Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de noviembre de 2011, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 24 de octubre de 2011 (con registro de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. La consulta se formula con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto de Real Decreto Legislativo sometido a consulta consta de exposición de motivos, un artículo único (por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), una disposición adicional, una derogatoria y una final.

La parte expositiva recuerda en primer término el tenor de la disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, como norma que habilita la refundición y autoriza al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, un texto refundido "en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados" la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP, en lo sucesivo) y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos.

Señala a continuación el sentido general de dicha habilitación, que no es otro que el de promover la seguridad jurídica en ese ámbito -como ya señalara el dictamen de este Consejo en Pleno de 29 de abril de 2010-, toda vez que se han sucedido numerosas leyes modificativas de la citada LCSP y se han aprobado, igualmente, normas en materia de financiación privada que afectan también a dicho bloque normativo.

Apunta después los criterios que se han seguido en orden a desarrollar la mencionada habilitación, los cuales consisten básicamente - como se verá después- en refundir "en un texto único todas las modificaciones introducidas a (sic) la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma, que han dado una nueva redacción a determinados preceptos o han introducido nuevas disposiciones" (es decir, las que se podrían llamar modificaciones formales o ya consolidadas), con la única adición consistente en integrar también en el texto "las disposiciones vigentes relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos" (que la autorización citaba expresamente). Se renumeran igualmente los artículos y se procede a una reordenación sistemática.

Además de la aprobación del texto refundido, las disposiciones del proyectado Real Decreto Legislativo tratan de los siguientes aspectos:

* Las remisiones normativas tanto a la LCSP como al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP) se entenderán hechas en lo sucesivo al texto refundido de la LCSP que se aprueba.

* Se derogan de forma expresa una serie de normas: la propia LCSP; los artículos 253 a 260 del citado TRLCAP; la disposición adicional séptima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de Concesión de Obras Públicas; el artículo 16 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y los artículos 37 y 38 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Ley 2/2011 o LES).

* Se establece la entrada en vigor, tanto del Real Decreto Legislativo como del texto refundido que este aprueba, "al mes de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".

El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sigue en lo esencial la misma estructura de la LCSP (esto es, un Título Preliminar, cinco Libros, treinta y una disposiciones adicionales, ocho disposiciones transitorias, seis disposiciones finales y tres Anexos), debiendo destacarse como extremos más relevantes de la refundición los siguientes:

El Título Preliminar, "Disposiciones generales", comprende dos Capítulos: el Capítulo 1, sobre "Objeto y ámbito de aplicación de la Ley"; y el Capítulo II sobre los diversos "Contratos del sector público". Puede destacarse la integración en él de estos preceptos:

* En el artículo 3.2 relativo a qué entes del sector público tienen la consideración de Administraciones públicas a efectos de esta ley, se incluyen los apartados f) y g), relativos respectivamente a los órganos constitucionales del Estado y los órganos legislativos y de control autonómicos, y a las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco (consideración que ya tenían ambos grupos de entidades a tenor de la redacción de las disposiciones adicionales tercera y trigésimo tercera de la LCSP, en su redacción en ambos casos por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras [abreviadamente, Ley 34/2010]).

* Se añade un apartado 1.r) en el artículo 4 (negocios y contratos excluidos), introducido por la Ley 2/2011 y relativo a los "contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que este comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado".

* En el artículo 11, se hace una nueva definición del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (también derivada de la Ley 2/2011), ampliando el ámbito subjetivo de los posibles contratantes, no solo a una Administración pública, sino también a "una Entidad (sic) pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas".

* En el artículo 20.2, sobre contratos privados, se introduce un segundo párrafo relativo a que, "no obstante [el régimen general de los contratos privados diseñado por este precepto que remite su ejecución a las normas de derecho privado], serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos" (regla que deriva nuevamente de la Ley 2/2011).

* Por último, se lleva al artículo 21.3 una regla sobre jurisdicción competente que procede del vigente artículo 260 del TRLCAP.

El Libro I, "Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos", consta de cinco Títulos. Son de notar las regularizaciones o aclaraciones que se producen sobre estas materias:

* Dentro del Título 1, Capítulo I ("racionalidad y consistencia en la contratación del sector público"), se refunden las previsiones del artículo 22, sobre "Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación", incluyéndose lo previsto en el artículo 37 LES, apartado 1, sobre impulso a la eficiencia en la contratación pública y financiación de la colaboración público-privada.

* También en ese título y capítulo, en el artículo 24 ("Ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares"), se suprime la letra i), esto es la relativa a que procede la contratación con medios propios cuando concurra una demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al legalmente establecido en el o al inferior que se hubiese fijado [supresión que procede a su vez de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (Ley 24/2011)].

* Hay una importante reordenación en materia de recurso especial en materia de contratación, de forma que todo el "Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos" pasa a quedar situado como Capítulo VI del Título I de este Libro (artículos 40 a 50), preceptos que se traen así de su vigente ubicación en el Libro V (artículos 310 a 320), en materia de organización administrativa. La localización vigente rompía con la originaria en el Título I de la LCSP y como tal lo observó el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de la que sería Ley 34/2010. De hecho, como se explica con más detalle en las consideraciones de este dictamen, esta ha sido una de las causas principales que han pesado en la elaboración del texto refundido sometido a consulta.

* Todavía en esta materia, se incluye o consolida la regla -ya inserta en la LCSP por la Ley 24/2011- relativa a que "no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 bis a 92 quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación" (artículo 40.2, último párrafo, del texto refundido en proyecto).

* Por último en materia de recurso especial de contratación, en el proyectado artículo 41 (vigente 311 del TRLCSP), se añade un último párrafo al apartado 1 para precisar que "los órganos competentes de las Cortes Generales establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación, del recurso especial regulado en el Libro VI de esta Ley, respetando las condiciones de cualificación, independencia e inamovilidad previstas en dicho Título" (precisión que actualmente figura en la disposición adicional tercera de la LCSP en su redacción por Ley 34/2010).

* Se integran o consolidan preceptos como los artículos 84 y 85 del proyecto referentes respectivamente a los certificados comunitarios de clasificación y a los supuestos de sucesión del contratista (normas que habían ya sido añadidas a la LCSP por la Ley 2/2011).

* Hay también, por último, una consolidación o inserción de todo el Título V sobre "Modificación de los contratos", tal y como fue redactado y llevado a la LCSP por la disposición final decimosexta de la LES.

El Libro II, "Preparación de los contratos", organiza su contenido en dos Títulos: el Título I, sobre "Preparación de contratos por las Administraciones Públicas", que se subdivide en 2 capítulos; y el Título II, "Preparación de otros contratos", el cual consta de un único capítulo con un solo artículo (137), que establece las reglas aplicables a la preparación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones públicas y de los contratos subvencionados.

El Libro III se ocupa de la "Selección del contratista y adjudicación de los contratos" y se compone de dos Títulos: el Título 1, sobre "Adjudicación de los contratos" y el Título II, sobre "Racionalización técnica de la contratación", compuesto a su vez de cuatro capítulos. Las novedades más relevantes sobre adjudicación se habían insertado ya en la LCSP en virtud de la Ley 34/2010 (y se consolidan o reordenan formalmente en el nuevo texto): sobre ellas se tratará con más detalle en las consideraciones.

Por último, los Libros IV y V tratan, de forma respectiva, sobre "Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos" y acerca de la "Organización administrativa para la gestión de la contratación".

Especialmente en el primero de estos libros, es muy destacable el contenido de la regulación de la financiación de los contratos de concesión de obras públicas y colaboración público-privada, que se introduce en el Título II del Libro IV, en las normas específicas que regulan los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (y cuyo origen normativo se encuentra, de una parte, en las todavía vigentes normas del TRLCAP sobre el de concesión de obras públicas y, de otro, en las reglas de la LES sobre financiación privada de estos supuestos).

Las disposiciones de la parte final han sido objeto de reorganización, llevándose algunas -como ya se ha señalado- al articulado por su conexión material; operando en otras ocasiones en sentido inverso (esto es, trayendo a esta parte final normas que se encontraban en el articulado) y suprimiendo aquellas cuyo objeto ha perdido sentido o vigencia.

Se siguen incluyendo, en fin, tres anexos sobre las actividades a que se refiere el apartado 1 del artículo 6, los servicios a que se refiere el artículo 10 y la lista de productos contemplados en la letra a) del apartado 1 del artículo 15, en lo que se refiere a los contratos de suministros adjudicados por órganos de contratación del sector de la defensa.

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Sobre un primer borrador del proyecto de Real Decreto Legislativo sometido a consulta (de fecha 29 de junio de 2011), elaborado como todos los posteriores por la Dirección General del Patrimonio del Estado (DGPE), se formularon observaciones por los siguientes organismos y entidades:

* Departamento de Servicios del Ministerio de Economía y Hacienda.

* Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

* Servicio Jurídico en el Ministerio de Economía y Hacienda.

* Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).

* Secretaría de Estado de Economía.

* Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos.

* Abogacía General del Estado.

B) El texto fue sometido a informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su reunión de 13 de septiembre de 2011. Formularon observaciones -que se adjuntan también en escrito aparte como "votos particulares" al informe favorable de la Junta- los vocales representativos de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado.

C) Con fecha 21 de septiembre de 2011 emitió informe sobre el proyecto de Real Decreto Legislativo la Secretaría General Técnica del departamento proponente.

D) La versión definitivamente remitida en consulta a este Consejo de Estado (fechada en septiembre de 2011) se acompaña de los siguientes documentos:

- Una ficha de resumen ejecutivo del proyecto.

- Una memoria abreviada del análisis de impacto normativo, de la que cabe destacar los siguientes extremos:

* Justifica, ante todo, su forma abreviada en la circunstancia de que "no se derivan impactos apreciables en los ámbitos a los que alude el artículo 2 del Real Decreto 1083/2009 (orden distribución de competencias; sectores, colectivos o agentes afectados por la misma, competencia, cargas administrativas etc.), dado que se trata de una norma que tiene por objeto refundir disposiciones vigentes".

* Invoca como base jurídica del proyecto la disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011 y la conformidad del rango normativo del proyecto con lo dispuesto por los artículos 82 y 85 de la Constitución.

* La oportunidad de la norma queda explicada porque esta tiene como razón de ser la de "dotar a este cuerpo normativo [reglas sobre contratación pública] de la necesaria seguridad jurídica, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010".

* Describe brevemente la tramitación seguida por el proyecto y el contenido de este, entendiendo por tal la explicación de los criterios jurídicos seguidos por la refundición, en términos muy semejantes a los de la parte expositiva del proyecto.

* Considera nulo el impacto por razón de género de la norma y, en cuanto al presupuestario, señala que esta, "en cuanto se adecua al mandato legal de refundición de normas legales vigentes no tiene un impacto específico al margen de su contribución a mejorar la seguridad jurídica".

E) Se han unido, por último, a la documentación obrante en el expediente dos cuadros comparativos entre la LCSP y el proyecto de Real Decreto Legislativo que aprueba el texto refundido de aquella; así como un cuadro resumen de las diversas observaciones formuladas durante la tramitación. Por lo demás, constan en cada caso notas elaboradas por la DGPE para justificar y razonar la aceptación o rechazo de tales observaciones.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter urgente.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado un proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

La Comisión Permanente de este alto órgano consultivo emite el dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 19.2 y 21.3 de su Ley Orgánica.

Establece el primero que "si el plazo fijado fuese inferior a diez días, la consulta será despachada por la Comisión Permanente, aun siendo competencia del Pleno, sin perjuicio de que el Gobierno pueda requerir ulteriormente el dictamen del Pleno", siendo así que la orden de remisión solicita la emisión del dictamen en el plazo máximo de nueve días, conforme a lo requerido por el Consejo de Ministros mediante Acuerdo de 21 de octubre de 2011. El Acuerdo declara la urgencia de la consulta en virtud de razones de seguridad jurídica, toda vez que habiéndose otorgado la delegación legislativa (que está en la base del proyecto) por plazo de un año desde el 5 de marzo de 2011, debe evitarse que quede en suspenso dicha delegación (efecto que se produciría ex artículo 21.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, conforme al cual "las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales", que han sido convocadas mediante Real Decreto 1329/2011, de 26 de septiembre).

Lo anterior ha de ponerse en relación con la competencia ordinariamente atribuida al Pleno por el segundo de los preceptos citados (artículo 21.3), según el cual aquel deberá ser consultado en los "proyectos de Decretos Legislativos".

II. Procedimiento

Respecto de la tramitación del proyecto puede afirmarse que se han atendido las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora examinado.

Constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto sometido a consulta, las memorias justificativa, económica y de impacto de género que lo acompañan (contenidas en el único documento denominado memoria del análisis de impacto normativo, conforme a lo exigido por los artículos 1 y 2 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio), así como los informes de los distintos órganos y dependencias administrativas que han intervenido en su elaboración.

En particular, se ha emitido el informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente (artículo 24.2 de la Ley del Gobierno) y consta el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, como lo exige la disposición adicional primera del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

III. Autorización para refundir

La disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, contiene una autorización para elaborar un texto refundido en materia de contratación pública, en estos términos:

"Se autoriza al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos".

Con arreglo a los artículos 82 y siguientes de la Constitución, la delegación legislativa transcrita delimita, por referencia a la materia que resulta afectada, las disposiciones objeto de la refundición y fija un plazo concreto para proceder a dicha tarea.

Por su parte, la disposición final sexagésima de la citada Ley de Economía Sostenible establece, con carácter general y por lo que ahora interesa, su entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es el 5 de marzo de 2011. En consecuencia, el plazo para ejercitar la autorización se extiende hasta la misma fecha del año 2012.

En definitiva, a la vista de lo dispuesto por la disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, puede afirmarse que la norma proyectada se dicta al amparo de la autorización contenida en dicha ley y la cual va a ser previsiblemente ejercitada dentro del plazo establecido para ello.

IV. Consideraciones: marco normativo de la contratación pública y reformas posteriores a la entrada en vigor de la Ley 30/2007

A) Las reformas de carácter principal sobre la normativa de contratación pública

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ha tenido en nuestro Derecho un cierto alcance codificador de las reglas de la contratación pública, derogando casi en su totalidad la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -que había sido objeto de numerosas modificaciones, aun con posterioridad a la aprobación de su texto refundido en el año 2000- y ajustando nuestro ordenamiento interno a las reglas comunitarias sobre la materia, contenidas en particular en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (Directiva 2004/18).

Por otra parte, algunas otras normas de la contratación administrativa han sido objeto de regulación separada, por la singularidad de la materia sobre la que recaen, tanto en el Derecho de la Unión Europea como en nuestro propio ordenamiento interno. Es el caso de las normas sobre los llamados sectores especiales o excluidos -de sus reglas generales sobre preparación y adjudicación- y de las que afectan a la contratación militar y a la que se produce en el ámbito de la seguridad pública. Por lo que hace a las primeras, se rigen en nuestro Derecho por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (transposición en lo fundamental de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de contratación en dichos sectores). Por su parte, el segundo bloque normativo ha sido recientemente ordenado mediante la aprobación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (que ha incorporado la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, modificativa a su vez de las dos anteriormente citadas).

Para terminar con lo que se refiere a las líneas principales del nuevo diseño de las reglas sobre contratación pública, hay que mencionar la relevancia transversal de las llamadas Directivas sobre recursos en el ámbito de la Unión Europea: inicialmente la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (a la que se adaptó ya el Título VII de la Ley 31/2007 en nuestro Derecho); y hoy la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos (Directiva 2007/66).

El carácter horizontal o transversal de esta última es, en efecto, patente si se piensa que una de las principales modificaciones tanto de la LCSP como de la Ley 31/2007 se ha debido justamente a la adaptación de nuestro ordenamiento interno a sus previsiones: así, la que se produjo mediante la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (Ley 34/2010). Del mismo modo, la ya mencionada Ley 24/2011 -de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad- se hace eco también de estas reglas especiales de recurso y revisión, incorporando también en este punto las reglas europeas.

B) Las modificaciones legislativas directas de la LCSP y la inserción en el proyecto de las normas legales sobre captación de financiación privada

Junto a todo lo anterior, que obedece de algún modo al cierre del nuevo sistema europeo de la legislación sobre contratos públicos, en los cuatro años transcurridos desde su aprobación la LCSP ha sido objeto de otras varias modificaciones que encuentran su sentido en el panorama legislativo español.

En lo que hace a estas modificaciones, la memoria del análisis de impacto normativo las divide fundamentalmente en dos bloques (dejando ahora aparte las reformas que se deben propiamente a la labor de refundición):

1. De un lado, se pretenden integrar en el texto refundido las modificaciones introducidas en la LCSP mediante leyes o normas con rango de ley directamente modificativas de la misma, en particular las siguientes:

* Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, que modifica los artículos 49, 208 y 209 de la LCSP.

* Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, que añade una nueva disposición adicional trigésima cuarta.

* Ley 14/2010, de 5 de julio, de infraestructuras y los servicios de información geográfica en España, que modifica el artículo 83.

* Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que modifica el artículo 200, añade un artículo 200 bis, y añade una nueva disposición transitoria octava.

* (Como ya se dijo, la Ley 34/2010 modifica diversos preceptos de la LCSP y añade un Libro VI conteniendo los artículos 310 a 320 relativos al régimen general de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos).

* Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que deroga la disposición adicional quinta a partir de abril de 2011.

* Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que modifica los artículos 4, 8, 11, 20, 76, 91, 118, 155, 158, 195, 202, 206, 207, 208, 210, 216, 217, 220, 221, 225, 226, 232, 233, 241, 243, 244, 258, 272, 275, 282, 284, 309 y la disposición final octava, añade el nuevo artículo 73 bis, el nuevo Título V del Libro I relativo a la modificación de los contratos, comprensivo de los artículos 92 bis, 92 ter, 92 quáter y 92 quinquies, y una nueva disposición adicional trigésima quinta.

* Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas, que modifica el artículo 49.

* Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad, que modifica los artículos 24, 53, 102, 134, 210, 262, 310.2 y la disposición adicional vigésimo cuarta.

* Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que añade un nuevo artículo 70 bis.

2. De otro lado, siguiendo el mandato del legislador, se han integrado en el texto las disposiciones vigentes relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos:

* Por una parte, en materia de contrato de concesión de obras públicas, se han incluido las disposiciones sobre financiación contenidas en el todavía vigente Capítulo IV del Título V del Libro II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, con las correcciones motivadas por la aprobación de textos legislativos posteriores y, en particular, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Mediante esta disposición, el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas viene a ser derogado en su totalidad.

* Por otra, para el contrato de colaboración público-privada se incluyen en el texto las previsiones contenidas en el artículo 37 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, incluyendo también las relativas a la colaboración público-privada bajo fórmulas institucionales.

C) Las opciones del proyecto sobre la regularización, armonización y aclaración de las diversas reglas: valoración global

El proyecto sometido a consulta ha seguido el criterio de acometer la refundición de todas estas normas -la LCSP y las restantes "disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley", como reza la disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011- "sin incluir más modificaciones en la redacción de los preceptos que las que se derivan directamente de la integración de las normas con rango de ley objeto de refundición", tal y como explica la memoria del análisis de impacto normativo.

Esta expresión merece, sin embargo, alguna precisión ulterior. En efecto, esa "integración" de las normas con rango de ley se ha hecho sobre todo por la vía de dejar como consolidadas las reformas legales ya producidas en la LCSP (el texto de esta que resulta de todas las modificaciones que se han visto antes, en el apartado B.1), con la única adición o refundición material consistente en incluir las previsiones legales en materia de financiación privada de contratos públicos (apartado B.2 anterior, algunas de las cuales por lo demás estaban ya en ese texto consolidado de la Ley 30/2007 según sus posteriores modificaciones) y llevando a cabo, por último, una renumeración del texto y algunas reordenaciones sistemáticas, fundamentalmente en lo relativo a estos extremos según explica de nuevo la memoria:

- La regulación del Libro VI de la Ley 30/2007, relativo al régimen general de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos, se reubica al final del Título I del Libro I, a continuación del régimen de invalidez, "siguiendo -dice la memoria- las recomendaciones del Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010".

Sobre la situación de estas reglas en el texto refundido ha existido una discrepancia durante la elaboración del expediente. Entendía así el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que la nueva ubicación dada al recurso especial en materia de contratación no parece la más adecuada pues, "aceptado que no tenía justificación su mantenimiento al final del texto legal en un libro específico para ella (...), el lugar más adecuado para situarlo debió ser a continuación de los procedimientos de adjudicación", siguiendo de este modo la sistemática de la Ley 30/1992 y de las leyes de enjuiciamiento, toda vez que carece de sentido "regular los remedios contra la infracción de las normas de procedimiento antes que el procedimiento mismo".

La respuesta del órgano de elaboración -que no cabe objetar- es que debía ponerse remedio, principalmente, a la mala localización sistemática de estas reglas en la Ley vigente (como parte del Libro V, relativo a la organización administrativa para la gestión de la contratación). Para ello servía cualquiera de los dos criterios sugeridos por este Consejo de Estado en el dictamen del Pleno al anteproyecto de la que sería Ley 34/2010 (número 499/2010, de 29 de abril), que aconsejó ubicar la regulación del objeto del recurso, del procedimiento y de otros aspectos del citado régimen especial "al final del Libro III, relativo a la selección del contratista y adjudicación de los contratos, o de modo similar a como figura la regulación del recurso en la redacción vigente (como último capítulo del Título I del Libro I) de la Ley".

Si bien el razonamiento del Tribunal tiene un sentido sistemático claro, tampoco cabe oponerse, como se ha dicho, a la opción de situar estas reglas dentro de las generales del Título I de la LCSP, concretamente cerrando el Capítulo V relativo a la regulación genérica del "régimen de invalidez" de los contratos públicos.

- Una segunda decisión en cuanto a la forma de refundir es la relativa al contenido de la regulación de la financiación de los contratos de concesión de obras públicas y colaboración público-privada. Se ha optado por introducirla en el Título II del Libro IV, en las normas específicas que regulan los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos.

- Por otra parte, se han llevado al articulado algunas disposiciones de la parte final de la LCSP, que por su naturaleza se consideraban susceptibles de integrarse en el mismo; y, al contrario, algunas reglas incluidas en el mandato legal y que no encuentran acomodo en el articulado de la Ley se han ubicado entre las disposiciones de dicha parte final.

- Finalmente, han sido suprimidas las reglas de la parte final que habían perdido su significado por haberse ejecutado los mandatos contenidos en ellas o haber transcurrido los plazos previstos. Y se ha procedido, como consecuencia de todo lo anterior, a un reajuste de la numeración de los artículos y de las remisiones y concordancias entre ellos, corrigiendo algunos errores del texto original.

Así pues, la facultad de "regularizar, aclarar y armonizar" las diversas disposiciones con rango de ley en materia de contratación del sector público ha sido empleada en sentido limitado, tomándola solo como referida a las normas generales de contratación del sector público previstas por la LCSP y regularizando sus sucesivas modificaciones.

Se ha desechado, en cambio, la posible opción de aclarar o armonizar previsiones de otros textos legales (Ley 31/2007 y Ley 24/2011, destacadamente) integrándolas con las normas de la LCSP; con la única excepción de las normas relativas a la financiación de los contratos de concesión de obras públicas y colaboración público-privada, las cuales sí se han llevado al texto, procedentes en lo fundamental de los vigentes artículos 253 a 260 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de los artículos 37 y 38 de la Ley de Economía Sostenible.

Así pues, aun cuando una refundición más amplia no estaba excluida de la delegación conferida (ya que esta se refiere a "las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos"), tampoco es objetable la decisión del órgano proponente, en el sentido de mantener la vigencia de tres leyes relativas a la contratación pública: la general objeto de la refundición (LCSP); la que regula la contratación en los sectores especiales del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; y la que se ocupa, en fin, de los contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad. No debe olvidarse, en este sentido, que cada una de ellas responde a la incorporación de la normativa europea sobre el particular y que, fuera de la regulación transversal de los recursos sobre la adjudicación, las diferencias entre la legislación general y sectorial de los contratos públicos se producen en extremos muy relevantes, afectando en algún caso a la regulación de los poderes adjudicadores o al empleo de los distintos procedimientos de adjudicación.

En definitiva, con independencia de que sería conveniente y más segura una refundición amplia de los mencionados textos legales, no se objeta la regulación proyectada. Y ello porque que viene a cumplir con la principal sugerencia del dictamen de este Consejo número 499/2010 ya citado, el cual apuntó "la necesidad de proceder a la elaboración de dicho texto refundido (...) desde la perspectiva de la seguridad jurídica, especialmente al examinar la ubicación, dentro del texto legal, del nuevo régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos".

Todo ello sin perjuicio de las observaciones que se formulan a continuación.

V. Observaciones

Dado el carácter predominantemente formal de la refundición proyectada, muchas de las observaciones y sugerencias formuladas durante la elaboración del expediente han sido ya atendidas e incluidas en la versión del texto sometido a consulta.

Pueden destacarse, entre ellas, la relativa a la sustitución de las referencias al momento de adjudicación por las que el proyecto hace a la formalización -toda vez que es esta la que produce hoy la perfección del contrato ex artículo 27 de la LCSP-, en el artículo 89 del proyecto relativo a la revisión de precios; y la aclaración introducida en el artículo 235.1 del proyecto, segundo párrafo, que precisa que "dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley" [dos meses], introduciendo de este modo una regla que figura ya en el artículo 166.9 del vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, que trata sobre la medición general y la certificación final de las obras.

Cabe incidir, con todo, en algunas otras observaciones cuya atención se estima conveniente. Son las relativas a los siguientes extremos.

A) Homogeneización de los términos sobre el valor de los contratos, en lo relativo a la inclusión o exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido

En primer lugar, se ha llamado la atención sobre la necesidad de concretar y homogeneizar los términos "importe" y "presupuesto" (relativos, respectivamente, a los contratos de obras y de servicios) en el artículo 65 del proyecto, a los efectos de exigencia de clasificación de los contratistas. En ambos casos, el órgano proponente ha optado por referirse de forma homogénea al "valor estimado" de los contratos, noción que remite el artículo 88 del proyecto y de la que queda excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).

Una solución similar se ha seguido en el artículo 103.2 del proyecto por lo que hace a la exigencia de garantía provisional, precisándose que "en los pliegos de cláusulas administrativas se determinará el importe de la garantía provisional, que no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y el régimen de su devolución".

En cambio, no se han incluido precisiones semejantes -y parece conveniente hacerlo- en los supuestos en que se determinan los distintos "importes", "cuantías" o "valores" de los contratos a celebrar por las entidades locales (disposición adicional segunda del texto refundido) y en lo referente a la "determinación de cuantías por los departamentos ministeriales respecto de los organismos autónomos adscritos a los mismos" (disposición transitoria tercera de aquel). En estos supuestos, la opinión de la Abogacía del Estado como vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se muestra favorable a entender incluido el IVA, puesto que se trata en ambos casos de límites cuantitativos o de gasto -que deben incluir todos los conceptos- y además porque, en el primero de ellos, evitaría problemas interpretativos y conflictos de competencia entre los órganos de gobierno locales.

Coincide el Consejo de Estado con esta valoración y, en cualquier caso, entiende deseable que se introduzca una aclaración sobre la inclusión o no del IVA en las cuantías previstas por estos preceptos.

B) Artículo 226 del texto refundido: cesión de los contratos

La Junta de Contratación en el Ministerio proponente ha observado la conveniencia de añadir en el apartado 1 de este precepto ("los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato") un inciso "tendente a asegurar que no se incurre en restricción a la concurrencia".

Se basa en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de junio de 2008, asunto C-454/06 [pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Republik Österreich (Bund)], que resolvió una cuestión prejudicial planteada por un tribunal austríaco. Si bien, en respuesta a la cuestión primera, el Tribunal resolvió que en el caso no podía considerarse equivalente a una nueva adjudicación la cesión a la que procedió el adjudicatario -toda vez que transfirió a otra empresa, de la que era accionista único, sus participaciones sociales manteniendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales-, se destaca especialmente el razonamiento del apartado 47, según el cual una cesión de participaciones sociales "a un tercero durante el período de vigencia del contrato examinado en el asunto principal, ya no se trataría de una reorganización interna de la otra parte inicial del contrato, sino de un cambio efectivo de parte contratante, lo que constituiría en principio el cambio de un término esencial del contrato. Esta circunstancia podría constituir una nueva adjudicación del contrato en el sentido de la Directiva 92/50".

Ciertamente, la ratio decidendi del caso no necesariamente debe llevarse al artículo 226 del texto refundido de la LCSP, relativo a la cesión de los contratos, cuyo único límite a la cesión se sitúa -como se ha visto- en el dato de que las circunstancias personales del cedente hubiesen sido determinantes para la adjudicación del contrato.

Pero también es cierto que la facultad de aclarar y armonizar puede incluir la de precisar ciertas normas en el sentido en que han sido interpretadas por la jurisprudencia. En el caso del artículo 226, podría en efecto introducirse alguna precisión relativa, no solo a que la cesión no debe restringir la competencia (objetivo por lo demás general de las normas sobre contratación pública, conforme al artículo 1.1 y la disposición adicional vigésimo tercera del texto refundido), sino también a que la cesión de derechos y obligaciones no podrá válidamente realizarse cuando suponga una alteración total de la parte contratante, si la consideración de esta es la de un elemento esencial del contrato.

C) Disposición adicional octava: contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales

Establece este precepto en su apartado 1 lo siguiente: "La celebración por las Administraciones Públicas de contratos comprendidos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirá, en todo caso, por la presente Ley, si bien los interesados podrán utilizar el procedimiento de conciliación regulado en el Capítulo IV del Título VII de aquella norma".

El último inciso que se ha remarcado debe suprimirse, ya que la Ley 34/2010 eliminó dicho Capítulo IV del Título VII de la Ley 31/2007 (artículos 118 a 121), que regulaba el procedimiento de conciliación, en transposición de lo previsto en la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

D) Disposición adicional vigésimo novena: fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado

Con algunos pequeños cambios formales, esta disposición reproduce en su apartado 1 la previsión actualmente contenida en la disposición adicional trigésima quinta de la LCSP (añadida en su momento por la Ley 2/2011); y añade como apartado 2 la norma sobre financiación de las fórmulas institucionales de colaboración público-privada (CPP), contenida en el artículo 37.4 de la citada Ley 2/2011, de Economía Sostenible (LES).

Significa ello que, en sustancia, permite en su primer apartado la adjudicación directa de contratos públicos y concesiones a una sociedad de economía mixta, con dos graves condicionantes que subrayó este Consejo de Estado en su dictamen 215/2010, de 18 de marzo -al anteproyecto de LES-: "siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto"; y "siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado". Mientras que, en su segundo apartado, prevé las fórmulas de financiación a las que puede acudir en particular dicha sociedad de economía mixta constituida para la ejecución de un contrato público: bien ampliaciones de capital, bien titulización de derechos de cobro que ostente frente a la entidad adjudicadora.

El informe de la Abogacía General del Estado ha subrayado su preocupación por el hecho de que esta regulación de la CPP institucional quede de alguna forma desconectada de la CPP contractual, es decir de las reglas sobre el contrato de CPP que se contienen en los vigentes artículos 11 y 289-290 de la LCSP (artículos 11 y 313-314 del texto refundido en consulta). Sugiere por eso que en estos últimos se contenga, al menos, una remisión a las fórmulas institucionales de la figura.

El órgano encargado de la elaboración no lo estima necesario y entiende que, en el desarrollo reglamentario que se encuentra previsto de esta forma de colaboración, se podrán establecer las remisiones y concordancias procedentes. Desde luego no cabe objetar esta decisión normativa y será idóneo que el reglamento al que se alude desarrolle con detalle el régimen completo de esta figura, que resulta de gran relevancia para lograr la "cooperación entre autoridades públicas y mundo empresarial para la financiación, construcción, gestión, etc. de una infraestructura o la prestación de un servicio" (como dice el "Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones", aprobado por la Comisión el 30 de abril de 2004, en su apartado 1).

Sentado lo anterior, parece muy conveniente a este Consejo seguir la sugerencia apuntada al menos en ese sentido meramente formal, es decir por la vía de incluir remisiones de una a otra forma de colaboración, que se encuentran desconectadas sistemáticamente, siendo así que responden a una misma realidad social.

Yendo más allá, y aunque ciertamente excede del objeto de la refundición, pueden reiterarse algunos aspectos que este Consejo de Estado destacó ya en el citado dictamen 215/2010, los cuales podrían ser objeto de consideración para la mejora de esta regulación en una eventual reforma futura de la misma. Se trata, en particular, de la atención que debe prestarse a los aspectos subjetivos y objetivos implicados en toda fórmula de CPP:

- Desde el punto de vista subjetivo, las formas contractuales de CPP han sufrido una importante modificación a raíz de la reforma de la LCSP por la Ley 2/2011. En efecto, el artículo 11.1 de esta permite hoy celebrar contratos de colaboración público-privada a toda "una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas" (lo que, como ya señalara este Consejo, puede plantear problemas desde el momento en que los contratos celebrados por las dos últimas formas mencionadas son, conforme a la LCSP, contratos privados).

También sugirió el mencionado dictamen, por similares razones, que el recurso a fórmulas institucionales de colaboración se limitara "a las Administraciones Públicas o, como mucho, a los poderes adjudicadores", y no quedase abierto a cualquier entidad del sector público, como sigue sucediendo hoy según la dicción abierta de la disposición adicional que ahora se analiza.

- En cuanto a los aspectos objetivos, si bien parece claro que los contratos de CPP pueden tener por objeto cualquiera de las prestaciones propias de los contratos típicos de la LSCP (artículos 11 y 289 de esta), en el caso de las fórmulas institucionales, se aconsejó igualmente por el dictamen 215/2010 "limitar la colaboración institucionalizada, además de al contrato de gestión de servicios públicos, donde ya existe, a los contratos de concesión de obras públicas y a los de colaboración entre el sector público y el sector privado" (invocando también razones de coherencia con la legislación presupuestaria, que prevé la autorización de avales del Estado en garantía de las operaciones realizadas para financiar bienes o inversiones "en el marco de un contrato de concesión de obra pública o de colaboración entre el sector público y el sector privado, o por una sociedad de economía mixta creada para ejecutar uno de estos contratos": actual artículo 114.2.b) de la Ley General Presupuestaria en su redacción por la LES).

E) Disposición adicional trigésimo primera (y disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo): autorización del Consejo de Ministros en concesiones de obras reguladas en la normativa sectorial

Este precepto pretende traer al texto refundido la norma actualmente contenida en la disposición adicional séptima de la 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas (precepto este último cuya derogación prevé, por consiguiente, la disposición derogatoria única del proyecto de Real Decreto Legislativo que se consulta).

Pero parece claro que se hace de forma errónea y puede provocar un vacío normativo. En efecto, la proyectada disposición adicional trigésimo primera reza así: "En los contratos de concesión de obras públicas de competencia estatal regulados en normativa sectorial, el ejercicio de las competencias que se atribuyen a los Ministros por la disposición adicional séptima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, y que correspondían con anterioridad al Consejo de Ministros, requerirán la autorización previa de este órgano".

Es decir, sigue requiriendo para su comprensión la vigencia de la regla contenida en la mencionada disposición adicional séptima de la Ley 13/2003, la cual establece por su parte: "Las competencias que en el título V del libro II de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se reconocen al órgano de contratación se entenderán atribuidas siempre al titular del departamento si, con anterioridad a su entrada en vigor, correspondían al Consejo de Ministros en virtud de lo dispuesto en una norma de carácter sectorial. Ello no obstante, las resoluciones que el Ministro adopte como consecuencia de la asunción de estas nuevas competencias exigirán la autorización previa del Consejo de Ministros".

En definitiva: o bien se deja la disposición adicional trigésimo primera del proyecto con su tenor actual (y entonces no se deroga la disposición adicional séptima de la Ley 13/2003); o bien, si -como parece más propio desde el punto de vista de la refundición clarificadora- quiere derogarse dicha norma, debe darse nueva redacción a la disposición adicional trigésimo primera del texto refundido, de forma que contenga la entera regulación de los supuestos de autorización del Consejo de Ministros en concesiones de obras reguladas en la normativa sectorial, sin necesidad de remitirse a ninguna otra norma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de noviembre de 2011

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA DEL GOBIERNO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y MINISTRA DE ECONOMÍA Y HACIENDA