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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 1387/2009 (PRESIDENCIA)

Referencia: 1387/2009
Procedencia: PRESIDENCIA
Asunto: Anteproyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual.
Fecha de aprobación: 17/9/2009

TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 17 de septiembre de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 28 de julio de 2009, con registro de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado en Pleno ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual.

De antecedentes resulta:

1.- El anteproyecto

El anteproyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual que se somete a consideración del Consejo de Estado consta de una exposición de motivos, 59 artículos agrupados sistemáticamente en seis títulos, diez disposiciones transitorias, una derogatoria y cinco finales.

La exposición de motivos comienza señalando las razones que justifican la aprobación de la nueva ley en el sector audiovisual y que son, fundamentalmente, tres:

- La necesidad de evolución de la normativa vigente para adaptarla a los nuevos desarrollos tecnológicos, en particular al tránsito desde la radio y televisión analógicas, condicionadas por la escasez de espectro radioeléctrico y consiguiente limitación de la oferta pública y privada, a la tecnología digital, que da lugar a un aumento exponencial de las señales de radio y televisión gracias a la capacidad de compresión de la señal. Se pretende así ordenar el sector con visión de medio y largo plazo, con criterios que den seguridad a las empresas y con la intención de proteger al ciudadano de posiciones dominantes de opinión o de restricciones de acceso a contenidos universales de gran interés o valor.

- La necesidad de transponer al Derecho interno español la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007.

- La conveniencia de compendiar la normativa vigente aún válida, actualizar aquellos aspectos que han sufrido modificaciones y regular las nuevas situaciones carentes de marco legal, en una ley que codifique, liberalice y modernice la vieja y dispersa normativa española actual.

El Título I (artículos 1 y 2) contiene las disposiciones generales de la ley, delimitando su objeto y ámbito de aplicación. Según el artículo 1, la ley establece la normativa básica para la comunicación audiovisual, fija las bases para la coordinación y ordenación del mercado audiovisual y regula la comunicación audiovisual de cobertura estatal.

En el Título II se incluye la normativa básica para la comunicación audiovisual. El Capítulo I (artículos 3 a 8) proclama los derechos del público a recibir una comunicación audiovisual plural, a la diversidad cultural y lingüística y a una comunicación audiovisual transparente, declara el derecho a la protección de los menores y de las personas con discapacidad y reconoce el derecho de todos a participar en el control de los contenidos audiovisuales. El Capítulo II se refiere a los derechos de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, que se desarrollan en tres Secciones: 1ª Libertad en la dirección editorial, el derecho de acceso y el derecho a la autorregulación (artículos 9 a 11); 2ª El derecho a realizar comunicaciones comerciales (artículos 12 a 17); 3ª La contratación en exclusiva de la emisión por televisión de contenidos audiovisuales (artículos 18 a 20).

El Título III está dedicado a las bases para la planificación y coordinación del mercado de comunicación audiovisual. Su Capítulo I contiene el régimen jurídico básico de la prestación de servicios de comunicación audiovisual en un mercado competitivo, transparente y plural, cuya Sección 1ª (artículos 21 a 32) regula los servicios de interés general partiendo del reconocimiento de la libertad de empresa para, a continuación, desarrollar el régimen de la comunicación previa y de las licencias audiovisuales; además se prevé la creación de un Registro de prestadores del servicio de comunicación audiovisual; la Sección 2ª (artículos 33 y 34) se ocupa de las nuevas formas de comunicación audiovisual, en particular de la televisión en movilidad y de la televisión en alta definición; la Sección 3ª (artículos 35 y 36) sienta las reglas para el mantenimiento de un mercado audiovisual competitivo, transparente y plural. A continuación el Capítulo II del Título III, en los artículos 37 y 38, se refiere a la libertad de recepción de los servicios de comunicación audiovisual prestados fuera de España.

El Título IV (artículos 39 a 42) establece el régimen de los prestadores públicos del servicio de comunicación audiovisual. El servicio público de comunicación audiovisual se define como un servicio esencial para la comunidad y sus objetivos generales se establecerán normativamente para un período de nueve años. Respecto de su financiación, no se admite que la radio y televisión pública de titularidad estatal emitan publicidad y se prohíbe que los prestadores de televisión de titularidad pública puedan dedicar canales exclusivamente a emitir comunicación comercial.

En el Título V se crea el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales en tanto que autoridad independiente supervisora y reguladora del mercado audiovisual estatal; su regulación se subdivide en varios Capítulos: I. Naturaleza, fines y régimen jurídico (artículos 43 a 45); II. Funciones (artículos 46 y 47); III. Organización y garantías de independencia (artículos 48 a 51); IV. Responsabilidad (artículos 52 y 53); V. Tasas en el mercado audiovisual estatal (artículo 54).

El Título VI y último fija el régimen sancionador básico en los artículos 55 a 59.

Las disposiciones transitorias abordan las cuestiones de tal naturaleza relativas a: procedimiento aplicable en los concursos convocados de acuerdo con la legislación anterior; derechos reconocidos y títulos otorgados antes de la entrada en vigor de la ley; conversión de los actuales Registros de sociedades concesionarias para la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión, de empresas radiodifusoras y especial de operadores de cable en el Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual; incompatibilidades de licencias; servicios de apoyo para las personas con discapacidad; plazo para alcanzar la reserva de difusión de obra europea y de producción independiente; catálogo de acontecimientos de gran interés para la sociedad; ejercicio de funciones hasta la constitución del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales; mejora tecnológica y aprovechamiento del dominio público radioeléctrico para la prestación del servicio de comunicación audiovisual.

La disposición derogatoria, además de una cláusula general referida a todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en la nueva ley, específicamente deroga nueve leyes en su totalidad y parcialmente otras cinco.

Las disposiciones finales se refieren a: la habilitación normativa para el desarrollo de la ley (a través de reglamentos gubernamentales y circulares del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales); fundamento constitucional de la competencia del Estado; incorporación del derecho de la Unión Europea; entrada en vigor. La quinta y última disposición final contiene un extenso catálogo de definiciones de términos a los efectos de la ley.

2.- El expediente

Junto con la Orden de remisión de V. E., un índice de documentos y el texto sometido a consulta, el expediente remitido al Consejo de Estado consta de las siguientes actuaciones y documentos:

2.1. Memoria (27 de julio de 2009).

Coincide la justificación que ofrece la memoria del anteproyecto con los términos de la exposición de motivos. Únicamente aparece más desarrollado el punto relativo a la transposición del Derecho comunitario, en el que se describe la evolución de éste en el sector audiovisual, desde la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989 (denominada Directiva "Televisión sin fronteras"), pasando por las modificaciones a ésta introducidas por una nueva Directiva 97/36/CE "Televisión sin fronteras", hasta la última revisión con la Directiva 2007/65/CE, conocida como Directiva de "servicios de medios audiovisuales", que pretende actualizar las normas previas para tener en cuenta la evolución tecnológica y comercial del sector audiovisual europeo y simplificar la normativa vigente, sobre todo en materia de publicidad y "colocación de productos", diferenciando entre servicios "lineales" (televisión tradicional, Internet y teléfono móvil) y servicios "no lineales" (televisión y noticias a la carta). Otro aspecto importante de ésta se refiere a la obligación de cada Estado miembro de garantizar la independencia de la autoridad de reglamentación nacional encargada de poner en práctica las disposiciones de la Directiva.

2.2. Memoria económica (27 de julio de 2009).

Comienza subrayando que el anteproyecto tiene una parte sustancial de su articulado dedicada a los contenidos de los programas ofrecidos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, por lo que no todo su contenido es susceptible de ser estudiado desde la perspectiva del gasto. En cuanto a las disposiciones relativas a los derechos y deberes de los prestadores de los citados servicios, cuyas obligaciones conllevan lógicamente un coste económico que ha de ser sufragado por ellos, su repercusión económica dependerá de la eficacia de las medidas que adopten, así como de otras circunstancias ajenas a su política de empresa, como la coyuntura económica. La ley consagra los servicios de comunicación audiovisual como servicios de interés general, que se prestan en el ejercicio de la libertad de empresa, en régimen de libre competencia y dentro de un mercado transparente y plural, por lo que, siendo estas variables imprevisibles y de difícil valoración, la memoria económica indica que no se puede establecer a priori una cuantificación del coste que pueda suponer para los prestadores de los servicios de comunicación audiovisual la adaptación de sus estructuras organizativas o productivas a esas nuevas obligaciones.

En todo caso, respecto de las obligaciones y derechos de naturaleza financiera o económica que se establecen en el anteproyecto, la memoria señala lo siguiente:

a) Tasas que gravan la prestación del servicio (artículos 31 y 54): el anteproyecto de Ley pospone su creación a una norma posterior que regule las tasas en materia de comunicación audiovisual.

b) Sistema de financiación de los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual (artículo 42): se atribuye a cada una de las Administraciones territoriales, según su ámbito, la fijación normativa del sistema de financiación de su respectivo servicio público de comunicación audiovisual, de manera que no puede valorarse en este momento la repercusión económica del modelo resultante. Lo que sí se regula de manera taxativa es que la radio y la televisión pública de titularidad estatal no admitirán ninguna forma de publicidad. Se prevé el sometimiento de las cuentas anuales de los prestadores de servicio público de comunicación audiovisual a los principios y normas internacionales de contabilidad y su revisión por auditores independientes. Con el fin de cuantificar el coste neto del servicio público de comunicación audiovisual, los prestadores del servicio deberán disponer de separación de cuentas por actividades, así como llevar un sistema de contabilidad analítica que separe la imputación de ingresos y costes de la actividad de servicio público de los contenidos comerciales y de las restantes actividades.

c) Régimen patrimonial y económico del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales: el régimen de sus recursos propios está previsto en el artículo 51 del anteproyecto. Su patrimonio inicial está aún por determinar, por lo que su cuantía no aparece cifrada en el texto. Se precisan sus fuentes de ingresos y, en cuanto a las retribuciones de sus miembros, se remite al criterio del Ministerio de Economía y Hacienda conforme al régimen de los cargos directivos de entidades similares. Está previsto un desarrollo reglamentario ulterior relativo al funcionamiento, actuación y régimen interno, tras el cual será posible hacer una previsión específica sobre costes y gastos asociados.

d) Registro de prestadores del servicio de comunicación audiovisual: se entiende que su creación no conllevará coste adicional ya que la disposición transitoria tercera prevé la extinción pareja de diversos registros actualmente existentes a los que sustituirá.

2.3. Informe sobre impacto por razón de género (27 de julio de 2009).

Realiza una enumeración de los artículos del anteproyecto (3, 17, 39, 44 y 55) en los que se proscribe la discriminación por razón de sexo, por lo que se valora que desde el punto de vista de género la nueva norma es positiva y que las medidas que incorpora han de producir efectos tanto directos como indirectos en materia de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres.

2.4. Informe de la Comisión Nacional de la Competencia (15 de julio de 2009).

Es evacuado en ejercicio de las competencias consultivas que, en relación con proyectos y proposiciones de normas que afecten a la competencia, le atribuye el artículo 25.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Comienza observando que el anteproyecto de referencia excede la mera transposición de la Directiva 2007/65/CE y aborda una ordenación básica del sector audiovisual.

Realiza una valoración del texto consultado planteándose tres tipos de cuestiones en referencia a él:

A) El modelo de ordenación del mercado audiovisual y las funciones del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA).

La afirmación de principio consiste en que la creación de un organismo regulador para el sector audiovisual no puede ni debe afectar a las competencias legalmente atribuidas a otros organismos para la defensa de los intereses generales.

Así, detecta que dentro de las funciones atribuidas al CEMA figuran algunas que pueden colisionar en su objeto con aquellas que ostentan las autoridades de defensa de la competencia (en particular cita a este respecto las previstas en los artículos 46.1.f -alusión que ha de entenderse a la letra g)- y 47.4 en relación con los artículos 10 y 22). Desde la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) se insiste en que las funciones relacionadas con el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados mediante el control del comportamiento de los operadores y el control de concentraciones recaen sobre las autoridades de la competencia, con independencia del sector de actividad en que tengan lugar, y que cualesquiera atribuciones de los órganos sectoriales han de responder a la protección de los intereses generales que les son propios, sin interferir en las competencias de las primeras.

De conformidad con dicho criterio, las facultades del CEMA deben mantenerse inequívocamente dentro de las funciones atribuidas a los reguladores audiovisuales, sin extralimitarse sobre las funciones antitrust (control ex post de las conductas restrictivas de la competencia) de las autoridades de defensa de la competencia, por lo que se propone introducir modificaciones puntuales en los artículos 4, 10, 22, 40, 47, 55 y disposición transitoria novena para depurar aquellos aspectos en que se pueda producir confusión o bien para completarlos preservando las competencias de la CNC. En lo que hace al control de las concentraciones económicas (ex ante), entiende que el texto debería precisarse más en el artículo 46.1.g) para que la opinión del CEMA acerca de una operación de concentración en el sector audiovisual se circunscriba al trámite previsto para que los reguladores sectoriales emitan su opinión en el procedimiento de control de concentraciones.

B) Implicaciones para la competencia que puede suponer la ordenación del mercado audiovisual que se pretende operar.

Las previsiones relativas a los códigos de autorregulación (artículos 8, 11 y 46.1.b) deben ajustarse a fin de preservar la función de examen de las autoridades de la competencia. Los códigos de autorregulación no dejan de ser acuerdos entre competidores que podrían incluir restricciones a la competencia y, en consecuencia, son perfectamente revisables en sede de competencia. En referencia al artículo 19, se recuerda el estudio sobre derechos audiovisuales futbolísticos publicado por la CNC en 2008, el cual ya apuntó el riesgo distorsionador para la venta de derechos audiovisuales futbolísticos que entraña la consideración de un partido de la Liga semanal como acontecimiento de interés general.

Se propone eliminar el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 22 por cuanto se considera que la obligación que establece a los prestadores del servicio de comunicaciones electrónicas de garantizar que las condiciones técnicas de transmisión permitan una interactividad efectiva puede ser excesivamente gravosa. Se estima que la obligación prevista en los artículos 25.3 y 26.3 sobre la homologación del sistema de codificación cuando el servicio audiovisual sea de pago ha de someterse a una justificación rigurosa de su necesidad y proporcionalidad.

En relación con la duración y renovación de las licencias audiovisuales (artículo 30), considera que se establece un trato de favor hacia los operadores actuales que puede perjudicar la entrada de nuevos agentes en el futuro. Respecto del artículo 33 (televisión en movilidad), la discriminación prevista a favor de los candidatos que más experiencia poseen puede dar lugar a que nuevos entrantes, sin o con menos experiencia que los operadores consolidados, no puedan acceder al servicio de televisión en movilidad o simplemente se vean disuadidos de hacerlo, por lo que convendría limitar claramente la ponderación máxima que puede otorgarse por este concepto, una vez justificada debidamente la necesidad de imponer esta restricción con arreglo a algún criterio de interés público. En cuanto a la obligación impuesta en el apartado 2 del mencionado precepto para que la oferta en abierto sea mayoritaria respecto a la codificada, no parece justificada por razones técnicas y puede condicionar la viabilidad del desarrollo de determinados modelos de negocio, perjudicando la competencia a medio y largo plazo.

Indica la CNC que debe tomarse con mucha cautela la alusión al pluralismo informativo en el artículo 35 para ordenar los mercados audiovisuales. Dicha protección del pluralismo resulta progresivamente menos necesaria en un entorno globalizado y de convergencia de distintos servicios y en su virtud podría producirse una ordenación de los mercados concernidos desde instancias públicas, introduciendo restricciones a la libertad empresarial. Por ello las potestades del regulador audiovisual en relación con el pluralismo político no deben ser genéricas sino quedar convenientemente precisadas.

Respecto de la regulación de la financiación de los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual (artículo 42), la imprecisión de la disposición podría motivar que no se consiga ninguno de los dos objetivos perseguidos por ella, a saber: impedir que se aproveche la financiación pública para que estas entidades compitan deslealmente en la venta de contenidos e impedir que se utilice dicha financiación para distorsionar la adquisición de contenidos de gran interés.

C) Observaciones relativas al anteproyecto de Ley de Financiación de la Corporación Radiotelevisión Española.

Dichas consideraciones se formulan por la CNC debido a que no tuvo ocasión de hacerlas en la tramitación del referido anteproyecto y dado que en determinados puntos existe relación con el anteproyecto que ahora se tramita. Analiza el nuevo régimen de financiación de la Corporación RTVE, con las novedades esenciales introducidas en cuanto a la eliminación de la publicidad y la limitación de la adquisición de contenidos premium al 10% de su presupuesto anual, modelo que entiende justificado en la función de servicio público que desempeña. Se considera en todo caso necesario que el régimen se articule de modo que se distorsione lo menos posible la competencia en el mercado. Aunque la financiación de la Corporación tal como se concibe podría implicar un componente de ayuda de Estado en terminología del artículo 86 del Tratado CE, entiende que tal como está concebida la compensación por la prestación de estos servicios puede encuadrarse en las condiciones admitidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencia Altmark de 2003).

Otra cuestión relevante desde el punto de vista de la competencia se refiere a los operadores a los que se impone la obligación de asumir parte de la financiación de la Corporación. En su opinión carece de justificación la regulación prevista para los operadores de telecomunicaciones (a los que se impone contribuir con el 0,9% sobre los ingresos brutos anuales de explotación) y la diferencia de trato que se establece respecto de los que operan dentro del ámbito de una Comunidad Autónoma (que no tienen que sufragar la aportación).

2.5. Informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (16 de julio de 2009).

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) ha emitido un extenso y pormenorizado informe en virtud de lo dispuesto en el artículo 48.3.h) y disposición transitoria octava de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

En primer lugar realiza observaciones de carácter general sobre el modelo de regulación propuesto en el anteproyecto por referencia a la transposición de la Directiva 2007/65/CE. Entre dichas observaciones destacan las relativas a la ausencia de un concepto de responsabilidad editorial y de servicios lineales y no lineales, la duda sobre el régimen aplicable a los operadores de cable que sean meros difusores de programas y la crítica sobre las previsiones relativas a los operadores de comunicaciones electrónicas por ser objeto ajeno a la Directiva. Ensalza que el anteproyecto introduzca un nuevo modelo de regulación aplicable al sector audiovisual, basado en el principio de liberalización y a partir de la calificación de los servicios de televisión ya no como servicios públicos sino como servicios de interés general, si bien en todo caso la televisión por satélite y la difusión de televisión por cable ya se encontraban liberalizadas y, por otra parte, la despublicatio que se efectúa es parcial ya que conserva la calificación de servicio público para los servicios de comunicación audiovisual prestados por entidades públicas. De otro lado demanda una mayor concreción en la regulación de diversos aspectos esenciales (como son las obligaciones básicas de las licencias) y sostiene la necesidad de reforzar las funciones y potestades del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales e, incluso, se propone como solución óptima su sustitución por un organismo regulador convergente audiovisual y de las comunicaciones electrónicas.

En segundo lugar, el análisis en concreto del texto echa de menos la existencia de una exposición de motivos. La técnica general que sigue el informe de la CMT consiste en exponer argumentadamente su opinión sobre los preceptos, realizar sugerencias para su mejora y culminarlas con propuestas de redacción alternativas.

Partiendo preliminarmente de las definiciones contenidas en la disposición final quinta, indica la CMT que procedería incorporar las definiciones de responsabilidad editorial y de servicios conexos e interactivos o asociados y que deberían modificarse las definiciones de servicios de comunicación audiovisual, prestador del servicio de comunicación audiovisual, servicios de comunicación audiovisual en abierto o codificado, múltiple digital o múltiplex para una adecuada concordancia con la Directiva objeto de transposición.

Respecto del Título I, entiende que en el artículo 1 (objeto de la ley) debería estar el contenido del artículo 2.2 relativo a los servicios excluidos y, considerando acertada la exclusión de las comunicaciones electrónicas, se llama la atención sobre las previsiones que, sin embargo, existen sobre ellas en el texto (artículos 4, 10 y 22). En cuanto al artículo 2, sugiere que se reproduzca la normativa comunitaria para mayor coherencia con ésta y claridad dispositiva.

Los comentarios principales que la CMT realiza respecto del Capítulo I del Título II se centran en señalar que, pese a su rúbrica, no solo se reconocen en él derechos sino también se imponen obligaciones y sugiere la sustitución del término "público" por "personas" o "ciudadanos". En relación con el artículo 4, propone que: el apartado 1 se redacte de forma más genérica incluyendo a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que emitan su señal mediante acceso condicional; el apartado 2 se sistematice mejor para clarificar las diversas obligaciones impuestas en él a distintos sujetos y recomienda que la obligación específica para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva a petición (la de destinar el 30% del catálogo a obras europeas) se imponga gradualmente; y en el apartado 3 se concreten los ingresos sobre los que se computan los porcentajes y se excluyan los prestadores de servicios de comunicación que simplemente difunden los programas cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros. Para el artículo 5, la recomendación es que su redacción cambie de modo que, en lugar de derechos de los ciudadanos, se establezcan obligaciones de los prestadores del servicio para que pueda garantizarse su cumplimiento y en aras de una mayor coherencia con el régimen sancionador. Respecto del artículo 7, se sugiere ampliar la referencia a las discapacidades, incluyendo las físicas e intelectuales, y, sobre el artículo 8, se sostiene que, una vez que la Autoridad competente haya determinado la comisión de una infracción tipificada en la ley, no pueda quedar al arbitrio del prestador del servicio de comunicación audiovisual -mediante la cesación de la actividad ilícita- el cierre o no del procedimiento sancionador que se hubiera incoado.

Con respecto al Capítulo II del Título II, se señala que las obligaciones impuestas en el artículo 10 (y 22) a los operadores de comunicaciones electrónicas carecen de habilitación constitucional en el anteproyecto y ya han sido incorporadas al Derecho español en la legislación sectorial de telecomunicaciones, en particular en la disposición adicional séptima de la Ley General de Telecomunicaciones, desarrollada por el artículo 56 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios. Respecto de la corregulación y autorregulación, se recomienda que en el artículo 11 se estipule la posibilidad de intervención de la autoridad competente para el caso de incumplimiento del código de autorregulación una vez haya sido aprobado.

En cuanto a la rúbrica de la Sección 2ª del propio Capítulo II, se sugiere eliminar la palabra "derecho". Respecto del artículo 12, se observa que debe precisar mejor su ámbito de aplicación ajustándose a la Directiva 2007/65/CE; en relación con el 13, se objeta que excluya una forma de comunicación comercial (los mensajes de telepromoción) que la Directiva no exime del límite máximo de publicidad y se propone añadir los "noticiarios" al artículo 15.1. En alusión a la cuestión del emplazamiento de productos (artículo 16), se recomienda que, tal como hace la Directiva, el apartado 1 establezca como regla general su prohibición genérica y que las excepciones se concreten después; en todo caso, indica que debería introducirse el carácter de numerus clausus de los programas en que está permitido y que de entre los incluidos deben eliminarse los documentales.

El contenido de la Sección 3ª del mismo Capítulo recibe críticas en cuanto a la amplitud con que establece (artículo 19) que el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales podrá determinar qué acontecimientos gozarán del carácter de interés general -ya no solo los deportivos- y el consiguiente riesgo de incidir sin base objetiva ni proporcionalidad en su valor. Por ello estima la CMT que en el procedimiento para que dicho Consejo apruebe el catálogo de acontecimientos de interés general debería dar audiencia previa a las partes interesadas y regirse por mayoría simple. En el artículo 20 se debería concretar a qué "acontecimientos futbolísticos regulares" se refiere en aras de una mayor seguridad jurídica y se debería añadir un nuevo apartado estableciendo que será el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales el organismo que resuelva los conflictos que puedan surgir en la aplicación del artículo.

Ya en relación con el Título III, la CMT recomienda una reordenación de los artículos de la Sección 1ª del Capítulo I. Considera acertada la catalogación de los servicios de comunicación audiovisual como servicios de interés general en tanto que servicios que se prestan en régimen de libre competencia, si bien van acompañados de una importante intervención pública. Sería conveniente, por la propia estructura de la norma y dada la importancia del cambio en la calificación, que la liberalización de los servicios se trasladase a los primeros artículos. Respecto del artículo 21.3, se indica que procedería añadir que el órgano competente para otorgar las licencias de ámbito inferior al estatal será el que determinen las Comunidades Autónomas. Para la regulación de la televisión de proximidad, se entiende que se debería permitir el patrocinio en el artículo 23.1 y que deberían eliminarse los apartados 3 y 4 de dicho precepto. Respecto del Registro de prestadores del servicio de comunicación audiovisual (artículo 24), se considera que el anteproyecto, al dejar para un futuro la regulación de los datos y condiciones de inscripción, está perdiendo la oportunidad de asentar en una norma con rango de ley aspectos importantes y contribuyendo a la dispersión normativa. Un aspecto en el que la CMT insiste con base en su experiencia es la necesidad de que la comunicación previa se concrete en una notificación fehaciente (artículo 25).

Dada la densidad de los artículos 26 a 32 y su común referencia a las licencias, se propone que su contenido se convierta en una Sección independiente y se reorganice su sistemática. En relación con la prohibición de disfrutar de un mayor número de canales de los previstos en la licencia cuando las mejoras tecnológicas permitan un mayor aprovechamiento del espectro, la CMT hace notar que la disposición derogatoria, al mantener vigente el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre, hace que el anteproyecto incurra en una inconsistencia regulatoria. Por otra parte, se considera que se debería establecer un único procedimiento que sea excepcional al régimen general de convocatoria común de las licencias (cuando se queden libres por no renovación o por extinción) y asimismo sería necesario para la CMT introducir un artículo (o remitir a un posterior desarrollo reglamentario) que determine los criterios básicos para la adjudicación de las licencias y no dejar éstos al arbitrio de cada concurso de adjudicación. Igualmente se estima que la duración de 15 años para las licencias supone un plazo excesivo y más si va unido a un sistema de renovación automática. Propugna que la causa de extinción de las licencias por impago de tasas no se establezca para el caso de que el incumplimiento dure tres años, teniendo en cuenta que el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre, que regula las tasas establecidas en la Ley General de Telecomunicaciones, prevé en su artículo 14 la posibilidad de que se pierda el derecho de ocupación del espectro por impago de la tasa sin exigir reiteración del incumplimiento.

En lo que hace a las nuevas formas de comunicación audiovisual previstas en la Sección 2ª del Capítulo I del Título III, la CMT no comparte la valoración que se hace de "la experiencia acumulada como prestadores de servicios de comunicación audiovisual" para la catalogación de los candidatos en los concursos de otorgamiento de licencia debido a que los servicios conexos, dada la convergencia de los sectores, ya vienen siendo desarrollados tanto por prestadores de servicios de comunicación audiovisual como por operadores de comunicaciones electrónicas.

Según la CMT el anteproyecto se aparta en el artículo 35 de lo establecido en la Ley 7/2009 al permitir la titularidad simultánea de participaciones sociales o derechos de voto en diferentes prestadores audiovisuales, independientemente de su ámbito de cobertura, mientras que la Ley 7/2009 solo permite esta titularidad simultánea en los prestadores de ámbito estatal.

En relación con el Capítulo II, se tacha de deficiente la técnica legislativa de los artículos 37 y 38 por remitirse a la hora de concretar supuestos a lo establecido en la Directiva comunitaria en lugar de incorporar su texto.

A continuación, en relación con el Título IV del anteproyecto, la CMT señala el escaso desarrollo que se dedica a una actividad tan importante como es el servicio público de comunicación audiovisual, máxime cuando la nueva ley supondrá la legislación básica aplicable a dicho servicio público en todos sus ámbitos, estatal, autonómico y local. A su juicio, sería conveniente que se definiese de manera más detallada la misión de servicio público y sus objetivos, el marco básico para la gestión, las garantías para el pluralismo y la participación social, la financiación y los posibles mecanismos de cooperación entre distintas entidades prestadoras del servicio público radiotelevisivo, junto a un desarrollo mínimo de la función de control sobre él. Respecto del artículo 40.3, se observa la indefinición en el texto de los "nuevos servicios significativos" a los que alude y se propone que, en consonancia con la Comunicación de la Comisión Europea que establece los criterios que deberán guiar a los Estados miembros para garantizar la compatibilidad de las ayudas públicas a los servicios públicos de radiodifusión, se denominen "nuevos servicios importantes" y se recojan sus pautas en la regulación.

El Título V, dedicado a la creación y regulación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (en adelante CEMA), es objeto de las observaciones de mayor calado y más detalladas en el informe de la CMT. En primer lugar, dicha Comisión se muestra partidaria de un cambio de modelo respecto del propuesto en el anteproyecto, de modo que realiza una propuesta alternativa para que, en lugar del CEMA y aglutinando las funciones que se le atribuyen en el anteproyecto con las que actualmente tiene encomendadas la propia CMT en materia de comunicaciones electrónicas, se crease un regulador convergente. A tales efectos, en la parte final del informe se ilustra sobre el fenómeno de la convergencia en España y sobre la convergencia regulatoria y su incidencia en la distribución de competencias entre los diferentes organismos reguladores de distintos países, añadiéndose un extenso anexo con un estudio comparado sobre los reguladores convergentes en Europa (Reino Unido, Italia, Austria, Suiza, Finlandia y Eslovenia) y en el resto del mundo (Australia, Canadá, Estados Unidos, Brasil, México y otros países latinoamericanos). Asimismo se adjunta otro anexo con una propuesta de texto alternativo que sustituiría en el sentido sugerido la regulación prevista en el Título V del anteproyecto.

En todo caso y por si no se acogiera tal sugerencia de cambio de modelo, la CMT realiza observaciones particulares a la regulación proyectada para mejorarla. Entre ellas pueden reseñarse las relativas a las funciones conferidas al CEMA en el artículo 46, algunas de las cuales requerirían en su opinión mayor desarrollo o precisión, así las contenidas en las letras a), b), c), d), f), g), i) y j). También se apuntan otras funciones que deberían atribuirse al CEMA en materia de resolución de conflictos y el refuerzo de sus potestades de actuación. Se propone un desarrollo en mayor profundidad de la función inspectora y de la posibilidad del organismo supervisor de recabar de los agentes del sector audiovisual la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones. En relación con las multas coercitivas, entiende que la posibilidad de imponerlas debería extenderse para la ejecución forzosa de las resoluciones dictadas en el ejercicio de las potestades administrativas y no solo para las resoluciones sancionadoras. Se propugna la fijación de mecanismos de cooperación entre el CEMA y la CMT. Se señala que el artículo 43 debería precisar el órgano o departamento ministerial al que estará adscrito el CEMA y que el artículo 51 sería conveniente que hiciera referencia al destino que tendrá la recaudación procedente de la actividad sancionadora del CEMA.

En cuanto a las tasas (artículo 54, constitutivo del Capítulo V del Título V), la CMT destaca la escasez normativa de que adolece este punto de la regulación. Estima que, debido a las últimas novedades legislativas, los operadores audiovisuales y de comunicaciones electrónicas se encuentran sometidos a una presión fiscal que debería ser suficiente para requerir que se motive la idoneidad de una nueva tasa administrativa, máxime cuando en el citado artículo no se determina ni cuáles son dichas tasas en el mercado audiovisual estatal sino que hay una remisión a las que se establezcan en un anexo que, sin embargo, no acompaña a la norma proyectada. En todo caso, habría que evitar la duplicidad impositiva que se podría llegar a producir en el supuesto de operadores convergentes.

Respecto al Título VI y último, la CMT considera que el anteproyecto no determina claramente el órgano administrativo que tiene atribuida la aplicación del régimen sancionador ni tampoco determina, dentro del CEMA (que hay que inferir es el órgano competente), qué organismos intervienen en la fase instructora y en la fase resolutoria del procedimiento sancionador; se echa en falta, además, una referencia a la duración de dicho procedimiento, entendiendo que el plazo de un año sería el más adecuado. De un modo concreto, el órgano informante entiende que algunas previsiones vulneran el principio de proporcionalidad que ha de regir la potestad sancionadora (así los apartados 7 y 8 del artículo 55) y que todo incumplimiento de las resoluciones dictadas por el CEMA -y no solo el de las relativas al pluralismo en el mercado audiovisual- así como el de sus instrucciones o circulares debería ser constitutivo de infracción muy grave. En cuanto a las sanciones, encuentra la CMT que las cuantías establecidas para las distintas categorías de infracciones no son proporcionales entre sí y que debería incluirse, según el modelo de la Ley General de Telecomunicaciones, un sistema de sanciones por referencia a los beneficios obtenidos como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción puesto que, de otra manera y dados los márgenes económico-financieros del sector, en algunos casos podría resultar más rentable incumplir que realizar un cumplimiento estricto de las obligaciones.

Finalmente, se sugiere la incorporación de dos disposiciones adicionales relativas al Centro Español de Subtitulado y Audiodescripción y a la resolución de conflictos que puedan derivarse de la prestación de la emisión en una Comunidad Autónoma, en virtud de licencia concedida por otra. También se propone la inclusión de una nueva disposición que recoja el marco transitorio aplicable para la recaudación de la aportación que deban realizar los operadores de telecomunicaciones de ámbito estatal para la financiación de la Corporación RTVE. Además, se formulan observaciones a la redacción de las disposiciones transitorias segunda, tercera, quinta, octava y novena.

2.6. Observaciones de la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC).

La AUC considera muy positivo que el Gobierno haya iniciado el proceso para la aprobación de una norma largamente esperada, cuyo carácter global está sin embargo viéndose menguado por la aprobación de diferentes medidas que afectan, entre otros aspectos, a los acuerdos entre cadenas, a la TDT de pago o a la financiación de la televisión pública estatal.

Desde el punto de vista de los intereses de los espectadores, destaca especialmente la creación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales y la incorporación de la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007.

Las observaciones de este informe se centran en tres aspectos:

- Las medidas de protección del menor en el anteproyecto, que por un lado recogen las reivindicaciones de las organizaciones sociales pero que por otro permiten la emisión de contenidos pornográficos y de violencia gratuita en abierto, en contra del criterio existente en la mayoría de los países europeos y de lo ya legislado en varias Comunidades Autónomas.

- La restricción temporal a los contenidos publicitarios, que permite la emisión prácticamente ilimitada de telepromociones y de otros formatos promocionales. Extraña que en un aspecto en el que España ha sido denunciada por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia por incumplir la anterior Directiva se plantee una regulación que aumentará aún más la saturación de comunicaciones comerciales en las cadenas.

- El amplio margen de impunidad con el que parece beneficiarse a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva en caso de producirse incumplimientos de la normativa publicitaria en detrimento de la autoridad audiovisual y en franca contradicción con las competencias ya asumidas por los consejos audiovisuales de las Comunidades Autónomas. Se elimina, además, toda referencia a la regulación de la acción de cesación que la actual Ley 25/1994 recoge y es acorde con la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación.

2.7. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia (27 de julio de 2009).

Recaído en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, indica de modo escueto que es favorable al anteproyecto y que puede continuarse su tramitación.

3.- Trámite de audiencia ante el Consejo de Estado

En el Consejo de Estado se recibieron diversas peticiones de audiencia relativas al anteproyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual.

Dichas audiencias fueron concedidas por el Presidente del Consejo de Estado por un plazo de diez días hábiles, habiéndose evacuado por las siguientes entidades:

3.1. CABLEUROPA, S. A. U. y TENARIA, S. A., en lo sucesivo ONO, que presentó un primer escrito de alegaciones simultáneamente a la petición de audiencia el 14 de julio de 2009 (antes de que la consulta entrara en el Consejo de Estado).

En dicho primer escrito se refiere a la procedencia de excluir de la obligación de financiación prevista en el artículo 4.3 del anteproyecto a los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión y a los prestadores de servicios de catálogos de programas, propone la supresión de los artículos 10 y 22.1, aduce inseguridad jurídica por la previsión del artículo 26.3 ante la previa regulación de la prestación del servicio de televisión digital terrestre de pago mediante acceso condicional, destaca la incongruencia del artículo 35 con lo dispuesto en la Ley 7/2009, de 3 de julio, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, sugiere cambios en las funciones asignadas al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales en los párrafos a) y l) del artículo 46 y expresa su desacuerdo con la definición de prestador del servicio de comunicación audiovisual contenida en la disposición final quinta.

Con posterioridad (el 13 de agosto de 2009) ha presentado unas segundas alegaciones que profundizan en los argumentos desarrollados por las primeras y añaden otros puntos. Respecto de la disposición final quinta, estima conveniente aclarar el contenido de los términos que emplea, en particular los apartados 1, 2.a), b), d), e), 6.a) y 10. En cuanto a la regulación prevista en el artículo 4.3, sostiene que procede aclarar también que la obligación de financiación no opera en relación con los canales que emiten exclusivamente películas X. Entiende ONO que la exigencia de homologación del sistema de codificación (artículos 25.3 y 26.3) debería suprimirse por ser contraria al Derecho comunitario. Se muestra favorable a la propuesta de la CMT de creación de una autoridad reguladora convergente en materia audiovisual y de comunicaciones electrónicas. En relación con el último inciso de la disposición transitoria segunda.4, señala que debería aclararse que se refiere a las autorizaciones relativas al servicio prestado por cable.

3.2. Cerveceros de España (31 de julio de 2009).

Únicamente se refieren sus alegaciones a la regulación prevista en el artículo 17.3.d) del anteproyecto cuya redacción se rechaza por no venir exigida en la Directiva objeto de transposición, por ser más restrictiva que la establecida en la legislación de la mayoría de los países de la Unión Europea y que la prevista en el anteproyecto de Ley de prevención de consumo de bebidas alcohólicas por menores (2007) y por dejar sin efecto lo acordado en el código de autorregulación publicitaria.

3.3. Coalición de creadores e industrias de contenidos audiovisuales (5 de agosto de 2009).

Critica que el anteproyecto eluda entrar en una de las manifestaciones más relevantes y de importancia creciente en el ámbito de lo audiovisual en España como es Internet y propugna que la regulación de la nueva ley se extienda también a este ámbito, con la consiguiente previsión de nuevas funciones del CEMA en defensa de los derechos de propiedad intelectual. Además, para cohonestar lo anterior con la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, sugiere una nueva redacción del artículo 12 de ésta.

3.4. Telefónica de España, S. A. U. y Telefónica Móviles España, S. A. U., en adelante TELEFÓNICA (6 de agosto de 2009).

Subraya el alto grado de imprecisión del anteproyecto en la delimitación de los agentes y actividades sujetos al régimen de derechos y obligaciones, considera que no está amparada por el Derecho comunitario la imposición de la obligación de contribución a la producción europea a los operadores de comunicaciones que se limitan a difundir canales de televisión de terceros, entiende que el derecho de acceso a los servicios de comunicaciones electrónicas por parte de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual altera el régimen de derechos y obligaciones recogidos en la Ley General de Telecomunicaciones y en el marco jurídico comunitario, advierte falta de definición de los elementos esenciales de la tasa en materia de comunicación audiovisual, considera excesiva y desproporcionada la obligación que se establece de archivar durante seis meses todos los programas emitidos, incluidas las comunicaciones comerciales, y en materia de protección de menores observa un incorrecto tratamiento terminológico en la regulación prevista.

3.5. Federación Española de Bebidas Espirituosas (11 de agosto de 2009).

Se opone a la redacción del artículo 17.3 párrafos d) y e), cuya supresión propone por no venir exigida su regulación en la Directiva 2007/65/CE y no existir justificación en el expediente de tan grave decisión. Además recuerda que tienen implantado desde 1999 un código de autorregulación publicitaria.

3.6. Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) (11 de agosto de 2009).

Su escrito supone una ratificación y ampliación del que ya evacuó a instancias del Ministerio de la Presidencia y consta en el expediente. En las nuevas alegaciones desarrolla las observaciones previas mediante referencias concretas al texto en cuanto a su exposición de motivos y la regulación del objeto y ámbito de aplicación, derechos del público, derechos del menor, autopromoción, limitación del tiempo de emisión de los mensajes publicitarios, obligación de identificación de la comunicación comercial, interrupciones publicitarias, televenta, patrocinio, emplazamiento, publicidad prohibida, Consejo Estatal de Medios Audiovisuales e infracciones, sanciones y responsabilidad del prestador.

3.7. Asociación multisectorial de empresas de tecnologías de la información, comunicaciones y electrónica (ASIMELEC) (11 de agosto de 2009).

Sus alegaciones son prácticamente idénticas a las formuladas por ONO, añadiéndose otras en cuanto a la televisión en movilidad (se rechaza la inclusión como criterio valorativo en los correspondientes procedimientos de licitación de la experiencia acumulada como prestadores de servicios de comunicación audiovisual) y a los artículos 51 y 54 (indefinición de elementos esenciales de las tasas y excesiva proliferación de tributos susceptibles de aplicarse a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas).

3.8. Asociación Red de Medios Comunitarios (11 de agosto de 2009).

Lamenta que el proceso de elaboración del anteproyecto haya sido poco participado y en particular que no se le haya dado audiencia por el Gobierno pese a haberla solicitado tres veces. Expresa sus dudas en cuanto a la aprobación como ley ordinaria de determinados preceptos que, por desarrollar derechos fundamentales contenidos en los artículos 18 y 20 de la Constitución, deberían tener carácter orgánico. Considera que, junto con los prestadores privados de servicios audiovisuales con finalidad comercial y los prestadores públicos, debería reconocerse como tercera categoría la de los prestadores sin ánimo de lucro (tercer sector de la comunicación). Se muestra partidaria de evitar la expresión "mercado audiovisual" y usar en su lugar "espacio público de comunicación audiovisual".

Sus propuestas concretas se refieren a la necesidad de incluir en la parte declarativa de derechos el papel activo de la ciudadanía en la comunicación audiovisual frente a su configuración como mera receptora y, al estar en desacuerdo con enmarcar la prestación de servicios audiovisuales únicamente dentro de la libertad de empresa, propugna que el artículo 21 pase a reconocer el derecho a crear medios de comunicación de un modo más general que incluya también al tercer sector de la comunicación, cuya importancia ha sido reconocida por el Parlamento Europeo y otras organizaciones internacionales (OSCE, UNESCO, OEA). La regulación del artículo 23 se estima insatisfactoria ya que no garantiza dicho derecho y considera que las limitaciones de financiación que establece son discriminatorias y arbitrarias y conducen de hecho a dificultar la ya de por sí exigua presencia en el sector audiovisual de agentes sin ánimo de lucro. Promueve que en el artículo 26 se recojan expresamente las licencias audiovisuales para el sector privado sin ánimo de lucro. En cuanto al CEMA, considera deseable que entre sus funciones se incluya la de concesión de licencias, la convocatoria de los concursos públicos y la elaboración del correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas (siguiendo la recomendación del punto 26 de la Declaración de 26 de marzo de 2008 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la independencia y funciones de las autoridades regulatorias en el sector audiovisual).

Por último, respecto de las disposiciones transitorias, destaca la existencia de importantes cuestiones sin abordar en ellas; así, nada se dice de lo que va a ocurrir a los medios de comunicación que actualmente operan sin título habilitante o con título caducado. Expresa su sorpresa por la prórroga automática de 15 años para los actuales concesionarios de servicios audiovisuales y ello con independencia del plazo que falte para el término de dicha concesión. Solicita la inclusión, entre las definiciones, del tercer sector de la comunicación o de los medios de comunicación comunitarios.

3.9. Asociación Española de Anunciantes (AEA) (12 de agosto de 2009).

Tras ofrecer datos sobre la importancia de la industria de la comunicación comercial así como sobre la saturación publicitaria y la consiguiente pérdida de eficacia de la comunicación comercial audiovisual, recuerda que la Comisión Europea denunció el 27 de noviembre de 2008 a España ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por incumplir las normas sobre publicidad de la Directiva "Televisión sin fronteras".

Defiende que, en la transposición que se haga de la Directiva de Servicios de Medios Audiovisuales, el tiempo dedicado a publicidad (incluyendo todos los conceptos) sea de 12 minutos por cada hora de reloj, en beneficio no solo de la eficacia de las inversiones sino también por el bien del telespectador y del propio medio televisivo. Solicita que en dicho cómputo se incluya la telepromoción y que se reduzca el tiempo de la autopromoción y productos derivados a 2 minutos en lugar de los 5 actuales. Propone que se cambie la redacción del artículo 17.3.d) del anteproyecto, fijando la hora de inicio de la publicidad de bebidas alcohólicas con menos de 20º a partir de las 20.30 h., como refleja el código de autorregulación del sector y es norma en otros países de nuestro entorno. Aspira a que en el Comité Consultivo del CEMA estén representados los anunciantes.

3.10. Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL) (14 de agosto de 2009).

Señala la necesidad de incorporar modificaciones al texto del anteproyecto en los artículos 8 y 11 para reforzar el papel de la autorregulación y de los organismos encargados del control del cumplimiento de los códigos de autorregulación.

4.- Documentación complementaria

Tal como se anunciaba en la Orden de remisión de V. E., el expediente fue completado con otros dos documentos remitidos al Consejo de Estado el 17 de agosto de 2009:

4.1. Informe del Ministerio de Política Territorial (de 28 de julio de 2009).

Indica que se emite con el fin de dar cumplimiento al trámite previsto en el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Se refiere a los aspectos competenciales que resultan afectados por el anteproyecto y en particular a la redacción de la disposición final segunda. Recuerda la jurisprudencia constitucional establecida en las SSTC 168/1993 y 127/1994, que interpretan la delimitación entre la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones (artículo 149.1.21ª de la Constitución) y la competencia exclusiva del Estado para establecer las normas básicas en materia de medios de comunicación social (artículo 149.1.27ª). Así todos los aspectos de los servicios audiovisuales y de radiodifusión conectados con las libertades y los derechos fundamentales recogidos en el artículo 20 de la Constitución, en los que prevalece la consideración de la radio y la televisión como medio de comunicación social mediante un fenómeno que no es sustancialmente distinto al de la prensa, encuentran un natural acomodo en el artículo 149.1.27ª de la Constitución. En cambio, aquellos aspectos claramente atinentes a la regulación de los extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven quedan dentro de la competencia estatal ex artículo 149.1.21ª para ordenar el dominio público radioeléctrico.

Concluye que el Estado tiene competencia suficiente para aprobar el proyecto de ley, como regla general y de forma prevalente, al amparo del artículo 149.1.27ª de la Constitución, a fin de establecer las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas. Sin embargo, para el establecimiento de obligaciones a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas (artículos 4, 10 y 22) -que no ha seguido el procedimiento previsto en las Directivas en materia de telecomunicaciones ni en la propia Ley General de Telecomunicaciones, lo que podría ser contrario al marco comunitario-, así como para lo establecido en el artículo 34 y disposición transitoria décima, el fundamento que debiera invocar la disposición final segunda del anteproyecto sería el contenido en el artículo 149.1.21ª de la Constitución.

De conformidad con los "Criterios sobre adecuación de la normativa estatal al orden constitucional de distribución de competencias" aprobados por los Ministerios de Presidencia y de Administraciones Públicas el 9 de junio de 2008 y en aplicación de la doctrina constitucional según la cual no es posible invocar simultáneamente diferentes títulos competenciales para fundamentar una misma norma sino que deberá hacerse constar en cada caso el título prevalente (el específico sobre el genérico y la regla especial sobre la de más amplio alcance), se considera que la regulación de los Títulos III y IV también podría considerarse que forma parte de la normativa básica del régimen de prensa, radio y televisión y ampararse en el artículo 149.1.27ª, debiéndose suprimir la referencia al artículo 149.1.13ª de la Constitución.

De otro lado, también se señala que lo previsto en el artículo 39.3 del anteproyecto, al requerir previa autorización estatal, alteraría el régimen jurídico establecido actualmente en la disposición adicional séptima de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, que permite que Comunidades Autónomas firmen un acuerdo relativo a la reciprocidad de las emisiones sin necesidad de actuación ulterior por parte del Gobierno de España siempre que los espacios radioeléctricos correspondientes a sus ámbitos territoriales sean colindantes y que utilicen las frecuencias que tengan asignadas por el Ministerio de Fomento.

4.2. Informe con la posición del Gobierno (elaborado por el Ministerio de la Presidencia en agosto de 2009) respecto de los informes preceptivos previos emitidos en la elaboración del expediente.

A) Valoración del informe de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC).

Se declina ab initio la consideración de sus observaciones relativas al proyecto de Ley de Financiación de la Corporación RTVE por no ser objeto del informe solicitado y por ajustarse en todo caso dicho proyecto a la normativa comunitaria.

Entrando en el primer apartado del informe de la CNC, el Ministerio de la Presidencia acepta las sugerencias y las propuestas de redacción formuladas a los siguientes preceptos: 4 último párrafo (al que se añade el inciso: "sin perjuicio de las funciones que sobre la valoración de dichos acuerdos ostente la Comisión Nacional de la Competencia"); 10.2 y 22.1, en los que se suprime la redundancia de su regulación con las prácticas ya prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia; 46.1.g) (nueva redacción: "Verificar las condiciones del artículo 35 de la presente Ley en atención a la limitación de adquisición de participaciones entre operadores concesionarios del servicio público de televisión de ámbito estatal, e informar dichas operaciones cuando, por constituir operaciones de concentración deban ser autorizadas por la Comisión Nacional de la Competencia"); 47, en cuyos apartados 4 y 6 se acepta incorporar las relaciones de colaboración entre el CEMA y la CNC, y disposición transitoria novena para eliminar la mención a la CNC (de modo que quedaría con el siguiente tenor: "Hasta la efectiva constitución del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales sus funciones serán ejercidas por la Administración ordinaria").

Del segundo apartado del informe de la CNC el Ministerio de la Presidencia admite la modificación propuesta de adicionar un nuevo apartado 4 al artículo 11 ("Los códigos de autorregulación deberán respetar la normativa sobre defensa de la competencia. Las funciones de la autoridad audiovisual a los efectos del apartado 2 del presente artículo se entienden sin perjuicio de las facultades de revisión de las autoridades de defensa de la competencia a este respecto"). También se asume la adición del inciso propuesto al artículo 46.1.b) (promover la autorregulación del sector audiovisual "dentro del respeto a las normas de competencia y sin perjuicio de las facultades de las autoridades de defensa de la competencia en su control"). Se admite la previsión de una nueva condición para la prórroga de la licencia en el artículo 30.2 (cuyo texto sería: "d) ningún otro operador haya solicitado, en los seis meses previos a su vencimiento, una licencia similar y que el espectro radioeléctrico necesario para este nuevo otorgamiento no esté agotado"). Por último, se asume la propuesta de eliminar la palabra "competitivo" de la rúbrica de la Sección 3ª del Capítulo I del Título III y, también, la de añadir el término "televisiva" a la redacción del artículo 35.2 tras la expresión "prestador del servicio de comunicación audiovisual".

Todas las demás observaciones y propuestas de la CNC son rechazadas de manera argumentada por discrepar el Ministerio de la Presidencia de la posición que expresan.

B) Valoración del informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT).

El Ministerio de la Presidencia, tras agradecer la contribución de la CMT, entiende que su extenso informe de 240 páginas trasciende de las competencias que se derivan de la disposición transitoria octava de la Ley General de Telecomunicaciones y que en su mayoría las observaciones son realizadas por propia iniciativa de la CMT al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.3.h) de dicha ley. Se rechaza in limine la propuesta de crear un regulador convergente audiovisual y de telecomunicaciones recordando que se presentaron enmiendas en tal sentido durante la reciente tramitación de la Ley 7/2009, de 3 de julio, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, no siendo aquéllas aceptadas, por lo que la voluntad de legislador es clara en estos momentos.

Respecto de otras propuestas concretas de carácter general sobre el modelo de regulación prevista, el Ministerio de la Presidencia no asume las relativas a la conveniencia de incorporar el concepto de responsabilidad editorial, rechaza que existan en la actualidad operadores de cable sin responsabilidad editorial y no acepta la incorporación al texto de los conceptos de servicios lineales o no lineales presentes en la Directiva pues su contenido material sí está presente en el anteproyecto. Incluso se resalta como desconcertante que la CMT afirme con rotundidad que los operadores de telecomunicaciones tienen funciones distintas a los operadores de contenidos de televisión para excluir a los primeros de toda referencia en el texto y luego defienda al final del mismo informe la convergencia en su regulación y supervisión.

Por lo que se refiere a las observaciones particulares al articulado, constata el Ministerio de la Presidencia que la CMT propone al menos 40 redacciones alternativas, 4 nuevos artículos, 2 sustituciones por textos de proyectos de Reales Decretos de los que la CMT tiene conocimiento. Tan solo 6 artículos no reciben ningún tipo de comentario, por lo que dice el Ministerio que podría concluirse que la CMT propone prácticamente una "enmienda a la totalidad del anteproyecto de ley", aunque no haya expresado su oposición específica al respecto.

Sin perjuicio de considerar que la transposición de la Directiva 2007/65/CE puede mejorarse, se rechazan en su mayoría, con argumentos de distinto tipo, las sugerencias de la CMT. Se asumen, sin embargo, las relativas a la inclusión de una exposición de motivos y la incorporación de una referencia en la disposición final segunda al artículo 149.1.21ª de la Constitución.

Respecto de los preceptos dedicados al desarrollo libre y competitivo del mercado audiovisual, se asume la realización de los siguientes cambios en el texto: concreción del concepto de ingresos anuales previsto en el artículo 4.3 (referido a los devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación) y sustitución en el mismo precepto, párrafo octavo, de la mención a operadores de televisión por otra relativa a "servicios de comunicación audiovisual televisivos"; inclusión en la disposición derogatoria de la derogación de la disposición adicional quinta del Real Decreto 944/2005; en el artículo 29.2 se incluye un inciso que remite a desarrollo reglamentario el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias; en el artículo 31 se acepta modificar la redacción para centrar la posibilidad del negocio jurídico sobre la licencia en el cumplimiento de las condiciones legalmente establecidas y no en el cumplimiento de las condiciones legalmente establecidas para su obtención. Se asume el criterio de la CMT de dar el mismo grado de protección a la tasa que grava el ejercicio de una actividad que implica la ocupación del espectro que a la que grava directamente dicha ocupación, con la consiguiente nueva redacción del artículo 32.1.

Finalmente, se indica, respecto de los cambios propuestos en relación con las funciones y potestades del CEMA, que el Gobierno entiende que en el momento actual debe darse prioridad al consenso en torno a este nuevo órgano de cara a garantizar su viabilidad. Únicamente se acepta al respecto la inclusión en la composición del Comité Consultivo del CEMA (artículo 50.2) de las organizaciones representativas del sector de la producción audiovisual y de los anunciantes.

C) Valoración del informe de la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC).

La consideración preliminar de AUC de que el anteproyecto realiza una transposición de la Directiva de Servicios de Medios Audiovisuales excesivamente escueta no es admitida por el Ministerio de la Presidencia, que estima que se lleva a cabo una transposición correcta y suficiente, sin perjuicio de la posibilidad de mejorarla a partir de las distintas aportaciones que va a recibir el texto en su tramitación.

En cuanto a las sugerencias relativas a las medidas de protección del menor, se asumen todas las formuladas por AUC. Así se admite una nueva redacción del apartado 2 del artículo 6 para prohibir la emisión de contenidos perjudiciales para el menor como la pornografía y la violencia gratuita, salvo que se garantice para dichos contenidos el acceso condicional y la posibilidad de control parental. También se acepta incrementar la protección de los menores con respecto a la comunicación comercial introduciendo en el artículo 6.3 los incisos que expresan que "las comunicaciones comerciales no deberán producir perjuicio moral o físico a los menores" y que se prohíbe la comunicación comercial dirigida a éstos cuando pueda explotar "su admiración hacia terceros". Y se añade un nuevo apartado 5 al artículo 6 con el siguiente tenor:

"Todos los productos audiovisuales distribuidos a través de servicios de comunicación audiovisual deben disponer de una calificación por edades. La gradación de la calificación debe ser la homologada por el Código de Autorregulación de Contenidos Televisivos e Infancia. Corresponde a la autoridad audiovisual competente la vigilancia, control y sanción de la adecuada calificación de los programas por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual".

Respecto de las sugerencias en materia de regulación de contenidos publicitarios, únicamente se acepta incluir en el artículo 13 del anteproyecto la obligación prevista en el artículo 11.4 de la Ley 25/1994 para la identificación permanente como publicidad de los publirreportajes, telepromociones y en general aquellas formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos que, por las características de su emisión, podrían confundir al espectador sobre su carácter publicitario, así como prohibir el emplazamiento de productos en la programación infantil mediante la adición de un nuevo apartado 4 en el artículo 16. También se añade un inciso en el artículo 17.1 para prohibir "toda publicidad que no transmita una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres".

Por último, se sigue la sugerencia de AUC de incorporar un último inciso al artículo 8.2, conforme al que "la reincidencia en un comportamiento análogo en un plazo de 90 días tendrá la consideración de infracción leve".

Y, en tal estado el expediente, el Consejo de Estado en Pleno emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

La consulta se refiere al anteproyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual.

El Consejo de Estado en Pleno evacua dictamen con carácter preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.2 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en cuya virtud "el Consejo de Estado en Pleno" deberá ser consultado respecto de los "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo", previsión que resulta de aplicación al caso en cuanto el anteproyecto se orienta, en lo que corresponde, a uno de esos objetivos, cual es la transposición al Derecho interno español de la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 (en la Orden de remisión de V. E. figura, por error, la invocación del artículo 22.3 de la citada Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado, referido a las consultas preceptivas a la Comisión Permanente en relación con los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones").

Cabe recordar, por otra parte, que "el Consejo de Estado, sea en Pleno o en Comisión Permanente, puede ser oído en cualquier asunto en que, sin ser obligatoria la consulta, el Presidente del Gobierno o cualquier Ministro lo estime conveniente" (artículo 21 de la propia Ley Orgánica) y que, en el ejercicio de sus funciones, el Consejo de Estado vela por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico y que también puede valorar los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines (artículo 2.1 de la citada Ley Orgánica).

II. Procedimiento y tramitación

Por lo que se refiere a la tramitación del anteproyecto sometido a consulta y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, constan en el expediente las memorias justificativa y económica, el informe de impacto por razón de género y el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia. Se observa que la memoria económica sólo aporta reflexiones generales pero adolece de falta de concreción -aun estimativa- del impacto que puede tener en el sector audiovisual la aplicación del cambio normativo que se pretende realizar, incluso en aspectos intrínsecamente ligados al gasto e ingresos públicos, como los relativos a los prestadores públicos del servicio de comunicación audiovisual, al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales o a las nuevas tasas previstas. Habría sido deseable un estudio económico con el rigor y la profundidad que, sin duda, demanda una regulación con cambio de modelo como la propuesta.

Figuran también los informes de la Comisión Nacional de la Competencia (ex artículo 25.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en virtud del artículo 48.3.h) y de la disposición transitoria octava de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones) y de la Asociación de Usuarios de la Comunicación, en tanto que asociación reconocida por la ley que agrupa o representa los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos y cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la disposición.

No hay constancia en el expediente de si ha existido o no un trámite de audiencia a las entidades o agentes económicos interesados ni a las Comunidades Autónomas (como ocurrió en la tramitación del anterior anteproyecto de Ley General Audiovisual en 2005). Se advierte que falta la participación del Consejo Económico y Social a la vista del artículo 7.1.a) de la Ley 21/1991, de 17 de junio, de creación de dicho Consejo, precepto que prevé como una de sus funciones la de emitir dictamen con carácter preceptivo sobre los anteproyectos de leyes del Estado que regulen materias socioeconómicas y laborales, entre los cuales podría encontrarse el anteproyecto ahora consultado. La única intervención en el expediente para dilucidar la cuestión competencial ha sido la del Ministerio de Política Territorial, cuyo informe dice emitir "con el fin de dar cumplimiento al trámite previsto en el artículo 24.3 de la Ley 57/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno", y que, con independencia de que el precepto aludido se refiera en sentido estricto al procedimiento de elaboración de reglamentos, aporta a la tramitación del anteproyecto una opinión autorizada respecto de aquellas cuestiones que pudieran afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

III. Consideraciones generales

III.1. Fundamento constitucional

El anteproyecto se refiere en la disposición final segunda al fundamento constitucional en que se apoya la regulación prevista en la norma. Según dicha disposición, los Títulos I y II se dictan en virtud de la competencia del Estado prevista en el artículo 149.1.27ª de la Constitución; los Títulos III y IV se dictan en virtud de la competencia del Estado prevista en el artículo 149.1.13ª; el Título V se dicta en virtud de la competencia del Estado ex artículo 149.1.27ª en orden a regular la comunicación audiovisual de cobertura estatal; y el Título VI se dicta en virtud de las competencias del Estado referidas en los apartados anteriores, sin perjuicio de la competencia de las Comunidades Autónomas para tipificar infracciones adicionales. No se refiere la disposición final segunda, sin embargo, a la competencia del Estado para dictar las disposiciones complementarias de la ley.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 127/1994, de 5 de mayo, relativa a recursos de inconstitucionalidad promovidos contra la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de regulación de la televisión privada, a la hora de establecer el régimen legislativo de la radio y la televisión, las normas constitucionales a tener en cuenta son las contenidas en las cláusulas 21ª y 27ª del artículo 149.1 de la Constitución. Así, en el fundamento jurídico 8 de la citada sentencia constitucional se señaló lo siguiente:

"Los contenidos dispuestos en la Ley recurrida se ven afectados, prima facie, por dos títulos competenciales del Estado. Según interpretamos en la STC 168/1993 (fundamento jurídico 4), al enjuiciar la constitucionalidad de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones desde esta óptica, los títulos competenciales dispuestos en el artículo 149.1.21 de la Constitución -telecomunicaciones y radiocomunicación como competencia exclusiva del Estado- y en el apartado 27 del mismo precepto - televisión y otros medios de difusión y comunicación social en cuanto competencia compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas- se limitan y contrapesan entre sí impidiendo el mutuo vaciamiento de sus contenidos respectivos y, en este sentido, no pueden desligarse totalmente, aunque no deben llegar a solaparse, configurando res mixtae. El otorgamiento de concesiones para la gestión indirecta del servicio, por su estrecha conexión con los medios de comunicación social solicitantes de concesiones y que se sirven como instrumento de las emisoras de difusión para ejercer los derechos fundamentales que el artículo 20.1 de la Constitución consagra, es una medida que, por su finalidad, encuentra natural acomodo en el título del artículo 149.1.27 de la Constitución; y es un corolario ineludible de este pronunciamiento que, no solo el otorgamiento, sino también la regulación del procedimiento de adjudicación de concesiones y facultades accesorias a esta principal, como son la inspección de los servicios y la imposición de sanciones derivadas de infracciones; facultades todas ellas que deben corresponder a quien ostenta la potestad principal (Ibídem, y las Sentencias que allí se citan SSTC 12/1982, 206/1990, 119/1991, 108/1993).

En cambio, aspectos claramente atinentes a la regulación de los extremos técnicos del soporte o instrumento a través del cual la radio y la televisión aquí se sirven -las ondas radioeléctricas o electromagnéticas- quedan dentro de la materia "radiocomunicación" y, por tanto, de la competencia estatal ex artículo 149.1.21 de la Constitución para ordenar el dominio público radioeléctrico desde una concepción conjunta de muy distintos usos, diversos a la radiodifusión, y dada la unidad intrínseca del fenómeno que requiere de una disciplina y ordenación unitarias (STC 168/1993, fundamento jurídico 3)".

Aunque superado en el anteproyecto actual el sistema de concesión a que se refiere la aludida sentencia, cabe aplicar la doctrina expuesta y fundar la generalidad del contenido regulatorio del nuevo texto (incluidas las disposiciones complementarias) en el artículo 149.1.27ª de la Constitución por su engarce natural y directo con los medios audiovisuales de comunicación social en tanto que sirven de instrumento para ejercer los derechos fundamentales que el artículo 20.1 de la Constitución consagra, basándose por lo demás la regulación -siguiendo el Derecho comunitario que incorpora- en el principio de neutralidad tecnológica.

Ciertamente respecto de este último aspecto cabría admitir, conforme se ha puesto de manifiesto en diversos informes y alegaciones evacuados en la tramitación del expediente, la existencia de previsiones que escapan propiamente del ámbito de los medios de comunicación social para entrar en el terreno de las comunicaciones electrónicas, las cuales se sitúan en el ámbito de las telecomunicaciones. En cuanto a dichas previsiones (incorporadas en los artículos 4.3, 10, 22) sería más ajustado al orden constitucional de distribución de competencias darles fundamento en la materia de telecomunicaciones prevista en el artículo 149.1.21ª.

Por lo demás, tal y como ha señalado el Ministerio de Política Territorial, no es necesario fundamentar los Títulos III y IV en el artículo 149.1.13ª de la Constitución, relativo a la competencia exclusiva del Estado para establecer las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. Por más que en efecto la regulación permita establecer unas bases comunes para un sector de la actividad económica, cual es el audiovisual, la existencia de un título habilitante más específico (149.1.21ª) deviene prevalente y, ante él, la mención del artículo 149.1.13ª debe ceder.

III.2. Sobre el carácter de la ley

La norma proyectada tiene carácter ordinario. No obstante podrían plantearse dudas (así las apuntadas en sus alegaciones por la Red de Medios Comunitarios) en cuanto a la necesidad de que el anteproyecto adoptase la forma de ley orgánica. Tal conclusión pudiera derivarse de entender que la ley proyectada regula una materia que el artículo 81.1 de la Constitución reserva a tal tipo de leyes: "el desarrollo de los derechos fundamentales", en concreto el de "comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión", previsto en el artículo 20.1 de la Constitución.

Para despejar tales dudas cabe traer a colación la exégesis que el Tribunal Constitucional ha realizado del artículo 81.1 de la Constitución en la Sentencia 160/1987 -y que reiteró en la 127/1994 ya citada-, según la cual dicho precepto ha de ser interpretado "de modo restrictivo y excepcional en cuanto excepcional es también la exigencia de mayoría absoluta y no la simple para su votación y decisión parlamentaria". En concreto, la expresión "desarrollo" de los derechos fundamentales, que utiliza el artículo 81 para determinar la materia reservada a ley orgánica, no puede llevar a su ámbito cualquier materia que tenga una conexión, más o menos remota, con un derecho fundamental (Sentencia 6/1982), sino sólo aquellas leyes que contengan una regulación directa de aspectos esenciales del derecho. Así lo señaló, de forma expresiva, la Sentencia 127/1994, de 5 de mayo de 1994, según la cual: "Puede, por eso, razonarse que cuando las Cortes Generales en Ley Orgánica desarrollan un derecho fundamental están, en realidad, desarrollando y concretando la norma constitucional reconocedora de un derecho -a menudo dotada de considerables dosis de abstracción- en sus espacios abiertos a la libertad de configuración normativa del legislador de los derechos fundamentales. Constitución y Ley Orgánica de desarrollo del derecho fundamental se integran, por tanto, estrechamente, -como evidencia el artículo 28.2 de la LOTC- sin perjuicio de la evidente superioridad jerárquica de las normas constitucionales".

Añade la STC 127/1994 /FJ 4.B):

"Esta importante y matizada distinción -pues no puede llegar a ser una separación- entre los derechos fundamentales garantizados por el artículo 20.1 de la Constitución y los derechos a instaurar soportes, instrumentos o medios de comunicación indispensables para el ejercicio de esas libertades ha sido mantenida por este Tribunal en distintas resoluciones hasta la muy reciente STC 31/1994 en la que se ratificó, de nuevo (fundamento jurídico 7), que la Constitución consagra junto a las libertades de expresión e información por cualquier medio de difusión el "derecho a crear los medios de comunicación indispensables para el ejercicio de estas libertades, si bien es cierto, como hemos tenido ocasión de señalar, que no se puede equiparar la intensidad de protección de los derechos primarios directamente garantizados por el artículo 20 CE y los que son meramente instrumentales de aquéllos, de modo que respecto del derecho de creación de los medios de comunicación el legislador dispone, en efecto, de una mayor capacidad de configuración, debiendo contemplar, al regular dicha materia, otros derechos y valores concurrentes" siempre que no restrinja el contenido esencial de aquellos derechos fundamentales.

(...) Es, sin duda, cierto que los mencionados derechos fundamentales y dichos instrumentos técnicos de comunicación no pueden distinguirse radicalmente; en nuestros días, la libertad de información es, casi sin excepción, un derecho a servirse de determinados medios, de manera que, de algún modo, la posibilidad de crear medios de comunicación social conecta y se integra con estos derechos fundamentales. (...) Pero tampoco es menos cierto que la libertad de configuración normativa del legislador para disciplinar los soportes técnicos e instrumentos de comunicación -en el caso que nos ocupa, la emisión por ondas radioeléctricas con cobertura nacional- es mayor que la que posee a la hora de ordenar directamente los derechos fundamentales del artículo 20.1 de la Constitución, que son en gran parte derechos de libertad, pese a la clara conexión presente entre uno y otro aspecto (...)".

A partir de tal doctrina, cabe concluir que la materia objeto de la ley proyectada no entra propiamente en el ámbito reservado a la ley orgánica, pues su finalidad es regular aspectos relativos a los servicios de comunicación audiovisual en tanto que instrumentos de comunicación pero no la determinación de elementos "esenciales" para el ejercicio del derecho constitucional citado.

A la luz de lo anterior, habida cuenta del contenido de la norma y de que con ella se modifican otras normas del mismo carácter y rango, puede considerarse adecuada la configuración del anteproyecto como ley ordinaria.

III.3. Alcance del anteproyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual

A) Los objetivos

Los objetivos de la nueva ley aparecen enunciados y desarrollados en la exposición de motivos, a saber: 1) la transposición de la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (conocida como Directiva de servicios de comunicación audiovisual o de medios audiovisuales); 2) la adaptación de la ley española a la evolución tecnológica y la preparación del mercado audiovisual para nuevos desarrollos; 3) la compilación de la normativa dispersa, la actualización de la normativa vigente desfasada y la introducción de nueva regulación

A la vista de tales objetivos hay que subrayar la ambición de la norma prevista y su propósito de convertirse en norma de cabecera del sector de la comunicación audiovisual en España.

A.1) Transposición de la Directiva 2007/65/CE

Uno de los fines fundamentales de la nueva ley y el más perentorio en cuanto a los plazos a observar se refiere a la incorporación al ordenamiento interno de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual. Conforme a su artículo 3, los Estados miembros habrán de poner en vigor sus disposiciones para darle cumplimiento a más tardar el 19 de diciembre de 2009.

La Directiva 2007/65/CE viene a modificar el texto de la denominada Directiva Televisión sin Fronteras de 1989, ya modificada antes una vez (por la Directiva 97/36/CE de 30 de junio), estando en estos momentos en tramitación una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (versión codificada) que consolidará en un texto único los tres citados y no se espera que afecte a las obligaciones de transposición de la Directiva 2007/65/CE ya que no modifica su texto. (Como advertencia preliminar, ante la complejidad de la cita de los preceptos que el anteproyecto procede a incorporar -la mayoría están en el artículo 1 de la Directiva 2007/65/CE y dan nueva redacción a artículos de la Directiva 89/552/CEE-, el método que se seguirá para evitar citas excesivamente largas es que, cuando se haga referencia a un artículo concreto de "la Directiva", salvo que otra cosa se especifique, habrá de entenderse que se trata del artículo correspondiente de la Directiva 89/552/CEE en la redacción dada por el citado artículo 1 de la Directiva 2007/65/CE).

Las modificaciones sustantivas introducidas por la Directiva 2007/65/CE se deben al impacto que sobre la originaria regulación comunitaria han producido las nuevas tecnologías y que hacen necesaria una adaptación del marco regulador que refleje los efectos de los cambios estructurales, la difusión de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, la evolución de los modelos de negocio, especialmente la financiación de la radiodifusión televisiva comercial. Su propósito es garantizar unas condiciones óptimas de competitividad y seguridad jurídica para las tecnologías de la información y los servicios e industrias de medios de comunicación en Europa, así como para el respeto de la diversidad cultural y lingüística.

Según el considerando 65 de la Directiva 2007/65/CE, los Estados miembros son responsables de su transposición y aplicación efectiva, siendo libres de escoger los instrumentos convenientes de acuerdo con sus tradiciones jurídicas y las estructuras establecidas y, en particular, la forma de sus organismos reguladores independientes competentes.

Pueden considerarse como principales aportaciones novedosas de la Directiva objeto de transposición, entre otras, la ampliación del ámbito de regulación a todos los medios de servicios audiovisuales (comprendiendo no solo la radiodifusión televisiva tradicional -servicios lineales- sino también los llamados servicios no lineales), la modernización y simplificación del marco regulador de los servicios lineales, la flexibilización de las normas que regulan la publicidad y el establecimiento de unas bases claras para el emplazamiento de productos, el fomento del pluralismo en los medios de comunicación, así como de la diversidad cultural, y el reforzamiento en el medio audiovisual de la protección de los menores y de los derechos de las personas con discapacidad.

Hay que observar que la norma comunitaria tiene el carácter de mínimo y, por tanto, los Estados son libres de elevar el nivel de las obligaciones si lo consideran conveniente para el interés general, exigiendo el cumplimiento de normas más estrictas o detalladas (tal como indica el artículo 3 de la Directiva). Así ocurre en diversos puntos del anteproyecto, como el de las comunicaciones comerciales prohibidas en lo que se refiere a bebidas alcohólicas o el de la financiación de los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual.

El anteproyecto verifica la transposición utilizando una terminología a veces particular, así como un orden propio que, en parte, obedece al seguimiento de estructuras ya establecidas en leyes vigentes que está previsto derogar. Como ha indicado en numerosas ocasiones este Consejo de Estado, transposición no es igual a transcripción e, incluso, como regla general la mera copia literal no es la técnica más adecuada. No obstante, determinadas opciones singulares seguidas en el anteproyecto y que son legítimas dentro del amplio margen de que dispone el Gobierno como titular de la potestad de iniciativa legislativa podrían ocasionar conflictos interpretativos y eventuales imputaciones de infracción del contenido de la norma comunitaria, tal como se observará a propósito de determinadas regulaciones en concreto. Pero sea el que fuere el método de transposición que se siga, la obligación ineludible es incorporar al ordenamiento español la Directiva con su contenido íntegro y que se recojan con la mayor fidelidad posible sus preceptos.

A.2) Adaptación de la ley española a la evolución tecnológica y preparación del mercado audiovisual para nuevos desarrollos

Como ya se ha señalado también en relación con la Directiva 2007/65/CE, el impacto de la evolución tecnológica en el sector audiovisual es una de las razones de ser de la nueva norma en proyecto.

El tránsito de la tecnología analógica a la digital da lugar a un cambio esencial en las condiciones del mercado audiovisual. Si tradicionalmente éste ha estado condicionado por la escasez del espectro radioeléctrico y consiguientemente por posibilidades restringidas en la oferta de servicios, la tecnología digital invierte tales premisas y plantea la necesidad de cambios ineludibles en los modelos de negocio. Asimismo ha de tenerse en cuenta el fenómeno de la convergencia entre los servicios de medios audiovisuales y los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y las telecomunicaciones, cuyo entrecruzamiento en ocasiones puede derivar en tensiones de sus respectivas disciplinas normativas, como se verá en diversos puntos de los regulados por el anteproyecto.

En todo caso, al igual que el Derecho comunitario, el texto consultado parte del principio de neutralidad tecnológica como principio que ha de inspirar la actuación de los poderes públicos en el ámbito audiovisual.

Con frecuencia, en materias altamente condicionadas por la tecnología, los cambios y avances en la realidad se adelantan a las previsiones legales al respecto, por lo que las disposiciones fragmentarias y de urgencia suelen proliferar dando lugar a un panorama disperso, incluso atomizado, que pone en peligro la seguridad jurídica. Esta contraindicación enlaza con el tercer propósito del anteproyecto que se analiza seguidamente.

A.3) Compilación, actualización y nueva regulación

Con la nueva ley se atiende también a la unificación de un sector normativo, como es el relativo al entorno audiovisual, que adolece de una gran dispersión normativa. Resulta no sólo una exigencia conceptual sino también de seguridad jurídica, dadas las discordancias existentes entre algunas de las normas, el ordenar en un solo texto legal el régimen de todo el sector audiovisual. En tal sentido el Consejo de Estado ha formulado recomendaciones para la elaboración de una ley general en numerosos dictámenes y en la Memoria de 2006.

Se observa que el anteproyecto opta por incluir en el ámbito de lo "audiovisual" a la televisión y la radio, a diferencia del sentido más restringido que se le da en la Directiva 2007/65/CE, cuyo considerando 22 dice que el término audiovisual, a sus efectos, hace referencia a imágenes en movimiento, acompañadas o no de sonido, pero no a la transmisión de audio ni a los servicios de radio. Tal criterio acogido en el anteproyecto no es contrario al Derecho comunitario (la Directiva es una norma de mínimos) y responde al afán de regulación global por parte del Gobierno de los medios de comunicación social audiovisuales -aunque solo se dé una de las señales de dicho término, ya sea la imagen o ya el sonido, o bien ambas simultáneamente-, abordando, por tanto, una regulación más amplia que la que es objeto de la citada Directiva.

No obstante, el propósito compilador no llega hasta sus últimas consecuencias y, entre otras, quedarían extra muros de la nueva ley la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, y la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. En cambio, esta vez se incluye en la regulación (Título V) una importante cuestión que fue en 2005 objeto separado del anteproyecto de Ley del Consejo Estatal de los Medios Audiovisuales (sobre el que recayó el dictamen 1.821/2005, de 1 de diciembre).

De otro lado, se ha imputado en algunas alegaciones al anteproyecto un escaso desarrollo de determinados aspectos (por ejemplo, la falta de determinación de los elementos esenciales de las licencias audiovisuales, el casi nulo desarrollo de previsiones de la Directiva o la existencia de extremos cuya regulación se defiere al reglamento).

También algunas alegaciones han detectado y censurado ciertos retrocesos respecto de la legislación vigente, así la desaparición de las acciones de cesación. Sobre este particular cabe observar, no obstante, que el paso atrás sería, en su caso, aparente o limitado. Dichas acciones están hoy previstas, específicamente en materia audiovisual, en la Ley 25/1994, de 12 de julio, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, ley aquella que será derogada al aprobarse la nueva ley. Pero el anexo de la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo, sobre acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, enumera los ámbitos en los que habrán de estar previstas por los Estados, entre ellos el ámbito de la Directiva 89/552/CEE.

En realidad, con esta omisión del anteproyecto, la regulación de las acciones de cesación en el ordenamiento español quedaría concentrada en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que establece en los artículos 53 y siguientes el régimen de las acciones de cesación con carácter horizontal para las relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, otorgando a estas acciones un carácter judicial. Aunque se perderá la especificidad con que actualmente están previstas en el sector audiovisual, sin embargo no puede concluirse que con ello se incurra en incumplimiento del Derecho comunitario. Para recordar la existencia de esta posibilidad en el ordenamiento español convendría que la exposición de motivos incluyera tras la descripción del contenido del Capítulo I del Título II un párrafo del siguiente tenor o similar: "Por lo demás, los derechos y acciones del público en cuanto consumidor o usuario se rigen plenamente por lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por lo que solo se han regulado los derechos y acciones que, por la naturaleza específica de la comunicación audiovisual, requieren norma especial". El único punto en el que se rebajarían las posibilidades de acción -pero que no aparece exigido por la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo- es el relativo a la solicitud previa al ejercicio de la acción de cesación (regulada actualmente en el artículo 21 de la Ley 25/1994), que da cauce a una posible solución extrajudicial y cuyo mantenimiento para el ámbito audiovisual convendría sopesar. En todo caso, parece que una posibilidad semejante es la prevista en el artículo 8.2.

En definitiva, como planteamiento general respecto de las diversas deficiencias señaladas, procede en todo caso buscar un adecuado equilibrio que permita conjugar, de un lado, la introducción del máximo número de aspectos relevantes del sector audiovisual en la nueva ley junto con la suficiencia en su regulación y, de otro, las lógicas limitaciones de un texto normativo que tiene el carácter de básico en buena parte (con la consiguiente necesidad de respeto de las competencias de las Comunidades Autónomas) y que se perfila con una vocación de generalidad evitando excesos prescriptivos (el "reglamentismo") que, en último término, podrían repercutir en la propia estabilidad de la norma.

B) Las novedades

De lo hasta ahora expuesto ya cabe deducir muchas de las novedades que el anteproyecto incorpora sobre la legislación vigente y derivadas de las exigencias del Derecho comunitario objeto de transposición.

Más allá de lo anterior, es importante destacar dos aspectos novedosos:

a) La declaración de los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos, conexos e interactivos como servicios de interés general.

Esto supone un cambio de filosofía respecto de la presente situación en la que está establecida la condición de servicio público esencial de titularidad estatal de la radio y la televisión, cambio que, en virtud de los nuevos factores tecnológicos concurrentes y la expansión de posibilidades que ofrecen, no merece reproche. En todo caso, la declaración de servicios de interés general conlleva para los prestadores del servicio de radiodifusión televisiva una serie de obligaciones e intervenciones de las autoridades competentes que no permiten hablar de una liberalización incondicionada del sector. La manifestación más visible del cambio de régimen aparece representada por el tránsito desde el régimen actual de autorizaciones y concesiones para la gestión indirecta del servicio público de titularidad estatal hacia un régimen de comunicaciones previas y de licencias otorgadas mediante concurso. Sin infravalorar el alcance de esta novedad, hay que apuntar que, en realidad, solo afectará a los servicios audiovisuales que se presten por ondas hertzianas terrestres puesto que la liberalización ha llegado ya a los restantes.

Únicamente subsiste (o se produce una "republicatio" tras la "despublicatio" general) el servicio público de comunicación audiovisual como servicio esencial en manos del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades locales en los términos establecidos en el Título IV del anteproyecto.

b) La creación y regulación del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA).

Como se analizará más en profundidad al comentar el Título V del anteproyecto, la creación de un órgano regulador y supervisor independiente para el sector audiovisual estatal constituye una de sus principales aportaciones en tanto que novedad absoluta en el ordenamiento español. Este órgano responde a una demanda reiterada de la sociedad y de los agentes del mercado audiovisual; su constitución y el ejercicio de sus funciones pondrán fin a una significativa divergencia de España con respecto a los Estados de nuestro entorno.

Diversas opiniones se han esbozado en la tramitación del expediente en cuanto a su configuración -apuntándose en muchas ocasiones, como preferible, la opción por un regulador convergente audiovisual y de comunicaciones electrónicas- y en cuanto a sus competencias. Se ha de subrayar que, según señala el informe del Ministerio de la Presidencia, la regulación proyectada representa un mínimo denominador común alcanzado en las consultas realizadas al sector.

La Directiva objeto de transposición solo ha incluido una referencia indirecta a los organismos reguladores nacionales cuando en el artículo 23 ter dispone que "los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para intercambiar mutuamente y facilitar a la Comisión la información necesaria para la aplicación de las disposiciones de la presente Directiva, en particular de sus artículos 2, 2 bis y 3, en especial a través de sus organismos reguladores independientes". Por su parte el considerando 65 expresa que los Estados miembros "son libres de escoger los instrumentos convenientes (...) en particular la forma de sus organismos reguladores independientes competentes, a fin de poder llevar a cabo su labor de aplicación de la presente Directiva de manera imparcial y transparente". Cabe recordar, de otro lado, que el Libro Verde de la Convergencia de 1997 propugnó la tesis de las autoridades reguladoras específicas para lo audiovisual.

C) Valoración general

A tenor de las reflexiones anteriores, no cabe duda de la necesidad y oportunidad con que la iniciativa planteada viene a formularse, aprovechando el efecto dinamizador de la Directiva 2007/65/CE.

En términos generales puede decirse que el texto consultado cumple de modo razonable sus objetivos, que es sucinto pero suficientemente completo ante la enorme amplitud de sus propósitos y que contiene la regulación esencial básica mínima para una ordenación y coordinación del sector audiovisual en España. Responde adecuadamente a los objetivos de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, observa el marco constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (y, en su caso, las Corporaciones locales), es proporcionado y respeta en su regulación el principio de intervención mínima de los poderes públicos.

En cuanto a su vocación de norma general del sector de la comunicación audiovisual en España, hay que recordar que no es ésta la primera iniciativa con objetivos similares pues ya se tramitó otro anteproyecto de Ley General Audiovisual en 2005 (sobre el que se pronunció el Consejo de Estado en el dictamen 1.701/2005).

En aras de la culminación con éxito de la presente iniciativa, dadas la complejidad de la materia que aborda y la concurrencia de múltiples poderes y agentes con intereses diversos en el sector, se subraya la conveniencia de trabajar desde una posición integradora de consenso -cuya ausencia, según confiesa la exposición de motivos, ha sido determinante para que hasta ahora no haya existido una ley general- y con miras a medio y largo plazo, lo que redundará a la postre en la estabilidad de la nueva ley.

Sin perjuicio de la valoración general favorable del anteproyecto -aunque, en conjunto, se aprecian defectos de sistemática e insuficiente depuración y consistencia de algunas de sus prescripciones-, se formularán en el siguiente apartado del dictamen diversas observaciones concretas cuando se considere necesario o conveniente con el fin de contribuir a su mejora.

IV. Observaciones concretas a la regulación proyectada en el texto consultado

El Consejo de Estado examina el texto del anteproyecto sometido a consulta y las opciones que en él se toman siguiendo, primariamente, el propio orden de su estructura sistemática. Se realizarán unas reflexiones iniciales sobre la regulación prevista en relación con cada uno de los ejes de la nueva ley para, a continuación, formular observaciones particulares a aquellos extremos del texto que susciten alguna sugerencia, duda, reparo o aclaración, teniendo en cuenta, por lo demás, los cambios admitidos por el Ministerio de la Presidencia a la vista de las consideraciones y propuestas hechas por la CNC, la CMT y la AUC.

El Consejo de Estado velará por la coherencia de la nueva ley con el Derecho comunitario y con el resto del ordenamiento jurídico, así como por la concordancia interna de sus preceptos, respetando las opciones que el titular de la iniciativa legislativa puede legítimamente adoptar -y están reflejadas en el texto sometido a consulta- sin perjuicio de que pudiera haber distintas opciones, igualmente legítimas, tal como se ha apuntado por otros órganos en la tramitación del expediente.

Con carácter preliminar se procederá a un análisis relativo a las definiciones contenidas en la disposición final quinta del texto consultado.

Definiciones (disposición final quinta)

A) La primera cuestión que cabe plantearse, de orden formal, se refiere a la adecuación de encuadrar las definiciones relevantes a los efectos de la ley en una disposición final -además, la última de la norma- cuando, en un razonamiento lógico, se trataría de conceptos previos necesarios para la elaboración, primero, y la aplicación, después, de la regulación sustantiva.

Tal tipo de definiciones no son, en nuestros usos normativos, contenido típico de las disposiciones finales. En el número 42 de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, hechas públicas mediante Resolución de 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de Presidencia, se indica que las definiciones necesarias para una mejor comprensión de algunos de los términos empleados en la norma tienen la naturaleza de disposiciones generales y deberán figurar en los primeros artículos de la disposición y son directamente aplicables (número 17).

Si se toma como referencia el Derecho comunitario objeto de transposición, las definiciones se encuentran al inicio de la Directiva (artículo 1). Igualmente en el anteproyecto de Ley General Audiovisual de 2005 las definiciones se incluyeron como un artículo en el primer título.

En virtud de lo anterior, se estima que las definiciones contenidas en la disposición final quinta del anteproyecto deberían trasladarse a un artículo al inicio de la parte dispositiva de la ley. Más aún, dicho artículo se ubicaría en un Título Preliminar con "las disposiciones generales", que constaría de tres artículos: 1. Objeto. 2. Definiciones. 3. Ámbito de aplicación.

B) En lo que hace al contenido propiamente dicho de la disposición final quinta y aun a sabiendas de los riesgos que toda definición legal conlleva, parece conveniente en este caso, en aras de la seguridad jurídica y dado el carácter técnico de las expresiones, abordar la definición, a los efectos de la ley, de los términos sobre los que pivota su regulación con el fin de clarificar y facilitar su aplicación pacífica desde la mayor certeza posible. Se observa que el anteproyecto ha optado por basarse en una serie de conceptos no estrictamente coincidentes con los definidos en la normativa comunitaria objeto de transposición, además de haberlos colocado en distinto orden. Dicha opción es válida siempre que se recoja materialmente el contenido de la Directiva objeto de transposición, si bien ofrece una mayor dificultad para asegurar la correspondencia estricta entre el Derecho comunitario y el interno.

- Quizá el ejemplo más significativo a este respecto es el relativo al concepto de "responsabilidad editorial" presente en el artículo 1.c) de la Directiva -y que el propio anteproyecto utiliza en algunos preceptos, incluso dentro de otras definiciones (así en la de "servicios de comunicación audiovisual") o con expresiones similares tales como "dirección editorial" (artículo 9.1)-, pero que no define como categoría. Según la Directiva 2007/65/CE, dicho concepto "es esencial para definir el papel de prestador del servicio de comunicación y, por lo tanto, para la definición de los servicios de comunicación audiovisual". Es cierto, sin embargo, que el considerando 23 de dicha Directiva admite que los Estados miembros pueden especificar con mayor detalle aspectos de esta definición, sobre todo el concepto de "control efectivo", en el que en cambio sí se apoya la regulación proyectada, en el número 1 de la disposición final quinta, de "prestador del servicio de comunicación audiovisual".

Por otra parte, en relación con lo previsto en el considerando 19 de la Directiva 2007/65/CE, conforme al cual, a efectos de dicha norma, la definición de prestador del servicio de comunicación debe excluir a las personas físicas o jurídicas que simplemente difunden los programas cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros, ha sido destacada su omisión en la transposición por varios órganos y entidades preinformantes. El Ministerio de la Presidencia ha contestado al respecto que no considera la hipótesis de la prestación de un servicio de comunicación audiovisual sin la asunción de ningún tipo de responsabilidad editorial por su titular. En particular, no acepta que existan en la actualidad operadores de cable sin responsabilidad editorial (en tanto que simples empaquetadores de una serie de canales de televisión y radio y de otros servicios audiovisuales de pago) pues, a su entender, solo ellos deciden sobre la oferta puesta a disposición de sus clientes actuales o potenciales y no hay constancia de que ninguno de dichos operadores utilice un mecanismo contrario al descrito para la definición de su oferta.

Es éste un punto confuso y polémico en el que, tal como se ha puesto de relieve en diversas alegaciones, ha habido interpretaciones variadas. El Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 2009 ha señalado que, cuando la retransmisión a través de redes de cable tiene las características propias de los servicios de difusión televisiva por cable (esto es, transmisión en un solo sentido, programación prefijada dirigida de forma simultánea a una multiplicidad de usuarios y carencia de interactividad), se está ante un servicio de difusión de televisión por cable, mientras que, en caso contrario, constituirá un servicio de telecomunicaciones. La CMT, en el informe de 21 de mayo de 2009 al anteproyecto de Ley de Financiación de la Corporación RTVE, afirma que los servicios de televisión por cable y/o satélite constituirían según los casos bien un servicio de comunicación audiovisual (...) o bien uno no lineal a petición, añadiendo que todas las actuales actividades de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión privada nacional (digital o analógica), las sociedades prestadoras del servicio de televisión por satélite y las de televisión por cable prestan servicios considerados en la normativa comunitaria como "servicios de comunicación audiovisual". En el informe de 16 de julio de 2009 al anteproyecto ahora examinado, indica que los meros retransmisores de canales quedan al margen de la Directiva 2007/65/CE, exclusión que debería operar el anteproyecto, aunque a diferencia del informe previo no concreta a qué prestadores en particular se refiere.

Parece que una transposición ajustada de la Directiva debería reflejar expresamente la exclusión de las personas físicas o jurídicas que simplemente difunden los programas cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros (no se puede tratar de una categoría vacía en la norma comunitaria y sin referencia concreta en la realidad), sin perjuicio de que los aplicadores de la norma -el CEMA, la Administración ordinaria y, en último término, los Tribunales-, al desempeñar sus respectivas funciones, diluciden en concreto si los operadores por cable (como categoría o bien algunos de entre ellos) se incluyen en la referida delimitación negativa del ámbito de aplicación de la norma. Aunque podría construirse argumentalmente, no parece razonable, a juicio del Consejo de Estado, que, en ausencia de exclusión expresa, tal exclusión pueda inferirse apreciando en la práctica cuándo no se dan los requisitos de responsabilidad editorial o control efectivo necesarios para la aplicación de la norma.

Por último, respecto de la definición comentada, en lo que hace a la previsión de que "el arrendatario tendrá la consideración de prestador del servicio", debería precisarse que se trata del arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual (figura prevista en el artículo 31 del anteproyecto) para evitar dudas respecto de otros posibles arrendamientos (sobre programas y contenidos, por ejemplo, a los que se alude inmediatamente antes).

- En cuanto a la definición de los "servicios de comunicación audiovisual" en el punto 2 de la disposición adicional quinta, nuevamente el anteproyecto emplea su propio sistema, acogiendo en primer lugar una definición general que sigue de cerca el texto del artículo 1.a) de la Directiva para, a continuación, desglosar las modalidades de dichos servicios que aparecen en las letras e) -radiodifusión o emisión televisiva- y g) -servicio de comunicación audiovisual a petición-. Los primeros son identificados por la propia Directiva, entre paréntesis, como servicios de comunicación audiovisual lineales y los segundos como no lineales (en cuanto categoría específica diferenciada, el anteproyecto incluye los servicios "en movilidad"). Además, la definición en el anteproyecto combina las anteriores modalidades con la distinción entre servicios de comunicación audiovisual televisiva y radiofónica.

Una de las tachas que se han lanzado sobre las definiciones incluidas en el concepto de "servicios de comunicación audiovisual" en el anteproyecto consiste en la ausencia de encuadramiento de los distintos servicios de comunicación audiovisual en las categorías de servicios lineales y no lineales, si bien cabe constatar que -trascendiendo dicha terminología específica- su contenido se halla incorporado al anteproyecto. Las equivalencias aparecen claramente expresadas en los considerandos 7 y 20 y en el artículo 1.e) y g) de la Directiva, de modo que los servicios de radiodifusión televisiva se configuran como servicios de comunicación audiovisual lineales y los servicios de comunicación audiovisual a petición se califican como no lineales. Además, no parece que haya de temerse, a causa de la ausencia de tales términos, la calificación como comunicaciones electrónicas de los servicios audiovisuales a petición, vídeo bajo demanda, vídeo a la carta y en general los servicios que implican capacidad interactiva de elección por el usuario en cuanto a la programación y al momento de recibirla (según indica la CMT, aduciendo las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 y 11 de febrero de 2009, que así lo interpretaron al aplicar la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por lo demás derogada por la nueva Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones). Con el texto en anteproyecto se dará soporte legal expreso a su consideración y tratamiento como servicios de comunicación audiovisual bajo la categoría de servicios "a petición".

Asimismo, durante la tramitación del anteproyecto, se han vertido observaciones en cuanto a que la distinción que hace la Directiva entre "radiodifusión televisiva" y "servicios de comunicación audiovisual" a petición no autorizaría a calificar la naturaleza de los segundos como televisión stricto sensu, por lo que no siempre estarían justificadas las disposiciones del anteproyecto respecto de estos segundos calificándolos como servicios televisivos. La Directiva 2007/65/CE, ante la cuestión de qué sucede en aquellos casos en los que la radiodifusión televisiva o los programas de televisión sean también ofrecidos como servicios de comunicación audiovisual por el mismo prestador del servicio de comunicación, indica en el considerando 20 que "los requisitos de la presente Directiva deben considerarse cumplidos si se reúnen los requisitos aplicables a la radiodifusión televisiva, es decir, transmisión lineal. No obstante cuando se ofrezcan de forma paralela diferentes tipos de servicios que puedan distinguirse claramente, la presente Directiva debe aplicarse a cada uno de los servicios de que se trate".

Lo cierto es que la asimetría en las categorías usadas por la Directiva y el anteproyecto en cuanto a la definición de los distintos servicios de comunicación audiovisual, aunque por sí misma no sea determinante de un incumplimiento de la Directiva, ya que dicha norma del Derecho comunitario es finalista y deja libertad a cada Estado miembro en cuanto a los medios para lograr sus objetivos, puede dar lugar en algunos casos a confusión y, en último término, convertirse en germen de potenciales conflictos interpretativos.

- De otro lado, aunque no venga requerido por la Directiva a transponer, resultaría de utilidad incorporar al anteproyecto una definición relativa a los servicios conexos o asociados (que aparecen mencionados sin especificación alguna en el texto o fuera de él, entre otros en los artículos 13.1, 21.1, 33.1, 44.a o en el punto 5 de las propias definiciones).

- En la definición de la "comunicación comercial audiovisual", incluida en el punto 13 de la disposición final quinta, debe incluirse, siguiendo el tenor del artículo 1.h) e i) de la Directiva, que la finalidad de dicha comunicación comercial puede ser, además de una remuneración o contraprestación, la autopromoción. Aunque este último concepto pueda ser objeto de una definición independiente (así ocurre en el punto 17 de la disposición final quinta), tal hecho no debería servir para desgajarlo del concepto más amplio de comunicación comercial audiovisual. Esta cuestión tiene incidencia en la regulación prevista en la Sección 2ª del Capítulo II del Título II.

- Sería recomendable incluir una definición de los "productores independientes" (término que aparece varias veces en el texto, así en los artículos 4.2 y 3 ó 22.1), teniendo en cuenta para ello las pautas que marca el considerando 49 de la Directiva 2007/65/CE en cuanto a criterios como la posesión de la empresa de producción y el número de programas suministrados al mismo organismo de radiodifusión televisiva y la propiedad de los derechos secundarios.

- Por último en este apartado, no parece que sea objeto propio de la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual definir en qué consiste la "publicidad subliminal", concepto no incluido en el catálogo de definiciones de la Directiva 2007/65/CE y que, por otra parte, se halla ya determinado en el ordenamiento español vigente, en cuyos términos literales ha sido recibido del artículo 7 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, por lo que se propone su supresión del texto consultado.

Título I. Disposiciones generales

Como se ha apuntado anteriormente, se considera más adecuado configurar la regulación que el anteproyecto incluye en el Título I como un Título preliminar en el que, además, figurarían las definiciones (vid. números 17 a 19 de las Directrices de técnica normativa).

Artículo 2

El apartado 1 de este artículo se refiere al ámbito de aplicación de la ley y transpone el artículo 2 de la Directiva. En el esfuerzo por sintetizar el texto comunitario se observa alguna confusión conceptual. En primer lugar la Directiva distingue, dentro de los supuestos en que los prestadores del servicio estarán "sometidos a la jurisdicción" de un Estado miembro, entre aquellos en que el prestador está establecido en dicho Estado (a lo que responderían los párrafos a, b, c y d en el anteproyecto) y aquellos otros en que, no estándolo, utiliza un enlace ascendente con un satélite situado en dicho Estado miembro o una capacidad de satélite perteneciente a dicho Estado miembro (a lo que se correspondería el párrafo e). El anteproyecto caracteriza en cambio todos los supuestos indicados dentro de la categoría de prestadores establecidos en España.

De más importancia resulta que la redacción de los párrafos b) y c) superpone, sin distinguir adecuadamente, los supuestos regulados en el artículo 2.3.b) y c) de la Directiva. Para diferenciarlos se debería eliminar la referencia a "o un tercer país" en el artículo 2.1.b) del anteproyecto y hacer lo mismo con respecto a "otro Estado Miembro" en el artículo 2.1.c), además de prever en este último supuesto que puede tratarse alternativamente de que el prestador tenga en España su sede central o que las decisiones editoriales se tomen en España cuando la otra condición se dé en un tercer Estado. Tampoco el supuesto d) del anteproyecto recoge de modo adecuado lo establecido en la Directiva, aparte de no referirse a que el vínculo ha de ser "estable y efectivo". Para evitar las señaladas confusiones lo más sencillo y preferible sería seguir de modo literal el texto comunitario.

Por lo que se refiere al apartado 2, resultan adecuadas las exclusiones que menciona del ámbito de aplicación de la ley. Sin perjuicio de la exclusión con carácter general de las comunicaciones electrónicas, los escasos preceptos del texto (artículos 4, 10 y 22) que, de modo instrumental habida cuenta del entorno de convergencia tecnológica, se refieren a éstas requerirían contar con cobertura propia a través de la inclusión en la disposición final segunda de la referencia al artículo 149.1.21ª de la Constitución (tal como ha sugerido el Ministerio de Política Territorial y en una consideración anterior ha señalado este mismo dictamen). Cuestión distinta -apuntada por la CMT y el Ministerio de Política Territorial en alusión a una observación realizada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio- es que la imposición de obligaciones a operadores de comunicaciones electrónicas que dichos preceptos verifican haya observado el procedimiento que las Directivas comunitarias en materia de telecomunicaciones, así como la Ley General de Telecomunicaciones, prevén al respecto. Sobre este punto el Ministerio de la Presidencia ha señalado que, para establecer la indicada regulación incidental en el anteproyecto, hace uso -y parece base habilitadora suficiente- de lo establecido en el artículo 1.3 de la Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, conforme al cual "ni la presente Directiva ni las directivas específicas afectarán a las medidas adoptadas a escala comunitaria o nacional, en cumplimiento del Derecho comunitario, destinadas a fomentar objetivos de interés general, en particular en lo que respecta a la normativa sobre contenidos y a la política audiovisual" (precepto que es recordado en el considerando 14 de la Directiva 2007/65/CE).

Título II. Normativa básica para la comunicación audiovisual

Este Título se ha configurado a modo de "parte dogmática" de la ley, enunciando un amplio catálogo de derechos y obligaciones y distinguiendo entre aquellos que corresponden al público y a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual.

En su mayoría constituye transposición de la Directiva 2007/65/CE, cuyo considerando 12 establece que su regulación contribuye a un mejor ejercicio de los derechos fundamentales y concuerda plenamente con los principios reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular su artículo 11. Más explícitamente el considerando 67 indica que los objetivos de dicha Directiva son la creación de un espacio sin fronteras interiores para los servicios de comunicación audiovisual al mismo tiempo que se vela por un alto nivel de protección de los objetivos de interés general, en particular la protección de los menores y de la dignidad humana, así como la promoción de los derechos de las personas con discapacidades.

Uno de los principios cardinales de la regulación es el relativo a la diversidad cultural, haciendo suya el anteproyecto la denominada "excepción cultural", que supone la exclusión de la liberalización en el sector audiovisual de acuerdo con la posición de la Unión Europea en el marco de la Ronda de negociación relativa al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y respecto de la Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de expresiones culturales de la UNESCO (cuya celebración por el Consejo de la Unión fue aprobada por la Decisión 2006/515/CE, de 18 de mayo de 2006). Dicha "excepción", que parte de la consideración de los servicios de medios audiovisuales como servicios a la par económicos y socioculturales, se traduce en determinadas obligaciones sobre cuotas de programación y de financiación para obras europeas.

Conforme a la Directiva objeto de transposición, se simplifican y flexibilizan las normas que regulan la publicidad audiovisual, se establece un marco jurídico claro sobre el emplazamiento de productos, se establece el régimen para los acontecimientos de gran interés, se introducen normas que posibilitan en todo caso la información con extractos breves respecto de contenidos sobre los que pesan derechos de emisión en exclusiva y se fomenta la autorregulación en el sector.

El anteproyecto, con un orden y terminología particulares en ciertos casos, así como desde una perspectiva a veces diferente, puede considerarse que satisface en general las obligaciones que pesan sobre España en virtud del Derecho comunitario sin perjuicio de lo que se dirá a continuación. No obstante, procede observar que en determinados puntos de la regulación adolece de un planteamiento impropio al configurar como derechos del público lo que en la Directiva aparecen enunciados como obligaciones de los prestadores del servicio. Si bien puede ponerse énfasis en los derechos, no cabe desdibujar la naturaleza de obligaciones o deberes que se extrae de la Directiva, además de que, desde un punto de vista conceptual, no toda obligación lleva aparejado un derecho subjetivo como correlato.

Capítulo I. Los derechos del público

Artículo 3

El apartado 3 hace una referencia genérica al derecho de rectificación y remite para su protección a los términos previstos por la normativa vigente.

Se observa la ausencia de una regulación específica del derecho de réplica en la radiodifusión televisiva, previsto en el artículo 23 de la Directiva y que exige su reconocimiento "sin perjuicio de las demás disposiciones civiles, administrativas o penales adoptadas en los Estados miembros", de modo que cualquier persona física o jurídica, independientemente de su nacionalidad, cuyos legítimos derechos, en particular por lo que atañe a su honor y su reputación, hayan sido lesionados como consecuencia de una alegación incorrecta hecha en un programa televisivo deberá poder disponer de un derecho de réplica o de medidas equivalentes. Tal como indica el considerando 53 de la Directiva 2007/65/CE, la Recomendación del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativa a la protección de los menores y de la dignidad humana y al derecho de réplica en relación con la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información en línea, contiene ya unas directrices adecuadas para la aplicación de medidas en la legislación o las prácticas nacionales para garantizar el derecho de réplica o recursos equivalentes en relación con los medios de comunicación en línea. Por tanto y sin perjuicio de que existan los cauces genéricos para atender a dicho fin en la legislación española de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación, quizá podría incluirse una regulación específica del derecho de réplica (que puede tener, por lo demás, un alcance no estrictamente coincidente con el derecho de rectificación).

Artículo 4

Han sido objeto de crítica, tanto por la CMT como por diversas empresas que han presentado alegaciones (ONO y TELEFÓNICA), las previsiones de cuota de pantalla para los prestadores de un catálogo de programas en el último párrafo del apartado 2, así como las contribuciones impuestas en materia de financiación a los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión y a los prestadores de servicios de catálogos de programas. En relación con el porcentaje del 30% de la programación, se indica que podría ser excesivo en un primer momento y que la Directiva 2007/65/CE permite en el considerando 42 para los servicios a petición "una reglamentación más liviana". Por lo que se refiere a las obligaciones de financiación sobre los prestadores mencionados, se insiste en que no deberían imponérseles por la ausencia de responsabilidad editorial sobre los canales difundidos -en el caso de los prestadores del servicio de comunicación electrónica- y, además, porque no resulta factible el cumplimiento de la obligación -en el caso de los prestadores de servicios a petición- por la propia configuración del servicio y su modelo de negocio así como por el tipo general de acuerdos de adquisición de derechos de emisión de películas existente en el mercado (así, acuerdos de distribución con las "majors" estadounidenses, que suelen basar sus propuestas comerciales en contratos marco de distribución de toda su producción anual o "output deals"). En último caso y de mantenerse las obligaciones indicadas, los operadores de telecomunicaciones solicitan una disminución del porcentaje de contribución previsto.

El Ministerio de la Presidencia no asume tales alegaciones, ya que entiende que la programación de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva a petición se centra en películas de estreno con gran repercusión en la pantalla -normalmente las películas con mayor taquilla en el cine- y que en el caso de España suelen coincidir con películas norteamericanas. Este hecho debe conllevar necesariamente, a su juicio, a que su nivel de ingresos esté en consonancia con las expectativas que se derivan de su programación, ya que en caso contrario no desarrollarían ese modelo de negocio.

El considerando 48 de la Directiva 2007/65/CE observa que los servicios de comunicación audiovisual tienen potencial para sustituir en parte a la radiodifusión televisiva. Por ello, deben fomentar, cuando sea viable, la producción y distribución de obras europeas, contribuyendo así activamente a la promoción de la diversidad cultural. Esta ayuda a las obras europeas podrá consistir, por ejemplo, en contribuciones financieras de dichos servicios para la producción y la adquisición de derechos de obras europeas, en una proporción mínima de obras europeas en los catálogos de "vídeo a petición" o en la presentación atractiva de las obras europeas en las guías electrónicas de programas.

En la misma línea el artículo 3 decies de la Directiva prevé que los Estados miembros velarán por que los servicios de comunicación audiovisual a petición fomenten "cuando sea factible y con los medios adecuados" la producción de obras europeas y el acceso a ellas, entendiendo que dicho fomento puede llevarse a cabo mediante "la contribución financiera de dichos servicios a la producción y adquisición de obras europeas o mediante la programación de obras europeas en el catálogo de programas ofrecidos por el servicio". El amplio margen que permite la normativa europea debería llevar a que se adoptara una decisión final -tras un estudio en profundidad del modelo de negocio de los prestadores de servicios de comunicación no lineales y de sus resultados económicos- que sea ponderada y acorde con las pautas seguidas en otros países de nuestro entorno para evitar situar a dichos operadores en situaciones de desigualdad en el mercado único.

Por lo que se refiere a la expresión en el apartado 2 "lenguas oficiales de España", ha de ser sustituida por la de "lenguas españolas", pues es la que figura en el artículo 3.2 de la Constitución.

En el apartado 3 la inconcreción de que adolece la referencia a "los ingresos anuales" para calcular sobre ellos el 5% con que deberán contribuir los prestadores del servicio de comunicación televisiva a la producción de obras europeas se puede considerar debidamente subsanada con la nueva redacción que el Ministerio de la Presidencia ha aceptado dar al texto, de modo que se tratará de "los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación".

Artículo 6

El anteproyecto, al regular los derechos del menor y su protección en el ámbito audiovisual, da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 22 de la Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre, que solo ha recibido un añadido en su redacción por la Directiva 2007/65/CE (artículo 3 nonies) para establecer las medidas adecuadas respecto de los servicios de comunicación audiovisual a petición.

La Asociación de Usuarios de la Comunicación ha observado que el anteproyecto podría establecer medidas más exigentes de protección del menor y que, incluso, ha prescindido de algunos aspectos de la regulación vigente contenida en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Así, ya no hay referencia en el anteproyecto a la obligación de clasificación de películas por edades o a la prohibición del abuso de la confianza en "profesionales de programas infantiles o, eventualmente, en personajes de ficción".

El Ministerio de la Presidencia ha aceptado incorporar algunas de estas sugerencias dando nueva redacción a varios párrafos del artículo 6 (tal como se reseña en el apartado 4.C de los antecedentes de este dictamen). En la medida que refuerzan la protección de los menores, tanto en cumplimiento de los objetivos de las Directivas comunitarias como de la Recomendación del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativa a la protección de los menores y de la dignidad humana y al derecho de réplica en relación con la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información en línea, así como de uno de los principios rectores de la política social y económica previstos en la Constitución española (artículo 39), tal cambio ha de ser valorado positivamente. En todo caso, parece que un mejor cumplimiento de los propósitos de la Directiva se alcanzaría si junto a la palabra "mayores" se incluyera la especificación de "padres, profesores u otras personas".

Artículo 7

Aunque el anteproyecto da cumplimiento suficiente a lo establecido en el artículo 3 quater de la Directiva objeto de transposición, quizá podría ser más amplio en cuanto a la exigencia de accesibilidad, aludiendo a los diversos aspectos que aparecen en el considerando 64, así, además del lenguaje de signos y la descripción acústica, mencionando el subtitulado y los menús de pantalla fácilmente comprensibles (aspecto este último particularmente relevante en un contexto de interactividad).

Artículo 8

La previsión del apartado 2 en cuanto a que la autoridad audiovisual competente podrá alcanzar acuerdos con el prestador del servicio para modificar el contenido audiovisual (en caso de que se haya emitido un contenido aparentemente ilícito) o, en su caso, poner fin a la emisión del contenido ilícito, así como que el efectivo cumplimiento del acuerdo por parte del prestador pondrá fin a los procedimientos sancionadores que se hubiesen iniciado al respecto, ha suscitado comentarios adversos de parte de la CMT y de la AUC. La razón es que dejar en manos del infractor el cierre o no del procedimiento sancionador podría dar lugar a malas prácticas. En atención a dicha fragilidad de la regulación prevista, el Ministerio de la Presidencia ha admitido añadir un inciso al precepto comentado en cuya virtud: "La reincidencia en un comportamiento análogo en un plazo de 90 días tendrá la consideración de infracción leve". Parece, sin embargo, que el incumplimiento de un compromiso que se ha alcanzado para enmendar y arreglar una actuación previa ilícita tiene entidad suficiente para ser calificada de infracción grave.

Capítulo II. Los derechos de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual

Sección 1ª. Libertad en la dirección editorial, el derecho de acceso y el derecho a la autorregulación

Artículo 10

Lo dispuesto en este artículo está en estrecha conexión con las previsiones del artículo 22, sólo cambia la perspectiva desde la que se establecen ambos preceptos (en el primer caso como derecho de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual para acceder a los servicios de comunicación electrónica para la emisión de canales y catálogos de programas y en el segundo como obligación de los servicios de comunicación electrónica de proporcionar dicho acceso). Conviene, pues, un análisis conjunto de ambos artículos.

El artículo 10.1 establece, como contrapartida del derecho que reconoce a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, la obligación a los prestadores del servicio de comunicaciones electrónicas (conocida como must carry) de garantizarles el derecho de acceso a dichos servicios para la emisión de canales y catálogos de programas. El artículo 22.1 configura también tal obligación de must carry a favor de los productores independientes. Por otra parte, la tercera previsión dentro del artículo 22.1 les impone, además, la obligación de garantizar la posibilidad técnica de transmitir imagen y sonido en condiciones que permitan una interactividad efectiva.

Diversas reticencias han sido expresadas durante la tramitación del expediente a dichas previsiones. La CMT entiende que no hay necesidad de volver a regular algo que ya está en la legislación sectorial de telecomunicaciones -por lo demás restrictiva en cuanto a la imposición de otras obligaciones distintas a las que prevé- y que, por otra parte, podría adolecer de un defecto de título competencial fundante. La CNC (y en similar sentido ONO, TELEFÓNICA y ASIMELEC) considera que la segunda obligación puede ser excesivamente gravosa para los prestadores y que las condiciones de interactividad deberían ser decididas por los propios operadores de red en el desarrollo de su modelo de negocio, dentro de las capacidades técnicas disponibles.

El Ministerio de la Presidencia, en su contestación a tales observaciones, manifiesta que no comparte que la previsión referida sea excesivamente gravosa o pueda afectar significativamente al modelo de negocio de los servicios de comunicación electrónica. Tal parecer lo fundamenta en que el texto del anteproyecto no establece ningún criterio o valor económico para la relación contractual que necesariamente deberá establecerse entre el solicitante del acceso y el prestador del servicio de comunicación electrónica. Por otro lado, al margen de cuestiones meramente económicas, señala que la interactividad se considera como uno de los elementos necesarios y definitorios del avance y consolidación de la sociedad de la información en España y que, en la consecución de ese objetivo de interés general, no parece razonable que los servicios de comunicaciones electrónicas no asuman la interactividad que se deriva del resto de sus servicios a la hora de proporcionarlos a los servicios de comunicación audiovisual prestados por terceros.

La referida legislación de telecomunicaciones sobre el particular se encuentra en la disposición adicional séptima de la Ley 32/2007, General de Telecomunicaciones, y desarrollada en el artículo 56 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. Esta regulación nacional trae causa de lo prescrito en el artículo 31 de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

El artículo 22 del anteproyecto introduce alguna especificación no existente en la normativa citada de telecomunicaciones (así la configuración de la obligación también a favor de los "productores independientes") y tanto el artículo 10 como el 22 omiten algunas precisiones existentes en aquélla (así, que las obligaciones podrán imponerse siempre que sean "razonables", "si un número significativo de usuarios finales de dichas redes las utiliza como medio principal de recepción de programas de radio y televisión" y "cuando resulte necesario para alcanzar objetivos de interés general claramente definidos y de forma proporcionada, transparente y periódicamente revisable").

Desde un punto de vista formal, cabe reiterar lo argumentado en el apartado III.1 de este dictamen así como en el comentario al artículo 2.2 en cuanto a la habilitación en la Constitución y en las Directivas comunitarias para que la Ley General de la Comunicación Audiovisual pueda incidir con su regulación en los prestadores del servicio de comunicaciones electrónicas.

En cuanto al fondo, los términos en que se expresan los artículos 10 y 22.1, respetuosos "con las limitaciones derivadas de las capacidades técnicas" y "con lo establecido en la legislación sobre telecomunicaciones y las capacidades técnicas de su ancho de banda", en principio no suscitan problemas de colisión entre distintas regulaciones ni deben plantear situaciones económicamente inviables. Por lo que respecta a la obligación de garantizar la posibilidad técnica de transmitir imagen y sonido en condiciones que permitan una interactividad efectiva, en la medida en que dicha interactividad es entendida por el Gobierno como un objetivo de interés general, aunque eventualmente pudiera condicionar la estrategia de negocio de los prestadores del servicio de comunicaciones electrónicas, es posible entender justificada su imposición, por lo demás también concebida en términos imperativos en la Ley General de Telecomunicaciones. Como se ha dicho, en ningún caso se contempla que estas prestaciones tengan un carácter no retribuido sino que su valoración se deja a las circunstancias de mercado concurrentes. Únicamente podría considerarse como más débil la justificación y razonabilidad de extender los beneficios de este precepto a los productores independientes, salvo que con ello se atienda a otro de los principios de la nueva ley cual es el pluralismo.

Si las expuestas son razones que permiten en abstracto avalar unas previsiones como las analizadas, será crucial la interpretación de las condiciones en cada caso concreto a la hora de juzgar atendidos o no los requisitos de razonabilidad y demás establecidos por la legislación de telecomunicaciones.

Por otra parte, el Consejo de Estado considera acertada la supresión del apartado 2 del artículo 10, aceptada por el Ministerio de la Presidencia a sugerencia de la CNC, por referirse a conductas restrictivas de la competencia cuya sedes materiae y órgano de control no deben ser los previstos en la Ley General de Comunicación Audiovisual sino en la legislación de la competencia.

Artículo 11

El artículo 3 sexies, apartado 2, de la Directiva es en materia de autorregulación menos amplio y más preciso que el precepto del anteproyecto, ya que se refiere -no en términos de derecho de los prestadores del servicio de comunicación- a que los Estados miembros y la Comisión impulsarán a los prestadores "a desarrollar códigos de conducta en relación con la comunicación comercial audiovisual inadecuada que acompañe programas infantiles o se incluya en ellos, de alimentos y bebidas que contengan nutrientes y sustancias con un efecto nutricional o fisiológico, en particular aquellos tales como grasas, ácidos transgrasos, sal o sodio y azúcares, para los que no es recomendable una ingesta excesiva en la dieta total". Quizá, para recoger de modo más ajustado el tenor de la Directiva, podría adoptarse en el texto del artículo 11 una mayor especificación al respecto.

Hay que recordar, de cualquier modo, que, si bien la autorregulación puede ser un método complementario para aplicar ciertas disposiciones de la Directiva, en forma alguna puede sustituir a las obligaciones del poder legislativo nacional (considerando 36). De otro lado y para preservar el ámbito propio de actuación de las autoridades de la competencia, el Ministerio de la Presidencia ha aceptado la sugerencia de la Comisión Nacional de la Competencia de añadir un apartado 4 al artículo 11 en tal sentido (según se ha transcrito en el antecedente 4.A de este dictamen).

Sección 2ª. El derecho a realizar comunicaciones comerciales

Artículo 12

En el apartado 1 se regulan los canales dedicados exclusivamente a la publicidad y la televenta, a los que se refiere el artículo 19 de la Directiva (junto con los canales de televisión consagrados de forma exclusiva a la autopromoción) para señalar que no les serán de aplicación las disposiciones del Capítulo III ni tampoco las de los artículos 11 y 18. Sin embargo, el anteproyecto dice al respecto que "los mensajes de los citados programas están sometidos al régimen general dispuesto en esta Sección y en la normativa específica sobre publicidad". Dicha remisión resulta confusa por cuanto dentro de la indicada Sección de la ley se incluye el artículo 13 -con las limitaciones de tiempo para los mensajes publicitarios- que, sin embargo, conforme a la Directiva no son aplicables a los canales exclusivos de televenta y publicidad. Por tanto, debería precisarse cuáles son las disposiciones que les son de aplicación.

El apartado 2, en el párrafo segundo, establece que los programas que informan sobre la programación propia de los prestadores del servicio de comunicación o los anuncios de sus propios programas y los productos accesorios derivados directamente de dichos programas "no se considerarán comunicación comercial a los efectos de esta ley". Solo se prevé al respecto la limitación de que el tiempo dedicado a los anuncios publicitarios sobre sus propios programas no podrá superar los 5 minutos por hora de reloj.

Sin embargo, según lo ya antes señalado al comentar la definición de la "autopromoción" en la disposición final quinta, el artículo 1, letras h) e i), de la Directiva es claro en cuanto a que las comunicaciones audiovisuales con fines de autopromoción entran dentro de los conceptos de "comunicación comercial audiovisual" y de "publicidad televisiva".

La exclusión que realiza el anteproyecto, en cuya virtud los programas y anuncios de autopromoción no se considerarán comunicación comercial a los efectos de esta ley, no se cohonesta, pues, con el contenido de la Directiva objeto de transposición. Si bien puede estar justificada respecto a determinados aspectos (así el artículo siguiente la excluye en cuanto a la aplicación de las limitaciones de tiempo previstas, lo cual es posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Directiva), cabe señalar que un efecto indeseado e indebido de la no consideración de la autopromoción como comunicación comercial a los efectos de la ley sería que no se le aplicarían las prohibiciones previstas en el artículo 17.

Artículo 13

Cabe recordar, en cuanto a la regulación de este artículo, que los cambios introducidos por la Directiva 2007/65/CE no deben incrementar la cantidad de tiempo por hora en que es admisible la publicidad, pero debe ofrecer a los organismos de radiodifusión televisiva flexibilidad con respecto a su inserción cuando ello no perjudique indebidamente la integridad de los programas. En todo caso pretende salvaguardar el carácter específico de la televisión europea, en la que la publicidad se inserta preferiblemente entre los programas y de ese modo limita las posibles interrupciones de obras cinematográficas y películas rodadas para la televisión así como de determinadas categorías de programas que aún necesitan protección específica. La anterior limitación de la cantidad diaria de publicidad televisiva era en gran medida teórica y se considera más importante la limitación horaria, porque se aplica también a los períodos de máxima audiencia (considerandos 57, 58 y 59).

El artículo 13.1, tercer párrafo in fine, dispone que "también se excluirá del cómputo la telepromoción cuando el mensaje individual de telepromoción tenga una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de telepromociones no supere los 12 minutos por hora de reloj". A diferencia de lo que ocurre con la autopromoción, el patrocinio y el emplazamiento, el artículo 18.2 de la Directiva no ofrece apoyo a la exclusión de la telepromoción (definida en el número 16 de la disposición final quinta) del cómputo general del límite de publicidad establecido en 12 minutos por hora de reloj, por lo que debe ser suprimida esta exclusión para un estricto ajuste de la norma española con el Derecho comunitario.

La AUC ha recordado en su informe que en el año 1993 la Comisión Europea aclaró que las telepromociones no eran contrarias a la Directiva 89/552/CEE sino que constituían una fórmula de publicidad cuyo volumen máximo se incluía en el 20% de transmisión diario. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Sentencia de 12 de diciembre de 1996 sobre una cuestión prejudicial, señaló igualmente que las telepromociones pertenecen al grupo de formas publicitarias cuya presentación requiere una duración más larga que la de los anuncios publicitarios y que computaban en el porcentaje máximo del 20% diario.

También es de señalar la inconveniencia de utilizar en el anteproyecto un concepto indeterminado como la referencia a que la telepromoción tenga una duración "claramente superior" a la de un mensaje publicitario, indeterminación que puede dar origen a aplicaciones e interpretaciones dispares y controvertidas.

En el apartado 2 se deben incluir entre los concernidos por la obligación de identificación tanto los mensajes publicitarios televisivos como la televenta (artículo 10.1 de la Directiva).

El apartado 3 transpone el artículo 11.2 pero no incluye su último inciso, conforme al cual "no se insertará publicidad televisiva ni televenta durante los servicios religiosos".

El Ministerio de la Presidencia ha aceptado, a sugerencia de AUC, añadir un apartado 4 al artículo 13 (transcrito en el antecedente 4.C de este dictamen) con una norma que obliga a la identificación como publicidad de los telerreportajes, telepromociones y en general aquellas formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos susceptibles de confundir a los telespectadores sobre su naturaleza. Dado su contenido parece que sería preferible situarlo como apartado 3, inmediatamente después de la obligación de diferenciación.

Artículo 15

Aunque en un sentido amplio la proscripción del patrocinio prevista en el apartado 1 respecto de los "programas de contenido informativo de actualidad" pudiera considerarse que incorpora lo dispuesto en el artículo 3 septies, apartado 4, de la Directiva, el anteproyecto recogería mejor la obligación establecida en él si siguiera literalmente el tenor de la norma comunitaria al referirse a "noticiarios y programas informativos de actualidad".

Artículo 16

De acuerdo con lo requerido en el artículo 3 octies de la Directiva y en atención a diversas observaciones formuladas en la tramitación del expediente, el Ministerio de la Presidencia ha aceptado añadir al texto del artículo 16 un apartado 4 por el que prohíbe el emplazamiento de producto en la programación infantil.

Habría que observar, por otra parte, que la Directiva no presta fundamento a la inclusión de los documentales entre las categorías que son susceptibles de aparecer con emplazamiento de producto.

Artículo 17

En este artículo el Ministerio de la Presidencia ha añadido, para mayor expresividad de lo establecido en el texto consultado, un segundo inciso que prohíbe "toda publicidad que no transmita una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ampliando su ámbito de aplicación (solo referido en dicha ley orgánica a los medios de comunicación social de titularidad pública). La referencia más paritaria sería a "mujeres y varones".

En la prohibición contenida en el apartado 3.d) no resulta claro a qué se refiere el último inciso "salvo que esta publicidad forme parte indivisible de la adquisición de derechos y de la producción de la señal a difundir". No parece que se limite a establecer el respeto de derechos adquiridos sino que en principio podría operar siempre y cuando se firmen acuerdos que así lo impongan, con lo cual podría generalizarse esta práctica y la excepción convertirse en regla.

Sección 3ª. La contratación en exclusiva de la emisión por televisión de contenidos audiovisuales.

Los preceptos incluidos en esta Sección (artículos 18 a 20) transponen y desarrollan el mínimo establecido en el nuevo Capítulo II quáter por la Directiva sobre los derechos exclusivos y los resúmenes informativos en radiodifusión televisiva.

Aunque se infiera de la rúbrica de la Sección y del artículo en que se encuadra, la redacción del apartado 1 del artículo 18 parece que debería referirse específicamente al derecho a contratar contenidos audiovisuales para su emisión "en exclusiva".

Se observa que la terminología empleada no siempre es homogénea, pues a veces se hace referencia a acontecimientos calificados "de gran interés para la sociedad" (terminología comunitaria) -así, en el artículo 18.2, 19.1 penúltimo párrafo y disposición transitoria octava del anteproyecto- en tanto que otras se alude a acontecimientos de interés general -artículo 19.1 primer párrafo-. Si no se pretende establecer ninguna diferencia entre ambos, sería preferible utilizar una sola expresión para evitar dudas.

Título III. Bases para la planificación y coordinación del mercado de comunicación audiovisual

Este Título contiene la regulación que ordena el acceso al mercado de comunicación audiovisual en España así como su funcionamiento, introduciendo un grado superior de liberalización respecto de la situación actual e implementando el cambio de modelo al que ya se ha hecho alusión en las consideraciones generales. Tal transformación se instala plenamente en la tendencia que marca el Derecho de la Unión Europea para fomentar los principios básicos del mercado interior, promover la igualdad de condiciones de competencia, la libertad de establecimiento, la igualdad de trato y confluir hacia un verdadero mercado europeo de servicios de comunicación audiovisual. Asimismo, responde al planteamiento general de fijar normas básicas para todos los servicios de comunicación audiovisual y normas adicionales para los servicios de radiodifusión televisiva (conforme a las Resoluciones del Parlamento Europeo de 4 de septiembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 6 de septiembre de 2005). Se mantienen principios ya vigentes, a partir de las Directivas que resultan modificadas por la que ahora es objeto de transposición, así el de neutralidad tecnológica, el del país de origen, el de jurisdicción de un único Estado miembro sobre cada prestador del servicio de comunicación audiovisual y el de reciprocidad.

La regulación propuesta busca, también, contribuir a una adecuada realización del pluralismo en el mercado audiovisual español. Es de destacar la presencia de numerosas normas en el anteproyecto -no solo en el Título III- que se dirigen a garantizar dicho valor desde distintas perspectivas, así entre otros en los artículos 3, 35, 36, 41.3, 44, 46 y 48.

Desde un punto de vista formal, en el caso de que se siguiera la recomendación de suprimir la referencia al artículo 149.1.13ª de la Constitución como fundamento de la competencia para dictar las normas que constituyen el contenido de este Título y a fin de evitar equívocos en la terminología, sería preferible cambiar en su rúbrica la expresión "bases" por "normas básicas" y eliminar la referencia a planificación. También ayudará a evitar eventuales confusiones entre competencias de la CNC y del CEMA la supresión del adjetivo "competitivo" de la rúbrica del Capítulo I así como del enunciado de su Sección 3ª, lo que ya ha sido aceptado por el Ministerio de la Presidencia tras la sugerencia de la CNC.

Capítulo I

Sección 1ª. Servicios de interés general

Artículo 21

El artículo 21 se titula "libertad de empresa" y en él se declaran como servicios de interés general los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos "o" (parece que debería sustituirse por una coma o por la conjunción "y") conexos e interactivos, respecto de los cuales se señala que se prestan en el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, en régimen de libre competencia y dentro de un mercado transparente y plural. Luego los apartados 2 y 3 del mismo precepto se refieren a los requisitos para la prestación del servicio: comunicación o licencia previa, según los casos. Ambas son desarrolladas posteriormente en los artículos 25 a 32 y, entre medias, figuran tres artículos dedicados a otros temas.

Para una mejor sistematización de estos contenidos, el Consejo de Estado entiende que los artículos 25 a 32 deberían situarse inmediatamente después del artículo 21. Además, parece que la rúbrica de este último es excesivamente genérica y no refleja la aportación principal del precepto -que no es el reconocimiento de la libertad de empresa, al fin y al cabo una libertad reconocida constitucionalmente- por lo que debería centrarse en señalar que contiene el "régimen jurídico de los servicios de comunicación audiovisual de interés general" (y antes la rúbrica de la Sección 1ª sería más expresiva si dijera: "Los servicios de comunicación audiovisual como servicios de interés general", de manera similar a la declaración contenida en la rúbrica del artículo 2 de la Ley General de Telecomunicaciones).

A la vista de la recomendación formulada por la CMT en cuanto a que, con base en su experiencia, sería preferible que la "comunicación" prevista en el artículo 21.2 fuera una "notificación fehaciente", se sugiere una reflexión ulterior sobre este punto en tanto que tal exigencia reforzada podría favorecer la seguridad jurídica y prevenir eventualmente la litigiosidad sobre la constancia de las comunicaciones.

Artículo 22

Respecto de este artículo cabe reiterar lo expuesto al tratar el artículo 10 en el análisis conjunto de ambos. Por las razones allí indicadas y en congruencia con la supresión del apartado 2 del artículo 10, el Consejo de Estado estima que es correcta la supresión en el texto definitivo por el Ministerio de la Presidencia del segundo inciso del apartado 1 del artículo 22, por referirse a conductas restrictivas de la competencia que, como tales, están previstas en la legislación en materia de competencia.

Artículo 23

Este artículo regula los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin finalidad comercial, también conocidos como "tercer sector audiovisual" y cuyo principal exponente es la "televisión de proximidad sin ánimo de lucro", ya regulada en la disposición adicional decimoctava de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información (LISI). La disposición proyectada opera también en este punto la transformación desde el actual régimen de concesión hacia el de licencia previa y añade algunas limitaciones no existentes en la actualidad (se les veda todo tipo de comunicación audiovisual comercial y sus gastos de explotación no podrán ser superiores a 100.000 euros). La regulación del anteproyecto es más escueta que la de la LISI al respecto, por lo que ésta seguirá subsistiendo en todo lo que no sea contrario a la nueva.

A la vista de la Resolución del Parlamento Europeo de 25 de septiembre de 2008 sobre el "tercer sector de la comunicación", que propugna la adopción de medidas de fomento y financiación de los referidos servicios, quizá sería conveniente la reconsideración del límite económico de 100.000 euros o la desaparición (o atenuación) de la prohibición de emitir determinadas comunicaciones audiovisuales comerciales como el patrocinio (admitido en la regulación vigente y que puede ser expresión no de objetivos comerciales sino, como prevé la disposición final quinta.19, de la responsabilidad social de las empresas).

Artículo 24

Dado que este artículo sirve de base a la creación de los Registros estatal y autonómicos de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, la rúbrica debería ir en plural. El apartado 4 debe referirse específicamente a la creación del Registro "estatal" y, más que corresponder su "administración" al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, cabría hablar de su "llevanza" (por coherencia con lo previsto en el artículo 46.1.f) o, incluso más precisamente y por analogía con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de Telecomunicaciones sobre el registro de operadores en dicho ámbito, que se crea "dependiente" del CEMA.

Artículos 25 y 26

En relación con el régimen jurídico de las licencias previsto en el artículo 26.1 y las observaciones sobre la necesidad de que el anteproyecto entre a regular sus condiciones esenciales -tema muy debatido en el expediente pero ante el que el Ministerio de la Presidencia mantiene los términos de su iniciativa-, si bien parecería preferible ampliar la regulación del anteproyecto para dar más seguridad y evitar arbitrariedades a través de unas convocatorias "libres" de concursos, lo cierto es que no hay obligación comunitaria y la opción del Gobierno para establecerlas en cada concurso que convoque no colisiona con el Derecho comunitario. Por otra parte, también se ha pedido que el CEMA otorgue las licencias (incluso hay alguna Recomendación del Consejo de Europa al respecto), pero tampoco resulta evidente que, según el propio Derecho comunitario, el Gobierno no pueda retener esta atribución.

En los apartados 3 de los artículos 25 y 26 se hace alusión a que el sistema de codificación deberá estar homologado por la autoridad competente (en el segundo supuesto se refiere a la "Autoridad Audiovisual").

La CNC estima necesario someter esta obligación de homologación a una justificación rigurosa de su necesidad y proporcionalidad ya que, en función de los requisitos que se establezcan para la homologación, puede darse lugar a restricciones al mercado de los codificadores, suponer una barrera a la innovación y dificultar el desarrollo de modelos de negocio audiovisuales basados en codificadores con estándares técnicos alternativos. En sus alegaciones ONO ha advertido sobre la posible vulneración del Derecho comunitario que la mencionada exigencia representa.

El Ministerio de la Presidencia considera que la necesidad y proporcionalidad de la medida radica en que los sistemas de codificación no son neutros respecto del desarrollo de la sociedad de la información en la TDT en España. Así, la posibilidad de disponer de un parque de receptores interactivos queda en unas manos u otras en función de que el modelo sea vertical u horizontal. En un modelo vertical la presencia de interactividad en los receptores quedará determinada por la voluntad del prestador del servicio, que podría no considerarla un elemento necesario. En el modelo horizontal la interactividad es una opción en manos de los usuarios y fabricantes, por lo que se considera más ventajosa esta opción. De este modo, el Gobierno entiende que estos factores deberán ser tenidos en cuenta por su trascendencia para el desarrollo de la sociedad de la información en España y también para la defensa de los derechos de la ciudadanía en la futura normativa que sirva de base para la homologación de los sistemas de codificación a que se hace referencia en ambos artículos.

Cabe recordar al respecto que esta cuestión ya fue abordada en la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión, que establecía en su artículo 4 ciertos requisitos técnicos que habrían de cumplirse en el acceso condicional a los servicios de televisión digital, disponiendo la letra c) de dicho artículo que "los Estados miembros adoptarán todas las medidas para que" se cumplan tales requisitos técnicos. Esta previsión fue incorporada al Derecho interno español a través del Real Decreto-ley 1/1997 (posteriormente aprobado como Ley 17/1997, a su vez modificada por el Real Decreto-ley 16/1997) y artículo 2 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite, que establecieron la obligación de que los operadores de los servicios de acceso condicional y los correspondientes aparatos, equipos, descodificadores o sistemas se inscribieran en un registro oficial obligatorio (previo dictamen o informe técnico emitido por el Ministerio competente) y, posteriormente, obtuvieran una certificación administrativa que acreditara el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa aplicable.

Contra el mencionado artículo 2 del Real Decreto 136/1997 se interpuso recurso contencioso-administrativo, que dio lugar al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resuelta por Sentencia de 22 de enero de 2002. Esta declaró que una normativa nacional que prevé un procedimiento de autorización previa para que los operadores de servicios de acceso condicional puedan comercializar aparatos, equipos, descodificadores o sistemas para la transmisión y recepción digital de señales de televisión por satélite, así como prestar los servicios correspondientes, restringe tanto la libre circulación de mercancías como la libre prestación de servicios, razón por la cual únicamente sería compatible con las citadas libertades comunitarias si persiguiera una finalidad de interés general reconocida por el Derecho comunitario y respetara el principio de proporcionalidad. A continuación estableció una serie de consideraciones para valorar si la normativa nacional respeta o no tal principio, de modo que: debe basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano; no puede duplicar los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro; sólo es necesario si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido; un procedimiento de autorización previa no es conforme al Derecho comunitario si, por su duración y por los gastos desproporcionados que genera, puede disuadir a los operadores de llevar adelante su proyecto.

Sobre la base de dicha doctrina, el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 10 de diciembre de 2002, considerando que las previsiones a través de las que se había transpuesto la Directiva 95/47/CE no cumplían los requisitos establecidos por el Derecho comunitario porque no establecían criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano y las exigencias de inscripción, informe o dictamen y certificación también se aplicaban a los equipos comercializados legítimamente en otros Estados miembros, produciéndose así un control por duplicado sobre éstos.

Actualmente la Directiva 1995/47/CE está derogada, si bien un régimen similar al previsto por aquélla está contenido en la Directiva 2002/19/CE, de 7 de marzo de 2002, de acceso a las redes de comunicación electrónicas y recursos asociados y a su interconexión (artículo 6 y Anexo I). Por tanto, cabe entender que la interpretación establecida en la Sentencia TJCE de 22 de enero de 2002 debe seguir teniéndose en cuenta.

La regulación prevista en los artículos 25.3 y 26.3 sobre la homologación del sistema de codificación es tan escueta que se limita únicamente a establecer su obligación. A la vista del régimen vigente actualmente en cuanto a obligaciones en materia de acceso condicional (disposición adicional séptima de la Ley General de Telecomunicaciones), condiciones relativas a los sistemas de acceso condicional e interoperabilidad de los equipos de consumo utilizados para la televisión digital (artículo 24 y disposición adicional segunda del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre), se deduce del tenor del anteproyecto que va a cambiarse el sistema a uno con control previo (homologación). Por tanto, será la normativa de desarrollo de la nueva ley la que deba satisfacer estrictamente los criterios indicados para que dicho sistema sea admisible en Derecho comunitario.

En todo caso, sí que convendría que el tenor de los dos preceptos comentados se homogeneizara ya en el texto de la ley en cuanto a la referencia a la autoridad homologadora.

Artículo 29

En este artículo se regulan los concursos para el otorgamiento de licencias de prestación de servicios audiovisuales. Se sugiere una mejor ordenación de su contenido de modo que primero se establezca el régimen general (tal como aparece en el apartado 1) y a continuación se trate de las condiciones específicas, que se establecerán en la convocatoria de cada concurso (anticipando el actual apartado 3 al 2). Después se establecería la regla general sobre el momento de la convocatoria (el apartado 2 sería el 3), si bien el último inciso dedicado al supuesto especial de que una única licencia quede liberada, así como el otro supuesto especial de vencimiento de licencias, se regularían en los apartados separados (4 y 5). El contenido del actual apartado 4, que se refiere a la planificación de la reserva de dominio público radioeléctrico, engarza presumiblemente con la previsión del Plan Técnico Nacional de oferta de licencias y se podría convertir en un segundo párrafo del apartado 3 (actual 2).

El Ministerio de la Presidencia ha asumido la observación de la CMT de prever el desarrollo reglamentario del Plan Técnico Nacional de oferta de licencias (hoy inexistente). En cambio, no parece adecuado -y contrasta con la concreción de plazos para el resto de los supuestos regulados en el artículo- deferir a "la normativa de aplicación" la fijación del plazo máximo en que deben convocarse los concursos, desde la presentación de solicitud por los interesados cuando la Administración competente no lo haya hecho, en los supuestos previstos en los actuales apartados 4 y 5.

Artículo 30

El Ministerio de la Presidencia ha aceptado las sugerencias de la CNC y la CMT de incluir en la regulación de las renovaciones de las licencias audiovisuales un nuevo requisito: "d) Ningún otro operador haya solicitado, en los seis meses previos a su vencimiento, una licencia similar y que el espectro radioeléctrico necesario para este nuevo otorgamiento no esté agotado".

Con ello se estima que se da respuesta satisfactoria a las prevenciones sobre la regulación prevista en el anteproyecto consultado, en cuanto que la posibilidad de sucesivas renovaciones automáticas de las licencias, en un entorno de limitación de su número, quizá llegara a suponer una limitación al acceso al mercado de terceros operadores interesados en entrar.

Artículo 32

La redacción del segundo apartado de este artículo comienza preservando la aplicación de lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, respecto de la revisión de oficio de los actos administrativos, para a continuación establecer unos supuestos especiales en que la licencia podrá ser revocada en virtud de la concurrencia de ciertas causas tasadas (por no haber sido utilizada en un plazo de 12 meses desde que hubiera obligación legal de comenzar las emisiones, por haberlo hecho con fines y modalidades distintos de aquellos para los que fue otorgada, o por sanción administrativa firme de acuerdo con lo previsto en la ley).

Habría que observar que, en principio, la Ley 30/1992 reserva en el artículo 105 la figura de la revocación de los actos administrativos a aquellos que son desfavorables o de gravamen. Sin embargo, para que la Administración pueda volver sobre sus actos propios favorables -y las licencias son un caso típico de tales actos- establece el procedimiento de la revisión de oficio, sobre la base de unas causas limitadas y con una serie de garantías específicas.

El anteproyecto abre, sin embargo, la posibilidad (existente asimismo en ciertos ámbitos específicos) de revocación de las licencias individuales para tres supuestos que, con la previsión especial del artículo 32.2, se entiende que cuentan con cobertura suficiente y sus motivos están justificados desde la perspectiva del interés público.

Sección 2ª. Nuevas formas de comunicación audiovisual

Artículo 33

Este artículo establece el régimen de la televisión en movilidad.

TELEFÓNICA ha señalado en audiencia que el régimen de licencia para la "televisión en movilidad" es contrario a la Directiva 2007/65/CE, cuyo considerando 16 determina que "ninguna disposición de la presente Directiva debe exigir a los Estados miembros que impongan nuevos sistemas de licencias o autorizaciones administrativas a los servicios de comunicación audiovisual". Ello entronca con su negativa a admitir que los servicios "en movilidad" puedan ser considerados como servicios de radiodifusión televisiva ya que, a su juicio, se trata de servicios de comunicación audiovisual a petición (no lineales) y, por tanto, estarían dentro del régimen general y más laxo previsto en el artículo 21.

Sin entrar en la discrepancia terminológica y por ende conceptual (comentada antes al principio del apartado IV de este dictamen), lo cierto es que el anteproyecto incluye entre sus definiciones las de servicios de comunicación audiovisual "televisiva" y "radiofónica" en movilidad, por lo que, desde tal presupuesto, no está exento de coherencia al establecer el régimen de licencia para la televisión en movilidad.

Por otra parte, ha suscitado críticas la previsión de que, para el otorgamiento de licencias al respecto, la valoración de los candidatos en los concursos habrá de tener en cuenta la experiencia acumulada como prestadores del servicio de comunicación audiovisual. Diversos órganos preinformantes y entidades que han comparecido en trámite de audiencia señalan que primar la referida experiencia puede dar lugar a una discriminación a favor de los candidatos que más experiencia poseen, de modo que nuevos entrantes, sin o con menos experiencia que los operadores consolidados, verían dificultado su acceso a este servicio. El Ministerio de la Presidencia ha contestado que del texto del anteproyecto no puede entenderse que se establezca ninguna discriminación, ya que la referencia es genérica y puede extenderse a cualquier ámbito de actuación.

En efecto, la regulación proyectada per se no debe llevar a concluir que se impide u obstaculiza gravemente el acceso al mercado de la televisión en movilidad a nuevas empresas. Habrá que estar a la convocatoria de los correspondientes concursos para otorgamiento de las licencias y analizar entonces si la ponderación que hacen de la referida experiencia es un factor que tiene carácter determinante sobre el resto y, consiguientemente, si veda de hecho la entrada en el mercado de nuevos agentes.

Sección 3ª. Reglas para el mantenimiento de un mercado audiovisual competitivo, transparente y plural

Los artículos que integran esta Sección, 35 y 36, velan por el pluralismo en los mercados audiovisuales televisivo y radiofónico a través, fundamentalmente, del establecimiento de límites en cuanto a la simultaneidad de participaciones en el capital social de distintos operadores y a la acumulación de derechos de uso sobre el dominio público radioeléctrico.

El pluralismo en la propiedad es, sin duda, un elemento esencial para garantizar la pluralidad de los medios. Sin embargo, el pluralismo en los medios también abarca otros aspectos como la diversidad de tipos de medios de comunicación (comerciales, de servicio público y comunitarios), la diversidad de las fuentes y la diversidad de contenido, tal como se ha puesto de relieve en distintas instancias internacionales (así en la Declaración conjunta sobre diversidad en la radiodifusión, elaborada en diciembre de 2007 por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y Expresión, junto al Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación y los relatores para la Libertad de Expresión de la OEA y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos). Trazas de este otro enfoque se hallan en el anteproyecto en el artículo 3.1.

Desde un punto de vista concreto de técnica normativa el párrafo c) del artículo 35.5 debería configurarse como un supuesto independiente en un apartado 6, ya que recoge una limitación que responde a un criterio distinto de los contenidos en el artículo 35.5 a) y b).

En el apartado 4 del artículo 36 se utiliza el término "autorizaciones", que debe ser sustituido por el título habilitante procedente (licencia) en el nuevo sistema de la Ley General de la Comunicación Audiovisual.

Capítulo II

Los artículos 37 y 38 transponen las novedades en la redacción del artículo 2 bis de la Directiva 89/552/CEE (procede suprimir un 5 en la cita que hace el artículo 38) introducidas por la Directiva 2007/65/CE. No se considera necesario invocar el precepto comunitario específico que se incorpora y sería preferible evitar remisiones a normas concretas del Derecho de la Unión Europea ya que, ante eventuales cambios, la referencia queda petrificada en el Derecho interno, además de ser recomendable una transposición lo más completa posible.

Título IV. Los prestadores públicos del servicio de comunicación audiovisual

El considerando 9 de la Directiva 2007/65/CE afirma que "la coexistencia de prestadores de servicios de comunicación audiovisual públicos y privados es un rasgo característico del mercado europeo de medios audiovisuales".

Acorde con tal planteamiento, el anteproyecto establece en tres artículos la normativa básica sobre los prestadores públicos -de titularidad pública- del servicio de comunicación audiovisual. A éstos les atribuye la prestación de un servicio público en tanto que servicio esencial para la comunidad, que se configura pues como un reducto aparte de la liberalización del sector y de la declaración como servicios de interés general operante para el resto de las actividades de comunicación audiovisual comprendidas en la ley.

La opción que se sigue en el texto es la de establecer únicamente una normativa básica mínima para todos los prestadores públicos del servicio de comunicación audiovisual en los ámbitos estatal, autonómico y local, habiéndose elegido una intensidad regulatoria mucho menor que la del anterior anteproyecto de Ley General Audiovisual de 2005. Por otra parte, en este punto no se cumple el propósito compilador general del anteproyecto -tal como se observó antes- ya que subsistirán, en relación con el servicio público de cobertura estatal, otras leyes que quedan ad extra, principalmente las leyes especiales destinadas a regular los prestadores de titularidad estatal (Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal) y el sistema de financiación (la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, sobre cuyo anteproyecto recayó el dictamen del Consejo de Estado 884/2009, de 28 de mayo).

Artículo 39

En cuanto al requisito introducido en este artículo relativo a la "autorización estatal previa" para los convenios entre Comunidades o Ciudades Autónomas que les permitan emitir a sus servicios públicos de comunicación audiovisual en el territorio de otras, supone una novedad respecto del régimen actualmente previsto en la disposición adicional séptima de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión (norma que será objeto de derogación al aprobarse la nueva ley), y conforme a la cual "las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios de colaboración para permitir la emisión de uno o varios programas de su televisión autonómica en el ámbito geográfico de otras, siempre que los espacios radioeléctricos correspondientes a sus ámbitos territoriales sean colindantes y que utilicen las frecuencias que tengan asignadas por el Ministerio de Fomento". También el anteproyecto suprime la limitación presente de que tales convenios hayan de circunscribirse a Comunidades Autónomas colindantes.

Artículo 40

Queda demasiado difusa en el apartado 1 la referencia a que los objetivos generales de la función de servicio público se establecerán "normativamente", por lo que convendría especificar qué tipo de órgano o norma los fijarán (de modo que el proceder sea común en los distintos ámbitos de prestación del servicio público esencial).

La referencia a los llamados en el apartado 3 "nuevos servicios significativos" no coincide estrictamente con la terminología comunitaria de "nuevos servicios importantes" utilizada en la Comunicación de la Comisión Europea sobre la aplicación de normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión, si bien por el contexto en que sitúa y la regulación prevista cabe entender su equivalencia. De otro lado, la eliminación -aceptada en su último informe por el Ministerio de la Presidencia- en el apartado 3 del inciso sobre la evaluación por las autoridades audiovisuales relativa a si los nuevos servicios significativos alteran la competencia en el mercado audiovisual, resulta adecuada en aras de evitar confusiones en cuanto a las funciones de aquéllas y la CNC.

Artículo 41

Con el fin de evitar la dispersión normativa, podría incluirse en un apartado 4 la previsión actualmente contenida en el artículo 3 de la Ley 7/2009, de 3 de julio, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones ("en el ámbito de cobertura estatal, el Estado no podrá reservar o adjudicar a los prestadores de titularidad pública más del 25% del espacio radioeléctrico disponible para el servicio de televisión en el ámbito estatal, de acuerdo con el Plan Técnico Nacional correspondiente"). Aunque no se trate de una norma básica sino referida únicamente al Estado, estando claro su ámbito de aplicación, parece preferible incluir esta previsión en la nueva ley más que dejarla extravagante como único precepto en vigor de la Ley 7/2009, de 3 de julio, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones. (Sobre este punto se realizará un comentario ulterior a propósito de la disposición derogatoria del anteproyecto).

Título V. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales

La creación y regulación en el anteproyecto de un órgano regulador y supervisor para el sector audiovisual estatal constituye una de sus principales aportaciones en tanto que novedad absoluta y viene a satisfacer una demanda largamente sentida por la sociedad y los agentes del mercado audiovisual, además de servir para paliar una anómala omisión en el panorama comparado. Cabe recordar tanto el Informe aprobado en 1995 por el Senado solicitando su creación como la Recomendación aprobada en 2000 por el Consejo de Europa (con el voto favorable de España) instando a los Estados miembros a crear autoridades audiovisuales independientes.

El anteproyecto se circunscribe a regular la autoridad competente en relación con el mercado audiovisual estatal, esto es, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA), respetando pues las competencias autonómicas en su propio ámbito y que, en algunos casos, ya han sido ejercitadas. Por otra parte, con la inclusión del Título V dentro de la Ley General de la Comunicación Audiovisual se acoge en el texto de cabecera del sector, de modo congruente con su propósito codificador, una regulación que anteriormente fue objeto de iniciativa separada y examinada por este Consejo en el dictamen 1.821/2005, de 1 de diciembre.

Procede destacar el signo de independencia con que se configura el CEMA. Según se observó en el citado dictamen, dicha nota, que cualifica al Consejo Estatal y es rasgo de sus fines y de las relevantes funciones que se le atribuyen, se pretende aplicar en un entorno desvinculado jerárquicamente de la Administración General del Estado y ajeno a los otros entes ya existentes (como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que, en su informe -al igual que otros intervinientes en el expediente-, ha abogado por la conveniencia de que el modelo fuera el de un regulador convergente audiovisual y de comunicaciones electrónicas).

De otra parte, una mera declaración de independencia resultaría ilusoria e insuficiente si no fuera acompañada de un sistema de nombramiento y cese de los miembros del órgano que la garantice efectivamente, siendo éste un aspecto que se ha previsto adecuadamente en el anteproyecto.

Capítulo I. Naturaleza, fines y régimen jurídico

Artículo 43

Al crearse ex novo el CEMA al amparo del apartado 2 de la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), si bien no es uno de los organismos ya previstos expresamente en el apartado 1, se entiende que también el Gobierno y la Administración General del Estado habrán de ejercer acerca de él, con estricto respeto a su ámbito de autonomía, ciertas facultades, por lo que el artículo 43 debe precisar a qué órgano de la Administración General del Estado se adscribe el CEMA.

Artículo 45

Al ser el CEMA Administración pública, no considerándose que la realización plena de su autonomía requiera de un régimen especial en cuanto a las adquisiciones de bienes y en virtud de lo establecido en el segundo inciso de la disposición adicional décima.2 de la LOFAGE, procede cambiar el párrafo c) de este artículo para remitir la regulación de su régimen patrimonial a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Capítulo II. Funciones

Artículo 46

Resulta adecuada, a fin de una clara delimitación de funciones entre distintos organismos, la modificación aceptada por el Ministerio de la Presidencia del artículo 46.1.b), cuyo tenor definitivo quedaría así: "Promover la autorregulación del sector audiovisual, dentro del respeto a las normas de competencia y sin perjuicio de las facultades de las autoridades de defensa de la competencia en su control". En el mismo sentido favorable cabe valorar el cambio de redacción asumido respecto de la función prevista en el párrafo g): "Verificar las condiciones del artículo 35 de la presente Ley en atención a la limitación de adquisición de participaciones entre operadores concesionarios del servicio público de televisión de ámbito estatal, e informar dichas operaciones cuando, por constituir operaciones de concentración, deban ser autorizadas por la Comisión Nacional de la Competencia".

Son interesantes las reflexiones aportadas por la CMT y ONO en cuanto a la función prevista en el artículo 46.1.l) y merecería la pena sopesar la posibilidad de introducir a favor del CEMA competencias adicionales de resolución de conflictos. El anteproyecto solo prevé una función de arbitraje, sujeta a que éste se hubiera acordado previamente por las partes. La propuesta consiste en reforzar las facultades de resolución de conflictos a través de la asignación de una función administrativa vinculante en tal sentido, particularmente en el caso de que los conflictos versen sobre la efectividad de los derechos y obligaciones previstos en la ley. El riesgo de inacción por el CEMA ante la falta de acuerdo de sometimiento a arbitraje y la duración real de los conflictos en sede judicial podrían hacer aconsejable atribuir a dicho órgano, por lo demás especializado en el sector, la resolución en vía administrativa de conflictos que pueden dificultar el desarrollo y operativa del sector con la rapidez que éste puede requerir.

En cuanto a la actual redacción del artículo 46.1.l) hay algún solapamiento en la enunciación de los sujetos entre los que eventualmente se pueden producir los conflictos -los titulares de canales son titulares de servicios de comunicación audiovisual-, por lo que se sugiere cambiar el término titulares en el segundo caso por "prestadores" que quizá abarca un ámbito más amplio. Por otra parte, podría introducirse entre las funciones del CEMA un artículo de la Directiva (3 quinquies) que no ha sido objeto de transposición en el anteproyecto y se refiere a que los Estados miembros velarán por que los prestadores del servicio de comunicación bajo su jurisdicción no emitan obras cinematográficas fuera de los períodos acordados con los titulares de sus derechos.

Artículo 47

Aunque en este artículo solo se menciona la potestad del CEMA de dictar circulares, cabría indicar también para una mejor integración sistemática del texto la potestad de dictar recomendaciones (a las que se refiere el artículo 8.1 del anteproyecto).

La enunciación de la potestad prevista en el apartado 6 no es correcta y debería referirse a: "iniciar, instruir y resolver el procedimiento sancionador respecto de las conductas tipificadas...". No está especificado el órgano competente al respecto pero cabe deducir que la potestad sancionadora corresponde al órgano responsable de verificar el cumplimiento de las obligaciones que gravan a los sujetos del sector audiovisual y se detallan en la ley.

Capítulo III. Organización y garantías de independencia

Artículo 48

Sería conveniente que se tuviera también en cuenta al Senado para la facultad de propuesta de Consejeros.

Se advierte en el párrafo primero in fine del apartado 1 una incongruencia en la remisión que, respecto de las funciones del Comité de Dirección, se realiza al artículo 50 ya que dicho artículo se refiere al Comité Consultivo y sus funciones. Es cierto que indirectamente se hace alusión en él a funciones del Comité de Dirección (formulación de circulares o régimen sancionador) pero no parece una buena técnica legislativa establecer así las funciones del Comité de Dirección del CEMA, que deberían ser especificadas en un apartado del artículo 48, del mismo modo que se hace con las de la Presidencia.

En lo que hace a la composición, cabe reiterar una observación formulada ya en el dictamen 1.821/2005, en cuanto a que estará basada en "personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el sector audiovisual". Aunque dicha cualificación se entienda que debe ser preferente, no parece necesario un límite legal previo que inhiba la designación de candidatos que procedan de ámbitos también ligados a otros contenidos relevantes de la futura institución (como son, por ejemplo, los provenientes de los sectores económico o jurídico). La independencia del CEMA se asentará, sobre todo, en la calidad y capacidad de sus miembros y ello aboga por propugnar que su composición se abra a un más amplio elenco de candidatos.

Artículo 51

Aparte de la indebida reiteración de la referencia al patrimonio y a la dotación como "inicial" en el apartado 1, y más allá de su indeterminación cuantitativa en el anteproyecto (y en la memoria económica), se considera que sería aconsejable en aras de preservar la independencia y autonomía funcional del CEMA calificar dicho patrimonio como "propio e independiente del patrimonio de la Administración General del Estado".

Capítulo V. Tasas en el mercado audiovisual estatal

El artículo 54 y único de este Capítulo regula las tasas en materia de comunicación audiovisual. Dicha regulación es, sin embargo, incompleta e insuficiente. El artículo 10 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, dispone que el establecimiento de las tasas, así como la regulación de los elementos esenciales de cada una de ellas, deberá realizarse con arreglo a la ley, siendo los elementos esenciales el hecho imponible, el devengo, los sujetos pasivos, los responsables de su pago, sus elementos cuantitativos y en su caso las exenciones y bonificaciones. El anteproyecto no presta cobertura a estas exigencias y tampoco incluye el anexo a que se refiere el apartado 3 (por cierto, contradictoriamente con la memoria económica, que indica que "la ley pospone su concreción a una normativa posterior que las regule"). Por otra parte, deferir dicha regulación a otra ley quebraría el propósito unificador de la presente iniciativa en materia audiovisual, por lo que se estima que es en la propia Ley General de Comunicación Audiovisual donde debe figurar la regulación de las tasas que serán de aplicación y sus elementos esenciales.

Desde un punto de vista sistemático, la regulación de las tasas audiovisuales -ubicada dentro de un Capítulo propio en el Título dedicado al CEMA, seguramente por la conexión dimanante de que se le atribuye la competencia de gestión y recaudación- podría estar mejor, en razón de su naturaleza, en un Título aparte (tal como ocurre con las tasas en materia de telecomunicaciones reguladas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre).

Título VI. Régimen sancionador básico

La regulación contenida en este Título tiene el carácter de básica, ya que se parte del respeto de las competencias de desarrollo y ejecución que corresponden a las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos, y se refiere únicamente a los aspectos esenciales para la tipificación de infracciones y sanciones así como a otros aspectos conexos con éstos. La cuestión de las competencias en materia sancionadora es abordada en el Título anterior -artículos 46.1.m) y 47.6- a propósito de las funciones y potestades del CEMA. Tampoco se desarrolla específicamente un procedimiento sancionador para el ámbito audiovisual, por lo que se entiende que procederá aplicar los principios generales previstos en el Capítulo II del Título IX de la Ley 30/1992 y su desarrollo general en el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En este sentido podría ser incluso preferible que el propio texto de la ley añada un precepto que así lo diga expresamente.

Artículos 55 y 56

Del mismo modo que existe una correspondencia entre la infracción muy grave tipificada en el artículo 55.1 y la prescripción del artículo 3.2, sería conveniente que el contenido del artículo 3.3 tuviese también un reflejo en la tipificación de infracciones, sin perjuicio de la protección civil o penal que pueda corresponder.

Por homogeneidad con la técnica legislativa seguida en el resto del artículo, el apartado 7 del artículo 55 debería especificar que la referencia se hace a los supuestos previstos en el artículo 25.2.

No hay una referencia clara en la regulación del CEMA para la distinción entre infracciones muy graves y graves por relación con el tipo de acto emanado de la autoridad audiovisual. El artículo 55.12 se refiere al incumplimiento de "resoluciones" -con la única especificación de que su fin sea el de restablecer el pluralismo en el mercado audiovisual- y en el artículo 56.5 se alude a "instrucciones" y "decisiones". No parece que el criterio nominal sea el relevante para determinar la gravedad de la infracción (el anteproyecto utiliza de forma casi indistinta e imprecisa las categorías mencionadas) sino, más bien, la materia a la que se refiere. Según la contestación dada por el Ministerio de la Presidencia a la CNC, al sugerir ésta que sería deseable que la infracción tipificada en el artículo 55.12 se refiera al marco de lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la ley, entiende, sin embargo, que también el pluralismo informativo incluye la defensa de los derechos de los ciudadanos establecidos en el artículo 3. Precisamente para evitar dudas respecto del ámbito de aplicación del referido artículo 55.12, se recomienda concretar los artículos cuya vulneración dará lugar a la infracción de referencia.

Artículo 58

Debe rectificarse el párrafo d) del apartado 1 ya que no hay correspondencia en el anteproyecto con el artículo al que se remite (60.7).

Artículo 59

Este precepto puede considerarse como instrumental para facilitar la aplicación del régimen sancionador. Su contenido es heterogéneo y no aparece adecuadamente identificado en la rúbrica del artículo.

En todo caso, podría aligerarse prescindiendo del apartado 3 (que, únicamente, se remite en cuanto a la prescripción al régimen general y no aporta ninguna especificidad) así como del apartado 5 (cuyo contenido es reiterativo de lo previsto en el artículo 47.5, además de remitirse también sin especificidad alguna al régimen general). De otro lado, no es correcta la ubicación en este Título de las multas coercitivas (segundo párrafo del artículo 59.4) ya que su naturaleza no es sancionadora sino compulsiva para la ejecución y cumplimiento de una obligación; por ello debería trasladarse esta previsión al artículo 47. Además, de este modo, dicha modalidad de ejecución forzosa no tendría circunscrito su ámbito a la ejecución de sanciones sino que podría emplearse para obtener el cumplimiento de otras obligaciones.

Por lo que se refiere a la exención en el apartado 2 de responsabilidad del prestador del servicio de comunicación audiovisual cuando emita comunicaciones comerciales elaboradas por personas ajenas, podría caber en el margen que establece el artículo 1.c) in fine de la Directiva al indicar que la responsabilidad editorial no implica necesariamente una responsabilidad legal de acuerdo con la legislación nacional por los contenidos o los servicios prestados.

Disposiciones transitorias

- La disposición transitoria segunda prevé, en el segundo párrafo de su apartado 1, que la vigencia de las nuevas licencias será de quince años a contar desde la fecha de transformación de las concesiones (actualmente establecido en 10 años). Esta previsión, que no pondera el tiempo de concesión restante, podría eventualmente llevar a otorgar automáticamente un plazo de quince años de licencia a concesionarios cuyo título estuviera a punto de caducar, susceptible a su vez de renovación automática por otros quince años. El Ministerio de la Presidencia, en su contestación al informe de la CNC (con una observación contraria al respecto), aduce que "el Gobierno manifiesta su voluntad de estar vigilante sobre las posibles limitaciones de acceso al mercado que pudieran derivarse para terceros operadores interesados en entrar" y "considera que la evolución del mercado, en base a las previsiones incluidas en la Ley 7/2009, de 3 de julio, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, así como las potencialidades que se derivan del artículo 31 del anteproyecto de Ley establece un marco para la actividad que pueden permitir absorber todas las solicitudes de acceso al mercado". Sin embargo, remitir a la transmisión y arrendamiento de licencias el eventual acceso de otros prestadores al mercado audiovisual a partir de la consolidación del statu quo con un trato particularmente favorable a los actuales concesionarios podría resultar excesivo por restrictivo de la libre competencia en el acceso al mercado audiovisual, máxime cuando a tenor de lo dispuesto en el artículo 26.3 se abren nuevas posibilidades para los titulares de licencias audiovisuales (posibilidad de explotar canales con contenidos total o parcialmente de pago siempre que la ocupación del espectro radioeléctrico sea inferior o igual al 50% del conjunto del espectro asignado).

En todo caso, la admisión por el Ministerio de la Presidencia de un nuevo párrafo d) en el artículo 30.2 puede coadyuvar a limitar dicho efecto indeseado poniendo una limitación a las renovaciones automáticas de licencias cuando otro operador haya solicitado, en los seis meses previos a su vencimiento, una licencia similar y el espectro radioeléctrico necesario para este nuevo otorgamiento no esté agotado. Para evitar dudas sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 30.2 a los titulares de licencias que tienen origen en la transformación de concesiones, quizá sería oportuno preverlo expresamente.

Falta el apartado 3, por lo que debe corregirse esta anomalía sistemática. En el apartado 4 no está claro a qué se refiere específicamente la expresión "autorizaciones para la prestación del servicio de comunicación audiovisual" (parece que sería al servicio prestado por cable) por contraste con la que inmediatamente le precede.

- En la disposición transitoria tercera la rúbrica es excesivamente larga y susceptible, pues, de simplificación. Debe revisarse en cuanto a concordancias y puntuación.

- En la disposición transitoria quinta falta numerar el primer apartado.

- Las disposiciones transitorias sexta y séptima contienen referencias equivocadas al artículo 5. Deben corregirse y sustituirse por el artículo 4.

- La rúbrica de la disposición transitoria novena coincide con la del Título V y, por otra parte, no se refiere propiamente al CEMA sino al ejercicio por otros órganos, hasta la efectiva constitución de aquél, de las funciones que la nueva ley le atribuirá.

En lo que hace al fondo, habiendo aceptado el Ministerio de la Presidencia la objeción de la CNC en cuanto a que no le corresponde realizar las funciones previstas en la Sección 3ª del Capítulo I del Título III (habría que designar estas divisiones sistemáticas, según hace el texto del anteproyecto, con números romanos), el nuevo texto, que dicho Ministerio adopta, atribuye todas las funciones a la Administración ordinaria. Sin embargo parece más adecuado, tal como propone la CMT en su informe, atribuir las mencionadas funciones a dicha Comisión ya que el artículo 48.2 de la Ley General de Telecomunicaciones determina que "la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto (...) el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto en su normativa reguladora...".

Disposición derogatoria

- El Ministerio de la Presidencia ha aceptado añadir en el apartado 14 de la disposición derogatoria la precisión de que se deroga la disposición adicional quinta del Real Decreto 944/2005 (frente al texto consultado en que se declara la "plena vigencia" de toda la norma) para evitar las dudas de compatibilidad de lo dispuesto en dicha disposición con lo establecido en el artículo 26.2 y en la disposición transitoria décima del anteproyecto.

- Hay que tener en cuenta que la Ley 7/2009, de 3 de julio, de medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, ha venido a afectar a algunas de las normas que está previsto derogar a la entrada en vigor de la nueva ley. Así, el artículo 1 de la Ley 7/2009 modifica la Ley 10/1995, de 14 de junio, de medidas urgentes para el impulso de la televisión digital terrestre, de liberalización de la televisión por cable y de fomento del pluralismo, añadiéndole una disposición adicional séptima referida a la cobertura complementaria del servicio de televisión digital terrestre de ámbito digital. El artículo 2 de la Ley 7/2009 modifica el artículo 19 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisión privada, introduciendo cambios en su artículo 19. Por último y dejando aparte las disposiciones finales (sobre título competencial, desarrollo normativo y entrada en vigor), la Ley 7/2009 tiene un artículo 3 sobre limitación de uso del espectro radioeléctrico por prestadores en gestión directa del servicio de televisión por ondas terrestres.

Con lo previsto en la disposición derogatoria del anteproyecto, habría de entenderse que los artículos 1 y 2 de la Ley 7/2009 quedarían sin efecto por ser su contenido modificación de leyes que se derogan. Si en relación con el artículo 2 no resulta improcedente tal derogación, por cuanto su regulación es absorbida por el artículo 35 del anteproyecto, en cambio sí cabe plantearse la procedencia de derogar las previsiones del artículo 1 sobre la plataforma satelital, máxime cuando -según señala el preámbulo de la ley- se trata de una regulación fundamental para garantizar el plan de transición a la TDT.

De otro lado, solo quedaría subsistente en el articulado de la Ley 7/2009 el artículo 3, dando así lugar a la existencia de un único precepto extravagante, lo que desde el punto de vista de la seguridad jurídica está claramente contraindicado (de ahí que se sugiriera antes, con motivo del comentario al artículo 41.4 del anteproyecto, la inclusión de su contenido en él o bien en el lugar sistemático que se considere más conveniente).

En definitiva, convendría plantearse la conveniencia de incluir en la disposición derogatoria del anteproyecto a la Ley 7/2009 y paralelamente incluir el contenido que haya de subsistir de ésta en el propio anteproyecto.

- Otra reflexión similar se debe hacer respecto del Real Decreto-ley 11/2009, de 13 de agosto, por el que se regula, para las concesiones de ámbito estatal, la prestación del servicio de televisión digital terrestre de pago mediante acceso condicional. En el propio preámbulo de dicha norma (que en forma de proyecto de Real Decreto fue objeto del dictamen 1.242/2009 del Consejo de Estado) se alude al "anteproyecto de Ley General Audiovisual que en la actualidad se está tramitando" y a la justificación del real decreto-ley "mientras no sea aprobada con carácter definitivo por las Cortes Generales dicha regulación". Hay que tener en cuenta en particular la subsistencia del artículo 2 de dicho real decreto-ley relativo a los requisitos de los sistemas de acceso condicional necesarios para la prestación del servicio.

Disposiciones finales

- Además de lo antes indicado en cuanto a la disposición final quinta, cabe añadir que, según la Directriz de técnica normativa 42, la disposición final relativa a la incorporación del derecho de la Unión Europea debería anticiparse respecto de la que confiere la habilitación normativa.

- De acuerdo con lo desarrollado en el apartado III.1 de las consideraciones generales del presente dictamen, procede añadir a la actual disposición final segunda un apartado que haga referencia al fundamento constitucional que provee el artículo 149.1.21ª para los artículos 4, 10 y 22 de la nueva ley. En cuanto a los restantes apartados (además de subsanar la actual reiteración de dos con el número 3), si se elimina la referencia al artículo 149.1.13ª, podrían refundirse en un apartado 1 y general con mención para toda la ley (no Título por Título) del fundamento prevalente contenido en el artículo 149.1.27ª de la Constitución.

V. Otras observaciones

Sin perjuicio de las observaciones sistemáticas y formales que se han ido formulando a propósito del comentario de los artículos y disposiciones correspondientes, con carácter general y para la mejora de la calidad del texto se sugiere una cuidadosa revisión de la redacción del texto del anteproyecto consultado para subsanar los defectos gramaticales, de redacción y de puntuación de que adolece. Sin ánimo de exhaustividad, cabe advertir sobre algunos:

- En la exposición de motivos se alude de forma simplificada a la ley que se introduce como "Ley General Audiovisual", lo cual, además de no coincidir con el título oficial de la norma proyectada ("Ley General de la Comunicación Audiovisual"), evoca la denominación que se dio al anteproyecto de ley de 2005, por lo que es preferible cambiar las dos menciones abreviadas y las correspondientes siglas (LGA) que aparecen en la parte expositiva y sustituirlas por el título exacto de la nueva ley. Asimismo la expresión elíptica "lo audiovisual" podría sustituirse más propiamente por "comunicación audiovisual".

- Las referencias a las leyes y otras normas deben hacerse por su denominación oficial completa, al menos la primera vez que son mencionadas (por ejemplo, debe completarse la remisión en el artículo 4.3 a la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine).

- Conviene evitar las denominaciones diversas referidas a una misma realidad (autoridad competente y autoridad audiovisual, cuando se trate del caso).

- En alguna ocasión se desliza alguna denominación no coincidente con la fijada en el anteproyecto para un nombre propio, así la mención a Consejo Estatal de "los" Medios Audiovisuales (artículo 4.3 in fine).

- En la letra l) del artículo 46.1 debe incluirse la preposición "en" antes de referirse a "aquellos [conflictos] que se produzcan entre productores audiovisuales, proveedores de contenidos, titulares de canales y titulares de servicios de comunicación audiovisual". En el párrafo n) del mismo precepto habría que evitar la redundancia de "atribuir atribuciones", sustituyendo este último término por "funciones".

- Procede corregir el excesivo uso de mayúsculas y homogeneizar el uso de mayúsculas y minúsculas (entre otros, en los artículos 4.3, 19, 34, 36, 38, 45 y en la disposición derogatoria) así como vigilar las concordancias gramaticales, de género y de número (por ejemplo, en los artículos 15.2, 19.1.e, y en el título de la disposición transitoria tercera).

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros, para su posterior elevación a las Cortes Generales como proyecto de Ley, el anteproyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de septiembre de 2009

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA PRIMERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE LA PRESIDENCIA.

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