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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 1336/2005 (ECONOMÍA Y HACIENDA)

Referencia: 1336/2005
Procedencia: ECONOMÍA Y HACIENDA
Asunto: Expediente sobre resolución de contratos de adquisición de concesiones mineras suscritos por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y las Entidades Sial, S.A. y Cerámica Mas, S.A.
Fecha de aprobación: 17/11/2005

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de noviembre de 2005, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V.E. de fecha 29 de julio de 2005 (con registro de entrada el día 1 de agosto) el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución de los contratos de adquisición de concesiones mineras suscritos por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y las entidades "Sial, S.A." y "Cerámica Mas, S.A.".

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Con fecha 20 de diciembre de 2001 el Pleno del Consorcio de la Zona Franca de Vigo acordó incluir en sus presupuestos un crédito destinado a financiar el que denominaba "Parque Industrial de Salceda". Así se refleja en el acta de la reunión de dicho Pleno en la que se incluye, en los gastos del presupuesto de explotación para 2002, la partida "Desarrollo de existencias", por importe de 31.468.806,23 euros, destinada al desarrollo de determinadas actuaciones de promoción de suelo industrial, entre las que se encuentra el citado "Parque Industrial de Salceda".

Con fecha 28 de enero de 2003 el entonces Delegado Especial del Estado en el Consorcio propuso a su Comité Ejecutivo, a los efectos de iniciar la ejecución del referido proyecto, la adquisición de dos concesiones mineras sitas en el perímetro demarcado y pertenecientes a las entidades "Cerámica Mas, S.A." y "Sial, S.A.".

Previamente se habían realizado por ingenieros de minas dos "informes-valoración" de las referidas concesiones mineras (27 de mayo y noviembre de 2002). Con arreglo a estos documentos, la valoración que correspondía a tales concesiones era de 1.575.184 euros en el caso de la concesión denominada "Gándara 1297", que era la que pertenecía a "Sial, S.A.", y de 5.700.000 euros en el caso de la concesión denominada "Mas 795", que era la que pertenecía a "Cerámica Mas, S.A.".

Con base en los mencionados informes el Comité Ejecutivo del Consorcio acordó facultar al Delegado Especial del Estado en el organismo para negociar con los titulares de tales derechos las condiciones de su eventual adquisición por mutuo acuerdo y para encargar un estudio de viabilidad del proyecto, a fin de someter la cuestión al Pleno del Consorcio.

En su reunión de 11 de marzo de 2003 el Pleno refrendó el acuerdo del Comité Ejecutivo y facultó al Delegado para negociar la adquisición de los derechos mineros y suscribir un convenio de colaboración con vistas a la ejecución del proyecto con el Ayuntamiento de Salceda de Caselas. Este convenio fue firmado el 20 de mayo de 2003.

En el acta de dicha reunión se refleja lo siguiente:

"El Sr. Delegado informa a los Sres. Vocales que ante la elevada demanda de suelo y las previsiones de venta de la totalidad de los terrenos del Parque Tecnológico y Logístico de Vigo, resulta necesario acometer el desarrollo de nuevas superficies (...).

El proyecto a realizar en el municipio de Salceda de Caselas sería financiado y ejecutado por el Consorcio, en base a un Convenio de colaboración a suscribir con el Excmo. Ayuntamiento, y contempla la construcción de un parque empresarial e industrial, con una superficie aproximada de unas 100 hectáreas (...).

El ámbito demarcado está dividido, a efectos urbanísticos, en tres sectores bien definidos: SAU 1 y SAU 2 (terrenos comprendidos entre la autovía de Porriño-Tuy y la carretera provincial Tuy-Vigo (...)) calificados ya como suelo urbanizable de uso industrial, y una tercera zona hasta la vía del ff.cc. de 46,38 Has. calificada como rústica.

Una vez calificados como "urbanizables" la totalidad de los terrenos (se prevé realizar los trámites en los meses de marzo- abril), se redactaría por el Consorcio el Plan Parcial y el Proyecto de Urbanización, el cual se podría tramitar una vez iniciado el expediente de expropiación de los terrenos (...).

Dentro del ámbito marcado para la actuación, hay dos concesiones mineras de explotación, para la extracción de áridos y arcillas, que afectan al polígono: "Gándara 1297", perteneciente a la empresa "Sial, S.A." y "Mas 795", perteneciente a la empresa "Cerámica Mas S.A.". El representante de ambas sociedades es Don José Jaime Gradín Bouzas.

(...)

A los efectos de la posible expropiación minera (de no consensuarse el precio), hay que considerar que el Jurado Provincial de Expropiación de Pontevedra, para los mismos terrenos, fijó (con motivo de las expropiaciones de la autovía Vigo-Frontera portuguesa) un precio de 5.500 ptas/m2 a favor de "Gándara".

(...)".

Con fecha 25 de mayo de 2003 el Comité Ejecutivo del Consorcio acordó elevar informe favorable al Pleno del organismo respecto del proyecto de adquisición de las referidas concesiones mineras, así como respecto del plan económico-financiero en el que se evaluaban los ingresos y gastos que la ejecución del proyecto comportaría. Según consta en las actas emitidas, el proyecto se habría de verificar en los siguientes términos:

- En el caso de "Gándara 1297", el coste de adquisición aprobado por el Comité Ejecutivo se fijaba en 10.500.000 euros, IVA excluido, de los que 500.000 euros se abonarían en metálico y el resto se pagaría mediante entrega de terrenos ya urbanizados, con una extensión mínima de 210.000 metros cuadrados. Además, "Sial, S.A." habría de entregar los terrenos ocupados por su concesión "preparados" según las disposiciones de los servicios técnicos del Consorcio, así como costear los "trabajos de acondicionamiento" de las restantes superficies del futuro polígono. - En cuanto a "Mas 795", el coste de adquisición aprobado se fijaba en 2.500.000 euros, IVA excluido.

En la reunión del Pleno de 28 de mayo de 2003 (consta fotocopia del acta) se examinó, sin embargo, una propuesta de adquisición distinta:

- Respecto a "Gándara 1297" (en relación con la cual resultan afectados 815.780,36 m2) el coste de adquisición aprobado se fijaba en 10.000.000 de euros, IVA aparte, de los que 2.000.000 euros se abonarían en metálico y los restantes se pagarían mediante entrega de terrenos ya urbanizados, con una extensión de 106.000 metros cuadrados, estipulándose la entrega de una "señal" por importe de 1.000.000 euros (dado que la transmisión de derechos mineros estaba condicionada a autorización administrativa y no era posible el otorgamiento de escritura pública ni, en consecuencia, disponer de los derechos mineros hasta haber obtenido la mencionada autorización). - No se hace mención de las prestaciones accesorias que, en principio y según el acuerdo del Comité Ejecutivo del Consorcio, corresponderían a "Sial, S.A.". - En el caso de "Mas 795" (en relación con la cual resultan afectados 397.667,26 m2) el coste de adquisición aprobado se fijaba en 5.000.000 euros, IVA aparte, de los que 1.000.000 euros se abonarían en metálico a la firma de la escritura pública y el resto mediante entrega de terrenos ya urbanizados con una extensión de 50.000 metros cuadrados, estipulándose la entrega de una "señal" por importe de 500.000 euros (dado que la transmisión de derechos mineros estaba condicionada a autorización administrativa y no era posible el otorgamiento de escritura pública ni, en consecuencia, disponer de los derechos mineros hasta haber obtenido la mencionada autorización).

Esta propuesta resultó aprobada y se facultó al Delegado Especial del Estado para el otorgamiento de los documentos necesarios y para estipular las condiciones contractuales que fueran precisas.

En el acta correspondiente a la reunión del Pleno del Consorcio celebrada el 28 de julio de 2003 figura, entre los contratos tramitados por el procedimiento negociado simplificado, el suscrito con la empresa "Técnicas Reunidas S.L." (importe de adjudicación: 16.000 euros, IVA aparte) con la finalidad de elaborar un informe sobre la situación de los terrenos destinados a la implantación de un Parque empresarial en el Cerquido (Salceda de Caselas) y sobre la viabilidad de su creación.

Asimismo, en relación con dicho Parque se acordó iniciar el expediente para proceder a la contratación de una asistencia técnica a fin de efectuar las adquisiciones de bienes y derechos afectados, habiendo resultado adjudicataria, en el concurso público convocado al efecto, la UTE "Estudios del Noroeste - Geotop", con un presupuesto de ejecución de 183.500 euros, IVA aparte. Asimismo se acordó iniciar el expediente para adjudicar la redacción y gestión de la tramitación del Plan Parcial y del Proyecto de Urbanización del Parque (presupuesto de licitación: 550.000 euros), a través de concurso público por el procedimiento abierto.

Con fecha 29 de julio de 2003 el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, representado por el Delegado Especial del Estado, suscribió sendos contratos privados de adquisición de las concesiones mineras en los términos autorizados por el Pleno.

Con fecha 23 de noviembre de 2003 los aludidos contratos fueron elevados a escritura pública, una vez obtenidas las pertinentes autorizaciones administrativas el 3 de octubre anterior.

En dichas escrituras se calificaban los contratos como contratos privados sin precisar, sin embargo, el concreto régimen jurídico a ellos aplicable. Y en ellas figuraba una nueva cláusula no contemplada en el acuerdo del Pleno del Consorcio y por virtud de la cual si el Consorcio no hacía efectiva las entregas de terrenos acordadas en un plazo de tres años desde la elevación a escritura pública de los contratos, tal prestación se sustituiría por la de abono de su valor económico en dicho momento, a juicio de peritos.

SEGUNDO. Con posterioridad se solicitó el informe de la Abogacía del Estado en Pontevedra, que fue emitido con fecha 16 de enero de 2004 y tuvo entrada en el Consorcio el 2 de noviembre de ese mismo año. En dicho informe, sobre cuyo contenido se volverá en las consideraciones de este dictamen, se llega a las siguientes conclusiones:

"PRIMERA.- Los contratos de adquisición de dos concesiones mineras situadas en el término municipal de Salceda de Caselas suscritos con fecha 29 de julio de 2003 por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y las entidades titulares de tales derechos, "Cerámica Mas, S.A." y "Sial, S.A.", con el fin de ejecutar un proyecto de construcción de un parque empresarial, poseen legalmente la naturaleza de contratos administrativos especiales, en el sentido dado a esta expresión por el artículo 5.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), dada su íntima e inmediata vinculación al giro o tráfico propio de dicha Administración y a los intereses públicos cuya gestión ésta tiene encomendados. Como consecuencia, el Consorcio de la Zona Franca de Vigo puede legalmente, y en virtud de su desistimiento unilateral, proceder a la resolución de tales contratos, al amparo del artículo 8.3.b) del TRLCAP, con las eventuales consecuencias indemnizatorias para el contratista descritas en el apartado VII de los fundamentos jurídicos del presente informe.

SEGUNDA.- En la celebración de tales contratos por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo se incurrió en graves defectos formales derivados de la omisión de la preceptiva tramitación del expediente de contratación que regula el TRLCAP y de la conculcación de las normas que regulan la adopción de acuerdos por el Pleno del organismo, lo que pudiera dar lugar a la nulidad de pleno derecho de los correspondientes acuerdos o, cuando menos, a su anulabilidad.

(...)".

TERCERO. Consta un informe sobre la viabilidad económica del proyecto "Parque Empresarial de "O Cerquido"" en Salceda de Caselas. En este documento se reproducen, con algunas variaciones, las conclusiones alcanzadas en un informe económico anterior (10 de septiembre de 2004).

En dicho informe se recogen dos posibles escenarios, en función de las hectáreas que ocuparía el parque empresarial:

- Escenario 1: superficie del ámbito 89 Ha (ámbito incluido en la modificación de las normas subsidiarias que el Ayuntamiento de Salceda está tramitando)

Las empresas contratistas sólo aportan sus concesiones mineras y, a cambio, obtienen 3.000.000 euros más 156.000 metros cuadrados de suelo urbanizado.

Para llevar a cabo la actuación de urbanización, promoción y venta de "O Cerquido" el Consorcio tendría que invertir alrededor de 44 millones de euros y se encargaría de toda la gestión del proyecto, asumiendo, además, la totalidad de los riesgos ya que, en caso de no conseguir culminar la urbanización y según los acuerdos firmados, el Consorcio estaría obligado a valorar y abonar a las empresas mineras el valor de esos 156.000 metros cuadrados.

Según resulta de la cuenta de resultados, con el desarrollo de este parque empresarial se incurriría en unas pérdidas de algo más de 19 millones de euros.

- Escenario 2: superficie del ámbito 42 Ha

Sería imposible cumplir el compromiso adquirido con los concesionarios de minas ya que el suelo útil de parcelas obtenidas no sería suficiente para cubrir los 156.000 metros cuadrados comprometidos (únicamente se alcanzarían 130.718 metros cuadrados).

Las empresas contratistas tan sólo aportarían sus concesiones mineras y, a cambio, obtendrían la cantidad ya cobrada de 3.000.000 euros, 130.718 metros cuadrados de suelo neto de parcelas y la contraprestación económica por la superficie restante que el Consorcio no podría entregar (si el precio fuera de 120 €/m2, la cantidad a abonar ascendería a 3.033.854 euros).

El Consorcio invertiría alrededor de 23 millones de euros en la promoción y urbanización del parque empresarial, se encargaría de toda la gestión del proyecto asumiendo la totalidad de los riesgos, incurriría en unas pérdidas de unos 23, 26 millones de euros y no obtendría ni un solo metro de superficie de parcelas.

CUARTO. En su reunión del día 12 de enero de 2005 el Pleno del Consorcio de la Zona Franca de Vigo acordó, previa propuesta del Comité Ejecutivo, la incoación de un expediente para proceder a la resolución de los contratos de adquisición de los derechos mineros suscritos con "Cerámica Mas ,S.A." y "Sial, S.A.", a fin de minimizar las pérdidas patrimoniales en las que incurriría el Consorcio caso de realizarse la actuación prevista.

QUINTO. Con fecha 21 de febrero de 2005 el expediente (incluidos el informe sobre la viabilidad económica del proyecto y el informe de la Abogacía del Estado en Pontevedra) fue puesto de manifiesto para alegaciones, al tiempo que se acordó, como medida cautelar, la suspensión de los contratos cuestionados por considerar que, de no ser así, podrían causarse perjuicios de difícil reparación a los intereses públicos. SEXTO. La representación de "Cerámica Mas S.A." presentó dos escritos de fecha 17 de marzo de 2005 en los que se consideraba que no procedía resolver el mencionado contrato y que tampoco resultaba procedente la medida cautelar de suspensión acordada.

En particular y por lo que a la resolución del contrato se refiere, se señalaba lo siguiente:

- La instructora del expediente no concreta cuál es la causa jurídica en que se pretende amparar la resolución del contrato, lo que hace que el Pleno del Consorcio difícilmente pueda formar su voluntad y más difícil todavía que la sociedad contratista pueda formular alegaciones. - Se alude a una posible pérdida económica para el Consorcio, pero también a los graves defectos formales existentes en la tramitación del contrato y a la conculcación de las normas que regulan la adopción de acuerdos por el Pleno, lo que crea una situación de indefensión, pues se desconoce si la pretendida resolución contractual se funda en la lesividad del contrato para la Zona Franca o en la vulneración de normas jurídicas diversas. - En todo caso y sin que ello implique una voluntaria subsanación de la indefensión producida, se afirma que el contrato suscrito es un contrato atípico y complejo, que presenta analogías con la compraventa y con la permuta, por lo que se trata de un contrato privado (artículo 5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Es un contrato que no responde al giro o tráfico específico del Consorcio ni responde a una finalidad pública (artículo 5 del Estatuto fundacional del Consorcio). De ello se deduce que en cuanto a sus efectos y extinción este contrato habrá de regirse por las normas de Derecho privado, lo que imposibilita acudir a las facultades exorbitantes propias de la contratación administrativa. - La vinculación que se hace entre la pretendida resolución del contrato y el perjuicio patrimonial que se derivaría de su ejecución parece encuadrar la cuestión en el marco de la lesividad, pero sin atreverse a hacer la previa declaración que exige el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En todo caso, considera la sociedad contratista que el informe sobre la viabilidad económica del proyecto no hace un estudio profundo y razonado de esta cuestión. - Finalmente, la representación de la sociedad contratista señala que no se precisa en qué consisten esas graves vulneraciones legales de que adolece el contrato suscrito; ello sin olvidar que tales supuestas vulneraciones tienen igualmente su origen en la consideración del contrato de compraventa examinado como un contrato administrativo especial.

SÉPTIMO. La representación de "Sial, S.A." ha formulado alegaciones con fecha 18 de marzo de 2005.

En primer lugar y por lo que se refiere a la naturaleza jurídica del Consorcio, se destaca que, con arreglo al artículo 5 de su Estatuto, el objeto específico del Consorcio, su tráfico propio y genuino, se centra en la gestión y administración de la Zona Franca de Vigo. Y cuando actúa fuera de este ámbito, actúa en régimen de derecho privado.

En segundo lugar, se considera que el contrato suscrito es claramente un contrato privado. Los problemas sobre los contratos de transmisión de concesiones mineras se someten a la jurisdicción civil, con independencia de que el adquirente sea un ente público. Y de ahí que no se hubiese aprobado pliego de condiciones alguno, ni se hiciese constar que se trataba de un contrato administrativo especial. Por otra parte, no cabe enmarcar la referida adquisición en el giro o tráfico específico del Consorcio (tal como exige el artículo 5 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para calificar un contrato como administrativo especial), que en este caso no es otro que el relativo a la gestión y administración de la Zona Franca, ni cabe entender que el fin público perseguido constituye la causa misma del contrato. Incluso cuando la Administración compra un bien inmueble para ejecutar un ulterior contrato de obra, dicho contrato se considera de derecho privado, salvo que se haya iniciado el correspondiente procedimiento expropiatorio.

Y se concluye reiterando que el contrato suscrito es un contrato mixto de compraventa y permuta, de carácter civil y plenamente lícito y válido, de modo que obliga al Consorcio al cumplimiento de lo pactado de acuerdo con las reglas generales y elementales de las obligaciones y contratos. Por ello, el Consorcio no puede resolver o rescindir por su sola voluntad el aludido contrato, para lo que sólo es competente el orden jurisdiccional civil.

OCTAVO. La Abogacía del Estado en Pontevedra, en informes fechados el 16 de abril de 2004 (con registro de entrada en el Consorcio el 23 de marzo de 2005) y el 29 de marzo de 2005 (con registro de entrada el día 31 siguiente), ha examinado las alegaciones efectuadas por las empresas contratistas y concluido que las mismas "carecen de amparo en Derecho y no aportan, por ello, argumentos que invaliden la actuación de la Administración", quedando expedita la resolución del contrato ante el perjuicio al interés general que su consumación comportaría, dado el detrimento económico resultante conforme a los informes técnicos que obran en el expediente.

NOVENO. Con fecha 30 de marzo de 2005 se formuló propuesta de resolución.

En dicha propuesta se señala de forma muy breve que se trata de contratos administrativos especiales; que el Consorcio ostenta la prerrogativa de acordar unilateralmente su resolución en la medida en que ello se revele necesario para la tutela de los intereses públicos que le han sido encomendados; y que tales contratos podrían ser nulos o, al menos, anulables debido a los graves defectos formales existentes en su tramitación y a la conculcación de las normas que regulan la adopción de acuerdos por el Pleno del Consorcio, así como el régimen jurídico de aplicación al precio que interviene en los contratos de las Administraciones Públicas.

Y se concluye proponiendo mantener la medida cautelar de suspensión de los referidos contratos y proceder a su resolución ante los perjuicios para el interés público, en forma de graves pérdidas financieras, derivados de su eventual consumación.

DÉCIMO. Con fecha 6 de abril de 2005 la representación de "Sial, S.A." y "Cerámica Mas,S.A." presentó un escrito dirigido al Presidente del Consorcio en el que concluía que tuviese "por formulada reclamación previa a la vía judicial civil, declarando que los contratos de transmisión de concesiones mineras formalizados en escritura pública con fecha 21 de noviembre de 2003 entre las sociedades que represento y el Consorcio de la Zona Franca de Vigo son contratos de derecho privado que obligan a las partes a estar y pasar por lo pactado, y a su cumplimiento con cuantas consecuencias en derecho procedan, constituyendo un incumplimiento contractual contrario a derecho la suspensión unilateral de los efectos de los contratos y, en su caso, de llegar a producirse, la resolución o rescisión de los mismos, todo ello con las consecuencias que jurídicamente procedan".

UNDÉCIMO. En la misma fecha el Comité Ejecutivo del Consorcio acordó mantener la medida cautelar de suspensión de los contratos suscritos y elevar el expediente al Consejo de Estado para su dictamen preceptivo.

DUODÉCIMO. Con fecha 6 de mayo de 2005 emitió su informe la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

En dicho informe se concluye que se trata de contratos administrativos especiales sobre la base de las siguientes consideraciones:

- El Consorcio se encuentra comprendido dentro del ámbito de aplicación subjetiva de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. - Se trata de unos contratos administrativos especiales, con arreglo al criterio teleológico sostenido por la jurisprudencia, pues es clara su vinculación directa e inmediata a una finalidad pública: los derechos de concesiones mineras se adquieren para la construcción de un polígono industrial por el Consorcio, en ejecución de la función de fomento que legalmente se atribuye al mismo. - En especial, a la vista de las normas que integran el régimen estatutario del Consorcio, no puede negarse que la actividad de fomento que le corresponde legalmente tiende necesariamente a satisfacer una finalidad de interés general que permite calificar tales contratos como administrativos especiales. Es más, la futura construcción del polígono constituye la causa de los referidos contratos, siendo dicha circunstancia conocida por las empresas contratistas; no es un mero móvil subjetivo del Consorcio, sino la causa objetiva de los negocios jurídicos celebrados. - En cuanto a la alegación relativa a la actuación del Consorcio en régimen de derecho privado, la previsión del artículo 5 del Estatuto del Consorcio (introducida por Orden de 11 de mayo de 1998) debe entenderse derogada por la Ley 50/1998, pues no tendría sentido que legalmente se atribuya a los Consorcios funciones de fomento y que esta posibilidad quede vedada para el de la Zona Franca de Vigo por existir una norma anterior y de inferior rango que se refiere a actuaciones de promoción, gestión y explotación en régimen de derecho privado. - Aunque las partes contratantes estimasen en su momento que se trataba de un contrato privado, ha de prevalecer la calificación que legalmente corresponde, que no es otra que la de contratos administrativos especiales. La omisión de los pliegos o de la mención del aludido carácter administrativo de los contratos constituyen infracciones de la legislación aplicable que en modo alguno pueden desnaturalizar estos contratos convirtiéndolos en contratos privados.

DECIMOTERCERO. Con fecha 26 de mayo de 2005 el expediente fue puesto nuevamente de manifiesto a las sociedades interesadas para alegaciones.

En escrito de fecha 15 de junio de 2005 la representación de ambas sociedades reiteró las alegaciones efectuadas con anterioridad, rebatiendo los argumentos recogidos en el informe de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico.

En particular y de forma resumida, se señala que la conducta del Consorcio no responde a la objetividad con que ha de actuar la Administración ni a las exigencias de buena fe y confianza legítima que le impone la ley. Y se considera que la Ley 50/1998 no alteró el régimen jurídico del Consorcio puesto que esta Ley se remite a la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y ésta, a su vez, a la legislación específica propia del organismo. De otra parte, se afirma que la citada Ley no resulta incompatible con la Orden de 11 de marzo de 1998, sino que ambas confirman que el Consorcio puede realizar actividades de fomento. Asimismo, se señala que los contratos suscritos no satisfacen de manera directa e inmediata una finalidad pública. La causa de tales contratos fue únicamente la adquisición de las concesiones y no la construcción de un polígono industrial, máxime si se tiene en cuenta que la efectividad de tales contratos no se vincula a dicha construcción.

DECIMOCUARTO. Remitido el expediente al Consejo de Estado, ha solicitado audiencia y formulado alegaciones la representación de las entidades "Sial,S.A." y "Cerámica Mas,S.A." (escrito de 25 de octubre de 2005, con registro de entrada el día 26 siguiente).

En el escrito presentado se reiteran las alegaciones efectuadas:

- Los contratos aludidos son contratos civiles, en cuya celebración ha habido buena fe por ambas partes, de modo que éstas han de estar a la calificación en su momento otorgada. - Son contratos civiles válidos en los que concurren los requisitos exigidos por el Código Civil a tales efectos (consentimiento, objeto y causa). En particular, se insiste en que su objeto era una compraventa y en que la causa era únicamente la transmisión de unas concesiones mineras. - El Consorcio actúa en régimen de derecho privado, sin que pueda entenderse derogado el artículo 5.1 de su Estatuto, en la redacción dada por la Orden de 11 de marzo de 1999. - Las actividades de fomento no pueden considerarse dentro del giro o tráfico específico del Consorcio.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto de la consulta

La primera cuestión que plantea el expediente sometido a consulta es la relativa a la delimitación de la propia consulta efectuada.

En efecto, en la propuesta de resolución (30 de marzo de 2005) se entremezclan dos cuestiones distintas: por un lado, se habla de la resolución del contrato; por otro lado, se habla de su posible nulidad de pleno derecho o de su anulabilidad.

Ambas posibilidades serán examinadas, en su caso, en el presente dictamen, si bien con carácter previo es preciso dilucidar una serie de cuestiones que resultan fundamentales para determinar en un segundo momento qué régimen jurídico resulta de aplicación a los contratos examinados.

Tales cuestiones se refieren a los siguientes aspectos:

- Naturaleza y régimen jurídico aplicable al Consorcio de la Zona Franca de Vigo. - Naturaleza de los contratos suscritos entre el aludido Consorcio y las empresas "Sial, S.A." y "Cerámica Mas, S.A.".

II. Competencia del Consejo de Estado

El Consejo de Estado informa este expediente con carácter preceptivo conforme a lo dispuesto en el artículo 22.11 de su Ley Orgánica, de 22 de abril de 1980, en cuya virtud la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe ser consultada en los siguientes asuntos: "11. Nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

III. El Consorcio de la Zona Franca de Vigo

El Consorcio de la Zona Franca de Vigo es una entidad jurídico-pública integrada mayoritariamente por representantes de la Administración General del Estado y de la Administración Local, con personalidad jurídica propia e independiente de aquéllas, y a la que se encomienda la gestión de la Zona Franca, así como el desarrollo de actuaciones de fomento propias de las Administraciones Públicas que lo integran.

A lo largo de la última década las actuaciones del Consorcio se han dirigido esencialmente, junto a la mejora del entorno urbano de la ciudad de Vigo a través de la ejecución de obras públicas, a la promoción de suelo industrial y empresarial, mediante la adquisición de terrenos para su transformación, previa su eventual recalificación urbanística, y su ulterior enajenación a operadores económicos privados a efectos de permitir el asentamiento de establecimientos industriales o empresariales.

Por lo que se refiere, en particular, al ámbito competencial de los Consorcios, cabe apreciar una tendencia hacia la ampliación de dicho ámbito, cuyo primer exponente fue la disposición adicional vigésimo segunda de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990.

Esta disposición -que fue declarada inconstitucional por Sentencia 16/1996, de 1 de febrero, por aplicación de la doctrina constitucional relativa a la necesidad de circunscribir las Leyes de Presupuestos Generales del Estado al contenido material que les es propio- establecía:

"Los Consorcios que administran las Zonas Francas, de acuerdo con su específica normativa, podrán promover, gestionar y explotar los bienes integrantes de su patrimonio, adquiridos por cualesquiera títulos admisibles en derecho, directamente o asociados con otros organismos, para contribuir a la dinamización económica de su respectiva área de influencia".

Esta tendencia a la ampliación competencial también se aprecia en el caso concreto del Consorcio de la Zona Franca de Vigo. Según el artículo 5.1 de su Estatuto, en la redacción dada por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 11 de mayo de 1998:

"El objeto del Consorcio es el establecimiento y explotación de la Zona Franca de Vigo, con arreglo al Decreto de 20 de junio de 1947, de creación de la Zona Franca de Vigo, y disposiciones complementarias, ajustándose su funcionamiento, bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Economía y Hacienda, a lo dispuesto en el Real Decreto-ley de 11 de junio de 1929, en el Reglamento aprobado por Real Decreto de 22 de julio de 1930, y demás disposiciones complementarias. Asimismo, podrá promover, gestionar y explotar, en régimen de derecho privado, directamente o asociado a otros organismos, todos los bienes de cualquier naturaleza, integrantes de su patrimonio, y situados fuera del territorio de la Zona Franca que le pudieran pertenecer en virtud de cualquier título admisible en derecho, con el fin de contribuir al desarrollo y dinamización económica y social de su área de influencia".

Posteriormente, el artículo 80 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, bajo la rúbrica "Medidas de modificación y adaptación del régimen jurídico de los Consorcios de la Zona Franca constituidos con arreglo al Real Decreto-ley de 11 de junio de 1929, de Bases de Puertos, Zonas y Depósitos Francos", ha consolidado esa tendencia:

"1. A los Consorcios de la Zona Franca constituidos con arreglo al Real Decreto-ley de 11 de junio de 1929 les será de aplicación la disposición adicional décima, apartados 1 y 3, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Estos Consorcios realizarán principalmente la gestión de la Zona Franca así como actividades de fomento propias de las Administraciones territoriales que los integran. El régimen fiscal que corresponde a estos Consorcios es el de las Administraciones públicas territoriales que en ellos participan".

De esta remisión a la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado resulta que el Consorcio de la Zona Franca de Vigo se regirá por su legislación específica y supletoriamente por dicha Ley, estando en todo caso sujeto a las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que le sean de aplicación.

En fin, el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1999, de 23 de diciembre, de adecuación del recurso previsto en el tercer párrafo de la base 9ª del Real Decreto-ley de 11 de junio de 1929, de bases de puertos, zonas y depósitos francos, al sistema tributario vigente, establece:

"Del importe total del recurso correspondiente al Consorcio de la Zona Franca se empleará como máximo el 25 por 100 para los gastos de funcionamiento del mismo. El resto se destinará a inversiones en la zona franca y a las actividades de fomento propias de las Administraciones territoriales que integran los Consorcios de las Zonas Francas".

De lo hasta aquí expuesto resulta que los Consorcios de las Zonas Francas cumplen dos funciones: la gestión y explotación de la correspondiente Zona Franca; y el desarrollo de actividades de fomento propias de las Administraciones territoriales que los integran. Precisamente, el alcance de esta última función, el régimen jurídico aplicable y, en particular, su configuración como causa inmediata de la celebración de los contratos, ha sido una de las cuestiones más discutidas en el expediente y sobre ella se volverá más adelante, pues incide plenamente en la determinación de cuál sea la naturaleza -privada o administrativa- de los contratos objeto del presente dictamen.

En este sentido, en los escritos de alegaciones de las sociedades interesadas se entremezclan dos argumentos. Por un lado, el relativo a si los contratos suscritos pueden considerarse propios del giro o tráfico específico del Consorcio, lo que lleva al examen de su naturaleza jurídica. Y, por otro lado, el relativo a cuál es el régimen jurídico aplicable al Consorcio cuando realiza esa actividad de fomento.

En relación con esta última cuestión y especialmente en el escrito de alegaciones de 15 de junio de 2005 y también en las alegaciones formuladas ante este Consejo, se da a entender que, a la vista de lo dispuesto por el artículo 5 del Estatuto del Consorcio, éste actúa siempre en régimen de derecho privado en sus funciones de contribución al desarrollo y dinamización económica y social de su área de influencia. Y ello porque de la Ley 50/1998 se deriva, por remisión a la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que el Consorcio se regirá por su legislación específica, entre la que se encuentra el aludido Estatuto.

Sin embargo, la propia Ley 50/1998 no contempla expresamente, como tampoco lo hacía la Ley 4/1990, una remisión tan amplia al régimen de derecho privado como la introducida por la Orden de 11 de mayo de 1998, sino que, por remisión a la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, hace un reenvío a la legislación específica aplicable a cada entidad. Desde esta perspectiva no cabe sino afirmar la insuficiencia de rango de la citada Orden para que por su solo juego pueda entenderse que las "actividades de fomento propias de las Administraciones territoriales que los integran", según los términos de la citada Ley 50/1998, se sujetan únicamente al ordenamiento privado. Otra cosa es que, respecto de las actividades distintas a la gestión de la Zona Franca y a la actuación de fomento antes aludida, el Consorcio pueda actuar en régimen de derecho privado a los efectos de promover, gestionar y explotar determinados bienes.

A ello hay que añadir que resulta clara la aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a los contratos suscritos por el Consorcio (como de hecho lo fue, por ejemplo, a la hora de contratar un informe sobre la situación de los terrenos y la asistencia técnica necesaria a fin de efectuar las adquisiciones de bienes y derechos afectados).

El apartado 3 del artículo 1 del mencionado texto refundido, relativo a su ámbito de aplicación subjetiva, señala:

Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autónomos en todo caso y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas, siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de derecho público.

A la vista del anterior precepto, puede afirmarse sin dificultad que el Consorcio de la Zona Franca de Vigo se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (siendo éste por lo demás un criterio reiterado en diversos informes de la Abogacía del Estado):

- Es una entidad de derecho público, creada por Decreto de 20 de junio de 1947. Como señala el informe de la Abogacía General del Estado- Dirección del Servicio Jurídico del Estado, se trata de una corporación jurídico-pública que, además, está integrada a efectos presupuestarios en el denominado "sector público estatal", sometida a la Ley General Presupuestaria y al control de la Intervención General del Estado y del Tribunal de Cuentas (artículo 1.1.h) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria). - Tiene personalidad jurídica propia (artículo 5.2 de su Estatuto, en la redacción dada por la Orden de 11 de mayo de 1998). - Es una entidad vinculada o dependiente de las Administraciones Públicas que la constituyen. En particular, depende del Ministerio de Economía y Hacienda (artículo 5 de la Orden mencionada). - Ha sido creado para satisfacer necesidades de interés general: la gestión de la Zona Franca y el desarrollo de actividades de fomento. - Su gestión se halla sometida a un control por parte de las Administraciones Públicas que lo integran (artículo 5.1 del Estatuto) y sus órganos de dirección están compuestos por miembros mayoritariamente nombrados por dichas Administraciones territoriales (artículo 2 de su Estatuto).

A la vista de lo hasta aquí expuesto puede concluirse que resulta plenamente aplicable el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a la actividad de contratación realizada por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo.

IV. Naturaleza de los contratos

A) Planteamiento de la cuestión

Sentado lo anterior, es preciso examinar cuál es la naturaleza jurídica de los contratos cuya resolución se somete a consideración, los cuales tienen por objeto la adquisición de dos concesiones mineras con la finalidad de construir un parque empresarial.

Desde la perspectiva de su estructura, se trata de unos contratos mixtos o complejos, en la medida en que incorporan prestaciones correspondientes a diversos tipos contractuales. En efecto, en estos contratos se prevé la realización por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo de dos tipos de prestaciones: en primer lugar, el pago de una suma de dinero a realizar en dos plazos distintos, que corresponde a una compraventa ordinaria; y en segundo lugar, la entrega de una determinada extensión de suelo ya urbanizado y apto para su utilización industrial, en cuyo caso se da una permuta de un bien presente por una cosa futura.

La cuestión principal se plantea, sin embargo, a la hora de examinar su naturaleza jurídica desde la perspectiva de su calificación como contratos privados o como contratos administrativos, pues de esa calificación depende en gran medida el régimen jurídico aplicable a tales contratos.

En efecto, en cuanto a los contratos administrativos, el artículo 7 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece:

- Se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. - Los contratos administrativos especiales se regirán por sus propias normas con carácter preferente. - El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos.

Por lo que se refiere a los contratos privados de las Administraciones públicas (artículo 9):

- Se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado. - A los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones públicas. - El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción.

Esta diferencia de regímenes jurídicos manifiesta toda su virtualidad por referencia a los efectos y la extinción de los contratos. En el caso de los contratos administrativos no se aplica el Derecho civil y quiebra el principio de paridad entre las partes propio de la contratación entre particulares, como consecuencia de la atribución a la Administración contratante de un conjunto de prerrogativas exorbitantes (artículo 59.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), inexistentes en el ámbito de la contratación privada. La razón de ser de este régimen exorbitante no es otra, en definitiva, que la estrecha vinculación al interés público del contrato administrativo.

B) Los contratos administrativos especiales

La distinción entre contratos administrativos y contratos privados celebrados por la Administración no es una tarea sencilla, habida cuenta de la existencia de zonas intermedias o de penumbra de muy difícil calificación. Se trata, en todo caso, de una tarea de marcado carácter casuístico, de modo que los perfiles de estas figuras -y singularmente los de los contratos administrativos especiales y de los contratos privados- se han ido delimitando, tanto negativa como positivamente, a través de la jurisprudencia, de la doctrina legal de este Consejo y de los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

La Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 primero, la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -que deroga la anterior- después y finalmente el texto refundido de esta última Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, adoptan un criterio tradicional que viene a distinguir entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración mediante una caracterización positiva de los primeros y una definición negativa de los segundos. Así, se atiende a dos reglas para calificar a un contrato celebrado por la Administración como contrato administrativo: una, que se refiere al objeto del contrato; y otra, referida al giro o tráfico propio de la Administración contratante, para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la competencia de aquélla o por declararlo así una ley. La reforma de la Ley de Contratos del Estado por Ley de 17 de marzo de 1973 incidió sobre la diferenciación y contraposición objetiva entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración, introduciendo un "tertium genus", cual era el de los contratos administrativos atípicos, atisbándose así una triple categoría, que distinguía entre contratos administrativos típicos, contratos administrativos atípicos o especiales y contratos privados de la Administración. La primera categoría estaba constituida por aquellos contratos que tenían por objeto directo e inmediato obras, servicios o suministros públicos; la segunda por aquellos que, teniendo cualquier otro objeto, se consideraban de carácter "administrativo", ya por declaración expresa de una ley, por estar directamente vinculados al desenvolvimiento regular de un servicio público o por revestir la actividad características intrínsecas que hiciesen precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato; y la tercera categoría por los contratos que no tenían carácter administrativo por no incluirse en las categorías anteriores y que eran los contratos privados de la Administración (artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado).

Es a partir de la referida reforma legislativa -pese a su previa penetración por vía jurisprudencial- cuando se produjo el fenómeno de expansión del carácter administrativo de los contratos de la Administración, a partir de los denominados contratos "especiales" que, aun no siendo administrativos por razón del objeto, podían serlo en atención a su finalidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1985, 8 de marzo de 1986 y 19 de mayo de 1986).

El texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se inscribe en el marco del criterio tradicional expuesto. En efecto, el artículo 5 del mencionado texto refundido establece:

"1. Los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado.

2. Son contratos administrativos:

a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico especifico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.

3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos".

Contratos administrativos y contratos privados poseen, como afirma la jurisprudencia, "una común plataforma sustentadora constituida por la elaboración iuscivilística del contrato" (Sentencias de 11 de mayo de 1982 y 7 de noviembre de 1983), configurándose como "administrativos" aquellos contratos en que su modulación respecto del Derecho común alcanza cierta intensidad.

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al amparo del artículo 3.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 1956 fue progresivamente reconociendo una ampliación del espectro de la contratación administrativa. En efecto, el precepto de la referida Ley establecía que la Jurisdicción Contencioso-administrativa conocerá de "las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración pública, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios públicos de toda especie". Este criterio -de virtualidad eminentemente procesal- ha servido de fundamento a la progresiva "vis expansiva" del carácter administrativo de los contratos de la Administración.

En todo caso, hay que subrayar que la jurisprudencia ha ido perfilando un criterio "finalista" o "teleológico" en orden a la calificación de los contratos que propugna atender a su objeto y finalidad, de tal forma que la adscripción de un contrato a un fin de "interés público" pueda comportar su calificación como "administrativo" (Sentencias de 16 de mayo de 1953, 15 de junio de 1972, 27 de junio de 1977, 29 de mayo de 1979 y 16 de diciembre de 1980), siempre que dicho fin se incorpore como causa del contrato. De este modo, la virtualidad del criterio teleológico es determinante para la jurisprudencia, pudiéndose otorgar a un contrato -no típico- la calificación de "administrativo" cuando se dirija a la satisfacción de un fin público que se erige en causa y, consecuentemente, en elemento esencial del mismo (artículo 1261 del Código Civil).

En este sentido y como se destaca en el informe de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, la delimitación del contrato administrativo frente al contrato privado se fundamenta en el criterio de la vinculación contractual a un servicio público, entendida esta expresión no en un sentido estricto, que la circunscribiría a una determinada forma de la actividad administrativa (distinta de la policía y el fomento), sino en su acepción más amplia, como equivalente a cualquier actividad que, por considerarse de realización necesaria para la satisfacción de un interés público, esté atribuida a la Administración como competencia propia ejercitable mediante funciones que le son peculiares (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990; dictámenes de 20 de mayo de 1993 (expediente 378/93), de 11 de octubre de 1995 (expediente 1.100/95) y de 23 de julio de 1998 (expediente 243/98); y diversos informes de la Junta de Contratación Administrativa, entre los que cabe mencionar los informes 5/96, de 7 de marzo, 67/99, de 6 de julio de 2000 y 8/02, de 30 de enero de 2002).

Asimismo, la naturaleza jurídica del vínculo contractual ha de inferirse, fundamentalmente, de las declaraciones contractuales. Decía al respecto el Consejo de Estado en su dictamen de 15 de julio de 1982 (expediente 44.443) que la calificación de los contratos celebrados por la Administración como contratos administrativos o como contratos privados es cuestión que debe dilucidarse a la vista de los términos y estructura de cada acuerdo de voluntades y, en consecuencia, las declaraciones de renuncia a la aplicación del fuero o de la legislación de contratos administrativos no pueden alterar la naturaleza contractual que se derive de su propia estructura. En este mismo sentido, se ha afirmado que la calificación de los contratos no depende de la que las partes hayan querido atribuirles (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1987 y de 20 de noviembre de 1996).

En fin, hay otros elementos que también son indicativos del carácter -privado o administrativo- del contrato. En este sentido, el artículo 8 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas exige, a fin de calificar un contrato como "administrativo especial", que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se haga constar dicho carácter. Desde esta misma perspectiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, como manifestación o exteriorización de ese fin de "interés público" condicionante del eventual carácter jurídico-administrativo del vínculo contractual, su constancia en las bases del concurso, en el pliego de condiciones que rige la licitación o en la escritura pública que formalizó la venta, en su caso (Sentencias de 30 de octubre de 1983, 11 de noviembre de 1985, y 8 de marzo de 1986).

En cualquier caso, no debe olvidarse que el carácter administrativo o civil, por ende, de un contrato sólo puede inferirse de un análisis sustantivo del mismo, sin que sean a veces determinantes las declaraciones de sometimiento a un determinado régimen jurídico o a un determinado orden jurisdiccional. Esta cualificación sustantiva o material del contrato dependerá, fundamentalmente, de su contenido y finalidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y de 26 de noviembre de 1985 y de 17 de julio de 1999).

En consecuencia, tendrá carácter administrativo el contrato cuando quede constancia de su conexión con el fin de "interés público", reputándose como privado si tal conexión no queda acreditada (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre y 28 de noviembre de 1981 y de 14 de julio de 1982). Más precisa resulta la Sentencia de 2 de julio de 1982 al afirmar que

"Existe contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se celebra el contrato, y a través del cual expresa su voluntad la Administración, actúe en la esfera de su propio giro o tráfico, o lo que es igual, dentro del ámbito específico de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su genuina misión y característica responsabilidad".

C) Naturaleza de los contratos suscritos por el Consorcio

Como se ha hecho constar en antecedentes, los contratos examinados son sendos contratos de compraventa de dos concesiones mineras celebrados con la finalidad de promover la construcción de un parque empresarial.

C.1) Su configuración como contratos de compraventa

En primer lugar, es preciso determinar si la configuración de tales contratos como contratos de compraventa (o, más exactamente, contratos mixtos de compraventa y permuta) conduce necesariamente a su calificación como contratos privados.

A la vista de los términos en que se expresa el apartado 3 del artículo 5 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -que menciona expresamente los contratos de compraventa-, cabe plantearse si por el simple hecho de tratarse de una compraventa de bienes inmuebles se trata necesariamente de un contrato privado.

El contrato de compraventa de bienes inmuebles es un contrato eminentemente civil cuyo régimen jurídico se encuentra disciplinado en los artículos 1445 y siguientes del Código Civil. No obstante, como resulta del artículo 5.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y antes del artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado, su raíz civil no es óbice para una eventual calificación del contrato como "administrativo especial" cuando así lo declare una ley o la causa del vínculo contractual esté ligada a la satisfacción de forma directa o inmediata de una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante.

Al hilo de esta previsión la jurisprudencia, en algún caso, ha venido calificando contratos de compraventa de inmuebles como administrativos especiales en atención al fin público incorporado a la causa del contrato.

Así, en la Sentencia de 15 de junio de 1976, referida a la Administración Local, el Tribunal Supremo califica como "administrativa" una compraventa de terrenos habida cuenta que, "aun cuando, en principio, estos contratos son civiles, (...) sólo en supuestos especiales en que la edificación responda a concreta y acreditada necesidad general (...) incluyéndose dicho fin público en la causa del contrato como elemento esencial del mismo", se subsume el vínculo contractual en un supraconcepto de contrato administrativo que abarca figuras distintas de las formas contractuales típicas. Y en la Sentencia de 16 de diciembre de 1980, que confirma el criterio de calificación de un contrato como "administrativo" atendiendo a su finalidad, dice: "En principio el contrato de compraventa de un bien inmueble (...) debe considerarse como de carácter civil", si bien "(...) cuando el contrato de que se trata tiende a la satisfacción directa e inmediata de una finalidad pública (...) y se integra dicha finalidad en la causa del contrato, debe subsumirse éste dentro de un concepto amplio de obras y servicios públicos".

Por otra parte, el Consejo de Estado, en el dictamen de 18 de junio de 1971 (expediente 37.513), afirmaba que "la calificación del contrato como de comisión de transporte es compatible, por supuesto, con su naturaleza administrativa". Y en la misma línea hay que tener en cuenta los dictámenes de 11 de octubre de 1995 (expediente 1.100/95), de 17 de septiembre de 1998 (expediente 3.086/98) y de 28 de septiembre de 2000 (expediente 2.399/2000). También en sentido análogo se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, entre otros, en su informe nº 17/70, de 9 de abril de 1970, en el que mantuvo que "en el consorcio forestal se encuentra inmerso un contrato de raíz civil. Este contrato, de evidentes raíces civiles, se transforma en administrativo por la incidencia del servicio público: la repoblación forestal, fin del contrato, es, a su vez, objeto del servicio público que impulsa y gestiona el Patrimonio Forestal del Estado. Por esta razón el contrato es apartado del Derecho civil y sometido al ordenamiento jurídico-administrativo".

En consecuencia, aun cuando el contrato de compraventa de inmuebles es un contrato de raíz civil -abstracción hecha de los actos administrativos preparatorios, separables del resto-, es posible que, cuando la causa del vínculo contractual esté ligada directamente a la satisfacción de una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante, como es en este caso el desarrollo de una actuación de fomento destinada a la promoción de suelo industrial, el contrato pueda tener naturaleza jurídico-administrativa.

C.2) La vinculación de los contratos al cumplimiento de una finalidad pública de la específica competencia del Consorcio

En segundo lugar, puede afirmarse que los contratos suscritos por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo en cuya virtud se acordó la adquisición de dos concesiones mineras con la finalidad de destinar dichos terrenos a la construcción de un polígono industrial son contratos vinculados directa e inmediatamente a una finalidad pública de la específica competencia del Consorcio.

Por un lado, hay que tener en cuenta ese concepto amplio con que la noción de finalidad pública o de servicio público se ha perfilado a estos efectos en el plano jurisprudencial. Como se ha señalado anteriormente, el Tribunal Supremo ha afirmado que existe contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se celebra el contrato y a través del cual expresa su voluntad la Administración actúa dentro del ámbito específico de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su genuina misión y característica responsabilidad.

En el presente caso y a la vista de las disposiciones normativas que contienen el régimen jurídico del Consorcio, parece claro que los contratos suscritos lo fueron en el ejercicio de las atribuciones que, en el ámbito de las actividades de fomento propias de las Administraciones territoriales que los integran, atribuye a los Consorcios de la Zona Franca la Ley 50/1998.

Dado que la adquisición de dichas concesiones tuvo como única finalidad permitir la construcción por el Consorcio de un parque industrial en el término municipal en el que dichas concesiones se ubicaban, se trata de actuaciones que necesariamente se incardinan, por razón de la finalidad a la que habían de destinarse los inmuebles adquiridos, en el ámbito de la actividad pública de fomento que la legislación vigente atribuye a los Consorcios de las Zonas Francas, la cual se concreta en este caso en una actividad de promoción de suelo industrial, mediante la adquisición de terrenos para su transformación y su ulterior enajenación a operadores económicos privados a efectos de permitir el asentamiento de establecimientos industriales o empresariales.

Como se afirma en el informe de la Abogacía del Estado en Pontevedra:

"No cabe, desde luego, dudar de la adscripción de tal tipo de actuaciones a la categoría general del fomento administrativo, pues su finalidad no es otra que incentivar el desarrollo de la actividad económica e industrial mediante la puesta a disposición de los agentes empresariales de enclaves que permitan a éstos llevar a cabo las actividades productivas que les son propias, lo que redundará en obvio beneficio de la creación de empleo y riqueza y, por ende, de los intereses generales de la colectividad.

Es igualmente evidente que las actuaciones de promoción de suelo industrial deben comenzar forzosamente por la adquisición de terrenos para su ulterior transformación en suelo industrial, operación en la que el organismo vigués ha venido ponderando no sólo su idoneidad objetiva a los fines pretendidos (...), sino, ante todo y como corresponde a su condición de Administración Pública, el beneficio social derivado de las respectivas iniciativas, con especial atención a las áreas de economía deprimida.

Las adquisiciones de terrenos para su transformación en suelo industrial han sido, en todos los casos, precedidas de la suscripción de convenios de colaboración con las respectivas corporaciones municipales, cuyo objeto esencial era el de garantizar, de ser necesaria, su ulterior recalificación como suelo urbanizable apto para uso industrial. Tales convenios, además de constituir, obviamente, un elemento imprescindible para la ejecución de dichos proyectos, patentizan al tiempo la finalidad de interés público que los preside, avalada y respaldada por la Administración territorial a la que corresponde velar por los intereses generales de la respectiva colectividad.

Se entiende por ello que es un hecho notorio el que tales negocios adquisitivos presentan una íntima o inmediata vinculación al giro o tráfico específico del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, en cuanto que tienden a satisfacer finalidades públicas de su específica competencia. En consecuencia, el buen fin de tales contratos es condición imprescindible de la viabilidad de las actuaciones de fomento del organismo que tienden a favorecer el desarrollo económico mediante la creación de suelo industrial.

Desde tales premisas, y precisamente por la íntima e inmediata vinculación de tales contratos a los fines de interés público que constituyen la específica razón de ser del Consorcio de la Zona Franca de Vigo en la actualidad, ha de concluirse que resultará imprescindible garantizar la protección de aquéllos mediante la sumisión de dichos negocios jurídicos a un régimen legal caracterizado por el otorgamiento de prerrogativas exorbitantes a dicha Administración, lo que es tanto como afirmar la ineludible necesidad de su calificación como contratos administrativos especiales (...). Otra solución equivaldría a dejar la satisfacción de tales cualificados intereses públicos a merced de un libre juego de voluntades contractuales colocadas en situación de paridad (...)".

Por otro lado, la futura construcción del polígono industrial constituye la causa de los contratos que se examinan, siendo dicha circunstancia conocida por las empresas transmitentes, como resulta con claridad de los términos de los contratos mismos.

Sostienen las entidades que la construcción del polígono no constituye propiamente la causa de los contratos, sino únicamente un mero móvil subjetivo de una de las partes. Sin embargo, parece claro que la causa objetiva de tales contratos no es otra que la aprobación del proyecto de construcción de un parque industrial, la cual motiva el acuerdo de adquisición de las concesiones mineras aludidas por la exclusiva razón de encontrarse incluidas en el perímetro demarcado al efecto.

Además, no puede olvidarse que una de las prestaciones a cargo del Consorcio está claramente vinculada a la construcción del mencionado parque empresarial, en tanto consiste en la entrega de una superficie de terrenos urbanizados de dicho parque cuya construcción ha sido, por tanto, la circunstancia determinante de la celebración de los contratos, incorporándose así como causa de los mismos el fin público perseguido por el Consorcio.

C.3) La incidencia de la calificación otorgada por las partes en la naturaleza del contrato

Por último, es preciso examinar cuál es la incidencia que la calificación otorgada expresamente por las partes al contrato celebrado puede tener a la hora de determinar su naturaleza jurídica.

Desde esta perspectiva hay que tener en cuenta que en las escrituras públicas de compraventa se calificaban los contratos celebrados como contratos privados.

En línea con las consideraciones efectuadas anteriormente, la naturaleza de un contrato no depende necesaria ni únicamente de la calificación que le hayan dado las partes intervinientes. Ésta constituye un elemento importante para su interpretación, pero no puede alterar el régimen jurídico que resulte aplicable en razón de su causa y objeto (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999).

Ni siquiera la Administración contratante podría por su sola voluntad -ni aun mediando buena fe, tal y como se subraya en las alegaciones de las empresas- imponer una determinada calificación del contrato y excluir la aplicación del régimen administrativo, si fuera éste el realmente procedente, a un determinado contrato. Y ello porque las prerrogativas y potestades que dicho ordenamiento reconoce a la Administración tienen un carácter funcional que las hace irrenunciables.

En definitiva, la naturaleza jurídica de los contratos en que intervengan Administraciones Públicas y el régimen jurídico que les es aplicable son ámbitos indisponibles para la sola voluntad de las partes contratantes en aras de garantizar una adecuada tutela del interés público, que está por encima y puede ser distinto de los intereses particulares.

Tampoco es obstáculo para entender que los contratos suscritos son contratos administrativos especiales el hecho de que tales contratos no hayan sido calificados expresamente por las partes como tales.

En los escritos de alegaciones de las empresas parece llegarse a la conclusión de que no se elaboraron pliegos de cláusulas administrativas particulares ni se hizo constar la calificación de los contratos como administrativos especiales precisamente porque se trataba de contratos privados.

En opinión de este Consejo, la omisión de estos requisitos supone una infracción de la legislación aplicable en materia de contratación administrativa a la que, sin embargo, no cabe atribuir la virtualidad o eficacia de desnaturalizar los contratos en cuestión, transformándolos en contratos privados.

Adicionalmente, no hay que olvidar que incluso en el supuesto de que se llegase a la conclusión de que los contratos objeto de la presente consulta son contratos privados de la Administración, también habrían estado sometidos, en cuanto a su preparación y adjudicación, a las previsiones del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -que, para los contratos de compraventa, remiten a su vez a las previsiones específicas, si las hubiera, de la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas- pues, como se ha razonado anteriormente, el Consorcio de la Zona Franca de Vigo es una entidad de derecho público cuya actividad de contratación no se rige en este caso por el ordenamiento privado sino por el aludido texto refundido.

V. Consideraciones sobre la resolución y sobre la invalidez de los contratos administrativos. Su aplicación al caso examinado

Como ha quedado reflejado en antecedentes, el expediente tramitado tiene por objeto la resolución de los contratos suscritos entre el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y las empresas "Sial, S.A." y "Cerámica Mas, S.A.".

Sin embargo, tanto en el informe de la Abogacía del Estado en Pontevedra como en la sucinta propuesta de resolución no es aquél el único argumento que se toma en consideración, pues también se afirma que tales contratos podrían ser nulos o, al menos, anulables debido a los graves defectos formales existentes en su tramitación y a la conculcación de las normas que regulan la adopción de acuerdos por el Pleno del Consorcio, así como por infringir el régimen jurídico de aplicación al precio de los contratos en que interviene una Administración pública.

Esta dualidad de argumentaciones plantea, en definitiva, una concurrencia de causas de resolución y de causas de invalidez de los mencionados contratos, lo que hace conveniente una previa reflexión sobre la naturaleza de dichas figuras antes de examinar su aplicación al presente supuesto.

A) La resolución de los contratos administrativos

Como se acaba de señalar, los contratos suscritos entre el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y las entidades "Sial, S.A." y "Cerámica Mas, S.A." tienen la naturaleza de contratos administrativos especiales. Y como tales están sujetos a lo dispuesto por el apartado 1 del artículo 59 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual:

"Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta".

El mecanismo de la extinción anticipada del contrato por medio de su resolución constituye, como reiteradamente ha señalado este Cuerpo Consultivo, un medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto (dictámenes de 21 de abril de 1983 (expediente 45.109), de 4 de diciembre de 2003 (expediente 3.007/2003) y de 22 de julio de 2004 (expediente 1.722/2004)).

Así pues, en tanto que contratos administrativos especiales la Administración podría proceder a su resolución en los términos previstos por la Ley. En concreto, la resolución de tales contratos puede producirse, además de por las causas generales previstas en el artículo 111, por las siguientes:

o Por las causas específicas de resolución que se establezcan expresamente (artículo 8.2.e)). o Por la suspensión, por causa imputable a la Administración, de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor (artículo 8.3.a)). o Por el desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor (artículo 8.3.b)). o Por modificaciones del contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo del contrato, IVA excluido, o representen una alteración sustancial del mismo (artículo 8.3.c)).

Aunque ni siquiera precisa la concreta causa legal en que se ampara, la propuesta de resolución concluye que resulta procedente resolver los citados contratos con base en el desistimiento de la Administración, en tanto su ejecución supondría un perjuicio para el interés público, en forma de graves pérdidas financieras.

El desistimiento unilateral por parte de la Administración se contempla por la ley como causa de resolución, entre otros, de los contratos administrativos especiales (artículo 8.3.b)) y a él se ha referido este Consejo en numerosos dictámenes, admitiéndolo como causa de resolución no sólo en el caso de contratos perfeccionados (dictámenes de 6 de noviembre de 1997 (expediente 4.350/97) y de 11 de octubre de 2001 (expediente 2.305/2001)) sino incluso cuando tal desistimiento se produjo antes del acto de adjudicación (dictamen de 21 de septiembre de 2000 (expediente 2.667/2000)).

El desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional ante una situación que, en la medida de lo posible, deberá evitarse que se produzca. Y en todo caso, la Administración sólo podrá desistir del contrato cuando razones de interés público así lo aconsejen. No se configura como una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la ejecución del contrato perjudique el interés público o sea incompatible con él. De ahí que la justificación de la decisión de la Administración de resolver el contrato haya de constar en el expediente administrativo y de ella deberá tener oportuno conocimiento el contratista a los efectos pertinentes, incluida la posibilidad de alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relación con las exigencias del interés público.

En el presente caso, el perjuicio para el interés público en que se pretende fundar tal desistimiento no es otro que las graves pérdidas financieras en que incurriría el Consorcio de mantenerse la vigencia de tales contratos (en torno a los veinte millones de euros). Así se refleja en el informe sobre la viabilidad económica del proyecto que se incorpora al expediente.

Las empresas contratistas consideran que el aludido informe constituye un estudio poco profundo del proyecto. Sin embargo, no obra en el expediente un estudio alternativo que respalde la viabilidad económica del proyecto.

El Consejo de Estado considera que en principio nada cabría oponer a la resolución de los mencionados contratos con base en el desistimiento unilateral de la Administración. No obstante, como se verá a continuación, parecen concurrir en tales contratos determinadas infracciones del ordenamiento aplicable que, en última instancia, llevarán a plantear cuál es el mecanismo que debe aplicarse con preferencia.

B) Invalidez

Según señala su artículo 61, los contratos regulados en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación por concurrir en los mismos alguna de las causas de Derecho administrativo o de Derecho civil a que se refieren los artículos 62 y 63.

B.1) Nulidad de los contratos administrativos

La declaración de nulidad de un contrato administrativo, que podrá producirse de oficio o a instancia del interesado y se ajustará a los requisitos y plazos fijados en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, puede tener lugar por concurrir alguna de las siguientes causas (artículos 62 y 64.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas):

a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. b) La falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 de la Ley. c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones Públicas sujetas a la Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Se trata, en definitiva, de un mecanismo excepcional de revisión de los contratos administrativos que únicamente puede entrar en juego cuando concurra una de las causas previstas expresamente por la ley.

Por lo que se refiere a los contratos examinados, parece que se han podido omitir algunos de los requisitos más importantes que el artículo 11 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas señala que han de concurrir en la celebración de todo contrato administrativo, pudiéndose haber incumplido una serie de exigencias legales que resultan fundamentales para garantizar una adecuada tutela del interés público que ha de presidir toda la actuación administrativa (en este caso, referida al ámbito de la contratación).

En particular, parece haber una falta total de tramitación del expediente de contratación (artículo 11.2.f) en relación con el artículo 67 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

No constan en el expediente, ni parece que en su momento fueran elaborados, los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares, en los que la Administración establece las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto y define los derechos y obligaciones que asumirán las partes en el contrato (artículos 11.2.f) y 49 de la Ley).

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares cumplen una función esencial; y de ahí que el Consejo de Estado haya señalado en otras ocasiones que el cumplimiento de este requisito resulta inexcusable y que su falta constituye un defecto esencial en tanto impide conocer el objeto, contenido, plazo y demás condiciones del contrato (dictamen de 29 de julio de 1982, expediente 44.455; en el mismo sentido, dictamen de 2 de noviembre de 2000 (expediente 3.115/2000). Se trata, además, de un requisito que debe cumplir todo contrato administrativo (y también los contratos privados que celebre la Administración), tal se desprende de la ley y como también concluye, en su informe 27/03, de 17 de noviembre, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

Desde esta misma perspectiva, tampoco ha quedado debidamente acreditada en el expediente la existencia de crédito adecuado y suficiente (artículo 11.2.e) de la Ley). Y tampoco consta que se haya verificado la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a dicha Ley (letra g) del mismo artículo).

Como se refleja en antecedentes, únicamente consta que en su reunión de 20 de diciembre de 2001 el Pleno del Consorcio aprobó el presupuesto de explotación para el ejercicio 2002, en el que figuraba una partida destinada a financiar el desarrollo de determinadas actuaciones de promoción de suelo industrial.

Por tanto, en los referidos contratos podría concurrir una causa de nulidad pues, con base en los documentos que obran en el expediente remitido a este Consejo, parece que no ha existido expediente de contratación alguno.

B.2) Anulabilidad de los contratos administrativos

Se configuran como causas de anulabilidad de Derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y en especial de las reglas contenidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En este caso y aunque el artículo 63 de la citada Ley se remite exclusivamente al artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha de entenderse que, en línea con lo dispuesto por el artículo 103 de esta última Ley y sujeto a los requisitos y plazos en él previstos, procede declarar lesivo para el interés público el contrato en cuestión, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Por lo que se refiere a los contratos suscritos entre el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y las empresas "Sial, S.A." y "Cerámica Mas, S.A.", parece que pudieran incurrir en determinadas infracciones del ordenamiento jurídico que podrían justificar su declaración de lesividad.

En primer lugar, parece que la propuesta que fue sometida al Pleno del Consorcio y aprobada en su reunión de 28 de mayo de 2003 difería de la acordada inicialmente por su Comité Ejecutivo esa misma mañana.

En el caso de "Gándara 1297":

- El coste de adquisición aprobado por el Comité Ejecutivo se fijaba en 10.500.000 euros, IVA excluido, de los que 500.000 euros se abonarían en metálico. En cambio, el coste de adquisición sometido y aprobado por el Pleno se fijaba en 10.000.000 de euros, IVA aparte, de los que 2.000.000 euros se abonarían en metálico. Por tanto, se incrementa en 1.500.000 euros la parte del precio que habría de abonarse en metálico. - El Pleno acordó la entrega de una "señal" por importe de 1.000.000 euros (dado que la transmisión de derechos mineros estaba condicionada a autorización administrativa y no era posible el otorgamiento de escritura pública ni, en consecuencia, disponer de los derechos mineros hasta haber obtenido la mencionada autorización). Este punto de la propuesta presentada al Pleno tampoco estaba previsto en la propuesta aprobada por el Comité Ejecutivo. - Según el acuerdo del Comité Ejecutivo, el resto del precio se pagaría mediante entrega de terrenos ya urbanizados, con una extensión mínima de 210.000 metros cuadrados. Esta extensión se redujo a 106.000 metros cuadrados en la propuesta sometida al Pleno y por éste aprobada. - Finalmente, con arreglo al acuerdo del Comité Ejecutivo, "Sial, S.A." habría de entregar los terrenos ocupados por su concesión "preparados" según las disposiciones de los servicios técnicos del Consorcio, así como costear los "trabajos de acondicionamiento" de las restantes superficies del futuro polígono. En cambio, en el acuerdo del Pleno no se hace mención de estas prestaciones accesorias, que tampoco figuraban en la propuesta que le fue sometida.

En cuanto a "Mas 795":

- El Comité Ejecutivo aprobó un coste de adquisición de 2.500.000 euros, IVA excluido. En cambio, el coste de adquisición sometido y aprobado por el Pleno se fijaba en 5.000.000 de euros, IVA aparte, de los que 1.000.000 euros se abonarían en metálico. En este caso se dobla el precio de adquisición y, en proporción, la parte a entregar en metálico. - El Pleno acordó la entrega de una "señal" por importe de 500.000 euros (dado que la transmisión de derechos mineros estaba condicionada a autorización administrativa y no era posible el otorgamiento de escritura pública ni, en consecuencia, disponer de los derechos mineros hasta haber obtenido la mencionada autorización). Este punto de la propuesta presentada al Pleno tampoco estaba previsto en la propuesta aprobada por el Comité Ejecutivo. - Por último, en el acuerdo del Comité Ejecutivo no se preveía el pago de parte del precio mediante terrenos ya urbanizados. Sin embargo, en la propuesta sometida al Pleno y aprobada por éste se previó que parte del precio se pagase mediante entrega de terrenos ya urbanizados con una extensión de 50.000 metros cuadrados.

Pues bien, estas divergencias que parecen existir entre la propuesta aprobada por el Comité Ejecutivo del Consorcio y la propuesta sometida y finalmente aprobada por el Pleno de dicha entidad podrían infringir las normas reguladoras de la formación de la voluntad de dicho órgano colegiado (entre otros, artículos 19, 20 y 41 del Estatuto del Consorcio).

De otra parte, es importante tener en cuenta que en las escrituras por las que se elevaban a públicos los contratos de compraventa suscritos entre el Delegado Especial del Estado en el Consorcio, en representación de este organismo, y las empresas figuraba una nueva cláusula no contemplada en el acuerdo del Pleno del Consorcio y por virtud de la cual si el Consorcio no hacía efectiva las entregas de terrenos acordadas en un plazo de tres años desde la elevación a escritura pública de los contratos, tal prestación se sustituiría por la de abono de su valor económico en dicho momento, a juicio de peritos.

Parece que se trata, pues, de una cláusula contractual que ni siquiera fue aprobada por el Pleno del Consorcio y que, sin embargo, se incorporó a los contratos suscritos entre las empresas y el Delegado Especial del Estado, que representaba al Consorcio. Es decir, se elevó a pública una previsión de indudable trascendencia económica, tanto para la entidad como para las empresas contratistas, cuyo origen no parece encontrarse directamente vinculado a la voluntad colegiada del máximo órgano del Consorcio y para cuya adopción dicho órgano era el único competente.

De ser así, parece que más bien concurriría una causa de anulabilidad puesto que el Pleno facultó al Delegado Especial del Estado para el otorgamiento de los documentos necesarios y para estipular las condiciones contractuales que fueran precisas. Podría entenderse, pues, que tal cláusula se introdujo con base en la excesivamente amplia e indeterminada habilitación otorgada por el Pleno; sin embargo, lo que no sería conforme a derecho sería ese compromiso unilateral de los fondos públicos del Consorcio.

Finalmente, podría entenderse que los contratos suscritos infringen el artículo 14 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativo al precio de los contratos. Por un lado, la exigencia de precio cierto podría resultar incumplida pues la cuantía de las obligaciones asumidas por el Consorcio queda en cierto modo indeterminada ya que el pago se realizaría mediante la entrega de inmuebles no precisados y todavía no construidos. Asimismo se previó la posibilidad de sustituir dicha entrega por el abono de su valor en dinero. Por otro lado, se estipula un pago aplazado (en torno al 90% de las prestaciones pactadas) en relación con el cual no parece haberse previsto la necesaria cobertura presupuestaria ni cumplirse lo prevenido por el artículo 48 de la Ley General Presupuestaria.

V. Conclusión

Como se acaba de ver, parece que concurren en el presente caso una causa de resolución de los contratos -desistimiento de la Administración contratante- y varias de invalidez -ya sean de nulidad o de anulabilidad-. A ellas se refiere simultáneamente la propuesta de resolución.

Para determinar el camino concreto a seguir, es preciso que se formule una propuesta inequívoca y debidamente fundada que refleje con claridad la opción del Consorcio por una u otra vía de extinción de los contratos.

A tales efectos, deberá instruirse un nuevo expediente en los términos que se decidan, al que podrán incorporarse aquellas actuaciones del expediente en tramitación que resulten igualmente válidas, conservándolas. En todo caso, dicho expediente deberá tramitarse teniendo en cuenta los siguientes criterios:

- Debe incorporarse al expediente toda la documentación relativa a las actuaciones preparatorias de los contratos sucritos. En caso de no existir tal documentación, deberá hacerse constar dicha circunstancia en el expediente. - Ha de abrirse un nuevo trámite de alegaciones. - Si se decide acudir a la vía de la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, habrá de tenerse en cuenta que, al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, se produciría su caducidad al transcurrir tres meses desde su inicio sin dictarse resolución (artículo 102.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). - La nueva propuesta de resolución debe ser más completa, incorporando un resumen detallado de los antecedentes y, sobre todo, los argumentos jurídicos en que se apoye la conclusión alcanzada. En particular, si se opta por la vía de la resolución debe reflejar con mayor detalle las circunstancias relativas al perjuicio económico en que se funde.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que los contratos de adquisición de concesiones mineras suscritos por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y las entidades "Sial, S.A." y "Cerámica Mas, S.A." son contratos administrativos especiales para cuya extinción debe procederse en los términos indicados en el apartado VI de este dictamen."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de noviembre de 2005

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMÍA Y HACIENDA.

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