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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 1121/2012 (DEFENSA)

Referencia: 1121/2012
Procedencia: DEFENSA
Asunto: Resolución del contrato de "suministro con instalación de calderas mixtas y calentadores individuales en viviendas en Ceuta" que había sido formalizado entre el entonces Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas y la mercantil ...... , con fecha 28 de julio de 2009.
Fecha de aprobación: 8/11/2012

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de noviembre de 2012, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 2 de octubre de 2012, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de suministro con instalación de calderas mixtas y calentadores individuales en viviendas de Ceuta, formalizado entre el entonces Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas y la mercantil ...... con fecha 28 de julio de 2009, expediente registrado de entrada en este Consejo el 5 de octubre de 2012.

De antecedentes resulta:

1. El 27 de julio de 2009 el Director General Gerente del entonces Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS) resolvió adjudicar definitivamente a favor de la empresa ...... , con domicilio en Málaga, un contrato para el suministro con instalación de calderas mixtas y calentadores en viviendas del INVIFAS en Ceuta, previéndose un plazo de ejecución desde la firma del contrato hasta el 30 de junio de 2010, un importe de 16.000 euros para el año 2009 y otro de 4.000 euros para el año 2010.

El documento administrativo para la formalización del contrato se suscribió en Madrid el 28 de julio de 2009 y en su cláusula sexta consta que "para responder del cumplimiento de este contrato ha sido constituida a favor de la Dirección General del INVIFAS una garantía definitiva por importe de 961,53 euros...". En la cláusula octava el contratista prestaba su conformidad tanto al Pliego de Prescripciones Técnicas que definían el suministro como al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regían el contrato.

2. Obra en el expediente el citado Pliego de Prescripciones Técnicas, en ejemplar sellado y rubricado en todas sus páginas por el representante de ...... . Al comienzo de la cláusula 9 ("Mecánica operativa") del pliego se dice lo siguiente:

"Previo a la puesta en marcha de la mecánica operativa, la empresa adjudicataria del concurso redactará un Plan Básico de Seguridad y Salud, tomando como base el "Estudio Básico para Seguridad y Salud para obras de rehabilitación y obras menores de reparación en el interior de viviendas", aprobado por el Director General Gerente de este Instituto (Anexo II). Dicho Plan será redactado por Técnico competente en materia de Seguridad y Salud representando a la empresa adjudicataria y enviado al Área de Patrimonio en un plazo máximo de diez días contados desde la fecha de la firma del contrato".

3. Mediante burofax de 1 de octubre de 2009, entregado el mismo día, el Coronel jefe del Área de Patrimonio de la Subdelegación de Defensa en Ceuta dirigió a ...... un oficio diciendo que se veía obligado "a comunicarles vía fax, ya que no es posible contactar con ningún responsable de dicha empresa a través de los teléfonos que nos fueron facilitados en su día, que en el día de la fecha aún no se ha presentado por parte de su empresa el Plan de Seguridad y Salud", cuando debería haberlo sido el 9 de agosto de 2009.

El gestor accidental de la misma Área de Patrimonio envió un nuevo oficio a ...... , reiterando lo solicitado "ante la imposibilidad de contactar con algún responsable de su empresa". El oficio se trasladó a la empresa adjudicataria mediante un burofax que fue entregado el 26 de octubre de 2009.

4. El 10 de diciembre de 2009 el Director General Gerente del INVIFAS resolvió conceder autorización para instruir el oportuno expediente de resolución del contrato de referencia por incumplimiento de la empresa adjudicataria ...... .

En los antecedentes de hecho de la resolución se hacía ver que "el incumplimiento de ...... está originando retrasos en la instalación de calderas, agravados por el hecho de encontrarnos en época invernal y resultar prioritario dar una respuesta inmediata a los usuarios con problemas de calefacción o en la producción de agua caliente". Los casos urgentes eran "atendidos por el Área de Vivienda a través de la instrucción de contratos menores, lo que supone, al tratarse de actuaciones individualizadas y puntuales, una demora en la ejecución y un sobrecoste en relación con los precios contratados con ...... , ya que no se beneficia de las economías de escala que supone un contrato de mayor importe".

Por otro lado, en las consideraciones jurídicas de la mencionada resolución se señalaba que la cláusula 24.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establecía como causa de resolución el incumplimiento grave de las estipulaciones contenidas en los documentos contractuales relacionados en la cláusula 1.3 del propio pliego, entre las que se encontraba el Pliego de Prescripciones Técnicas.

La resolución de referencia, junto con el acuerdo de iniciación del expediente de resolución, fue notificada tanto a ...... como a la entidad avalista ( ...... ), concediéndoles el plazo de audiencia previsto en el artículo 109 a) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para que pudieran examinar el expediente instruido y presentar las alegaciones que estimasen oportunas.

5. El 8 de enero de 2010 tuvo entrada en el Registro General del INVIFAS un escrito de ...... quien, en nombre y representación de ...... , exponía que en el momento de adjudicarse el contrato de referencia se estaba produciendo un cambio en la dirección de producción de ...... , hecho que motivó que el director de producción no comunicara a los técnicos responsables de las obras la ejecución inminente del contrato de Ceuta.

Por lo demás, el representante de la compañía adjudicataria expresaba "nuestra voluntad de reparar los daños ocasionados en la medida en que los hemos producido, y en este sentido entendemos que debe aplicarse la imposición de penalidades por demora conforme a la normativa aplicable y no la resolución del contrato...".

6. El 23 de marzo de 2010 el Director General Gerente del INVIFAS dictó resolución por la que, dado que se había excedido por la Administración el plazo de tres meses legalmente previsto para dictar y comunicar resolución, se declaraba la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de iniciarlo de nuevo dentro de plazo.

7. En oficio de 26 de marzo de 2012 el Teniente Coronel Gestor del Área de Patrimonio de la Subdelegación de Defensa en Ceuta recordó que en fecha 30 de junio de 2010 había finalizado el plazo de ejecución del contrato de referencia sin actuación ninguna por parte de la empresa adjudicataria.

8. El 11 de junio de 2012 la Asesoría Jurídica del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa, nuevo ente público que se había subrogado en la posición contractual que el extinto INVIFAS ocupaba en el expediente que se consulta, emitió informe en el que concluía que "no cabe entender transcurrido el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, a los efectos de la posible incautación de la garantía e incumplimiento de la empresa contratista".

9. El 2 de julio de 2012 el Director Gerente del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa dictó resolución autorizando que se iniciara nuevamente expediente de resolución por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales por parte de la firma ...... en la ejecución del contrato de suministro con instalación de calderas mixtas y calentadores individuales en viviendas del INVIFAS en Ceuta.

Tal resolución se notificó a ...... y a ...... , sin que dentro del plazo legalmente previsto formularan alegaciones.

10. El 25 de julio de 2012 se formuló propuesta de resolución por el Jefe del Área de Contratación de la Subdirección General Económico-Financiera del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa.

En las consideraciones jurídicas de la propuesta se dice, entre otras cosas, que "del análisis de lo actuado resulta evidente y así lo reconoce la propia empresa en sus alegaciones, que no se pudo iniciar la ejecución del contrato por causas enteramente imputables a ...... ". Por otra parte, "el incumplimiento de ...... ha provocado que la Delegación de Ceuta no haya podido elaborar un programa de sustituciones en las calderas y calentadores más antiguos, así como retrasos en aquellos casos en los que la sustitución ha resultado absolutamente necesaria como consecuencia de la existencia de graves problemas de calefacción y producción de agua caliente sanitaria". Por último, "las alegaciones de la adjudicataria respecto del olvido de la existencia del contrato y los problemas con su personal directivo de zona, pertenecen al ámbito interno de organización de la empresa pero, en ningún caso, le exoneran de culpa".

La parte resolutoria de la propuesta tiene el siguiente tenor:

"Primero. Resolver, por incumplimiento culpable de la empresa ...... (...) el contrato de "suministro con instalación de calderas mixtas y calentadores en viviendas del área de vivienda del INVIFAS en Ceuta (...).

Segundo. No resulta necesario llevar a cabo la liquidación del contrato, ya que no se ha llevado a cabo ningún trabajo con cargo al mismo.

Tercero. Considerando que en la Ley de Contratos del Sector Público, en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista, la incautación de la garantía definitiva ya no opera como una indemnización tasada de los perjuicios ocasionados al interés público, procede la cancelación de la fianza constituida, dado que los daños y perjuicios habidos, sin duda existentes, resultan difíciles de precisar por la imposibilidad de acreditar la cuantía de los mismos".

11. La Asesoría Jurídica del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa informó el 2 de agosto de 2012, declarando que "resulta preciso presumir racionalmente la concurrencia de razones de interés público y objetivas suficientes en orden a considerar la imposibilidad de cumplimiento del contrato, y, por lo tanto, el correcto ejercicio de la facultad de la Administración contratante de acordar su resolución, al amparo del artículo 206, letra g), de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público". Asimismo, "por cuanto las únicas manifestaciones [de la empresa adjudicataria] no resultan concordes con la resolución propuesta, debe estimarse la oposición de la misma a los efectos de elevar el presente expediente administrativo, con carácter previo a acordar la resolución del contrato, al Consejo de Estado, para informe".

12. El 3 de agosto de 2012 el Director Gerente del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa resolvió recabar el dictamen del Consejo de Estado y suspender el procedimiento por el tiempo que media entre la petición de dicho informe y la recepción del mismo.

Obran en el expediente los oficios de notificación de dicha resolución a la entidad adjudicataria y a la entidad avalista, aunque no consta que dichas notificaciones tuvieran lugar.

Y, así el expediente, V. E. lo remitió al Consejo de Estado para dictamen.

I. El expediente de resolución ha sido bien tramitado, si bien esta afirmación queda sujeta a la condición de que se haya notificado a las entidades interesadas la resolución de suspensión del procedimiento a que se refiere el último apartado de los antecedentes de este dictamen.

Dicha suspensión está fundada en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que la suspensión se produzca por el tiempo que medie entre la petición y la recepción del informe. En el expediente de que se trata, el efecto suspensivo se produjo el 2 de octubre de 2012, que es la fecha que lleva la orden mediante la que V. E. solicitó el dictamen de este Consejo de Estado. Hay que subrayar inmediatamente que el 2 de octubre de 2012 era el último día del plazo de tres meses para resolver y notificar que comenzó el 2 de julio del mismo año, cuando el Director Gerente del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa dictó resolución autorizando que se iniciara nuevamente expediente de resolución por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales por parte de la firma ...... en la ejecución del contrato de suministro con instalación de calderas mixtas y calentadores individuales en viviendas del INVIFAS en Ceuta. Por consiguiente, el día en que se reciba el presente dictamen en el departamento consultante será también el último disponible para resolver el expediente de resolución y notificar el acto a las entidades interesadas. Transcurrido ese día, y de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, habría de declararse caducado el procedimiento.

Cabe añadir que no se encuentra justificación para la paralización de dos años que sufrió el expediente tras su declaración de caducidad el 23 de marzo de 2010.

II. Coincide el Consejo de Estado con la Asesoría Jurídica del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa y con la propuesta de resolución en que procede resolver el contrato por incumplimiento culpable de la contratista. Tal incumplimiento ha sido total, porque, según se ha hecho constar en los antecedentes de este dictamen, terminado el plazo de ejecución del contrato, el 30 de junio de 2010, no había tenido lugar ninguna actuación por parte de la empresa adjudicataria.

El artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, prevé entre las causas de resolución el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. En este sentido, hay que recordar que la cláusula 24.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de referencia establecía como causa de resolución el incumplimiento grave de las estipulaciones contenidas en los documentos contractuales relacionados en la cláusula 1.3 del propio pliego, entre las que se encontraba el Pliego de Prescripciones Técnicas. Y la cláusula 9 de dicho pliego obligaba a la entidad adjudicataria a presentar en el plazo de diez días tras la firma del contrato un Plan Básico de Seguridad y Salud, que nunca se hizo llegar a la Administración contratante, a pesar de haberlo requerido formalmente en dos ocasiones. Aunque tal incumplimiento bastaría para fundar la resolución del contrato, no puede olvidarse que, según se ha dicho, la sociedad adjudicataria acabó incurriendo en un incumplimiento total del mismo.

III. En cuanto a los efectos de la resolución, el artículo 208 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en la redacción resultante de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, dispone que "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados". Por lo demás, "la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada".

Del expediente se desprende con claridad que el incumplimiento culpable de ...... ha causado daños y perjuicios a la Administración, que no ha podido realizar su programa de sustitución de calderas en las viviendas militares de Ceuta y que ha tenido que atender las necesidades más urgentes que se han producido en la materia incurriendo en costes mayores que los que se hubieran derivado de la correcta ejecución del contrato.

Así las cosas, no puede el Consejo de Estado considerar adecuada la sugerencia contenida en la propuesta de resolución conforme a la cual "procede la cancelación de la fianza constituida, dado que los daños y perjuicios habidos, sin duda existentes, resultan difíciles de precisar por la imposibilidad de acreditar la cuantía de los mismos". Más bien se diría que los daños de que se trata responden a una descripción lo suficientemente precisa como para permitir una cuantificación, que debería hacerse mediante un expediente contradictorio, hasta cuya terminación deberá retenerse la garantía, toda vez que el importe de los referidos daños habrá de hacerse efectivo en primer término con cargo a ella (ver, en este sentido, el dictamen nº 646/2012, de 5 de julio de 2012).

Y, en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Primero. Que procede resolver el contrato de suministro con instalación de calderas mixtas y calentadores individuales en viviendas del extinto INVIFAS en Ceuta, reteniendo la garantía constituida a los efectos señalados en el cuerpo de este dictamen.

Segundo. Que, para evitar la caducidad del procedimiento, el correspondiente acuerdo de resolución deberá adoptarse y notificarse el mismo día en que se reciba el presente dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de noviembre de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.

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