Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de febrero de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al "proyecto de Orden Ministerial por la que se da cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 y se modifican determinados términos de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalación norte de Toledo", remitido por V. E. en consulta el día 21 de diciembre de 2012 (con entrada en el Consejo de Estado el mismo día).

ANTECEDENTES

I. El Real Decreto 281/2004, de 13 de febrero

Primero: En el Boletín Oficial del Estado del día 21 de febrero de 2004 se publicó el Real Decreto 281/2004, de 13 de febrero, por el que se adjudica la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalación norte de Toledo, a la agrupación constituida por ...... (pluralidad de interesados), en los términos contenidos en la solución base de su oferta.

Con posterioridad a la publicación de la adjudicación en el Boletín Oficial del Estado, los adjudicatarios procedieron a la constitución, en forma legal, de la sociedad concesionaria, denominada "Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A.", de acuerdo con el proyecto de Estatutos contenido en su oferta y ateniéndose a lo que al respecto establecía el pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado por la Orden del Ministerio de Fomento 2267/2003, de 1 de agosto, procediéndose posteriormente a la formalización del contrato de concesión.

La concesión se otorgó por un "período de treinta y seis años", contados a partir del día siguiente al de la publicación del Real Decreto por el que se acordó la adjudicación en el Boletín Oficial del Estado (artículo 10, párrafo segundo), si bien se prevé, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 9.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, que "el concesionario podrá disfrutar de hasta cuatro años más de concesión si cumple con los criterios de calidad enunciados en la cláusula 25 de dicho pliego de cláusulas administrativas particulares, referentes a captación de vehículos pesados, accidentalidad, congestión de la vía, tiempo de espera en los puestos de peaje, estado del firme y calidad del servicio prestado al usuario" (artículo 10, párrafo segundo).

Segundo: La autopista de peaje Madrid-Toledo (denominada "Autopista AP-41") fue puesta en servicio en diciembre de 2006. Su trazado arranca de la R-5 a la altura de Moraleja de Enmedio y discurre al oeste de la A-42, autovía Madrid-Toledo.

En mayo de 2007 entró en servicio el tramo M-506 a M-404 de la carretera de titularidad de la Comunidad de Madrid, denominada "carretera M-407", que tenía la consideración de autovía y que discurría en paralelo a la autopista AP-41, entre Fuenlabrada y Griñón y entre la AP- 41 y AP-42, a lo largo de 11,6 kilómetros.

Tercero: Consta que, con anterioridad a la presentación de las ofertas para la adjudicación de la concesión, se había previsto la mejora de esa carretera autonómica M-407, entonces de una sola calzada en cada dirección, si bien en el Plan REDSUR de la Comunidad de Madrid presentado el 22 de enero de 2004 figuraba ya como autovía.

Consta, también, que el Plan Estratégico de Infraestructuras del Transporte 2000-2007, presentado por el Ministro de Fomento en el año 2000, incluía entre las actuaciones en él previstas el "proyecto de autopista de peaje Toledo-Ciudad Real-Córdoba N-IV", que suponía la construcción de una autopista desde Toledo a Córdoba, pasando por Ciudad Real, si bien sometido el proyecto a la preceptiva evaluación de impacto ambiental. La Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático, mediante Resolución de fecha 29 de mayo de 2007 (publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 31 de mayo siguiente) concluyó que "dicho proyecto es incompatible con el medio ambiente, sobre el que previsiblemente causaría efectos negativos significativos; que las afecciones a los lugares de la Red Natura 2000 serían significativas, entrando en contradicción con los objetivos de conservación, y en consecuencia con el mantenimiento de la coherencia de la Red Natura 2000; y que las medidas previstas por el Promotor no son una garantía suficiente de la completa corrección o adecuada compensación de la Red Natura 2000. No consta la realización de actuaciones posteriores.

Cuarto: A la vista de las circunstancias expresadas, la representación de Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A. presentó el 17 de marzo de 2008 un escrito dirigido al Consejo de Ministros, en cuya virtud solicitaba el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión de la autopista de peaje Madrid-Toledo (AP-41), como consecuencia de la transformación de la carretera de titularidad autonómica M-407 en autovía, por una parte, y por la falta de construcción de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, por otra; lo que consideraba que había producido un impacto económico proyectado sobre toda la vida de la concesión que cifraba en 420.144.130 euros.

Dicha solicitud fue ampliada por virtud de un primer escrito de 4 de julio de 2009, con relación al desdoblamiento de la carretera M-407, y por un segundo de fecha 18 de diciembre de ese mismo año, correspondiente a la prolongación de la autopista AP-41 hasta Ciudad Real y Córdoba.

II. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011

Primero: Por escrito presentado el 28 de octubre de 2008 en el Registro General del Tribunal Supremo, la representación procesal de Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A., titular de la concesión de referencia, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la denegación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de reequilibrio económico del contrato de concesión de la autopista.

En su demanda la sociedad concesionaria solicitó que, previa la tramitación correspondiente, la Sala dictase sentencia estimatoria, en la que se declarase: a) el derecho de la sociedad concesionaria al reequilibrio económico del contrato de concesión, como consecuencia del impacto sobre los tráficos de la concesión derivado de la puesta en funcionamiento de la carretera M-407, que cifraba en 100.123.906 euros; b) su derecho a ser indemnizada por el perjuicio económico sufrido por la apertura de la carretera M-407, que, actualizado al año 2009, cifraba en 320.020.224 euros. Asimismo, solicitaba que se condenase al órgano de contratación a que adoptase cuantas medidas fueran necesarias en orden al pleno restablecimiento del equilibrio económico de la concesión.

Argumentaba la sociedad concesionaria como fundamento de su pretensión que se habían dado dos circunstancias -la transformación de la carretera de titularidad autonómica M-407 en autovía y la falta de construcción de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba-, circunstancias ambas que consideraba imprevisibles en el momento en que se formuló la oferta, y que habían impedido atender dos de las funciones principales asignadas a la autopista AP-41: de una parte, constituir el primer tramo de un nuevo corredor a Andalucía, más directo que el que pasa por Despeñaperros, que acortaba el trayecto en setenta kilómetros, y por otra, servir de alternativa rápida y eficaz para unir Toledo y los municipios del sur de la Comunidad de Madrid con la capital, atendiendo así el tráfico de esa parte del área metropolitana. Manifestaba que ambos objetivos se habían visto frustrados, dado que, al no haberse construido la nueva autopista a Andalucía, proyecto que daba por abandonado, la AP-41 se había visto privada del tráfico que aportaría dicha infraestructura viaria. Por otro lado, señalaba que el desdoblamiento de la M-407, autovía de alta capacidad que se financiaba con el llamado peaje en sombra, había afectado en gran medida a la AP-41, pues le había privado del tráfico en sus tramos iniciales y, además, había descargado la A-42. Lo cual había supuesto, según manifestaba, que la autopista concedida ni había servido para acceder a Andalucía por una ruta más corta que las existentes hasta ahora, ni absorbía el tráfico del sur de Madrid, en la medida que había alternativas para el mismo no sometidas al peaje que debía abonarse por la utilización de la AP- 41. Por otra parte, la AP-42 se había convertido en una opción interesante, pues, además de no estar sujeta a peaje, tenía que absorber menos circulación.

Consideraba, asimismo, la sociedad concesionaria que la valoración económica del impacto de estas dos circunstancias a partir de las estimaciones de su oferta, una vez corregidas a la baja en virtud de ciertos factores que explicaba, ascendía a 320.020.224 euros por el desdoblamiento de la M-407 y a 100.123.906 euros por la falta de construcción de la autopista a Córdoba. En estas condiciones, entendía la parte recurrente que la concesión era económicamente inviable ya que no conseguiría en ninguno de sus treinta y seis años de vida ni siquiera hacer frente al servicio de la deuda, lo que la abocaría, de no acogerse sus pretensiones, al concurso de acreedores con la consiguiente liquidación de la concesión y, conforme a la cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, debería producirse el abono por el Estado de los costes de expropiación, valor de las obras ejecutadas pendiente de amortización y del valor de otros inmuebles incorporados a la concesión, lo que supondría también un grave quebranto para el Estado. Consideraba, pues, que estaba justificado el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, al considerar que tanto el desdoblamiento de la M-407 como la falta de construcción del nuevo corredor a Andalucía por Toledo y Ciudad Real hasta Córdoba eran hechos imprevisibles que quedaban fuera del riesgo y ventura a los que el concesionario debía hacer frente. Subrayaba, a este respecto, la concesionaria que no había noticia de lo primero en los planes publicados en el momento en que presentó su oferta y, en cambio, sí figuraba lo segundo pues en el Plan Estratégico de Infraestructuras del Transporte 2000-2007 y en la documentación suministrada por la Administración para presentar las ofertas para la adjudicación de la concesión estaba incluida la autopista que abriría un nuevo corredor de acceso a Andalucía, razón por la cual en sus previsiones se consideró el tráfico que aportaría a la AP-41, alegando que, de haber sabido que se producirían estas circunstancias, su oferta habría sido otra bien distinta.

Sentado lo anterior, sostenía la concesionaria que el carácter extraordinario e imprevisible de tales hechos alteraba sustancialmente los términos del negocio jurídico concesional y generaba la obligación de la Administración de restablecer el equilibrio económico de la concesión. Invocaba el artículo 248.2.b) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio y la cláusula rebus sic stantibus, tanto respecto al desdoblamiento de la M-407 -aunque fuera decisión de la Comunidad Autónoma de Madrid, ya que la cláusula 8 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, la cláusula 36.3.5 del nuevo pliego tipo, el principio constitucional de coordinación y la consideración de las carreteras como una red razón por la cual el artículo 5 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de carreteras del Estado, obligan a las Administraciones a coordinarse entre sí, llevaban a la conclusión de que la Administración General del Estado había de responder por ese hecho- como a la falta de construcción de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba. También afirmaba que desde los principios generales de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe se llegaba necesariamente a la procedencia de acoger sus pretensiones.

Segundo: Durante la sustanciación del proceso, la representación procesal de la parte recurrente solicitó el 26 de febrero de 2010 la suspensión del curso de los autos, manifestando:

"I. Que esta parte está en negociaciones con el Ministerio de Fomento con el objeto de llegar a un acuerdo que ponga fin a la controversia que ha dado lugar al presente recurso contencioso- administrativo.

II. Que pudiéndose alcanzar un acuerdo en un plazo breve, sería procedente la suspensión del curso de las presentes actuaciones, de acuerdo con el principio de economía procesal y con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, toda vez que la suspensión no es lesiva para el interés público o de terceros".

Suspensión que, por término de sesenta días, fue acordada por la Sala mediante Auto de fecha 16 de marzo de 2010.

Posteriormente, la misma representación procesal solicitó el 24 de marzo de 2010 la ampliación del recurso al acto de desestimación presunta de la solicitud de ampliación de la reclamación de reequilibrio económico financiero de la concesión de la autopista presentada por la parte recurrente el 18 de diciembre de 2009, solicitando al propio tiempo:

"Que, (...) a la vista de que las partes no han podido llegar a un acuerdo, procede continuar con el curso de las actuaciones, que de acuerdo con el artículo 36.3 de la LJCA implica que se tramite la presente reclamación hasta alcanzar el estado de tramitación que había alcanzado la reclamación inicial".

Por Providencia de 5 de mayo de 2010 y previo traslado a la Abogacía del Estado para alegaciones, se acordó la ampliación solicitada, así como la reanudación del curso de los autos.

Tercero: Sustanciado el proceso por sus trámites, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Supremo resolvió por Sentencia de 16 de mayo de 2011 estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, en consecuencia, reconocer el derecho de la sociedad concesionaria al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por no haberse construido la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, desestimando el recurso en lo demás.

En concreto, el fallo rezaba en los siguientes términos:

"1º Que estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo nº 566/2008, interpuesto por Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A., y anulamos la desestimación por silencio de la solicitud que presentó el 18 de diciembre de 2009 y reconocemos su derecho a que se restablezca el equilibrio económico y financiero de su concesión como consecuencia de no haberse construido la Autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba a cuyos efectos deberá incoarse expediente en el que se determinen los términos de dicho restablecimiento de acuerdo con el fundamento séptimo.

2º) Que desestimamos el recurso en lo demás.

3º) Que no hacemos imposición de costas".

La sentencia razonaba en su fundamento de derecho quinto la desestimación del recurso deducido en lo tocante a la pretensión del restablecimiento económico financiero por el desdoblamiento de la carretera M-407, en los siguientes términos:

"Parece claro que su entrada en funcionamiento ha restado tráfico a la AP-41. En sus informes el perito dice que ha causado un impacto muy elevado y en el acto de ratificación celebrado el 1 de diciembre de 2010 fue más tajante y llegó a decir que era prácticamente definitivo para impedir la viabilidad de la concesión. El Abogado del Estado relativiza sus conclusiones y critica tanto los datos de tráfico que maneja como su valoración económica, según se ha indicado antes. Es cierto, por lo demás, que no sabemos cuál habría sido el efecto sobre la AP- 41 de una carretera M-407 mejorada pero sin desdoblar teniendo en cuenta que el tramo transformado en autovía que es paralelo a la AP-41 mide sólo 11,6 km. No obstante, antes de plantear cuál es la verdadera incidencia de la transformación de esta vía en la concesión, es menester despejar la cuestión principal: la de si se trata de un hecho imprevisible que, por alterar sustancialmente las condiciones en que se estableció la concesión, genera el derecho de ATM a que la Administración restablezca su equilibrio.

La respuesta a esa pregunta ha de ser negativa. Dejando al margen los elementos de prueba en que el Abogado del Estado sustenta su afirmación de que ATM conoció el proyecto de desdoblamiento de la carretera madrileña, nos parecen decisivas para descartar que estemos ante un hecho imprevisible y extraordinario las siguientes razones.

La carretera M-407 existía con anterioridad a la licitación de la concesión y era conocido que estaba prevista su mejora por constar así en los planes publicados con anterioridad. Por otro lado, no debe considerarse algo fuera de lo común que las Administraciones competentes procuren mejorar las infraestructuras del transporte y, en particular, las carreteras. Es su responsabilidad hacerlo para aumentar las condiciones de seguridad y agilidad en beneficio de los ciudadanos. Tampoco debe considerarse fuera de lo previsible que esa mejora consista en desdoblar las calzadas conforme se incrementa el tráfico pues se viene haciendo desde hace años en distintas vías o tramos de vías. Por otro lado, hay coincidencia en que la decisión de transformar la M-407 en autovía se tomó por la Comunidad de Madrid a causa o después del período de información pública de su Estudio Informativo de abril y mayo de 2001. Y, si bien la presentación pública del proyecto correspondiente se produjo en enero de 2004, unas semanas más tarde del vencimiento del plazo de presentación de ofertas para la adjudicación de la concesión, parece difícil que empresas que operan en el sector no tuvieran noticia de ello.

En cualquier caso, como hemos dicho, no nos parece que tal desdoblamiento sea un hecho extraordinario e imprevisible que deba quedar fuera del riesgo y ventura del contratista. De lo contrario, se estaría coartando la responsabilidad de las Administraciones competentes de mejorar las infraestructuras existentes, en especial cuando, como ocurre en este caso, ha sido otra Administración la que, atendiendo a los intereses públicos relacionados con la red de carreteras autonómicas ha decidido llevar a cabo el desdoblamiento de la M-407, es decir de 11,6 km.

Esta razón es bastante para rechazar las pretensiones de ATM basadas en la incidencia de la M-407 en la AP-41. No obstante, cabe añadir que ni de la cláusula 8 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, ni de la redacción de la cláusula 36.3.5 del nuevo pliego-tipo, ni del principio de coordinación o de la Ley 25/1988, ni del artículo 248.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000 resulta que habría debido responder la Administración General del Estado por actuaciones de la Comunidad de Madrid.

De la primera no resulta otra cosa que la exclusión de la obligación de la Administración de restablecer el equilibrio de la concesión por actuaciones de las Administraciones Públicas contempladas en planes aprobados antes del anuncio del concurso para la adjudicación de la concesión. Extraer la conclusión de que por las no previstas en los planes conocidos antes de ese momento deba responder el Estado aunque sean obra de una Comunidad Autónoma es un paso para el que no basta el razonamiento a contrario porque una cosa es que la Administración concedente deba responder por lo que ya existe y es conocido en el momento de convocar el concurso, pues forma parte de la realidad en la que va a insertarse la concesión, y otra, bien distinta, que deba responder por decisiones posteriores de otros sujetos. Esa cláusula 8 del Pliego no permite extraer la conclusión que quiere AMT. Tampoco sirve para ello la cláusula 36.3.5 del pliego tipo según la cual "en ningún caso será causa de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión ni de la exigencia de ningún tipo de responsabilidad al Ministerio de Fomento la alteración de las redes de carreteras autonómicas o locales durante la vigencia del contrato". Esta previsión es más la explicitación de lo que ya estaba implícito en la anterior que la confirmación de la tesis de la recurrente.

En cuanto al principio de coordinación que aplica a las carreteras del Estado la Ley 25/1988 y, en todo caso, es consustancial a la acción de la Administración según el artículo 103.1 de la Constitución, no consideramos que tenga la virtualidad que le atribuye AMT. Ciertamente, estas infraestructuras han de integrarse en redes de carreteras y la coordinación ha de guiar las actuaciones de las distintas Administraciones Públicas en la materia. Pero de ahí no se sigue que una de ellas, en este caso la General del Estado, deba asumir las consecuencias de decisiones tomadas en el ámbito de sus competencias por la Comunidad de Madrid, decisiones encuadradas en sus planes de mejora de las carreteras existentes para atender a las necesidades que consideró preferentes. La iniciativa de AMT de dirigirse a las autoridades estatales y autonómicas competentes para expresar su preocupación por el desdoblamiento de la M-407 no altera lo que se acaba de decir ya que el mencionado principio de coordinación cuyo alcance precisa la sentencia de 22 de noviembre de 2005 (recurso 154/2000) no habilitaba al Estado para impedir a la Comunidad de Madrid llevar adelante sus planes. En este sentido, ha de subrayarse que no se ha discutido la competencia de ésta para realizarlos ni se ha dicho que fueran contrarios al ordenamiento jurídico, no constando, por lo demás, que AMT los impugnara. Y, si se le quieren atribuir a la Administración concedente los eventuales perjuicios derivados de las actuaciones de otra distinta, habrá de mediar algo más que la sola producción de un menoscabo a causa de hechos ajenos a ella ya que no se ha establecido un principio general de responsabilidad objetiva para la misma, como confirma el precepto que vamos a considerar a continuación.

El artículo 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000, no extiende la responsabilidad de la Administración concedente por supuestos como el que aquí examinamos. (...)".

"El apartado b) del número 2 en el que AMT ve el apoyo a su reclamación no se refiere a Administraciones distintas de la concedente. Como dice el Abogado del Estado, se refiere a la misma que el apartado a). El sujeto es en ambos supuestos el mismo, conclusión lógica desde el momento en que se está refiriendo el artículo a las relaciones entre concedente y concesionario y en su texto solamente la fuerza mayor apunta a actuaciones ajenas a las partes de la relación jurídica existente entre ellos.

En fin, la aplicación de los principios generales del Derecho que invoca AMT tampoco lleva al resultado que defiende una vez establecido que no nos encontramos ante un hecho imprevisible cuyas consecuencias no deban ser soportadas por la concesionaria".

En los fundamentos de derecho sexto y séptimo, la Sentencia argumentaba la estimación de la pretensión ejercitada por la sociedad concesionaria en lo que se refería a la falta de construcción de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, en los siguientes términos:

"SEXTO: Distinta es la conclusión a la que se llega respecto de la falta de construcción de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba.

La previsión de la misma no se ha discutido. Tampoco que en la documentación presentada por la Administración se contemplara la AP- 41 como el primer tramo del nuevo corredor a Andalucía ni que las previsiones de la oferta presentada por AMT contaban con el tráfico de dicho corredor. La única cuestión a resolver a este respecto es la de si su inclusión en el Plan Estratégico de Infraestructuras para el Transporte 2000-2007 y las actuaciones sucesivas del Ministerio de Fomento anteriores a la convocatoria del concurso para la adjudicación de la concesión de la AP-41 relatadas en la segunda demanda conducen a excluir que la falta de construcción de la autopista a Córdoba desde Toledo sea un hecho extraordinario e imprevisible del que no debe responder el concesionario o, si, por el contrario, se trata de un acontecimiento incluido en el riesgo y ventura al que debe hacer frente AMT, como sostiene el Abogado del Estado.

Entiende la Sala que la entrada en servicio de la nueva autopista tenía un peso fundamental en el planteamiento de la AP-41, pese a no hacerse referencia a ella en las cláusulas del contrato entre AMT y la Administración. Tal silencio era lógico, tal como sostiene la segunda demanda, desde el momento en que las partes habían asumido que aquella fue concebida como la primera parte del nuevo acceso a y desde Andalucía. Por tanto, siendo éste un presupuesto esencial en la concepción de la AP- 41, no requiere mucho esfuerzo concluir que su ausencia ha de afectar decisivamente al equilibrio económico y financiero de la concesión ya que no podrá contar con el volumen de tráfico que aportaría la posibilidad de desplazarse por Toledo y Ciudad Real a Córdoba y a la N-IV o hacerlo en sentido inverso sin tener que desviarse por Despeñaperros.

La complejidad del procedimiento establecido en la Ley 25/1988 para la construcción de las autopistas a la que se refiere el Abogado del Estado no es óbice a lo que acabamos de decir ya que no desvirtúa el hecho de que el propio Ministerio de Fomento previó y puso en marcha las actuaciones precisas para llevar a la práctica la nueva autopista, incluyendo el sometimiento del proyecto a la declaración de impacto ambiental. Esta fue, como se ha dicho, negativa, sin embargo, en nada afecta tal circunstancia a que se tratara de una infraestructura cuya realización no podía no ser previsible en 2003 que es cuando se convoca el concurso de la AP-41. Y, si el Abogado del Estado nos dice ahora que, a pesar de la declaración de impacto ambiental negativa, no debe descartarse su construcción dentro del período de vida de la concesión, mucho menos debía descartarlo AMT en el momento de la presentación de su oferta que, como se ha reiterado, contemplaba el tráfico que aportaría la autopista no construida.

Entendemos, pues, que el proyecto del que hablamos era, en el momento de presentación de las ofertas para la adjudicación de la AP-41 algo más que un evento hipotético y futuro, que es la condición que le atribuye la segunda contestación a la demanda, y que su ausencia altera el equilibrio económico y financiero de la concesión por lo que procede su restablecimiento".

"SÉPTIMO: Queda por determinar el alcance del fallo que hemos de dictar y, en relación con él, de la inadmisibilidad aducida por el Abogado del Estado de las pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Una vez llegados hasta aquí, es obvio que procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo ya que solamente deben ser acogidas las pretensiones vinculadas a la inexistencia de la autopista prevista para enlazar Toledo y Ciudad Real con Córdoba y no las relativas al desdoblamiento de la M-407. Por otro lado, ha de reconocerse que, como dice el Abogado del Estado, los perjuicios, mejor dicho, la valoración económica del tráfico que no circula por la AP-41 como consecuencia de no servir de acceso a o desde Andalucía que ha presentado AMT descansa exclusivamente en estimaciones basadas en los 2.100 vehículos diarios que, según el estudio de ETT, circularían en 2009 en dirección a o desde Ciudad Real y Córdoba y en los incrementos que el perito calculó aplicando a esa cifra los que se iban produciendo en el tráfico de la AP-41. Por esa razón, por tratarse únicamente de estimaciones referidas a todo el período de existencia de la concesión y no de datos reales y efectivos y por encontrarnos todavía en sus primeros años de vida -se extiende hasta 2040- no cabe tenerlos como probados.

Ahora bien, siendo evidente que la falta de funcionalidad de la AP-41 para comunicar por autopista Madrid y Andalucía ha de traducirse en una merma en el tráfico que por ella discurre y, en consecuencia, en los ingresos de AMT, cabe dar por producidas tales disminuciones y reconocer el derecho de la recurrente a que se restablezca el equilibrio económico y financiero de su concesión en función del impacto producido por esta circunstancia. Derecho que se habrá de concretar una vez determinado el monto de tales menoscabos en el procedimiento de restablecimiento de dicho equilibrio que deberá incoar y llevar a término la Administración General del Estado, según lo previsto en el artículo 248.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000.

(...)".

Cuarto: Notificada y firme, la representación procesal de Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A., mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2011 en el Registro General del Tribunal Supremo, interesó la ejecución de la referida sentencia, solicitando a la Sala lo siguiente:

"a) Ordene el abono de una aportación financiera en el plazo de 15 días a partir de la notificación del Auto de ejecución, cuyo montante corresponda con la diferencia de los ingresos de explotación y los gastos operativos, incluyendo el servicio de la deuda, así como el abono de los importes correspondientes a gastos expropiatorios no incluidos en la financiación, relativos al período que media entre el día 29 de diciembre de 2006, fecha de puesta en explotación de la obra, y el día 31 de diciembre de 2010, fecha de cierre de las últimas cuentas anuales auditadas y objeto de censura por el Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

b) Ordene la incoación inmediata de un procedimiento para determinar el modelo de compensación que se habrá de aplicar con carácter definitivo y cuyo resultado sea lograr que el concesionario pueda cubrir los gastos operativos, incluyendo el servicio de la deuda, así como el abono de los importes correspondientes a gastos expropiatorios no incluidos en la financiación y una retribución razonable de los capitales invertidos, durante todo el tiempo que dure la circunstancia que motiva el reequilibrio".

Por Auto de fecha 8 de febrero de 2012 y previo los trámites procesales pertinentes, la Sala resolvió estimar en parte el incidente de ejecución de sentencia promovido por Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A., en los siguientes términos:

"(a) El cálculo de la compensación que ha de satisfacerse a la recurrente ha de arrancar del año 2009.

(b) Por la Administración se determinarán en el plazo máximo de un mes a partir de la notificación de este auto las cantidades que, aplicando la metodología seguida en el estudio del que dispone, corresponden al desequilibrio causado a la concesión en los años 2009 y 2010 y las hará efectivas de inmediato.

(c) El establecimiento del monto total de la compensación que ha de percibir la recurrente se hará a partir de los criterios sentados en los dos últimos razonamientos jurídicos y con audiencia de la concesionaria".

Quinto: Contra dicha resolución jurisdiccional interpuso la representación procesal de la sociedad concesionaria recurso de súplica mediante escrito de 17 de febrero de 2012, en el que solicitaba, en virtud de los motivos alegados, la revocación parcial del auto dictado, añadiendo a las declaraciones en él contenidas las siguientes:

"a) Que el monto total de la compensación en que se fije el reequilibrio de acuerdo con el apartado c) de la parte dispositiva del Auto de 8 de febrero de 2012 deberá estimar los ingresos totales dejados de percibir por parte de la concesionaria como consecuencia del incumplimiento de la previsión de ejecución de la nueva Autopista Toledo-Córdoba, valorando el carácter esencial que ésta tuvo en la consideración de la AP-41, así como reparar todas las consecuencias que se deriven directa o indirectamente de esa pérdida de ingresos a la vista de las circunstancias concretas actuales de la sociedad y su repercusión en el cumplimiento de las previsiones del Plan Económico Financiero de la Concesión.

b) Que la cantidad que se ha de abonar de acuerdo con el apartado b) de la parte dispositiva del Auto de 8 de febrero de 2012 deberá incorporar las cantidades que, aplicando la metodología que en el mismo se establece correspondiente (sic) al año 2011, sin sobrepasar la cantidad máxima que solicitó mi representada como compensación provisional por los años vencidos.

c) Que se ordene que el procedimiento que se ha de tramitar de acuerdo con el apartado c) de la parte dispositiva del Auto de 8 de febrero de 2012 deberá estar concluido en un plazo que no podrá exceder, en ningún caso, de dos meses".

Mediante Auto de fecha 20 de marzo de 2012 y previo traslado a la Abogacía del Estado para alegaciones, la Sala acordó estimar en parte el recurso deducido y, en consecuencia, "ordenar a la Administración concluir en el plazo de dos meses contados a partir de la notificación de este auto el procedimiento encaminado a establecer los términos del reequilibrio económico y financiero de la concesión", rechazando las dos primeras peticiones del recurso.

Sexto: Consta que con fecha 14 de junio de 2012 se hizo efectivo el abono a la sociedad concesionaria de un importe a cuenta correspondiente a los años 2009 y 2010 que ascendía a 4.163.790,05 euros, tal como resultaba del certificado expedido por la Intervención Delegada en la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

III. El proyecto de Orden Ministerial

Con el objeto de dar cumplimiento a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011, los servicios del Ministerio de Fomento han elaborado el proyecto de Orden Ministerial sometido a consulta.

El citado proyecto consta de un preámbulo y seis apartados:

- En el preámbulo de la Orden Ministerial proyectada se expresa que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de mayo de 2011, había estimado en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad concesionaria frente a la denegación presunta por silencio administrativo de la petición de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, por los perjuicios económicos derivados de no haberse construido la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, ordenando la incoación del correspondiente procedimiento en el que se determinen los términos de dicho resarcimiento. Señala, a su vez, el preámbulo que la expresada circunstancia obliga a dar cumplimiento a la sentencia de referencia, estableciendo las medidas de compensación en favor de la sociedad concesionaria afectadas por los referidos perjuicios, exponiendo seguidamente el método empleado para el cálculo de la compensación debida.

- El apartado primero, intitulado "cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011", establece que la Orden tiene por objeto el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión en ejecución de la sentencia mencionada y en los términos señalados por el Auto del Alto Tribunal de 8 de febrero de 2012. A tal efecto, se contempla el sistema de compensación al concesionario de la autopista Madrid-Toledo por los ingresos dejados de percibir por la falta de construcción de la prolongación de la autopista hacia Córdoba, considerando a tal efecto el "peaje que hubiesen abonado los usuarios que previsiblemente hubiesen utilizado la autopista Madrid-Toledo como consecuencia de dicha prolongación hasta Córdoba", estableciendo que el primer abono "será el correspondiente al año 2011", tomando en consideración para su cálculo las regularizaciones de los abonos a cuenta correspondientes a los años 2009 y 2010.

- El apartado segundo, que lleva por rúbrica "metodología para el cálculo de la compensación", previene que el volumen de tráfico a considerar para el cálculo del importe de la compensación se determinará "en función del tráfico [real] que anualmente utiliza la autovía A-4 entre Madrid y Córdoba y del que utiliza la autopista de peaje AP-41 entre Madrid y Toledo", tomando como referencia, a estos efectos, los datos de tráfico proporcionados por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento. Se añade que el tráfico ficticio que hubiera utilizado la autopista de peaje Madrid-Toledo-Córdoba "sería un 12,68 por 100 del [real] que anualmente utiliza el mismo corredor por la autovía A-4", si bien "deduciendo de ese tráfico el que realmente utilice cada año la autopista Madrid-Toledo", a partir de lo cual "se obtendría el volumen de tráfico adicional que hubiera utilizado esta autopista de haberse construido la prolongación hasta Córdoba, siendo el importe anual de compensación el montante del peaje que ese tráfico hubiese abonado".

- El apartado tercero, titulado "régimen jurídico de la concesión", dispone que el régimen jurídico de la concesión de que es titular Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A. "será el vigente con las modificaciones que se contienen en esta orden ministerial".

- El apartado cuarto, denominado "partida presupuestaria", establece que los importes resultantes de la aplicación de lo establecido en la presente orden "se abonarán con cargo a la partida presupuestaria del Ministerio de Fomento aprobada al efecto".

- El apartado quinto, intitulado "medidas de desarrollo", faculta a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje "para que dicte las instrucciones y adopte las medidas oportunas para el desarrollo de lo establecido en la presente orden".

- El apartado sexto, denominado "publicación y producción [de] efectos", dispone que la orden ministerial "se publicará en el Boletín Oficial del Estado" y que "producirá efectos desde el día siguiente al de su publicación en el mismo".

IV. El expediente

Al proyecto de Orden Ministerial se acompaña el expediente instruido con ocasión de su elaboración en el que constan:

1. Memoria justificativa del proyecto fechada en junio de 2012 en la que se hace constar que el objeto y finalidad de la Orden Ministerial proyectada es dar cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011, de acuerdo con la cual la Administración del Estado deberá resolver sobre la compensación que corresponde a la sociedad concesionaria, determinando su cuantía y la forma de hacerla efectiva a la luz de las disposiciones legales aplicables.

Seguidamente, la memoria señala que se había elaborado un estudio, denominado "Estimación de la influencia de la hipotética puesta en servicio de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba en el reparto de los viajes de largo recorrido en el corredor Madrid-Córdoba", orientado a valorar los perjuicios derivados de la falta de ejecución de la prolongación de la autopista hasta Córdoba, ponderando el eventual incremento de tráfico que hubiere tenido la autopista en caso de haberse procedido a su ejecución y calculando el posible beneficio neto que la empresa concesionaria podría haber estado en condiciones de obtener por tal causa. Explica la memoria que la metodología empleada para el cálculo de dichos tráficos adicionales había consistido en "considerar el reparto entre los viajes que utilizaran la alternativa libre de peaje (A4) y la vía de peaje (AP-41)", a cuyo efecto "se han analizado casos similares, es decir, itinerarios alternativos a una autopista de peaje existente en el que los viajeros puedan desplazarse alternativamente por una autovía libre de peaje", resultando que "el tráfico adicional que hipotéticamente hubiera sido captado por la autopista de peaje Madrid-Toledo de haberse completado la autopista Madrid-Toledo-Ciudad Real-Córdoba se puede evaluar en el 12,68 por 100 del tráfico de la autovía libre de peaje A-4 entre Madrid y Córdoba, dado que se obtiene de las estaciones de aforo situadas en dicho corredor". Añade la memoria que "el tráfico no captado por la autopista de peaje Madrid-Toledo durante su período de concesión como consecuencia de la no construcción de su prolongación hasta Córdoba se ha evaluado detrayendo de los viajes estimados por la autopista de peaje Madrid-Toledo de haberse completado hasta Córdoba, aquellos que se realizan realmente por la propia autopista de peaje". Por otra parte, se indica que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo había dictado un Auto en el seno del incidente procesal de ejecución de la sentencia en cuya virtud se obligaba a que el cálculo de la compensación que ha de satisfacerse a la sociedad concesionaria había de computarse desde 2009, al tiempo que se indicaba que debía procederse al abono inmediato a dicha sociedad de las cantidades correspondientes a los años 2009 y 2010, resultando una cifra total para la compensación por los años 2009 y 2010, de 4.163.790,05 euros, que fue abonada como pago a cuenta.

Finalmente, expone la memoria la estimación de la compensación desde el año 2011, a los efectos de establecer las previsiones de ejercicios futuros, conforme al siguiente cuadro:

A la memoria se acompañan tres anexos que contienen los estudios y cálculos tomados en consideración en orden a la determinación de la compensación propuesta.

2. Oficio de fecha 19 de junio de 2012 por el que la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje remitió a la sociedad concesionaria el proyecto de Orden Ministerial de referencia, acompañado de la correspondiente memoria, al objeto de que alegase lo que a su derecho conviniere.

3. Escrito de alegaciones presentado el 6 de julio de 2012 por la representación de Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A., por el que manifestaba su disconformidad con los términos del proyecto de Orden y su memoria y expresaba las siguientes objeciones:

- Que si bien aceptaba el método de cálculo empleado por la Administración concedente, discrepaba de los resultados obtenidos "que considera manifiestamente erróneos por partir de supuestos que no son similares", puesto que "los casos analizados no son similares al ceñirse a supuestos de tráfico metropolitano no de larga distancia y con una distancia a recorrer superior no inferior como es en el caso del trazado planteado en el proyecto de Autopista Madrid-Toledo-Córdoba (aprox.70 kms.)".

- Que la coherencia del método empleado exige que se "pondere el tráfico de las distintas vías alternativas que se verían afectadas por la puesta en funcionamiento de la autopista de peaje por constituir itinerarios alternativos a unos mismos destinos", señalando que "en este caso, el tráfico de Madrid a las provincias de Sevilla, Cádiz y Huelva, y viceversa, puede usar indistintamente tanto el corredor de la A-4 como el constituido por la A-5 y la A-66", de lo que se infiere que "debe ponderarse igualmente el tráfico que la autopista Toledo-Córdoba hubiera captado de este segundo corredor".

- Que, consiguientemente, para determinar la influencia de una nueva autopista de peaje resultaba necesario tomar en consideración "casos de itinerario de larga distancia como lo es el de Madrid-Córdoba, en vez de supuestos de corredores con autopistas de peaje con funcionalidad metropolitana como hace el estudio de la Administración".

- Que "carecía de todo fundamento y justificación detraer de los tráficos actuales de la Autopista Madrid-Toledo para determinar cuál es el impacto que la Autopista Toledo-Córdoba hubiera tenido en la primera de ellas", pues "el tráfico de Madrid a Toledo no desaparecería con la puesta en funcionamiento de la autopista Toledo-Córdoba", sino que "por la autopista Madrid-Toledo empezaría a discurrir un tráfico nuevo y adicional que ahora no circula por ella con destino a Andalucía, que se detraería del que actualmente utiliza las vías A-4 y A-5/A-66 con esa finalidad y que se ha de calcular a través de la metodología que la Administración reconoce".

- Que, en otro orden de consideraciones, consideraba también que "carece de sentido determinar el porcentaje captado a partir de los datos de tráfico entre las autopistas de peaje y sus alternativas libre de pago correspondientes al año 2009, por tratarse de un año en que la crisis económica alteró esos porcentajes", razón por la cual consideraba que "deben utilizarse períodos de estudio más amplios, como hace el informe que se acompaña".

- Que, asimismo, entendía que el proyecto adolecía de falta de claridad en relación con el hecho de que la compensación debía reconocerse desde el año 2009, como había ordenado el Tribunal Supremo, de tal suerte que "debe recalcularse la correspondiente a los años 2009 y 2010 y establecerse en la propia Orden las cantidades adicionales que deben ser abonadas a mi representada, pues otra cosa supondría contravenir lo ordenado por el Alto Tribunal que partía de la entrega de una suma de cantidades a cuenta que solo serán definitivas al aprobarse el reequilibrio...".

- Que, finamente, consideraba que las medidas contempladas en el proyecto de Orden constituían la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2001, de tal suerte que debía ser llevada a cabo por el órgano frente al que se dedujo la pretensión de reequilibrio económico en sede jurisdiccional, esto es, el Consejo de Ministros.

Concluía su escrito la sociedad concesionaria considerando:

a) Que debía aclararse que la sociedad concesionaria tenía derecho a la compensación desde el año 2009, de suerte que debían recalcularse los importes de las compensaciones abonadas a cuenta correspondientes a los años 2009 y 2010 y reconocerse que habían de abonarse a la sociedad concesionaria con carácter definitivo.

b) Que debía eliminarse la referencia a la detracción del tráfico de vehículos que utiliza cada año la autopista AP-41, en la medida en que dicho tráfico no debía deducirse para el cálculo de la compensación, y, por otra parte, además de considerar el tráfico de la autovía A-4, debía tomarse en consideración el que usa el corredor constituido por la A-5 y la A-66.

c) Que debía considerarse que el tráfico "ficticio" que hubiera utilizado la autopista Madrid-Toledo-Córdoba sería del 53,66 por ciento del que anualmente utiliza el mismo corredor por la autovía A-4 y un 38,60 por ciento del que utiliza el corredor formado por la A-5 y la A-66 que resulta del sistema de cálculo empleado por la Administración a supuestos realmente equiparables.

d) Y, en fin, que debía especificarse en el proyecto de Orden la obligatoriedad de incluir en las partidas presupuestarias que correspondan del Ministerio de Fomento las cantidades necesarias para el abono de la compensación establecida, así como los intereses devengados desde la conclusión de cada anualidad hasta el momento efectivo del pago.

Se acompañaba un informe "sobre el impacto de la autopista Toledo-Córdoba en los ingresos de la concesión de la Autopista Madrid-Toledo fecha en junio de 2012".

4. Oficio de fecha 11 de julio de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje por el que se dirigió a la Dirección General de Carreteras, con el objeto de que emitiese informe acerca de la idoneidad de los cálculos realizados, a fin de confirmar su corrección o verificar los ajustes o modificaciones que resultaran pertinentes.

5. Informe de fecha 27 de julio de 2012 de la Dirección General de Carreteras, en el que se analizaban las alegaciones formuladas por la sociedad concesionaria, en los siguientes términos:

- Que, de acuerdo con el estudio que había servido de base al cálculo de la compensación, en rigor debiera comenzar a compensarse a la sociedad concesionaria a partir del año 2014, fecha prevista de puesta en servicio de la autopista, si bien el Auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2012 obliga a que el cálculo de la compensación que ha de satisfacerse a la sociedad concesionaria haya de iniciarse en el año 2009 y además, que debía abonársele a cuenta a dicha sociedad las cantidades correspondientes a la compensación de los años 2009 y 2010, y señalaba que la Orden proyectada tenía todo ello en cuenta y se ajustaba a lo dispuesto en la expresada resolución jurisdiccional.

- Que pudiera considerarse que el método de cálculo empleado no era el más correcto, pues habría sido necesario estimar que parte del tráfico de la autovía libre de peaje era de largo recorrido, frente al de corto recorrido, y una vez separados ambos tráficos, calcular que parte del tráfico de largo recorrido pasaría a la autopista de peaje, mediante un reparto del tráfico en función de los costes generalizados de transporte, peajes, tiempo y consumos; ello no obstante, consideraba el centro informante que, dado que se había aceptado la metodología empleada por ambas partes, lo que se calculaba era el tráfico medio total de la autopista de peaje, por lo que entendía que no debían tomarse en consideración las alegaciones formuladas por la sociedad concesionaria en lo que se refería a la eliminación de la detracción del tráfico actual de la autopista AP-41, ni tampoco la ponderación del corredor constituido por la A-5 y la A-66.

Concluía su informe la Dirección General de Carreteras mostrando su conformidad con los términos del proyecto de Orden.

7. Informe de fecha 27 de agosto de 2012 de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, en el que consideraba, en lo tocante al contenido de la Orden Ministerial proyectada, que se ajustaba plenamente a las exigencias derivadas de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 de cuya ejecución se trataba. Consideraba, a su vez, que la competencia para aprobar la modificación del contrato de concesión de la autopista correspondía al Ministro titular del departamento, y no al Consejo de Ministros, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional 31ª del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y con base en los razonamientos que exponía en el informe.

7. Informe de fecha 14 de septiembre de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, en el que consideraba que "puede continuarse la tramitación del expediente en disconformidad con la sociedad concesionaria, al no haber dado ésta su conformidad al proyecto de Orden de que se trata".

8. Informe de fecha 20 de diciembre de 2012 del Consejo de Obras Públicas, en el que consideraba que "el proyecto de Orden cumple lo establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011", razón por la cual no formulaba objeción a la aprobación del proyecto de Orden Ministerial consultado, si bien hacía las siguientes consideraciones en lo tocante al cálculo de la compensación económica:

- Que "las compensaciones establecidas debieran haber observado un intervalo de variación fuerte hasta el año 2014, porque, al parecer, hasta esa fecha no iba a entrar en servicio la carretera Toledo- Córdoba, y esto era conocido por el concesionario". Razonaba, a este respecto, el Consejo de Obras Públicas que "sin un tramo largo acabado, como podía ser Toledo-Ciudad Real, la probabilidad de que alguien opte por este trazado teniendo un peaje inicial y llegando a una carretera convencional, pudiendo tomar la A-4 sin peaje, es baja", razón por la cual "a la compensación de esos años se debieran haber aplicado un alto coeficiente corrector en función de los diferentes tramos que fuesen entrando en servicio, ya que la compensación debería ser prácticamente nula".

- Que, con relación a los estudios de tráfico elaborados, consideraba "correcta la conclusión de que el tráfico que habría captado esta nueva vía habría sido tráfico de la autovía A-4 con destino a Córdoba o Sevilla, ya que habría finalizado en Córdoba, pero no de la A-66 que va hasta Sevilla, ya que el trazado de esta última se separa mucho de la proyectada y las conexiones entre ambas habrían sido escasas y a través de carreteras que no se pueden clasificar como rápidas".

- Que, en cuanto a la proporción de tráfico que se suponía podría haber captado la nueva vía de la autovía A-4, el Consejo consideraba que "la reclamante, AMT, en sus alegaciones, no ha justificado que los tramos escogidos por ella sean cualitativamente semejantes al de la nueva carretera no construida", razón por la cual "ha de ser aceptado el tanto por ciento de tráfico propuesto por la Administración".

- Y, en fin, que no podía dejar de señalar la importancia de verificar modificaciones en las disposiciones normativas de aplicación, así como de mejorar la práctica administrativa, a fin de "evitar que se produzcan cargas financieras absurdas y gravosas, como es el caso, para la Administración y, en consecuencia, para el ciudadano".

V. Remisión al Consejo de Estado

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el día 21 de diciembre de 2012, para que emitiera dictamen, haciendo constar en la Orden de remisión que la consulta se formulaba en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.12 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES

I. Objeto de la consulta

El expediente remitido en consulta se refiere al proyecto de Orden Ministerial por la que se modifican determinados términos de la concesión administrativa otorgada para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo (denominada AP-41) y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalación norte de Toledo, de la que es titular la sociedad mercantil Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A., para dar cumplimiento a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011.

No se trata, por tanto, de un proyecto que tenga por objeto la aprobación de una disposición de carácter general y abstracto que se inserta en el ordenamiento jurídico, sino de un acto administrativo dirigido a un destinatario determinado y concreto, la sociedad concesionaria titular de la concesión administrativa afectada.

Con este carácter debe pues examinarse el proyecto de Orden Ministerial sometido a consulta.

II. Competencia del Consejo de Estado

1. El Consejo de Estado emite dictamen a petición de V. E. El dictamen reviste carácter preceptivo, por cuanto versa sobre la adopción de medidas tendentes a restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista (en concreto, la autopista de peaje Madrid-Toledo, AP-41), alterado como consecuencia de no haberse construido la prolongación de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, conforme a lo resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia antes referida.

Se trata, en suma, de la adopción de medidas orientadas a restablecer la equivalencia, esto es, la ecuación financiera del contrato de concesión, explícitamente comprendida en las exigencias de la concesión, y se incardina en el ámbito de la modificación de las concesiones administrativas, de consulta preceptiva encomendada a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, de conformidad con lo prevenido en el artículo 22, número 12, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora de este Alto Cuerpo Consultivo.

2. El dictamen debe analizar, en primer término, la corrección del procedimiento seguido para la elaboración del proyecto de Orden Ministerial sometido a consulta y la competencia para su aprobación, para después analizar la corrección del contenido del proyecto, velando por su adecuación al ordenamiento jurídico, al tiempo que valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia si así lo exigiere la índole del asunto consultado.

III. Tramitación

En lo tocante al procedimiento seguido para la elaboración del proyecto de modificación de los términos de la concesión administrativa de referencia, considera el Consejo de Estado que han quedado atendidas solo en líneas generales las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para tramitar, con las necesarias garantías, un expediente como el remitido en consulta y, más concretamente, las disposiciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y disposiciones concordantes de la misma Ley y de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.

En efecto, obran en el expediente remitido al Consejo de Estado la propuesta elaborada por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, a la que se acompaña la memoria justificativa del proyecto y las estimaciones económicas que sirven de base para el establecimiento del sistema de compensación propuesto, sometidas ambas al parecer de los órganos técnicos de la Dirección General de Carreteras, que ha informado en el expediente, a través de la Jefatura del Servicio de Concesiones. Constan, asimismo, en el expediente los documentos acreditativos de haberse concedido trámite de audiencia a la sociedad concesionaria, a la que se pusieron de manifiesto los términos del proyecto de Orden junto a las actuaciones obrantes en el expediente instruido, formulando aquella las alegaciones que a su derecho convinieron. Y se integra, finalmente, el expediente con los informes de la Abogacía del Estado en el departamento y del Consejo de Obras Públicas.

Ello no obstante, este Consejo de Estado no puede dejar de formular dos observaciones que conciernen a la tramitación seguida por el expediente remitido en consulta:

- De una parte, no consta en el expediente que se hubiere recabado el informe del Ministerio de Hacienda (hoy Hacienda y Administraciones Públicas) a que se refiere el artículo 24.1 de la citada Ley 8/1972, de 10 de mayo, de autopistas en régimen de concesión, de acuerdo con el cual la Administración concedente "podrá modificar, por razón de interés público, las características de los servicios contratados y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, con informe previo del de Hacienda si las modificaciones afectan al régimen económico-financiero de la concesión". Tal informe sería exigible en la medida que el proyecto de Orden sometido a consulta comporta una modificación de determinados términos de la concesión y así se intitula formalmente. Pero incluso, aun cuando pudiera considerarse que no se trata la proyectada de una modificación de los servicios objeto de la concesión o de las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios a que se refiere el precepto legal antes citado, sino de la pura y simple determinación de las medidas de compensación a que está obligada la Administración General del Estado en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 en orden al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, tampoco ello hubiese dispensado a la Administración instructora de recabar dicho informe, en la medida que la determinación del sistema de compensación al concesionario que se propone comporta el reconocimiento de obligaciones financieras para la Hacienda Pública del Estado, aunque sea en ejecución de una resolución judicial, siendo así además que los importes resultantes requerirán de las correspondientes habilitaciones presupuestarias con carácter además plurianual.

- De otra parte, no puede tampoco dejar de observarse que si bien es cierto, tal como se ha señalado anteriormente y resulta de los antecedentes extractados, que durante la tramitación del procedimiento se ha evacuado el trámite de audiencia a la sociedad concesionaria, poniéndole de manifiesto el proyecto de Orden Ministerial, junto a la memoria justificativa y los estudios adjuntos, no puede desconocerse que, tras cumplimentarse dicho trámite, se recabó el parecer de la Dirección General de Carreteras con el objeto precisamente de confrontar los concretos términos del método de cálculo empleado por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje a la vista de las alegaciones formuladas por la sociedad concesionaria, sin que a continuación se acordase oír nuevamente a la concesionaria, a fin de que, a la vista de las consideraciones formuladas por el mencionado centro directivo, alegara lo que a su derecho conviniere, más aun si se tiene en cuenta que es precisamente el método de cálculo y los criterios técnicos de medición del tráfico empleados lo que ha centrado la discusión en el expediente lo que ha motivado la disconformidad de la concesionaria.

IV. Competencia

En cuanto a la competencia para aprobar la propuesta de medidas de compensación sometida a consulta, se ha suscitado en el expediente la cuestión de si dicha competencia para resolver corresponde al Consejo de Ministros o al Ministro titular del departamento.

Tal cuestión ha sido planteada expresamente por la Abogacía del Estado en su informe de 27 de agosto de 2012 en el que entiende -de acuerdo con el criterio mantenido en anteriores informes- que corresponde resolver el expediente al Ministro titular del departamento, conforme a lo establecido específicamente para las autopistas estatales por la disposición adicional 31ª del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a cuyo tenor "será necesaria la autorización del Consejo de Ministros para la celebración y, en su caso, modificación y resolución de los contratos de concesión de autopistas de competencia estatal". Tal observación se corresponde con el planteamiento adoptado por la propia Administración proponente en el presente caso, pues, como se desprende de las actuaciones obrantes en el expediente y así queda reseñado en los antecedentes fácticos del presente dictamen, la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje formuló el proyecto desde el inicio de su tramitación como "proyecto de Orden Ministerial" y así se somete a consideración de este Alto Cuerpo Consultivo, tal como resulta de los propios términos de la Orden de remisión.

Pues bien, sin cuestionar la razonada argumentación esgrimida por la Abogacía del Estado en su informe sobre la incidencia de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública sobre el régimen de competencias precedente en materia de concesiones de autopistas estatales y la clarificación que introduce a este respecto la disposición adicional 31ª del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público antes citada, considera este Consejo de Estado en el presente caso que, el mero hecho de haber sido el Consejo de Ministros el órgano concedente, conduce a concluir que la competencia para resolver el expediente remitido en consulta, que no deja de ser una incidencia surgida con ocasión de la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión, debe corresponderle a ese mismo órgano, que es, por lo demás, frente al que dirige la sociedad concesionaria su pretensión en vía administrativa. Tal criterio se compadece con el mantenido por este Consejo en su reciente dictamen núm. 895/2012, de 18 de octubre.

Supuesto que, a juicio del Consejo de Estado, la competencia para resolver el presente expediente corresponde al Consejo de Ministros y no al Ministro titular del departamento, es claro que el proyecto sometido a consulta habrá de revestir forma de Real Decreto y no de Orden Ministerial, y deberá elevarse al Consejo de Ministros para su aprobación, a propuesta de la Ministra de Fomento.

Como consecuencia de la anterior consideración, habrán de verificarse igualmente diversos ajustes y concordancias en el texto del proyecto, sustituyendo el término "Orden" u "Orden Ministerial" por el de "Real Decreto".

V. El proyecto de Orden Ministerial sometido a consulta

1. Sentadas las precedentes consideraciones, la cuestión de fondo que se suscita en el presente expediente consiste en determinar si procede o no aprobar conforme a los términos planteados el proyecto sometido a consulta.

2. Como cuestión previa, debe observarse que el proyecto de Orden Ministerial que se somete al parecer de este Consejo de Estado tiene como obligada referencia la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011.

En efecto, por virtud de la citada sentencia se acordó por el Alto Tribunal estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A. (Recurso núm. 566/2008) y, en consecuencia, anular la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud que presentó ante la Administración concedente el 17 de marzo de 2008 (posteriormente ampliada por sendos escritos de 4 de julio y 18 de diciembre de 2009), y reconocer el derecho de la sociedad concesionaria al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión de la que es titular en consideración al impacto producido por causa de no haberse construido la Autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, a cuyos efectos la propia sentencia dispone en el fallo que "deberá incoarse expediente en el que se determinen los términos de dicho restablecimiento de acuerdo con el fundamento séptimo".

Ello sentado, es obligado señalar que el proyecto formulado por la Administración del Estado en su calidad de Administración concedente (representada a estos efectos por el Ministerio de Fomento) persigue dar cumplimiento a la sentencia recaída y, en consecuencia, determinar los términos en que debe producirse el restablecimiento económico financiero de la concesión y que no fija dicha resolución jurisdiccional.

3. Hechas las anteriores precisiones, es claro que en el presente expediente no se discute si la sociedad concesionaria tiene o no derecho a ser compensada por las consecuencias económicas desfavorables que para dicha entidad supuso la no construcción de la prolongación de la autopista a Córdoba desde Toledo. Ello quedó dilucidado en la sentencia de cuya ejecución ahora se trata, al apreciar la Sala sentenciadora que la falta de construcción de la autopista a Córdoba desde Toledo constituyó un hecho extraordinario e imprevisible del que no debe responder el concesionario por no considerarse incluido dentro del riesgo y ventura al que debe hacer frente, y apreciar también que dicho proyecto, en el momento de presentación de las ofertas para la adjudicación de la concesión de la autopista AP-41, era algo más que un evento hipotético y futuro, de tal suerte que su ausencia, tal como concluye el Tribunal Supremo, altera el equilibrio económico financiero de la concesión, lo que obliga a su debido restablecimiento por parte de la Administración responsable, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública, a cuyo tenor:

"1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d) de esta Ley.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación".

VI. Observaciones

No obstante la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, la cuestión se centra, como antes se señalaba, en determinar los términos en que procede dicho restablecimiento.

1. Nada establece, a este respecto, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuyo fundamento jurídico séptimo in fine se limita a indicar que el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión "se habrá de concretar una vez determinado el monto de tales menoscabos en el procedimiento de restablecimiento de dicho equilibrio que deberá incoar y llevar a término la Administración General del Estado, ...".

Así pues, debe partirse de los criterios establecidos por la propia Sala sentenciadora en el Auto de fecha 8 de febrero de 2012, recaído en el incidente procesal sustanciado en ejecución de sentencia, y del que resulta lo siguiente:

a) Que "el cálculo de la compensación que ha de satisfacerse a la recurrente ha de arrancar del año 2009".

b) Que por la Administración "se determinarán las cantidades que, aplicando la metodología seguida en el estudio del que dispone, corresponden al desequilibrio causado a la concesión en los años 2009 y 2010 y las hará efectivas de inmediato".

c) Que "el establecimiento del monto total de la compensación que ha de percibir la recurrente se hará a partir de los criterios sentados en los dos últimos razonamientos jurídicos y con audiencia de la concesionaria".

Ello sentado, el proyecto sometido a consulta establece el sistema de compensación al concesionario de la autopista Madrid-Toledo por los ingresos dejados de percibir como consecuencia de la falta de construcción de la prolongación de la autopista hacia Córdoba, considerando a tal efecto el "peaje que hubiesen abonado los usuarios que previsiblemente hubiesen utilizado la autopista Madrid-Toledo como consecuencia de dicha prolongación hasta Córdoba", estableciendo que el primer abono "será el correspondiente al año 2011", tomando en consideración para su cálculo las regularizaciones de los abonos a cuenta correspondientes a los años 2009 y 2010 (apartado primero).

Estima, asimismo, el proyecto que el volumen de tráfico a considerar para el cálculo del importe de la compensación se determinará "en función del tráfico real que anualmente utiliza la autovía A-4 entre Madrid y Córdoba y del que utiliza la autopista de peaje AP-41 entre Madrid y Toledo", tomando como referencia, a estos efectos, los datos de tráfico proporcionados por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento. Se añade que el tráfico ficticio que hubiera utilizado la autopista de peaje Madrid-Toledo-Córdoba "sería un 12,68 por 100 del real que anualmente utiliza el mismo corredor por la autovía A-4", si bien "deduciendo de ese tráfico el que realmente utilice cada año la autopista Madrid-Toledo", a partir de lo cual "se obtendría el volumen de tráfico adicional que hubiera utilizado esa autopista de haberse construido la prolongación hasta Córdoba, siendo el importe anual de compensación el montante del peaje que ese tráfico hubiese abonado".

Nada tiene que objetar el Consejo de Estado a los criterios que inspiran el método de cálculo de la compensación debida a la concesionaria, que ha merecido, si bien con ciertos matices, la conformidad de los servicios técnicos de la Dirección General de Carreteras, y ha sido refrendado por el Consejo de Obras Públicas en su informe.

En efecto, este Consejo no formula objeción al criterio propuesto por el proyecto de Orden de que el volumen de tráfico a considerar para el cálculo del importe de la compensación se determine "en función del tráfico real que anualmente utiliza la autovía A-4 entre Madrid y Córdoba y del que utiliza la autopista de peaje AP-41 entre Madrid y Toledo", pues, en contra de lo argumentado por la sociedad concesionaria, el término de comparación que por similitud resulta más adecuado es el tráfico de la autovía N-IV, pues, como se desprende de los propios antecedentes obrantes en el expediente, el objeto primordial de la construcción de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba era desarrollar una alternativa a la actual autovía N-IV como eje de conexión Norte-Sur, descongestionando la abundante circulación de la zona, de ahí que resulte inadecuado utilizar otros términos de comparación, como es el caso del corredor constituido por las carreteras A-5 y la A-66 propuestos por la sociedad concesionaria.

Tampoco se objetan las estimaciones de tráfico ficticio que se proponen por la Administración consultante y que se cifran en "un 12,68 por 100 del real que anualmente utiliza el mismo corredor por la autovía A-4", si bien "deduciendo de ese tráfico el que realmente utilice cada año la autopista Madrid-Toledo", a partir de lo cual se obtiene el volumen de tráfico adicional que hubiera utilizado esa autopista de haberse construido la prolongación hasta Córdoba, siendo el importe anual de compensación el montante del peaje que ese tráfico hubiese abonado.

Finalmente, debe señalarse que si bien el cálculo de la compensación a satisfacer a la concesionaria debiera comenzar en rigor en el año 2014, que era la fecha prevista de puesta en servicio de la Autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, de suerte que hasta esa fecha no habría tráfico de vehículos, ni por consiguiente ingresos derivados de los peajes abonados por los usuarios de la autopista, lo cierto es que el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2012 dispone que dicha compensación se satisfaga desde el año 2009, por lo que nada cabe objetar tampoco a este respecto.

2. No obstante lo anteriormente señalado, no puede dejar de aludirse al aspecto relativo a la situación jurídica de la sociedad concesionaria en relación con la compensación planteada, pues no solo no consta manifestación alguna de tener por aceptada dicha compensación y por liquidadas todas sus relaciones jurídicas con la Administración General del Estado como consecuencia de la adopción de tales medidas, ni de su decisión de renunciar a cualquier reclamación ulterior, sino que, al contrario, la empresa concesionaria ha manifestado expresamente su disconformidad en lo que concierne a los términos de la compensación propuesta. Por ello, este Cuerpo Consultivo no puede dejar de llamar la atención sobre el hecho de que de aprobarse el proyecto en los términos planteados la aspiración de liquidar la relación con la empresa puede no quedar satisfecha, quedando, en todo caso, sujeta la aprobación del proyecto de medidas propuesto a la consideración de la Sala sentenciadora, ante la que puede la sociedad concesionaria residenciar su discrepancia en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia y hasta proceder a su impugnación en sede jurisdiccional.

3. Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, en lo tocante al contenido del proyecto, el Consejo de Estado sugiere que se incorpore al proyecto alguna previsión en la que se contemple la eventualidad de que la compensación establecida pueda dejar de abonarse o reducirse en el caso de que en un hipotético futuro, durante el plazo de la concesión, pueda decidirse la construcción de la autopista a Córdoba desde Toledo, puesto que, si bien puede considerarse hoy una opción remota, no es descartable por principio. La propia Abogacía del Estado que asumió la representación procesal de la Administración General del Estado en el proceso del que trae causa la sentencia recaída, aduce en su contestación a la demanda, tal como refleja el fundamento jurídico sexto de la sentencia, que, a pesar de la declaración de impacto ambiental negativa, no debe descartarse su eventual construcción en algún momento dentro del plazo de la concesión. Y aunque pudiera considerarse que tal afirmación constituye un argumento esgrimido en términos de estricta defensa procesal, lo cierto es que se trata de una eventualidad que al menos debiera contemplarse.

Por lo demás, debiera reformularse el tenor del apartado sexto del proyecto de Orden, dedicado a la "publicación y producción de efectos", de suerte que, en vez de disponer que "esta orden ministerial se publicará en el Boletín Oficial del Estado y su contenido producirá efectos desde el día siguiente a su publicación en el mismo", disponga que "la presente Orden (Real Decreto) producirá efectos a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Primero.- Que la competencia para resolver el presente expediente corresponde al Consejo de Ministros y no al Ministro titular del departamento ministerial consultante, de tal suerte que el proyecto sometido a consulta deberá revestir forma de Real Decreto y elevarse al Consejo de Ministros para su aprobación, a propuesta de la Ministra de Fomento.

Segundo.- Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del dictamen, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto "por el que se da cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 y se modifican determinados términos de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid- Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalación norte de Toledo", sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de febrero de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.