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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de julio de 2012, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 28 de junio de 2012, registrada de entrada el 2 de julio siguiente, el Consejo de Estado ha examinado en trámite de urgencia el expediente relativo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 41.2, último párrafo, 46.2 (debiera decir 46.1.c.2) en relación con el artículo 48.4 y 48.6 del texto refundido de las leyes de ordenación de la actividad comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial, aprobado por Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril.

Resulta de antecedentes:

Primero: El Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las leyes de ordenación de la actividad comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial figura publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 25 de abril de 2012. Consta de una exposición de motivos, un artículo único por el que se dispone la aprobación del texto refundido, una disposición derogatoria, una disposición final y un anexo.

El anexo contiene el texto refundido de las leyes de ordenación de la actividad comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial, integrado por 84 artículos, ordenados en nueve títulos, dos disposiciones adicionales, tres transitorias y cuatro finales.

La exposición de motivos cita las competencias autonómicas en cuya virtud se aprobaron las normas que se refunden, en concreto el artículo 35 de la Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, por el que se aprobó el Estatuto de Autonomía de Canarias, y la Ley Orgánica 11/1982, de 10 de agosto, de transferencia de competencias, por medio de la cual se aprobó la Ley 4/1994, de 25 de abril, de ordenación de la actividad comercial de Canarias, y el artículo 31.3 del Estatuto de Autonomía, en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre, de reforma de aquel, al amparo del cual se dictó la Ley 10/2003, de 3 de abril, reguladora de la licencia comercial específica, derogada por la Ley 12/2009, de 16 de diciembre, reguladora de la licencia comercial y la Ley 8/2011, de 8 de abril, por la que se modificó la antes citada Ley 4/1994. Refiere las implicaciones que para el régimen comercial tiene la condición de Canarias como región ultraperiférica de la Unión Europea y las consecuencias de tal condicionamiento, entre otras la existencia de costes adicionales a la actividad comercial vinculados a dificultades como el tamaño reducido de los mercados, el aislamiento respecto a mercados principales y el déficit de economías de escala en la producción. Continúa explicando que como consecuencia de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y en uso de los títulos competenciales contenidos en los artículos 30.12, 31.3 y 31.4 del Estatuto de Autonomía, se promulgó la Ley 12/2009, antes referida, que mantiene un régimen de autorización previa basada en razones de imperioso interés general para la implantación de los servicios o equipamientos comerciales y ordena el principio general de libertad de implantación teniendo en cuenta las especialidades del Archipiélago. Cita, por último, la disposición final primera de la Ley 8/2011, que autorizó al Gobierno de Canarias para elaborar un texto refundido, en el plazo de un año, de la Ley 4/1994, de 25 de abril, de ordenación de la actividad comercial de Canarias, modificada por aquella, y de la Ley 12/2009, de 16 de diciembre, reguladora de la licencia comercial.

El título I delimita el objeto de la Ley y los principios generales en que se inspira, así como el concepto, ámbito y clases de actividad comercial. El título II, estructurado en tres capítulos, se refiere al régimen administrativo de la actividad comercial. El título III regula, en dos capítulos, los equipamientos comerciales, distinguiendo entre establecimientos comerciales y mercadillos y mercados de ocasión. El título IV se refiere a las modalidades específicas de venta, a lo largo de tres capítulos, relativos a las ventas fuera de establecimiento comercial, las ventas promocionales y las ventas no autorizadas. Los títulos V y VI regulan las actividades sujetas a autorización mediante licencia comercial y el procedimiento y efectos para su concesión, respectivamente. Los títulos VII y VIII, con un solo artículo cada uno, regulan las relaciones con la Administración municipal y la planificación territorial de grandes equipamientos comerciales respectivamente. El título IX, "de la actuación pública sobre la actividad comercial", regula las instituciones y medios de fomento en su capítulo I, la reforma de las estructuras comerciales en el capítulo II, las ferias en el capítulo III y el régimen de infracciones y sanciones en el capítulo IV.

Las disposiciones adicionales se refieren a la edición de una guía procedimental y de trámites y al registro de comerciantes y comercios de Canarias. Las disposiciones transitorias contienen los criterios aplicables para la concesión de licencias comerciales, el régimen transitorio de las solicitudes de licencia y el régimen aplicable a los titulares de las autorizaciones municipales que desarrollaran actividad a la entrada en vigor de la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

En las disposiciones finales, se pone a cargo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias la aprobación de los planes territoriales especiales de grandes equipamientos comerciales, se habilita al Gobierno para incluir o excluir, mediante decreto, nuevos sectores de actividad a efectos de la clasificación de los grandes establecimientos comerciales así como modificar los límites establecidos en el artículo 41.2, se le autoriza para elaborar un Plan de calidad del comercio y se le faculta para "proceder a una nueva regulación de las normas contenidas en los artículos 45 a 48 de la presente Ley, relativos al procedimiento de concesión de la licencia comercial", con respeto a las limitaciones derivadas de la reserva de ley y de la legislación básica en la materia.

Segundo: El expediente remitido se compone de una copia del Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las leyes de ordenación de la actividad comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial, de dos informes del Ministerio de Economía y Competitividad, otro de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de una "nota informativa", sin fecha ni firma, que resume los argumentos recogidos en el informe antes citado y de la propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Presidente del Gobierno la interposición del recurso de inconstitucionalidad.

a) El primero de los informes del Ministerio de Economía y Competitividad ha sido emitido por la Dirección General de Política Económica el 21 de mayo de 2012. Expone que la Ley 8/2011, de 8 de abril, por la que se modifica la Ley 4/1994, de 25 de abril, de ordenación de la actividad comercial de Canarias, fue informada por dicho centro directivo en mayo de 2011 y objeto de revisión en la Comisión de Seguimiento de Disposiciones y Actos de las Comunidades Autónomas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el 7 de julio de 2011, y que la Comisión Europea ha solicitado información sobre las restricciones a la implantación de establecimientos en la Comunidad Autónoma de Canarias por razón de la apertura del EU Pilot 3218/12/MARK.

Por lo que se refiere al objeto del eventual recurso de inconstitucionalidad cuyo planteamiento se somete a dictamen, señala que los artículos 40, 41 y 42 del texto refundido establecen diferentes tipos de grandes establecimientos comerciales y centros comerciales que están sometidos a licencia comercial, y recuerda que, conforme al artículo 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, la actividad comercial no estará sujeta a autorización previa excepto en aquellos casos en los que concurran determinadas razones imperiosas de interés general distintas de las de índole económica.

Añade que la norma prevé la exigencia de informes preceptivos en procesos relacionados con las instalaciones comerciales y con el ejercicio de actividades en dicho sector, y cita en concreto el artículo 46, que prevé el informe de la consejería competente en materia de empleo, informe que tiene carácter vinculante, y el artículo 41, que condiciona el otorgamiento de la licencia a la elaboración de un informe previo por el órgano autonómico con potestad en materia de competencia. Recuerda a tal efecto que la obligatoriedad de solicitud de informe a la autoridad de competencia para la implantación de grandes superficies minoristas fue eliminada de la Ley 7/1996 por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, y fue valorada positivamente por la propia Comisión Nacional de la Competencia en su IPN 09/2009 Reforma de la Ley del Comercio Minorista. Concluye que la inclusión en los informes de valoraciones de tipo económico es contraria al artículo 10.e) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y a la Ley 7/1996, antes referida.

b) El segundo informe del Ministerio de Economía y Competitividad, complementario del anterior, fue emitido el 15 de junio de 2012 y se limita al análisis de los artículos 46 y 48.6 de la ley autonómica.

En cuanto al procedimiento de instrucción de la licencia comercial, regulado en el artículo 46, llama la atención sobre la previsión de un informe de la consejería competente en materia de empleo, cuyo carácter vinculante resulta de la redacción del apartado 4 del artículo 48, y advierte que la inclusión de informes de valoraciones de tipo económico es contraria a la legislación básica.

Respecto del artículo 48.6, que establece que el titular de la licencia comunicará la puesta en marcha de la actividad comercial mediante declaración responsable, considera innecesaria tal previsión pues, emitida la licencia, el órgano competente ya ha tenido conocimiento de la actividad con anterioridad a su inicio.

c) Informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con la Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de 28 de junio de 2012 y propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros, que se pronuncian en términos coincidentes.

Consideran que deben ser objeto de impugnación los artículos 41.2, último párrafo, 46.2 en relación con el artículo 48.4 y 48.6 del texto refundido autonómico, en tanto que en ellos se requiere, para el otorgamiento de licencias comerciales autonómicas, una serie de informes de carácter determinante y/o vinculante en los que se valorarán criterios de carácter económico, prohibidos por la legislación básica estatal dictada en transposición de la Directiva de Servicios del Mercado Interior, pues aun cuando uno de los principios rectores del texto refundido es la "armonización de los requerimientos del desarrollo social y económico con el fomento de los sectores productivos canarios" (artículo 2.g) y uno de los criterios que deben tenerse en cuenta para otorgar la licencia comercial es "la contribución del proyecto al equilibrio interterritorial y medioambiental" (artículo 43.3.1), la ambigüedad de estos preceptos obliga a descartar que tales extremos no implican el sometimiento del otorgamiento de la licencia comercial a requisitos de tipo económico.

Respecto del artículo 46.1.c).2 en relación con el artículo 48.4, entiende la propuesta que la inclusión del informe de la consejería competente en materia de empleo, que tiene carácter vinculante, así como del informe del órgano autonómico que tenga atribuida la potestad en temas de competencia, previsto en el artículo 41.2, último párrafo, in fine, son contrarios al artículo 10.e) de la Ley 17/2009 y al artículo 6 de la Ley 7/1996.

En lo referido al artículo 48.6, que exige al titular de la licencia comercial comunicar la puesta en marcha de su actividad mediante declaración responsable en materia de comercio, considera que suscita dudas de constitucionalidad, en tanto que, emitida la licencia, el órgano competente ha tenido conocimiento del inicio de la actividad. Cita al respecto el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y los artículos 4.2 y 7.3 de la Ley 17/2009, que consagran el principio de validez nacional de las autorizaciones, declaraciones o comunicaciones.

Se indica que el plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad finaliza el 25 de julio de 2012.

En tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado.

I.- La consulta se efectúa en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, establece que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso".

El dictamen se solicita con carácter urgente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.1 de la mencionada Ley Orgánica.

II.- La cuestión que se suscita en el expediente radica en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 41.2, último párrafo, 46.2 en relación con el artículo 48.4 y 48.6 del texto refundido de las leyes de ordenación de la actividad comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial, aprobado por Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril.

Tales preceptos regulan cuestiones diversas:

- El artículo 41 somete a licencia comercial el desarrollo de la actividad comercial en determinados establecimientos y condiciona el otorgamiento de aquella a la elaboración de un informe previo por el órgano autonómico que tenga atribuida la potestad en temas de la competencia.

- El artículo 46.1.c.2 establece, entre los trámites mínimos que deberán observarse una vez iniciado el procedimiento de concesión de la licencia comercial, la emisión de informe de la consejería competente en materia de empleo, informe que se estima vinculante conforme al artículo 48.4.

- El apartado 6 del artículo 48 obliga al titular de la licencia comercial a comunicar la puesta en marcha de la actividad comercial en el plazo máximo de un mes desde que esta se produzca, mediante una declaración responsable.

III.- La Comunidad Autónoma de Canarias ha venido a aprobar el Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las leyes de ordenación de la actividad comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial, en ejercicio de las competencias que ostenta en materia de ferias y mercados interiores, comercio interior, defensa del consumidor y del usuario y ordenación de la planificación de la actividad económica regional, conforme a los artículos 30.12, 31.3 y 31.4 de su Estatuto de Autonomía respectivamente. La autorización para la elaboración y aprobación de un texto refundido se contiene en la disposición final primera de la Ley 8/2011, de 8 de abril, por la que se modifica la Ley 4/1994, de 25 de abril, de ordenación de la actividad comercial de Canarias.

Empero lo anterior, el ejercicio de tales competencias encuentra sus límites en el necesario respeto a la normativa básica estatal, respecto de la que, en materia de comercio interior, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones para reiterar que, no obstante las competencias autonómicas al respecto, no puede descartarse la posibilidad de que la normativa estatal básica establezca límites al legislador autonómico (STC 227/1993).

Esta normativa básica estatal, en la submateria "establecimientos comerciales", se contiene, como reconoció el Tribunal Constitucional en la STC 124/2003, "entre otros, en los artículos 2.3, 6.1, 6.2 y 7 de la Ley de ordenación del comercio minorista (...) dictados al amparo del artículo 149.1.13ª CE", según establece la disposición final única de la misma Ley.

El análisis de los artículos cuya constitucionalidad se cuestiona, y su compatibilidad con la legislación básica estatal dictada al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica", ex artículo 149.1.13ª de la Constitución, deben abordarse por separado.

IV.- En primer término cuestiona la propuesta el artículo 41.2 último párrafo y el artículo 46.1.c.2 en relación con el artículo 48.4, por prever la emisión de licencias y de informes vinculantes de tipo económico.

El artículo 41, relativo a los grandes establecimientos comerciales, establece en su apartado 2 que, "por razones imperiosas de interés general y para la protección de los consumidores precisarán licencia comercial para el desarrollo de la actividad, conforme al presente apartado, aquellos establecimientos con superficie en cada isla inferiores a las establecidas en el apartado anterior cuya apertura o ampliación determinen o contribuyan a la superación, de manera discontinua, por la empresa o grupo de empresas a que pertenezcan, de las siguientes superficies útiles de exposición y venta por islas:

- Tenerife y Gran Canaria: 5.000 metros cuadrados. - Lanzarote: 3.300 metros cuadrados. - Fuerteventura: 2.500 metros cuadrados. - La Palma: 2.000 metros cuadrados. - La Gomera y El Hierro: 1.000 metros cuadrados.

A estos efectos, se considera grupo de empresas las así definidas en el artículo 42 del Código de Comercio y, como garantía de la defensa de los derechos del consumidor, el otorgamiento de la licencia quedará condicionado a la elaboración de un informe previo por el órgano autonómico que tenga atribuida la potestad en temas de la competencia, a ese respecto".

Por su parte, el artículo 46.1 establece los trámites mínimos que deberán observarse una vez iniciado el procedimiento de concesión de la licencia comercial. El apartado c) de dicho precepto establece que una vez recabado el informe del ayuntamiento, se procederá a solicitar, simultáneamente, ciertos informes. En concreto, el apartado c.2 se refiere al "Informe de la consejería competente en materia de empleo sobre la incidencia del proyecto en el incremento de la calidad del empleo, iniciativas sociales o su influencia en la incorporación al mercado laboral de colectivos de difícil inserción".

El artículo 48, atinente a la resolución del procedimiento, dispone en su apartado 4 que "en caso de que alguno de los informes emitidos, considerados vinculantes, fuese de carácter desfavorable, se emitirá resolución desestimatoria de la solicitud sin que sea preciso el cumplimiento de los demás trámites procedimentales del artículo 46, a excepción del preceptivo trámite de audiencia".

La legislación básica en la materia está integrada por los artículos 6 de la Ley 7/1996 y 5 de la Ley 17/2009, en los que se establece la regla general de la no sujeción a autorización previa de la actividad comercial.

En efecto, el artículo 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, en la redacción dada al mismo por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, señala que, "con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización comercial", si bien excepciona tal principio de libertad para la instalación de establecimientos comerciales cuando, una vez aplicados el juicio de proporcionalidad, según lo establecido en el artículo 5.c) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y el principio de no discriminación, de manera clara e inequívoca concurran razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, y así se motive suficientemente en la ley que establezca dicho régimen. En tales casos, la instalación podrá quedar sometida a una autorización que se concederá por tiempo indefinido.

El apartado 2 del artículo 6 concreta los requisitos a los que las Comunidades Autónomas, excepcionalmente, pueden someter la instalación de establecimientos comerciales, requisitos que atenderán conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, con la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico, debiendo, en todo caso, tanto los requisitos que se establezcan como los criterios de concesión de la autorización, ser proporcionados, no discriminatorios, claros e inequívocos, objetivos, hechos públicos con antelación, predecibles, transparentes y accesibles.

La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que también reviste el carácter de legislación básica como resulta de su disposición final primera, establece en su artículo 10.1, que "en ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente: e) Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica". Así las cosas, el acceso a la actividad comercial y el ejercicio de la misma no pueden quedar condicionados a la evaluación de los efectos económicos de tal actividad o a la apreciación de si se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente.

Desde esta perspectiva, el artículo 41.2 último párrafo in fine de la ley autonómica, en tanto que condiciona el otorgamiento de la licencia comercial, en aquellos supuestos en los que se solicite por un grupo de empresas, a la elaboración de un informe previo por el órgano autonómico que tenga atribuida la potestad en temas de competencia, contraviene el tenor de la legislación básica en los términos expuestos.

Se está, en este caso, ante el establecimiento de un requisito de índole económica que supedita la concesión de la licencia a la emisión de un informe por el órgano autonómico con potestad en materia de competencia. Así resulta de la literalidad del precepto, que señala expresamente que "el otorgamiento de la licencia quedará condicionado" a la elaboración del informe previo, que tal informe tiene un carácter determinante, pues condiciona el otorgamiento de la licencia.

El referido informe lo será, de evaluación de los efectos económicos de la actividad, de valoración de los criterios de oferta y demanda y de repercusión en el mercado en función de la empresa o grupo de empresas que desarrollen la actividad, de manera que supedita o condiciona el acceso a la actividad comercial y el ejercicio de la misma a la valoración previa de elementos de carácter económico, criterios de la índole de los que prohíbe el artículo 10.1 de la Ley 17/2009, por lo que este precepto contraviene la ley básica en la materia.

También entiende la propuesta que el artículo 46.1.c.2 en relación con el artículo 48.4, vulnera el artículo referido por prever un informe vinculante o determinante de valoraciones de tipo económico.

No concurren, sin embargo, en la regulación referida, circunstancias que permitan sostener que el informe de la consejería competente en materia de empleo previsto en el apartado c.2 del artículo 46.1 tenga por objeto supeditar el otorgamiento de la licencia comercial al cumplimiento de requisitos económicos, y ello porque la misma no condiciona su otorgamiento, en tanto que no tiene carácter vinculante.

En efecto, el artículo 48.4 dispone que en caso de que alguno de los informes emitidos, considerados vinculantes, fuese de carácter desfavorable, se emitirá resolución desestimatoria de la solicitud sin que sea preciso el cumplimiento de los demás trámites procedimentales del artículo 46, a excepción del preceptivo trámite de audiencia. Sin embargo, el artículo 46.1, como se dijo, hace referencia no solo al informe de la consejería competente en materia de empleo (apartado c.2), sino también a otros informes, como el del cabildo insular respectivo (apartado c.1) y el de los departamentos competentes de la Administración autonómica (apartado c.3), además del informe del ayuntamiento previsto en el apartado b) del mismo artículo 46.1.

El apartado 2 del artículo 46 señala que "los anteriores informes de las entidades locales deberán emitirse en el plazo máximo de un mes, (...) y tendrá(n) carácter vinculante si fuera(n) desfavorable(s)", y continúa en el párrafo segundo del mismo apartado 2 que "si los informes del ayuntamiento o del cabildo insular exigieran la subsanación de algún extremo en el proyecto presentado, se dará traslado al interesado...".

Es decir, parece que la referencia contenida en el artículo 48.4 no pretende otorgar carácter vinculante al informe de la consejería competente en materia de empleo como sugiere la propuesta, sino especificar que, si alguno de los considerados vinculantes, que son solo los de las entidades locales -ayuntamiento y cabildo insular-, fuera desfavorable, debe desestimarse la solicitud de licencia comercial.

Este criterio se refuerza desde el análisis del apartado 3 del artículo 46, que dispone que el plazo para la emisión de los informes de las consejerías será de un mes, transcurrido el cual se entenderá que su sentido es positivo, y el apartado 1 del artículo 48, conforme al cual el plazo máximo para la resolución del procedimiento de concesión de la licencia comercial será de seis meses y, una vez transcurrido, el solicitante podrá entender estimada su solicitud por silencio positivo.

Cumple concluir por tanto que no se aprecian fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 46.1.c.2 de la ley autonómica.

V.- Por último se plantea en la propuesta la impugnación del artículo 48.6 de la ley autonómica en tanto que exige al titular de la licencia comercial comunicar la puesta en marcha de la actividad comercial en un mes mediante declaración responsable.

El apartado 6 del artículo 48 establece que "el titular de la licencia comercial para el desarrollo de la actividad objeto de la presente Ley comunicará la puesta en marcha de la actividad comercial en el plazo máximo de un mes desde que ésta se produzca, mediante una declaración responsable al órgano competente en materia de comercio".

La Ley 17/2009, en trasposición de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior, proclama tanto la libertad de establecimiento de los prestadores como la libre prestación de los servicios, de tal modo que el sometimiento del ejercicio de estas libertades a una autorización previa solo puede articularse por ley que la prevea expresamente, justifique su necesidad y proporcionalidad así como no discriminación, y no responda a ninguno de los requisitos expresamente prohibidos.

Dado el carácter excepcional del sometimiento a licencia o autorización del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio, la Ley 17/2009 dota de sustantividad el concepto de declaración responsable en tanto que documento por cuya virtud se manifiesta el cumplimiento de los requisitos precisos para acceder al reconocimiento o al ejercicio de un derecho o facultad. Junto a este concepto, que define el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), introducido por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, el mismo precepto define la comunicación previa como documento por medio del cual los interesados ponen en conocimiento de la Administración pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1 LRJAP.

El artículo 48.6 de la ley autonómica dispone que el titular de la licencia comercial comunicará la puesta en marcha de la actividad comercial mediante declaración responsable, lo que no solo confunde los términos antes expresados (declaración versus comunicación) sino que contradice la esencia con que ha sido configurada la licencia por la legislación básica estatal y por el Derecho comunitario, en tanto que autoriza el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio, sin que pueda establecerse una dicotomía entre ambos (acceso y ejercicio).

A ello se añade por último que, conforme al artículo 4.2 de la Ley básica estatal 17/2009, "cualquier prestador establecido en España que ejerza legalmente una actividad de servicios podrá ejercerla en todo el territorio nacional" y, según el artículo 7.3 de la propia Ley 17/2009, "la realización de una comunicación o de una declaración responsable o el otorgamiento de una autorización permitirá al prestador acceder a la actividad de servicios y ejercerla en la totalidad del territorio español, incluso mediante el establecimiento de sucursales", declaraciones con las que colisiona la previsión contenida en el artículo 48.6 referido.

La confusión de términos (declaración versus comunicación) contenida en el artículo 48.6 de la norma autonómica parece responder a una utilización errónea de nomenclatura más que a una colisión de categorías jurídicas, si bien no obstante supone una imprecisión terminológica que no permite excluir de plano la colisión, de la redacción legal con las previsiones contenidas en la legislación estatal.

VI.- Cumple concluir, en mérito de lo expuesto, que el artículo 41.2, último párrafo, es susceptible de entrar en colisión con el contenido del artículo 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y los artículos 5 y 10 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y que el artículo 48.6 puede suponer una contravención de los artículos 71 bis LRJAP, 2 de la Ley 25/2009 y 4 y 7 de la Ley 17/2009, preceptos todos ellos de carácter básico dictados en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado, de manera que existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer recurso de inconstitucionalidad contra los mismos.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 41.2 último párrafo y 48.6 del texto refundido de las leyes de ordenación de la actividad comercial de Canarias y reguladora de la licencia comercial, aprobado por Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de julio de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.