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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de diciembre de 2011, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V. E. de 19 de octubre de 2011, ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ...... , en representación de la Fundación ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 5 de agosto de 2009, la Junta de Contratación del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino acordó el inicio de la tramitación del expediente para la contratación de una campaña científica de prospección de anchoa juvenil en el Golfo de Vizcaya, por el procedimiento abierto y por importe de 98.600 euros.

Sin embargo, el 24 de agosto de 2009 el Director General de Recursos Pesqueros y Acuicultura de la Secretaría General del Mar remitió un escrito al Director de la Fundación ...... en el que se indicaba que no procede esperar a la finalización del procedimiento de contratación debido a que, con los datos disponibles, el período más adecuado para la realización de la campaña de investigación es el comprendido entre los últimos días del mes de agosto y el mes de septiembre y, en consecuencia, encarga a la Fundación la realización de la campaña científica para el estudio y cuantificación de la población de anchoa juvenil en el Golfo de Vizcaya, indicándose que los trabajos se iniciarán a partir del 26 de agosto. Conforme a lo anteriormente expuesto, la Fundación ...... llevó a cabo la correspondiente campaña.

Remitido el expediente de contratación para su fiscalización por la Intervención Delegada del Departamento, el 27 de octubre de 2009 emitió informe apreciando la existencia de nulidad de pleno derecho del procedimiento de contratación, al haberse prescindido de todo procedimiento y carecer de competencia el órgano actuante (el referido Director General).

El 21 de octubre de 2010 emitió informe la Abogacía del Estado en el Ministerio señalando que en el citado procedimiento de contratación concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, siendo más dudosa la causa de incompetencia manifiesta establecida en el apartado h) del mismo precepto. Indica también que deberá procederse a indemnizar al particular los daños sufridos como consecuencia de la actuación de la Administración.

El 15 de noviembre de 2010 se envió fax del Director General de Recursos Pesqueros y Acuicultura al Director General de la Fundación ...... en el que se indica que no procede efectuar el pago y que, por tanto, podrá ejercer las acciones que considere oportunas.

Segundo.- El 24 de enero de 2011 ...... , en nombre y representación de la Fundación ...... , presentó reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios, cuantificados en 98.600 euros, más los intereses de demora, ocasionados al no haber percibido el importe correspondiente a los trabajos realizados en la campaña científica para el estudio y cuantificación de la población de anchoa juvenil en el Golfo de Vizcaya en el año 2009.

Tercero.- El 9 de febrero de 2011 ha emitido informe favorable a la reclamación la Subdirección General de Asuntos Pesqueros Comunitarios, indicando, además, que la Fundación ...... ha realizado en el año 2010 la campaña Juvena 2010.

Cuarto.- Concedida audiencia al reclamante, en fecha 30 de junio de 2011 presentó escrito de alegaciones reiterando sus planteamientos iniciales.

Quinto.- La propuesta de resolución, de 22 de julio de 2011, propone estimar la reclamación.

Sexto.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino ha emitido el 28 de julio de 2011 sucinto informe favorable con la propuesta de resolución.

Y, en tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I.- El Consejo de Estado informa en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.13 de su Ley Orgánica, que establece la necesidad de consultar a la Comisión Permanente las "reclamaciones que, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, se formulen a la Administración General del Estado en los supuestos establecidos por las leyes".

II.- La cuestión planteada en el presente expediente consiste en determinar si en la reclamación objeto del mismo concurren las condiciones necesarias para otorgar la indemnización solicitada por el reclamante como consecuencia de no haber percibido el importe correspondiente a los trabajos realizados para la campaña Juvena 2009 antes señalada, de modo que el expediente se ha tramitado como tal reclamación, es decir, examinando si se cumplen los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración: la concurrencia de un daño o perjuicio efectivo, su evaluabilidad económica y su individualización en relación con una persona o grupo de personas, que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata de causa a efecto sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Tales exigencias están contenidas en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y han sido precisados por constante jurisprudencia y reiterada doctrina del Consejo de Estado.

III.- Antes de entrar a examinar si efectivamente se dan o no dichos requisitos, debe señalarse que el artículo 35.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (ley aplicable al presente expediente, si bien actualmente existe un texto refundido de la misma aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) dispone: 1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

Y es que el presente expediente, sin invocación ni aplicación alguna de este artículo 35, procede a dar por declarada la nulidad de pleno de derecho de la adjudicación de un contrato (véase el antecedente primero, párrafo cuarto) para, en vez de aplicar las consecuencias de dicha nulidad (que están específicamente descritas en el mismo artículo) tramitar un expediente de responsabilidad extracontractual.

Pues bien, por mucho que la práctica y doctrina anterior a la introducción del artículo 35.1 en la legislación de contratos hubiese utilizado la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración para evitar un efecto antijurídico (la apropiación por la Administración de unos bienes o servicios sin el correspondiente abono de su precio), lo cierto es que en la actualidad, a partir de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se ha instituido una vía precisa y adecuada para alcanzar prácticamente los mismos efectos, la del citado artículo 35.1, que claramente subsume la reclamación objeto del presente expediente en la responsabilidad contractual. Eso sí, para proceder a compensar conforme a lo específicamente regulado ahora en ese artículo 35, hay que decidir previamente si la adjudicación es o no nula de pleno derecho y para ello es necesario seguir el procedimiento específicamente previsto para ello en el ordenamiento.

Y es que la Administración no puede partir de que un acto es nulo como fundamento para remediar un daño por haber sido antijurídico sin que haya precedido previa declaración de tal nulidad, por lo que deberá tramitarse el correspondiente procedimiento de revisión de oficio del contrato.

Por tanto, con el artículo 35.1 de la Ley de Contratos lo que se produce es que las adjudicaciones realizadas prescindiendo totalmente del procedimiento de contratación son supuestos de nulidad de pleno derecho que deben dar lugar a la declaración de tal nulidad a través de los cauces que para ello tiene el ordenamiento (revisión de oficio) para poder procederse a aplicar las consecuencias -la compensación- que el mismo artículo 35 regula para cuando se produzca tal nulidad.

Ello no obstante, nada impide, por economía procesal, acumular la declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos (sin necesidad de invocar en abstracto el enriquecimiento injusto como principio general del derecho subsumible en un procedimiento de responsabilidad extracontractual) para tramitar simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada debiendo tramitarse el expediente conforme a lo indicado en el cuerpo de este dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de diciembre de 2011

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO.