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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de marzo de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E., el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de las obras de rehabilitación parcial en la Intervención de Armas de la casa-cuartel de la Guardia Civil en la calle Batalla del Salado número 32 de Madrid, por incumplimiento del contrato por parte de la empresa ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 3 de septiembre de 2007, el Jefe de Asuntos Económicos de la Guardia Civil aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares que había de regir en la contratación de las obras de rehabilitación parcial en la Intervención de Armas de la casa-cuartel de la Guardia Civil en la calle Batalla del Salado número 32 de Madrid y el gasto de 911.973,87 euros que conllevaba. Dispuso la apertura del procedimiento de licitación. Del pliego citado destacan las cláusulas siguientes:

"1.3.4.- Plazo de ejecución: 5 meses, a partir de la firma del acta de replanteo e inicio de las obras".

"10.1.- Constitución de la garantía definitiva. (...) Cuando la adjudicación recaiga en una proposición que hubiera estado incursa inicialmente en presunción de temeridad, el importe de la garantía será el 20 % del importe de la adjudicación...".

"10.5.1.- Comprobación del replanteo. El contratista concurrirá a la comprobación del replanteo de la obra en la fecha y hora que se le indique en el contrato y en el plazo máximo de un mes desde la fecha de formalización del contrato".

"10.6.- Responsabilidad por demora en la ejecución. La demora en la ejecución dará lugar a la imposición de penalizaciones y eventual resolución del contrato, en los términos previstos en los artículos 95 y 96 del TRLCAP...".

"12.- Prerrogativas de la Administración. Durante la vigencia del contrato la Administración ostentará respecto al mismo las prerrogativas de interpretación, dirección, modificación y resolución previstas en los artículos 59 y 146 del TRLCAP...".

"13.- Causas especiales de resolución. El contrato se resolverá por las causas previstas para los contratos administrativos en el artículo 111 del TRLCAP y por las específicamente indicadas para el contrato de obras en el artículo 149 del citado texto...".

Segundo.- Publicada la licitación en el Boletín Oficial del Estado de 4 de octubre de 2007, el 27 de noviembre de 2007 la Mesa de Contratación se dirigió a ...... , para que justificara la baja de su oferta de 638.000 euros, pues se consideraba incursa en presunta baja temeraria.

Tercero.- El Secretario de Estado de Seguridad acordó la adjudicación del contrato a la empresa ...... , por un importe de 638.000 euros. Esto se comunicó a la adjudicataria mediante telefax de 1 de abril de 2008, en el que se le instaba a prestar la garantía definitiva.

Cuarto.- El 21 de abril de 2008 se prestó garantía definitiva mediante aval del Banco de Santader, S. A., por importe de 127.600 euros.

Quinto.- El 12 de mayo de 2008 se formalizó en documento administrativo el contrato celebrado, por un precio de 638.000 euros y con un plazo de ejecución de la obra de cinco meses, contados a partir de la fecha del acta de replanteo. Se consignaba que la comprobación del replanteo e inicio de la obra tendría lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha del contrato.

Sexto.- El 12 de junio de 2008 se firmó un acta negativa de comprobación del replanteo, pues no había sido presentado por la contratista el plan de seguridad ni se encontraban disponibles los terrenos, dado que no se habían demolido las edificaciones traseras y los locales no habían sido desalojados por los usuarios. La dirección de la obra no autorizó el comienzo de los trabajos.

Séptimo.- El 9 de octubre de 2008 se firmó una segunda acta negativa de comprobación del replanteo, pues aunque ya había sido aprobado el plan de seguridad y salud las construcciones traseras aún no habían sido demolidas y los usuarios de los locales todavía no habían podido ser reubicados. La dirección de la obra no autorizó el comienzo de los trabajos.

Octavo.- El 27 de octubre de 2008 el Secretario del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid comunicó a la Jefatura de Asuntos Económicos de la Guardia Civil el embargo de los saldos, créditos o cantidades de cualquier índole que debiera satisfacer a ...... , hasta un importe total de 17.914,99 euros, acordado en el seno de un juicio cambiario.

Noveno.- El 20 de enero de 2009 se firmó un acta de comprobación del replanteo y se autorizó el inicio de las obras.

Décimo.- El 2 de marzo de 2009 el Secretario del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid comunicó a la Jefatura de Asuntos Económicos de la Guardia Civil el embargo del crédito que tuviese el ejecutado ...... , hasta un importe total de 83.408,86 euros, acordado en el seno de un juicio cambiario.

Undécimo.- El 6 de marzo de 2009 la dirección de la obra elaboró un informe en el que indicaba que los trabajos se hallaban bastante retrasados, pues las únicas tareas habían sido las demoliciones que describía y el personal presente en la obra el día de la visita era muy escaso. Añadía que se había solicitado en varias ocasiones un planning de obra valorado por meses a fin de poder realizar un seguimiento del desfase de la obra respecto del tiempo de ejecución previsto, sin que se hubiese presentado, y que la obra presentaba una inactividad casi completa. Hacía constar que constituía una necesidad perentoria que la empresa adjudicataria de las obras adoptase medidas urgentes de corrección, aportando los medios y personal adecuados para avanzar en la ejecución e intentar cumplir los plazos del contrato. Terminaba así: "Nuestra preocupación se centra asimismo en el volumen de obra ejecutado (el 3,4%), el tiempo transcurrido desde el comienzo de la misma (1 mes y medio) y el que resta (3 meses y medio) hasta agotar el plazo previsto (5 meses), entendiendo la imposibilidad, hoy por hoy, del cumplimiento por parte de la contrata de los plazos estipulados, con las nefastas consecuencias que esto puede tener".

Duodécimo.- El 12 de mayo de 2009 la dirección de la obra elaboró el informe correspondiente al mes de abril, en el que consignaba que durante el último mes no había habido prácticamente ningún movimiento de avance en la obra, salvo algunas demoliciones, si bien la representante de la contrata le había explicado que habían tenido algunos problemas con la subcontrata, pero que estaban a punto de ser solucionados y que después de la Semana Santa (6-12 de abril) se iban a retomar los trabajos para recuperar el tiempo perdido. El director de la obra aseveraba que, personado en la obra el 6 de mayo, había podido constatar que la obra se hallaba en el mismo punto que mes y medio atrás, con lo que la certificación del mes de abril tenía importe nulo.

Decimotercero.- El 4 de junio de 2009 la dirección de la obra firmó el informe correspondiente al mes de mayo, en el que expresaba que la situación de la obra era la misma que el mes anterior, sin que se hubiese avanzado nada, y que la aparejadora de ...... le había manifestado que iban a pedir una ampliación de plazo. Concluía que la certificación del mes de mayo tenía importe nulo.

Decimocuarto.- El 15 de junio de 2009 un ingeniero del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Servicio de Acuartelamiento de la Guardia Civil emitió un informe sobre la solicitud de prórroga del plazo de ejecución de las obras por tres meses de la contratista, de fecha 28 de mayo de 2009. Afirmaba que había ejecutado obra por un importe de 28.926,44 euros, con lo que faltaba por ejecutar 609.073,56 euros, y que las obras estaban paradas. Consideraba poco probable que la empresa pudiese finalizar las obras en los tres meses de prórroga solicitados y recordaba la facultad de imponer penalidades o de resolver el contrato.

Decimoquinto.- El 25 de junio de 2009 la dirección de la obra elaboró el informe correspondiente al mes de junio. Relataba que, personada en la obra el día 22 de junio, ésta se encontraba en las mismas condiciones que los meses precedentes, sin haberse ejecutado trabajo alguno por la contrata y sin que estuviese presente ningún trabajador. Concluía que, finalizado el plazo de ejecución, la última certificación era por importe nulo.

Decimosexto.- El 14 de septiembre de 2009 el Secretario de Estado de Seguridad acordó el inicio del expediente de resolución del contrato por causa imputable a la contratista.

Decimoséptimo.- Comunicada la apertura del trámite de audiencia al banco avalista y a la contratista, ésta presentó un escrito de alegaciones en el que se oponía a la resolución. Aludía a distintos problemas con subcontratistas, con denuncias ante la Guardia Civil, y aseveraba que la dirección facultativa había prohibido verbalmente el acceso a la obra hasta que no se concediese la prórroga solicitada, con reiteración a mediados del mes de junio. Consideraba que la conducta de los subcontratistas integraban circunstancias excepcionales e independientes de la voluntad de la empresa contratista y señalaba que en ningún momento ésta había hecho valer su derecho a resolver el contrato pese al retraso en la comprobación del replanteo e inicio de las obras, ni había reclamado indemnización. Mantenía su voluntad de cumplir con el contrato, con una prórroga de cuatro meses, aunque aceptaba una resolución de mutuo acuerdo con devolución de la garantía constituida y sin reclamaciones de daños y perjuicios si los hubiese habido.

Decimoctavo.- El 30 de octubre de 2009 un ingeniero del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Servicio de Acuartelamiento de la Guardia Civil informó que en el acta de replanteo positiva, de 20 de enero de 2009, no se había consignado ninguna objeción de la contratista por las demoras producidas hasta ese momento. Negaba que la dirección facultativa hubiese paralizado las obras durante el plazo de ejecución y subrayaba que la contratista durante este período no había responsabilizado del desarrollo de la obra a la Administración, sino a una de sus subcontratistas.

Decimonoveno.- Elaborada una propuesta de resolución declarativa de la resolución del contrato, con incautación de la garantía definitiva y sin pronunciamiento sobre los daños y perjuicios, por demora en el cumplimiento del plazo, la Abogada del Estado-Jefe en el Ministerio del Interior la informó favorablemente.

Vigésimo.- El 19 de enero de 2010 la Intervención General de la Administración del Estado informó que no encontraba impedimento en que se continuara el expediente de resolución.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 9 de febrero de 2010.

Se consulta la resolución de un contrato de obras por incumplimiento del plazo de ejecución.

El contrato sometido a consulta se rige por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de acuerdo con la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dada la fecha de adjudicación.

Según el artículo 111, letra e), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, constituye una causa de resolución de los contratos "la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista". En igual sentido se establece en los artículos 95.3 y 96.1 de la misma ley.

En el asunto sometido a dictamen el plazo de ejecución era de cinco meses, que empezó a correr al día siguiente del acta de comprobación del replanteo de 20 de enero de 2009 (punto noveno de antecedentes) (artículo 142 de la ley citada y cláusula 1.3.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares). Sin embargo, cuando faltaban sólo cinco días para que terminase la contratista sólo había ejecutado obra por importe de 28.926,44 euros, con lo que faltaba por ejecutar obra por valor de 609.073,56 euros (punto decimocuarto de antecedentes), y en el último mes no se avanzó nada, como se constató con posterioridad por la dirección facultativa (punto decimoquinto de antecedentes). En realidad, el ritmo inapropiado por lento de los trabajos se advirtió desde muy temprano, cuando sólo había transcurrido un mes y medio desde su inicio (punto undécimo de antecedentes), y luego se interrumpió por completo, de suerte que las certificaciones de abril, mayo y junio fueron por importe nulo (puntos duodécimo, decimotercero y decimoquinto de antecedentes).

La empresa contratista no discute el incumplimiento del plazo, pero se opone a la resolución -o propone una de mutuo acuerdo- con dos argumentos. El primero hace referencia a diversos incumplimientos y varias conductas de subcontratistas. Sin embargo, el artículo 115.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone: "Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal, que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato" (en un sentido análogo se expresa el artículo 1596 del Código Civil, en sede de arrendamientos de obras). En consecuencia, las vicisitudes de las relaciones entre la contratista y los subcontratistas, y las acciones u omisiones de éstos, no pueden justificar el incumplimiento del plazo contractual.

En segundo lugar, la contratista aduce que se le prohibió el acceso a las obras por la dirección facultativa hasta que se resolviera su petición de prórroga. Ésta estaba fechada el 28 de mayo de 2009 (punto decimocuarto de antecedentes), con lo que en cualquier caso no pudo afectar a la inmensa mayoría del plazo contractual. De todas formas, tal prohibición no se acredita de ningún modo y ni siquiera se detalla en cuanto a sus circunstancias. No se refleja en los sucesivos informes de la dirección facultativa, ni parece claro por qué hubiera podido adoptarse. Habiéndose negado expresamente por la Administración (punto decimoctavo de antecedentes), no puede ser tenida como probada.

De lo expresado se infiere que hubo un incumplimiento del contrato, que por sus circunstancias sólo puede ser calificado como culpable de la contratista. En efecto, tal incumplimiento al parecer se debió a una inadecuada subcontratación, que sólo a ella le es imputable. La consecuencia de esto no es otra que la procedencia de incautar la garantía definitiva (artículo 113.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, la propuesta de resolución opta por no imponerlos, tal vez por la cuantía de la garantía y porque el contrato sufrió un retraso hasta su inicio por falta de disponibilidad de los terrenos, al que fue del todo ajena la contratista. Nada objeta, en estas condiciones, el Consejo de Estado.

La resolución contractual implica la necesidad de recibir y liquidar las obras realizadas con arreglo al contrato que sean de recibo (artículo 172 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre). Sin embargo, han de tenerse en cuenta los dos embargos judiciales notificados a la Administración (puntos octavo y décimo de antecedentes). Su cumplimiento obliga a destinar el eventual saldo acreedor de la empresa contratista a las finalidades ordenadas judicialmente, de suerte que sólo si hubiese sobrante podrá abonarse a la adjudicataria, siempre que no tuviese pendientes otro tipo de responsabilidades.

En síntesis, procede resolver el contrato con incautación de la garantía y medición y liquidación de la obra realizada, aunque han de cumplimentarse los dos embargos judicialmente acordados y notificados a la Administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede:

1º.- Resolver el contrato de ejecución de las obras de rehabilitación parcial en la Intervención de Armas de la casa-cuartel de la Guardia Civil en la calle Batalla del Salado número 32 de Madrid, adjudicado a ...... , con incautación de la garantía definitiva prestada.

2º.- Recibir y liquidar las obras ejecutadas que fueren de recibo, sin perjuicio de lo que se indica en el cuerpo de este dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de marzo de 2010

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.