleza y carácter, que se encontraran adscritos o pertenecieran a la entidad pública empresarial que se extinguía.

Conforme a lo dispuesto por el mencionado Real Decreto-ley, y antes de la extinción de FEVE, se determinó mediante Orden del Ministerio de Fomento de fecha 28 de diciembre de 2012 la asignación de los indicados bienes, derechos y obligaciones a ADIF o a RENFE-Operadora, o las respectivas sociedades mercantiles estatales a las que se refería el artículo 1 de dicho Real Decreto-ley en su caso, en función de la adscripción de unos y otras a la infraestructura o a las operaciones que en la actualidad administra y desarrolla FEVE. En consecuencia, se atribuyeron a ADIF los bienes, derechos y obligaciones vinculados con la administración de las infraestructuras ferroviarias y la explotación de la red de fibra óptica y a RENFE-Operadora, con carácter patrimonial, los necesarios para la prestación de los servicios de transporte y el mantenimiento de su material rodante.

Así las cosas, habiendo quedado extinguida FEVE con efectos del 31 de diciembre de 2012 y subrogada la entidad pública empresarial RENFE-Operadora en los bienes, derechos y obligaciones necesarios para la prestación de los servicios de transporte ferroviario, será dicha entidad pública empresarial la que deberá entenderse subrogada, a todos los efectos del presente expediente, asumiendo la posición jurídica de la extinta FEVE y estando a las resultas de lo que del procedimiento de revisión de oficio pueda eventualmente derivarse.

V.- Sobre la procedencia de la declaración de nulidad de pleno derecho de la adjudicación del contrato suscrito entre FEVE y ...... .

Sentado todo lo anterior, procede seguidamente entrar en la consideración del fondo de la cuestión planteada.

El acto administrativo sujeto a revisión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, es primordialmente el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la entidad pública empresarial FEVE en su sesión celebrada el día 27 de mayo de 2010, en cuya virtud se acordó la adjudicación del contrato a favor de la entidad mercantil ...... para la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren-tram, considerando que la nulidad de dicho acto vicia de invalidez el contrato en sí, el contrato inicial, como también todos los contratos posteriores que se derivan de este último y que se enuncian en el apartado I de las presentes consideraciones.

La propuesta de resolución considera que se produjo un vicio jurídico en el acto de adjudicación del referido contrato, ya que este se adjudicó por el procedimiento negociado sin publicidad iniciado tras declararse desierta la anterior licitación, modificando las condiciones de la contratación, por lo que se propone la nulidad de la mencionada resolución, con base en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al considerar que el acto se ha dictado "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...".

El Consejo de Estado comparte este planteamiento. En efecto, consta en el expediente que en principio la entidad contratante (FEVE) tramitó la adjudicación por el procedimiento abierto, procediendo a la convocatoria de una licitación pública conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que se declaró desierta por no adecuarse ninguna de las ofertas presentadas a los criterios establecidos en la licitación. El objeto de este contrato inicial era la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren-tram (en concreto, tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad de tren-tram eléctrico monotensión (750V)).

En el informe elaborado por la Intervención General de la Administración del Estado "de auditoría de cumplimiento y operativa de contratación de FEVE" se hace constar que se presentaron tres ofertas suscritas por las empresas ...... , ...... y ...... . La empresa ...... presentó una oferta económica dentro del presupuesto base de licitación, pero que no alcanzaba el umbral mínimo de puntuación técnica (60 puntos) exigido por el Pliego. Las otras dos empresas ( ...... y ...... ), si bien estaban por encima de dicho umbral, sus proposiciones económicas superaban con creces el presupuesto base de licitación (16.000.000 de euros).

Al considerar que ninguna de las tres empresas concurrentes cumplía los requisitos, el órgano de contratación declaró desierta la licitación de conformidad con lo prevenido en el artículo 83.4 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, procediendo seguidamente a la iniciación de un procedimiento negociado sin publicidad con las mismas tres empresas que presentaron ofertas en el procedimiento abierto amparándose para ello en el artículo 59.a) de la misma Ley. Consta en el expediente, y de ello se deja constancia expresa en el mencionado informe de la Intervención General de la Administración del Estado, que FEVE mantuvo reuniones con las tres empresas para negociar las condiciones del contrato, resultando probado a partir de las actas de dichas reuniones con las tres empresas que dicha entidad contratante asumió el siguiente compromiso: "Desde la firma del contrato, FEVE se compromete a gestionar en el plazo de 2 años un aumento de pedido con el contratista principal (...) hasta completar un total de 28 unidades, ya previstas en el pliego inicial (...). Las siguientes 24 unidades se contratarán en lotes de vehículos, tal y como se expresaba más arriba (además de las 4 iniciales) que surgirán de los proyectos que figuran en el cuadro anexado al acta de esta reunión, priorizados tal como figuran en la misma en función de las necesidades de FEVE como operador de los mencionados proyectos". Tras la negociación habida en el seno de este procedimiento de adjudicación, se presentaron proposiciones económicas por las tres empresas que habían licitado en el procedimiento abierto, si bien sorprende la diferencia patente de ofertas económicas presentadas por las mismas empresas en el procedimiento negociado y en el procedimiento abierto. Como se puede apreciar de los datos consignados en los antecedentes, existe una baja muy significativa en las ofertas presentadas por las empresas ...... y por ...... en el procedimiento negociado, siendo los mismos pliegos de condiciones en ambos procedimientos, si bien el compromiso de FEVE de adquirir 28 unidades de tren se hace en el procedimiento negociado sin publicidad y no en el abierto.

Por lo demás, no puede dejar de significarse que en la oferta presentada por la empresa ...... , que resultó finalmente adjudicataria en el procedimiento negociado, se manifestaba lo siguiente: "La oferta se realiza siguiendo los Pliegos de Condiciones Particulares y el Pliego de Condiciones Técnicas del expediente 205/09 (02/62/001), teniendo en cuenta el Acta de reunión de FEVE- ...... del 29 de abril de 2010 y las veintiocho (28) unidades en un plazo de dos (2) años desde la firma del contrato, correspondientes a los proyectos mencionados en dicha Acta, y la posibilidad de incremento de dichas unidades hasta un total de cuarenta y seis (46), todo ello dentro del marco del procedimiento negociado llevado a cabo por el propio FEVE".

Consta, igualmente, que concluida la negociación se acordó la adjudicación del contrato por el procedimiento negociado sin publicidad a la empresa ...... por un precio de 15.200.000 euros, lo que tuvo lugar por acuerdo del Consejo de Administración de FEVE, de fecha 27 de mayo de 2010, formalizándose posteriormente el contrato en fecha 1 de junio de 2010, en cuya cláusula primera se hace constar que "el adjudicatario ejecutará el presente contrato en los términos establecidos en las condiciones particulares y técnicas de la licitación", indicando que "los pliegos de condiciones particulares y de prescripciones técnicas aplicables prevén de forma expresa la posibilidad de ampliar el pedido inicial de unidades o de modificar el contrato una vez formalizado cuando concurran circunstancias o acontecimientos de interés público que objetivamente considerados justifiquen la necesidad de modificación y su proporcionalidad", y añadiendo que "en especial, se considerará que concurren las mencionadas circunstancias que permiten la modificación o la ampliación de unidades, cuando las necesidades de la explotación ferroviaria, la no disponibilidad de unidades adecuadas para prestar el servicio público encomendado a FEVE o la existencia de compromisos relativos a la prestación de una determinada modalidad de transporte, hagan necesario y urgente el aumento del parque de las unidades a que se refiere el presente contrato".

Una vez adjudicado y formalizado el contrato cuyo objeto era la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren-tram, se sucedió la aprobación y firma de varios protocolos y adiciones a dicho contrato por virtud de los cuales se procedió a la sucesiva ampliación del pedido inicial. El primero, con fecha 1 de julio de 2010, un mes después de la firma del contrato, se suscribe un protocolo (Protocolo adicional nº 1) cuyo objeto es ampliar en cuatro unidades el número de unidades del contrato inicial, siendo el precio de estas unidades 11.736.000 euros (IVA excluido). El segundo, con fecha 6 de julio de 2010, es decir, cinco días después de la firma del protocolo nº 1, se firma una adenda ("Addendum") cuyo objeto era obtener el compromiso por parte de FEVE de la adquisición a la misma empresa adjudicataria del contrato de al menos 24 unidades adicionales a las inicialmente contratadas, en el plazo máximo de dos años tras la firma del contrato, siendo el importe aproximado de estas 20 unidades adicionales a las 8 anteriores de 35.400.000 euros, por lo que finalmente el importe total del contrato ascendería, junto con el contrato inicial y el protocolo, a 62.338.000 euros. El tercero lleva fecha 5 de abril de 2011 y es un nuevo protocolo (Protocolo adicional nº 2), por el que se amplía el número de unidades de tren-tram eléctricas bitensión en cuatro, siendo el precio total pactado para esas cuatro unidades adicionales de 18.540.540 euros (IVA excluido). El cuarto, en fecha 11 de mayo de 2012, es un tercer protocolo (Protocolo adicional nº 3) por el que se conviene una modificación del contrato, en cuya virtud las unidades tren-tram bitensión comprometidas se convierten en unidades tren-tram diesel eléctricas, sin que dicha modificación implicase un aumento del precio pactado. El quinto y el sexto, de fechas 5 de abril de 2011 y 10 de enero de 2012, fueron dos nuevos contratos suscritos por FEVE con la misma empresa contratista y adjudicados igualmente por el procedimiento negociado sin publicidad para la fabricación y el suministro de piezas de parque para las unidades de tren-tram adquiridas, siendo los importes de ambos contratos 4.955.960 euros (IVA excluido) y 3.096.753 euros (IVA excluido), respectivamente.

Todo ello no hace sino poner de manifiesto las graves irregularidades habidas en la contratación por parte de FEVE de las unidades de tren-tram a que se refiere el presente expediente, hasta el punto de que el contrato inicial adjudicado por el procedimiento negociado sin publicidad para la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren-tram, modificado y ampliado sucesivamente por los diversos protocolos, adiciones y contratos anejos para la fabricación y suministro de piezas de parque para dichas unidades, nada tiene que ver con la propuesta de contratación sometida inicialmente a licitación por el procedimiento abierto y declarada desierta, por no referirse a la baja en que incurre la empresa ofertante y que resultó finalmente adjudicataria, que formula una proposición en el procedimiento negociado cifrado en menos de la mitad del precio que dio inicialmente en el procedimiento abierto, lo cual es así porque en el procedimiento negociado FEVE asume expresamente el compromiso de adquirir 28 unidades y no solo las 4 iniciales que se convocaron en la licitación pública.

Tales circunstancias, además de poner de manifiesto un irregular modo de proceder por parte de FEVE, vician de invalidez, a juicio del Consejo de Estado, la adjudicación del contrato inicial por el procedimiento negociado sin publicidad iniciado tras acordar el órgano de contratación declarar desierta la licitación previa, puesto que, según previene el artículo 59.a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, la entidad contratante podrá utilizar un procedimiento negociado sin convocatoria de licitación únicamente en los casos que enumera dicho precepto, entre ellos, "a) Cuando en respuesta a un procedimiento con convocatoria de licitación previa, no se haya presentado ninguna oferta adecuada o ninguna candidatura, siempre y cuando no se modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales del contrato".

Pues bien, en el caso presente parece evidente que se utilizó indebidamente el procedimiento negociado sin publicidad como procedimiento de adjudicación del contrato, pues aunque pudiera aceptarse de manera pacífica que ninguna de las ofertas presentadas en el procedimiento abierto resultara "adecuada" en los términos establecidos por el artículo 59.a) de la mencionada Ley 31/2007, lo cierto es que se incumplió de manera flagrante lo prevenido en dicho precepto legal y que constituye una condición esencial para que la entidad contratante pudiera hacer uso del procedimiento negociado sin publicidad para adjudicar un contrato sometido a una licitación previa, y es que "no se modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales del contrato" (artículo 59.a) in fine de la Ley 31/2007, de 30 de octubre).

En el asunto sometido a consulta, es claro que dichas condiciones iniciales fueron modificadas y que lo fueron además sustancialmente, puesto que la propuesta de contrato sometida inicialmente por FEVE a licitación pública no contemplaba el compromiso de ampliación del contrato, ni menos aún la opción de ampliar su objeto hasta 48 unidades de tren, como se desprende de la oferta formulada por la empresa ...... y aceptada por FEVE, y que se corresponde con el compromiso asumido por dicha entidad durante el procedimiento negociado. En efecto, el objeto inicial del contrato, tal como se hace constar en el anuncio de la licitación, era la fabricación y el suministro de cuatro unidades de tren-tram (en concreto, "tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad de tren-tram eléctrico monotensión (750V)"). Por lo demás, el anuncio de licitación se remitía a su vez al Pliego de condiciones particulares en cuanto a los requisitos que debían observarse para la presentación de las ofertas y en el "cuadro de características del Pliego de condiciones particulares" se indicaba el objeto y el presupuesto del contrato en términos coincidentes a como figuraban en el anuncio. Y si bien dicho cuadro de características incluía un apartado F), relativo a la "revisión de precios", en el que se hacía constar los términos de dicha revisión en caso de "ampliación del pedido de trenes", lo cierto es que no figura en el Pliego de condiciones particulares ninguna otra previsión ni se advierte mención alguna a la posible ampliación del pedido de trenes.

Por su parte, el Pliego de condiciones técnicas del contrato, que no es el instrumento ni la sede para definir el objeto del contrato, sino las prescripciones técnicas, después de reproducir en su condición 1ª el objeto del contrato (en concreto, "la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren-tram de tracción diesel-eléctrico, así como de sus piezas de parque y repuesto"), establecía de manera claramente imprecisa y, al propio tiempo, defectuosa en su párrafo segundo que "estas 4 unidades de tren-tram (...) constituyen el primer lote de una serie de 28 tren-tram que (...) constituirán la futura plataforma de tren-tram de FEVE".

A partir de la definición del objeto del contrato que se hace en el anuncio de licitación y en el Pliego de condiciones particulares, no cabe duda de que el contrato inicial tenía por objeto cierto la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren-tram exclusivamente, de tal suerte que la entidad contratante, una vez declarada desierta la licitación pública convocada, pudo haber procedido, bien convocando una nueva licitación por el procedimiento abierto o restringido con las condiciones más adecuadas a las exigencias del interés general, bien iniciando el procedimiento negociado sin publicidad a los efectos de conseguir una adjudicación por este cauce, pero sin modificar, como hizo, las condiciones iniciales del contrato (entre ellas, la definición de su objeto).

Es claro, pues, que en el asunto consultado resultaba imperativa la observancia del artículo 59.a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de suerte que la utilización por FEVE del procedimiento negociado sin publicidad habiendo declarado desierta la licitación previa hubiere exigido mantener, y no modificar sustancialmente, las condiciones iniciales del contrato, sin que fuera admisible su excepción ni su dispensa. Habiendo sido modificadas sustancialmente dichas condiciones, como ha quedado probado, desde el momento en que el objeto del contrato era la fabricación y suministro de cuatro unidades de tren y en las negociaciones habidas durante el procedimiento negociado FEVE asume el compromiso de ampliación del pedido inicial, lo que se materializa por medio de sucesivos protocolos de ampliación del contrato, adiciones y hasta contratos anejos, es claro que la adjudicación por el procedimiento negociado en tales términos constituye una infracción jurídica del procedimiento de contratación que, por su trascendencia y significación, puede considerarse determinante de la nulidad de pleno derecho del acto de otorgamiento. Ello determina, a juicio del Consejo de Estado, que quepa apreciar en el presente caso que se ha producido una omisión total y absoluta del procedimiento, pues la falta de observancia de las reglas de la adjudicación supuso de facto la adjudicación directa del contrato, con infracción de los principios que inspiran la contratación del sector público, entre ellos los principios de concurrencia y licitación y de transparencia en el actuar de las entidades contratantes.

En tales circunstancias, cabe concluir que dicha infracción constituye un vicio jurídico determinante de la nulidad de pleno derecho, por lo que procede revisar de oficio y, en consecuencia, declarar la nulidad, con base en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Acuerdo del Consejo de Administración de la entidad pública empresarial FEVE, de fecha 27 de mayo de 2010, por el que se acordó la adjudicación del contrato en favor de la entidad mercantil ...... para la fabricación y suministro de tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad de tren-tram eléctrico monotensión (750V), con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado coincide con el parecer expresado por los órganos instructores y preinformantes en el sentido de que procede declarar la nulidad del acto anteriormente referido.

VI.- Sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de pleno derecho de la adjudicación del contrato suscrito entre FEVE y ...... .

Supuesto que la adjudicación del contrato originario suscrito por FEVE y ...... debe reputarse viciada por las razones anteriormente expresadas, la declaración de nulidad del acto de adjudicación llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, no por causa de la ilegalidad de su clausulado, sino por ser inválido el acto que le sirve de soporte. En el presente caso, además, dicha declaración no solo comporta la nulidad del contrato adjudicado por FEVE a la entidad mercantil ...... y formalizado el 1 de junio de 2010, para la fabricación y suministro de tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad de tren-tram eléctrico monotensión (750V), con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo", sino también la de todos los contratos posteriores que se derivaron de este último, en concreto:

a) El "protocolo adicional al contrato de fecha 1 de junio de 2010" (Protocolo adicional nº 1), de fecha 1 de julio de 2010, por el que se amplía en tres unidades de tren-tram eléctrico monotensión (750V), con perfil de rodadura tren-tranviaria y 100% piso bajo y una unidad tren-tram diesel eléctrico, adicionales a las inicialmente previstas.

b) El "adendum de ampliación del contrato de fecha 1 de junio de 2010", de fecha 6 de julio de 2010, por el que se asumía "el compromiso por parte de FEVE de la adquisición al adjudicatario de al menos veinticuatro unidades adicionales a las inicialmente contratadas, en el plazo máximo de dos años tras la firma del contrato".

c) El "protocolo adicional nº 2 al contrato suscrito con fecha 1 de junio de 2010" (Protocolo adicional nº 2), de fecha 5 de abril de 2011, por el que se ampliaba en cuatro unidades el número de unidades de tren-tram eléctricas bitensión, adicionales a las previstas.

d) El "protocolo adicional nº 3 al contrato suscrito con fecha 1 de junio de 2010" (Protocolo adicional nº 3), de fecha 11 de mayo de 2012, por el que se convino una modificación no sustancial del contrato, en cuya virtud las unidades tren-tram bitensión comprometidas se convirtieron en unidades tren-tram diesel eléctricas.

e) El contrato adjudicado por FEVE a ...... , suscrito el 5 de abril de 2011, para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram diesel eléctrico y tranvía eléctrico monotensión.

f) El contrato adjudicado por FEVE a ...... , suscrito el 10 de enero de 2012, para la fabricación y el suministro de piezas de parque para unidades de tren-tram bitensión.

Finalmente, la declaración de nulidad de todos los contratos llevará consigo que estos entren en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubieren recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor, sin perjuicio de que la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que hubiere sufrido (artículo 1303 y concordantes del Código Civil).

VII.- Consideraciones finales

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expresado, este Consejo de Estado no puede dejar de llamar la atención sobre las irregularidades advertidas en el expediente de contratación del que trae causa la presente revisión de oficio y que fueron puestas de manifiesto por la Intervención General de la Administración del Estado en sus tantas veces citado informe de auditoría. Tales irregularidades revisten una especial gravedad en la medida que ponen de manifiesto una voluntad deliberada de violentar las reglas que inspiran la contratación del sector público, con el consiguiente quebranto del interés general y el perjuicio para la propia Hacienda Pública. De ahí que este Consejo no pueda por menos que trasladar a la autoridad consultante que pondere la conveniencia de iniciar un expediente en el que se depuren las responsabilidades administrativas o de otro orden en que hubieren podido incurrir las autoridades y personal al servicio de FEVE.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

PRIMERO: Que procede revisar de oficio y, en consecuencia, declarar la nulidad del Acuerdo del Consejo de Administración de la Entidad Pública Empresarial Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE), de fecha 27 de mayo de 2010, por el que se acordó adjudicar por el procedimiento negociado sin publicidad a la entidad mercantil ...... el contrato para la fabricación y suministro de tres unidades de tren-tram diesel eléctrico y una unidad de tren-tram eléctrico monotensión (750V), con perfil de rodadura tren- tranviaria y 100% piso bajo.

SEGUNDO: Que la declaración de nulidad del referido acto de adjudicación llevará consigo la del contrato inicial suscrito por FEVE y ...... , así como la de todos los subsiguientes, que deberán reputarse todos ellos nulos de pleno derecho, debiendo procederse conforme se indica en el apartado VI del cuerpo del dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de abril de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.