Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de marzo de 2001, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V.E., de fecha 22 de febrero de 2001 (con registro de entrada el día 28 siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la modificación del contrato relativo a la "Redacción del proyecto, dirección y ejecución de las obras de la nueva sede del Museo Nacional de Arqueología Marítima y Centro Nacional de Investigaciones Arqueológicas Submarinas en Cartagena (Murcia)".

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 1998, el Secretario de Estado de Cultura, de conformidad con la propuesta de la Mesa de Contratación, resuelve adjudicar (por concurso abierto) a la Empresa ...... el contrato relativo a la "Redacción de proyecto, dirección y ejecución de las obras de la nueva sede del Museo Nacional de Arqueología Marítima y Centro Nacional de Investigaciones Arqueológicas Submarinas en Cartagena", por un importe de 1.076.760.000 pesetas.

En 6 de noviembre de 1998 se suscribe el oportuno contrato administrativo, en cuya cláusula tercera se establecía un plazo de ejecución de 25 meses a contar de la firma del acta de comprobación de replanteo, que tendría lugar dentro del plazo de 30 días contados a partir de la fecha del contrato.

Junto al Pliego de cláusulas administrativas particulares (informado favorablemente por el Servicio Jurídico), en el que se distinguía un plazo para redactar el proyecto y otro para la ejecución de obras, constan en el expediente las Bases técnicas dictadas por la Administración para la redacción del proyecto, así como la documentación relativa a la valoración de las ofertas formuladas por los licitadores. Entre otras circunstancias, se hace constar que " ...... " "han realizado sondeos y aportan un estudio geotécnico, hidrogeológico y un estudio de puesta en ejecución y cimentaciones, considerando tres opciones y decidiendo a partir de ello la que se proyecta y presupuesta".

SEGUNDO.- En 18 de marzo de 1999, ...... solicita una prórroga de 3 meses para la redacción definitiva del proyecto, lo que justifica en causas imputables a las autoridades regionales, debido a problemas de altura de edificios, que no estaban contemplados en el Plan Especial del Puerto de Cartagena donde se ubica la obra. El Secretario de Estado de Cultura, en 14 de abril de 1999, acuerda una ampliación del plazo total del contrato de tres meses, estableciéndose como fecha de presentación del proyecto el día 6 de julio de 1999. Posteriormente se prorroga el plazo -previa solicitud de la adjudicataria- hasta el día 20 de agosto de 1999.

TERCERO.- En octubre de 1999, ...... (actuando en nombre de ...... ) dirige un escrito a la Administración en el que solicita la modificación del contrato.

Señala que el día 15 de junio de 1998 ...... presentó oferta para el concurso de referencia. El proyecto básico presentado en el procedimiento de licitación fue redactado previa la elaboración de un estudio geotécnico por una empresa especializada, siguiendo la metodología más apropiada, aunque estuvo condicionado por el plazo, ya que una prueba de bombeo hubiera consumido la totalidad del tiempo disponible para la redacción del proyecto y no era en absoluto previsible, a la vista de las condiciones del subsuelo, la eventual falta de idoneidad de una pantalla continua ejecutada mediante lodos bentoníticos.

Prosigue señalando que, con el fin de profundizar más en el conocimiento de las características del terreno, ...... procedió, con posterioridad a la adjudicación, a realizar una nueva campaña de sondeos y ensayos, así como un ensayo de bombeo y tres pruebas de excavación a escala real, que determinaron la aparente imposibilidad de ejecución de la pantalla continua, planteándose la posibilidad de una pantalla de pilotes secantes. Asimismo, afirma que el desplazamiento hacia el cantil del volumen quebrado, motivo de una modificación puntual del Plan Especial del Muelle de Alfonso XII, ha provocado ligeros aumentos de mediciones en determinadas partidas.

Estas incidencias, debidas a circunstancias imposibles de prever en el momento de la redacción del proyecto básico, han dado lugar a unos incrementos del presupuesto por un importe de 342.940.801 pesetas (el 31,85%).

CUARTO.- El Subdirector General de Estudios Técnicos y Seguimiento de Ejecución de Infraestructuras (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), en 19 de junio de 2000, informa que las nuevas circunstancias aludidas se reflejan económicamente en los capítulos de movimiento de tierras, cimentación, estructura y cubiertas y aislamientos.

Son dos las causas de los ajustes que es preciso introducir: la modificación puntual (posterior a la adjudicación) del Plan Especial del Muelle de Alfonso XII y la imposibilidad de ejecución de la solución de cimentación prevista en la oferta, mediante pantalla continua (que se propone sustituirla mediante pantalla de pilotes secantes).

En cuanto a la primera causa, se señala en el informe que el origen del contrato objeto del expediente se encuentra en un acuerdo entre el Ayuntamiento, la Comunidad Autónoma, la Junta Portuaria y el Ministerio para desarrollar el proyecto mediante la adscripción de un solar delimitado por el Plan Especial (denominado Área de Movimiento). Comenzados los trabajos para la concesión de licencias de obras, a la vez que se desarrollaba el proyecto de ejecución, la Comunidad Autónoma fija un límite de altura del edificio que obliga a una redistribución de espacios. Consecuencia de esto es la necesidad de readaptar el Plan Especial del Muelle de Alfonso XII, con lo que el área de movimiento se transforma en dos rectángulos. Por otro lado, el desarrollo del proyecto de ejecución -en su nueva definición- ha contado con la conformidad de las Subdirecciones Generales de Museos Estatales y de Inversiones y Obras. Concluye el informe señalando que el exceso económico en los capítulos de movimiento de tierras, estructuras y cubiertas y aislamientos es admisible, sin que exista responsabilidad de la adjudicataria.

En cuanto a la segunda causa señalada (capítulo de cimentación), que es el que supone un importante incremento económico, se señala que en las Bases técnicas que sirvieron para la redacción de los proyectos base por los licitadores, se definió que el edificio que se construiría contaría con una superficie aproximada de 6.000 metros cuadrados, y atendiendo a la edificabilidad máxima sobre rasante (4.000 metros cuadrados) era imprescindible construir bajo la cota del Paseo, como mínimo, los 2.000 metros cuadrados restantes.

En el informe relativo al estudio de los criterios de valoración del concurso se señala que el proyecto presenta unas dificultades técnicas especiales, ya que las cuatro soluciones proponen construir bajo el nivel del mar. En este sentido se considera de especial interés el estudio técnico de cimentaciones. Respecto al nivel de estudio aportado por los licitadores, se señala que ...... "han realizado sondeos y aportan un estudio geotécnico, hidrogeológico y un estudio de puesta en ejecución y de cimentaciones, considerando tres opciones y decidiendo a partir de ello la que se proyecta y presupuesta. En función de lo anterior, se considera que comparativamente es la solución que debe ponderarse con mayor puntuación".

En la solicitud de modificación del contrato, el Arquitecto-Director propone una solución novedosa de cimentación. Se indica en este sentido que, una vez adjudicada la obra, el adjudicatario ha realizado nuevos ensayos de materiales de subsuelo, nuevos sondeos, un ensayo de bombeo y una prueba de excavación realizada al amparo de lodos bentoníticos con polímeros, donde resultó imposible mantener un nivel estable de lodos. Se realiza al detectar una permeabilidad muy elevada en la prueba de bombeo. Esta prueba de excavación es un ensayo real que reproduce las condiciones de cimentación en la obra con la solución propuesta en el proyecto básico. Dado que en este ensayo no se consigue realizar la excavación del muro pantalla, el Arquitecto-Director propone una solución diferente de cimentación, basada en la realización de una pantalla de pilotes secantes.

Ante esta situación, se solicitó el apoyo del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX) del Ministerio de Fomento, cuyo informe, de junio de 2000, obra en el expediente, y en el que se concluye que, "a la vista de los trabajos realizados, entre los que se incluye la ejecución de cuatro paneles de ensayo y una importante campaña de sondeos mecánicos y pruebas de permeabilidad, se estima que la ejecución de la pantalla continua perimetral es una alternativa factible siempre y cuando se adopten las siguientes medidas...".

Señala el Subdirector General informante que el complemento técnico a añadir, como variaciones de la definición que aparece en el proyecto básico, consiste en la necesidad de excavar los seis primeros metros con la técnica y la composición de lodos descritas en las pruebas realizadas. Habrá que dejar fraguar el lodo bentonítico un período de alrededor de dos días y excavar a través de los lodos hasta alcanzar los niveles en que se encuentra la roca sana para anclar la pantalla y la adopción de una longitud total en la pantalla de hormigón en función de la Tabla 5 del informe. El incremento total sería de aproximadamente 190.000.000 de pesetas en el presupuesto de adjudicación. Se rechaza, de esta manera, la solución técnica propuesta por la adjudicataria (cimentación basada en la realización de una pantalla de pilotes secantes). Concluye su informe señalando que la geotécnica no es una ciencia exacta, sino empírica, fruto de las indeterminaciones inherentes que se producen en el medio anisótropo y heterogéneo. Las pruebas realizadas con posterioridad a la adjudicación, por el adjudicatario y por el CEDEX, han permitido concluir en la solución a ejecutar, que contiene unas variables que modifican la solución original. Sus parámetros técnicos han sido definidos tras un minucioso estudio por parte del CEDEX y determinan su carácter de imprevisibilidad. Por tanto, la oferta presentada, tras un estudio geotécnico que no hacía suponer las dificultades posteriores, debe ser corregida en función de los datos ahora conocidos. Entiende por ello que no existe responsabilidad del ofertante.

QUINTO.- En 7 de julio de 2000, el Subdirector General de Estudios Técnicos y Seguimiento de Ejecución de Infraestructuras informa que, una vez redactado el capítulo de presupuesto (en ejecución material), se ha obtenido un incremento de 144.306.433 pesetas, que suponen 199.200.600 pesetas en el presupuesto de adjudicación.

Consta en este sentido la expresa conformidad de la Empresa adjudicataria en cuanto al importe y a la solución de la cimentación finalmente arbitrada.

SEXTO.- En 26 de julio de 2000, se formula propuesta de modificación del contrato por el referido importe, con el consiguiente ajuste del plazo de ejecución de las obras, fijado inicialmente en veintidós meses, que se incrementa en cuatro meses y seis días. Y en cuanto al plazo de redacción de proyecto, se incrementa en tres meses.

Se señala que la modificación encuentra apoyo en el artículo 102 de la Ley 13/1995, aplicable al caso. Han surgido nuevas necesidades derivadas de circunstancias imprevistas y ajenas a la Empresa, que obligan a la modificación del contrato, y que se concretan en lo siguiente:

- La adaptación puntual del Plan Especial del Muelle de Alfonso XII, modificación que se aprobó el 20 de mayo de 1999, fecha posterior a la adjudicación del contrato. El límite de altura fijado por la Comunidad ha supuesto que la superficie actual donde se va a ubicar el Museo se transforme en dos áreas, lo que ha obligado a una redistribución de espacios en el edificio y, consecuentemente, incrementos en los capítulos de movimiento de tierras, estructuras, cubiertas y aislamientos, sin que exista responsabilidad de la adjudicataria.

- Imposibilidad de ejecución de la solución de cimentación prevista en la oferta como consecuencia de los resultados obtenidos por los estudios geotécnicos y ensayos efectuados en el solar. En el momento de la licitación la Empresa adjudicataria aportó un estudio geotécnico, hidrogeológico, de puesta en ejecución y de cimentaciones siguiendo la metodología más apropiada, ya que estaba previsto en el proyecto construir bajo nivel del mar, considerándose comparativamente con el resto de las ofertas presentadas como la solución con mayor puntuación.

- La necesidad de desviar una red de infraestructuras subterráneas que atraviesa el solar, no atribuible a una imprevisión por parte de la Empresa adjudicataria, ya que no estaba contemplada en el pliego técnico redactado para el concurso.

Esta propuesta de modificación es informada favorablemente por el Servicio Jurídico del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

SÉPTIMO.- Tras recabar determinada documentación, la Intervención Delegada en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en 26 de octubre de 2000, informa de disconformidad el expediente.

Sustancialmente critica las prórrogas otorgadas para la redacción del proyecto, afirma que la modificación del Plan Especial del Puerto de Cartagena se produjo en fecha posterior al momento en que tenía que haberse entregado el proyecto ya redactado, a la vez que rechaza que sean causas imprevistas las que motivan la modificación. Añade que el plazo era improrrogable de acuerdo con el Pliego y que la naturaleza de un contrato de "proyecto-obra" no permite una modificación, además de ser excepcional, sin que en este caso se justifiquen las causas para su utilización, lo que demuestra que se hizo uso de un procedimiento inadecuado. Además, dada la naturaleza del contrato, la Administración ha perdido la capacidad de opinar sobre el proyecto.

OCTAVO.- El Secretario Técnico de Infraestructuras, en 16 de noviembre de 2000, emite un informe técnico sobre los argumentos esgrimidos por la Intervención Delegada, en el que sostiene que la Administración no ha perdido nunca su capacidad decisoria y de opinión sobre el proyecto que ha contratado, pues la propia Ley de Contratos regula la necesidad de proceder a la supervisión, estableciéndose las correspondientes garantías para que el órgano contratante pueda solicitar correcciones e incluso indemnizaciones, si el proyecto fuera deficiente y no se subsanaran sus errores.

Por lo que se refiere a la modificación del Plan Especial del Muelle de Alfonso XII, se aprueba en 20 de mayo de 1999. Tal modificación es un proceso relativamente largo. No se entiende qué hubiera cambiado si el proyecto se hubiera entregado en su fecha, salvo la entrega de un documento técnico que no hubiera obtenido licencia. Estas circunstancias urbanísticas obligan a solicitar las dos primeras prórrogas por circunstancias que no eran imputables al contratista, de manera que su concesión por la Administración fue oportuna. En cuanto a la tercera y última prórroga que se concedió, ésta obedece a la necesidad manifestada por el constructor de incidir en sus estudios de cimentación, ampliación del plazo que se concede como las anteriores al ser conforme con lo establecido en la normativa aplicable y que tenía una explicación técnica, al no haber resultado posible mantener un nivel estable de lodos en los ensayos y sondeos realizados.

Existía un estudio geotécnico presentado en fase de licitación, cuyas conclusiones había que confirmar, lo que obligaba a un estudio más profundo del capítulo de cimentación. De ello se deduce que la prórroga concedida fue adecuada y basada en parámetros técnicos objetivos. Y, además, desde el punto de vista jurídico, tenía cabida en los artículos 4 y 97 de la Ley 13/1995.

Finalmente, en cuanto a los cambios en la cimentación, el CEDEX sostiene que las pruebas indican la viabilidad de realizar un muro de pantalla en el solar, añadiendo determinadas variaciones respecto a la definición que aparece en el proyecto básico. Por tanto, la Administración ha tratado de respetar los términos del contrato inicial, no admitiéndose sin más la propuesta de modificación del Arquitecto-Director, pues esa propuesta se sometió a estudios especializados y han llevado a la conclusión ya apuntada. Las variables que se introducen determinan su carácter de imprevisibilidad.

NOVENO.- La Presidencia de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Educación y Cultura, en 16 de noviembre de 2000, informa que la Ley 13/1995, aplicable al caso, regulaba en su artículo 125 la presentación del proyecto por el empresario, sin que tal posibilidad tuviera, en el momento de la adjudicación, el carácter de excepcionalidad que se le otorgó a este tipo de contratos en posteriores regulaciones.

Además, la Administración no pierde la capacidad de opinar sobre el proyecto, ya que la Ley estipula la necesidad de proceder a su supervisión como aprobación y recepción.

Por otra parte, la posibilidad de modificación prevista en el artículo 102 se refiere a cualquier contrato. La modificación a introducir como consecuencia del Plan Especial se ha justificado. Por lo que se refiere a la cimentación, se resalta que los estudios geotécnicos efectuados por la Empresa en fase de licitación eran correctos, pues el CEDEX estima que la solución de cimentación propuesta en la oferta es viable, aunque sometida a ciertas correcciones técnicas, algo completamente normal, dado que los estudios que se realizan sobre el terreno no se efectúan de forma exhaustiva, sino mediante sondeos puntuales que pueden dar lugar a la existencia de elementos no pronosticados en los resultados del mismo.

Por otro lado, el contrato está vigente, a la vez que se señala que la iniciación de un procedimiento nuevo supondría añadir, al menos, un año al plazo que ya se ha consumido, a la vez que provocaría un encarecimiento de la obra pues los precios contemplados en el proyecto (que datan de 1998) no podrían mantenerse, lo que implicaría un incremento aproximado en 500.000.000 de pesetas.

DÉCIMO.- La Intervención General de la Administración del Estado, en 18 de enero de 2001, considera que las causas determinantes de la modificación pretendida no pueden ser consideradas "necesidades nuevas o causas imprevistas", sino que deben atribuirse a imprevisiones o deficiencias del proyecto técnico presentado por la Empresa adjudicataria.

Tras aludir al carácter excepcional del contrato de proyecto y obra, se refiere al principio de riesgo y ventura, que cobra especial significación en este tipo de contratos.

Respecto a las dos causas señaladas (modificación puntual del Plan Especial del Muelle de Alfonso XII y la imposibilidad de ejecución de la solución de cimentación prevista en la oferta), cuestiona la Intervención General la referida imprevisibilidad en relación con la segunda de ellas, pues precisamente, al valorar la propuesta de los licitadores, se asignó a la adjudicataria la máxima puntuación por haber realizado sondeos y aportado un estudio geotécnico, hidrogeológico y un estudio de puesta en ejecución y de cimentaciones.

Con cita de diversos dictámenes del Consejo de Estado, considera que las causas determinantes de la modificación deben atribuirse a imprevisiones o deficiencias del proyecto técnico presentado por la adjudicataria, máxime si se tiene en cuenta que la falta de concreción que se observa en las Bases técnicas que sirvieron para la licitación conferían una enorme libertad a los licitadores para decidir sobre el sistema de cimentación.

Finalmente, en cuanto al incremento que supondría proceder a una nueva adjudicación, se sostiene que los precios del proyecto, aunque datan del año 1998, podrán verse aumentados en la fase de ejecución (no en la de redacción del proyecto) por la aplicación de la revisión de precios.

UNDÉCIMO.- Se ha formulado propuesta de autorización de la modificación del contrato, en la que se contienen diversos argumentos en contra de la tesis sostenida por la Intervención General del Estado, que cabe resumir de la siguiente manera:

- Es cierto que del estudio efectuado por el CEDEX no puede inferirse la previsibilidad o imprevisibilidad de la solución de cimentación. Sin embargo, el CEDEX ha estimado que la pantalla continua perimetral es factible (solución inicial) con la inclusión de una serie de medidas. En un proceso normal con unas condiciones normales del terreno, la solución inicial hubiera sido viable. La concurrencia de condiciones de especial dificultad del terreno (o en su estudio) hacen que estas condiciones no se manifiesten hasta las pruebas de excavación a escala real, lo que supone que las variables o medidas sobre la solución inicial deben ser calificadas de especiales o excepcionales.

- Se cuestiona por la Intervención la imprevisibilidad por el hecho de que la adjudicataria obtiene una mayor puntuación que otros en fase de licitación. Sin embargo, se tiene que tener en cuenta que las restantes ofertas ni aportaban los referidos estudios acompañados por la adjudicataria, ni justificaban la forma de efectuar la excavación y cimentación, ni siquiera efectuaban un estudio técnico en profundidad.

Desde el punto de vista económico, por debajo de la oferta de la Empresa adjudicataria se situaban dos licitadores. Sin embargo, el criterio económico es uno más de los seis analizados, no configurándose como determinante y esencial a la hora de valorar la ejecución de unas obras de tal envergadura.

Por otro lado, los dictámenes del Consejo de Estado señalados por la Intervención no se corresponden con el caso analizado, pues el dictamen del año 1995 se refería a un supuesto en el que había habido ausencia de estudios geológicos. Se añade que la doctrina sentada por el dictamen citado por la Intervención de fecha 4 de junio de 1970, fue modificada por un dictamen posterior de 13 de abril de 1972.

Por lo que se refiere al principio de riesgo y ventura, no puede interpretarse de forma absoluta, pues de lo contrario la Administración no estaría obligada a indemnizar en ningún supuesto distinto a los de fuerza mayor. Además, el Consejo de Estado ha establecido la doctrina constante (y avalada por la jurisprudencia) de la denominada "garantía de equilibrio financiero" frente al principio de riesgo y ventura.

Por último, la Intervención General obvia cualquier referencia a las evidentes razones de interés público que motivan la necesidad de modificar el contrato, a cuyo efecto se cita diversa doctrina del Consejo de Estado.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido por V.E. a este Consejo para su dictamen.

I

La consulta se formula de manera potestativa, a cuyo efecto se citan en la propia Orden de remisión los artículos 2.2 y 24.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, a la vez que recaba el dictamen "de la Comisión Permanente" del Consejo de Estado.

Se señala en la citada Orden de remisión que "este Ministerio estima conveniente recabar el dictamen de la Comisión Permanente de ese supremo Órgano Consultivo a fin de obtener la más autorizada interpretación jurídica sobre el tradicionalmente denominado <<ius variandi>> o potestad de modificación en materia de contratación administrativa, a la luz de su regulación tras la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que el caso conflictivo sometido a consulta reviste un especial interés que transciende a la ulterior y concreta resolución que se adopte, en la medida que servirá de cauce de interpretación de los límites y requisitos a los que debe ajustarse la aludida potestad de modificación".

Las consideraciones que a continuación se exponen se realizan tomando como referencia los concretos términos en los que han surgido las discrepancias en el seno del presente expediente. Sin perjuicio de las afirmaciones que puedan extrapolarse a otros casos, el dictamen se emite, como se dice, sobre la base de los distintos documentos e informes que obran en el expediente, de manera que se dirige fundamentalmente a dar una adecuada respuesta a la procedencia o no de la concreta modificación contractual pretendida en el caso que se examina.

II

Del estudio de la documentación remitida se desprende que el origen de la consulta se encuentra en la fiscalización de disconformidad (de la modificación proyectada) por parte de la Intervención Delegada (Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Educación y Cultura), disconformidad mantenida con posterioridad -aunque con matizaciones- por la Intervención General de la Administración del Estado.

Dispone en este sentido el artículo 98 de la Ley General Presupuestaria que, en el caso de que el órgano al que afecte el reparo no esté conforme con el mismo, corresponderá al Consejo de Ministros adoptar la resolución definitiva.

Es evidente que en el presente caso el órgano de contratación discrepa del reparo opuesto por la Intervención Delegada y confirmado por la Intervención General, tal y como se desprende de los distintos informes obrantes en el expediente y se refleja en la propuesta misma de autorización de la modificación contractual, suscrita por la Presidente de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Educación y Cultura.

III

El contrato en su día adjudicado a ...... , constituía un supuesto de contrato de "proyecto y obra". Concretamente, el objeto del contrato se refería a la redacción del proyecto, así como a la dirección y ejecución de las obras de la nueva sede del Museo Nacional de Arqueología Marítima y Centro Nacional de Investigaciones Arqueológicas Submarinas en Cartagena.

Sin necesidad de ahondar en la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, conviene no obstante resaltar que se configuran como un contrato único, aunque su objeto sea complejo, pues abarca, por un lado, la redacción del proyecto y, por otro, la dirección y ejecución de las obras correspondientes a dicho proyecto. Constituye propiamente un contrato mixto en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley 13/1995 (aplicable al caso).

En efecto, se trata de un contrato administrativo que contiene prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase. La redacción del proyecto se encuadra con naturalidad dentro del ámbito de los contratos de consultoría y asistencia, siendo la ejecución de las obras característica del contrato de obras.

Dispone el citado artículo 6 de la Ley 13/1995 en relación con los citados contratos mixtos, "que se atenderá para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico".

La posibilidad de aglutinar en un solo contrato administrativo la redacción del proyecto y la ejecución de la obra (como conformadores de un objeto único, aunque complejo) estaba prevista -aunque con una parca regulación- en los artículos 122 y 125 de la Ley 13/1995, posibilidad posteriormente confirmada en los artículos 122 y 125 (en este caso con una regulación más detallada) del vigente texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000.

Esta realidad (viabilidad jurídica de este tipo de contratos) es incuestionable, y de hecho en ningún momento se ha puesto en duda en el expediente que, vigente la Ley 13/1995, pudiera efectivamente adjudicarse conjuntamente el proyecto y la obra.

En el seno del expediente se ha discutido, sin embargo, acerca del carácter excepcional o no de este tipo de contrato, carácter expresamente recogido en el artículo 125 del Real Decreto Legislativo 2/2000, pero al que no se aludía, al menos expresamente, en la escueta regulación contenida en el artículo 125 de la Ley 13/1995, aplicable al caso como ya se ha dicho.

En cualquier caso, las discrepancias surgidas acerca del carácter excepcional o no de este tipo de contratos durante la vigencia de la Ley 13/1995 son neutras a los efectos de la adecuada solución del problema de fondo planteado, como es la procedencia o no de la proyectada modificación contractual. No se trata ahora de discutir acerca de si fue o no adecuado elegir este tipo de contrato (proyecto y obra) finalmente adjudicado a ...... así como tampoco sobre el procedimiento selectivo hasta su adjudicación, cuestiones estrictamente ajenas a la modificación pretendida.

IV

Por ello, atendiendo a los términos en los que ha sido planteada la consulta, debe partirse obviamente de la existencia de un contrato ya adjudicado, requisito previo imprescindible para poder suscitar la viabilidad o no de su modificación. Sólo es posible modificar lo que ya existe, siendo así que el contrato se perfecciona (y, por tanto, nace al mundo jurídico) mediante el acto administrativo de adjudicación, a través del cual la Administración acepta la mejor oferta formulada por los licitadores.

A partir de la adjudicación existirá, como se dice, el contrato, que subsistirá en tanto no haya sido declarado resuelto (con base en alguna de las causas previstas en la legislación de contratos) o se haya declarado su invalidez (o la del acto de adjudicación) en los términos previstos en los artículos 62 y siguientes de la Ley 13/1995.

No es exacto, por tanto, sostener -como se contiene en el informe de la Intervención Delegada- que "el Organismo propone modificar un contrato extinguido que no se cumplió", afirmación que pretende apoyarse en un supuesto incumplimiento de los plazos de ejecución previstos al efecto.

Debe resaltarse, sin embargo, que el contrato administrativo subsiste (una vez nacido al mundo jurídico) en tanto no haya sido declarado resuelto o se haya producido la referida declaración de invalidez, declaraciones que no consta se hayan producido en el presente caso. Por ello, no se está pretendiendo modificar un "contrato extinguido" (lo que sería jurídicamente inviable), sino un contrato cuya vigencia está expresa y reiteradamente reconocida por la Administración contratante.

La circunstancia de que el proyecto no haya sido redactado en el plazo inicialmente establecido no significa necesariamente que el contratista haya incumplido (menos aún que se haya producido automáticamente la resolución del contrato), pues pueden concurrir vicisitudes que incluso excluyan considerar al contratista en mora. Así ocurre, por ejemplo, cuando se otorga prórroga al contratista o incluso cuando se acuerda la suspensión (que incluso en ocasiones se admite que pueda producirse de manera tácita) del contrato mismo ("verbi gratia", cuando hay que introducir modificaciones que impiden su normal ejecución).

En el presente caso, la Administración reconoce que ha otorgado tres prórrogas sucesivas para la redacción del proyecto; las dos primeras justificadas por la inminente modificación del planeamiento urbanístico -como la realidad ha demostrado después- que afectaba a la edificación a construir. Y la tercera prórroga derivada de la necesidad de realizar un estudio más profundo del capítulo de cimentación, para confirmar las conclusiones del estudio geotécnico presentado en fase de licitación. En este sentido, se alude en el informe de la Secretaría Técnica de Infraestructuras de fecha 16 de noviembre de 2000 a la imposibilidad -tras realizar determinadas pruebas- de mantener un nivel estable de lodos.

Junto a todo ello, en la propuesta de modificación misma elaborada por la Administración se propone aumentar el plazo de ejecución en tres meses para la fase de redacción del proyecto y de cuatro meses y seis días para la fase de ejecución.

En definitiva, no existen dudas acerca de la vigencia del contrato en cuestión, sin que tampoco quepa llegar a una conclusión contraria (extinción del contrato) con base en lo dispuesto en la cláusula 4.1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares que rigieron el concurso, en donde se disponía que el plazo máximo en la fase de redacción del proyecto sería "improrrogable" (argumento también utilizado para sostener el reparo por la Intervención Delegada).

Si se tiene en cuenta que el citado Pliego forma parte del contrato (y, por tanto, tiene naturaleza contractual), nada impediría -siempre que no implicara un falseamiento del principio de licitación pública- introducir modificaciones por mutuo acuerdo (siempre que el interés público así lo aconsejara).

En cualquier caso, es evidente que las previsiones de un Pliego en ningún caso pueden ir en contra de normas imperativas contenidas en la legislación de contratos administrativos. Y precisamente el artículo 97 de la Ley 13/1995 reconocía en su apartado 2 (en los mismos términos en los que se contiene en el vigente artículo 96.2) un verdadero derecho a favor del contratista cuando se produjera un retraso por motivos a él no imputables (así lo entendió la Administración que acaecía en este caso al otorgar las referidas prórrogas), siempre con las limitaciones previstas en dicho precepto legal.

En realidad, lo que a juicio de este Consejo quiso evitarse en el Pliego al referirse al carácter "improrrogable" del plazo para redactar el proyecto (cláusula 4.1 del Pliego) fue quizá evitar lo que cabría calificar como "prórrogas graciables", pero no aquellos otros supuestos en los que existieran razones objetivas (externas al propio contratista) justificadoras de la prórroga solicitada.

En el presente caso, como se ha dicho, se otorgaron efectivamente las prórrogas por la Administración, no siendo lugar para discutir sobre su acierto o no, puesto que, con independencia de que constan motivos razonablemente suficientes para su otorgamiento, en cualquier caso habría que respetar -cara al contratista- tales prórrogas ya concedidas (y sus consecuencias anejas). Y conviene aclarar también que, vigente el plazo prorrogado, el contratista obviamente no se encontrará en mora, pues el plazo es único, en este caso conformado por el originariamente previsto ampliado en los términos acordados por la Administración.

Por otra parte, la situación actual -especialmente durante la tramitación del procedimiento de modificación- debe entenderse como de suspensión del contrato, pues, dadas las dificultades surgidas, la redacción del proyecto implica necesariamente solventar con carácter previo las modificaciones a introducir fudamentalmente en el sistema de cimentación.

V

Aclarados los anteriores extremos, debe señalarse que es cierto que este Consejo de Estado ha reiterado en numerosas ocasiones la necesidad de que los proyectos se redacten claramente, lo que exigirá la realización de las pruebas y estudios previos que permitan la correcta ejecución posterior de las obras. En cualquier caso, teniendo en cuenta los términos en los que se ha suscitado el debate acerca del alcance del "ius variandi", conviene formular las siguientes consideraciones:

- El poder de modificación constituye una prerrogativa expresamente reconocida a la Administración en el artículo 60.1 de la Ley 13/1995 (artículo 59.1 de la vigente Ley de Contratos).

Sin perjuicio de las previsiones específicas que se contenían en la propia Ley 13/1995 con referencia a cada contrato, lo cierto es que el artículo 102 del mismo texto legal (aplicable a los contratos administrativos en general) establece los requisitos para poder hacer uso de tal prerrogativa. Son dos:

a) En primer lugar, tienen que existir razones de interés público que justifiquen la modificación que pretende introducirse. Sin embargo, debe aclararse -para dar respuesta a alguna apreciación contenida en este sentido en el expediente- que la concurrencia de razones de interés público constituye requisito necesario pero no suficiente para poder acometer una modificación contractual, pues será precisa también la presencia del segundo requisito al que a continuación se alude.

b) En segundo término, es imprescindible que la modificación proyectada sea debida a "necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente".

En cuanto a esta última previsión (justificación en el expediente), lo que está imponiendo el precepto es que el acto administrativo por el cual se acuerde la modificación esté motivado, exigencia lógica que, además, redunda en favor de la preservación de la licitación pública.

Y en cuanto a la exigencia de "necesidades nuevas o causas imprevistas", responde también y específicamente al objetivo de no desnaturalizar el principio de licitación pública que rige en el ámbito de la contratación administrativa. Se pretende con ello evitar que, a través de modificaciones posteriores a la adjudicación, se alteren improcedentemente los términos en los que la Administración invitó a los licitadores a formular sus ofertas.

- Por lo que ahora interesa, lo recién expuesto se traduce en que el poder de modificación no puede utilizarse para salvar posibles deficiencias o imprevisiones técnicas contenidas en el proyecto (o en el proyecto base, si se tratara de contratos como el presente). Y no cabe confundir -como ha tenido ocasión de resaltar este Consejo en numerosas ocasiones- las "necesidades nuevas o causas imprevistas" con las simples imprevisiones derivadas de una inadecuada redacción del proyecto, ya se deba a defectos en su propia elaboración o en los datos que sirvieron para su redacción misma.

VI

Pues bien, se ha puesto en duda por la Intervención Delegada -con un carácter general- la posibilidad de utilizar el poder de modificación en este tipo de contratos (proyecto y obra).

A juicio de este Consejo, el poder de modificación impera también en relación con este tipo de contrato. Y no sólo porque el artículo 102 de la Ley 13/1995 se aplica a los contratos administrativos en general (entre los que se incluye el contrato de proyecto y obra), sino también porque incluso desde la perspectiva del artículo 6 de la misma Ley, al tratarse de un contrato mixto, deberán aplicarse las normas relativas a la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico, que en este caso lo es el contrato de obras (contrato que admite sin ninguna duda la potestad de modificación).

Cuestión distinta es que se pueda ser más exigente en la apreciación de la concurrencia de las "necesidades nuevas o causas imprevistas" en este tipo de contratos (proyecto y obra) dada su peculiar naturaleza, pues el contratista elabora él mismo el proyecto, para luego ejecutarlo también él.

Por otra parte, en relación con el contrato de proyecto y obras, el poder de modificación puede incluso operar antes de que haya sido redactado el proyecto por el contratista, pues, en definitiva, la redacción del citado proyecto constituye el objeto mismo del contrato (junto con la ejecución posterior de las obras). Y el poder de modificación opera en relación con el contrato globalmente considerado, y no sólo, por tanto, respecto a una parte (no a las demás) de lo que constituye el objeto (complejo) del contrato.

VII

Llegados a este punto, se impone ya delimitar si en este caso concurren o no las "necesidades nuevas o causas imprevistas" exigidas por el artículo 102 de la Ley 13/1995 o si, por el contrario, la modificación pretendida tiene su origen en meras imprevisiones imputables al contratista.

Pues bien, de la documentación facilitada se desprende que son tres las razones que pretenden justificar la modificación, aunque en la mayoría de los informes obrantes en el expediente se aluda sólo a dos de ellas.

En efecto, junto a la modificación puntual del Plan Especial del Muelle de Alfonso XII y a la imposibilidad de ejecución de la solución de cimentación prevista en la oferta, se añade, por ejemplo en el informe de la Subdirección General de Contratación y Gestión Patrimonial de 26 de julio de 2000 una tercera causa, como es la necesidad de desviar una red de infraestructuras subterráneas que atraviesan el solar, no atribuible -así se sostiene en el citado informe- a una imprevisión de la Empresa adjudicataria, ya que no estaba contemplado en el Pliego técnico redactado para el concurso.

En cuanto a este último aspecto, dispone el artículo 125 de la Ley 13/1995 que la Administración podrá limitarse a redactar las Bases técnicas a las que habrán de ajustarse los licitadores para formular su proyecto base (y, finalmente, si resultaran adjudicatarios, redactar el proyecto). Efectivamente, en este caso la Administración redactó las "Bases técnicas para el desarrollo del proyecto y obra", sin que en ellas se aludiera -así se reconoce por la propia Administración contratante- a la necesidad de desviar una red de infraestructuras subterráneas. Es más, la Intervención General en momento alguno alude a esta cuestión, que, en cualquier caso, no podría imputarse, en los términos señalados, al adjudicatario.

Procede, por tanto, referirse ahora a las otras dos causas en las que fundamentalmente apoya su reparo la Intervención Delegada, si bien posteriormente la Intervención General sólo alude a una de ellas (al problema de cimentación), al referirse a que "cuestiona sin embargo esta Intervención General dicha imprevisibilidad en relación con la segunda de las causas" (de lo que se desprende que no encuentra objeción a la modificación urbanística operada como causa específica de la modificación).

Pues bien, en cuanto a la modificación del Plan Especial del Puerto de Cartagena, constan suficientemente acreditadas las razones que llevaron a la Administración a permitir -a través de las correspondientes prórrogas- que se dilatara el plazo de presentación del proyecto, pues era inminente la aprobación de la modificación urbanística, como así ocurrió.

Se reconoce en distintos informes obrantes en el expediente que las modificaciones del Plan Especial obligaron a un replanteamiento del edificio dentro de la parcela donde iba a construirse, lo cual, obviamente, ni puede imputarse al contratista, ni, consecuentemente, puede ser considerado como una imprevisión en el proyecto base, sino que, por el contrario, tal modificación urbanística tiene cabida, en el aspecto que ahora interesa, dentro del ámbito del artículo 102 de la Ley 13/1995.

Como recuerda la Presidencia de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Educación y Cultura en su informe de 16 de noviembre de 2000, teniendo en cuenta la modificación urbanística que se tramitaba, la redacción y entrega del proyecto en el plazo originariamente previsto hubiera dado lugar a un documento técnico que no hubiera obtenido la correspondiente licencia. El proyecto habría sido inviable.

Como se dice, estas circunstancias permiten considerar suficientemente justificado este motivo en el que pretende apoyarse la modificación, y de hecho, como se ha destacado, la Intervención General de la Administración del Estado, en su informe de 18 de enero de 2001, omite ya cualquier objeción a la modificación puntual del Plan Especial del Muelle de Alfonso XII, pues incluso de manera expresa circunscribe -en los términos expuestos- su reparo al problema relativo a los cambios en la cimentación.

Se observa, en definitiva, que el eje central de las discrepancias surgidas gravita en torno al problema de la cimentación. Y no es irrazonable que a la Intervención se le hayan suscitado dudas acerca de esta cuestión, habida cuenta que, en definitiva, el contratista se comprometía a redactar el proyecto de acuerdo con el contenido de su proyecto base presentado en la licitación (que, a su vez, debía adecuarse a las Bases técnicas establecidas a tal fin por la Administración). Se ha demostrado que la cimentación, en los concretos términos propuestos en el proyecto base, no permite acometer las obras, lo que, como se dice, razonablemente ha provocado dudas acerca de si tal circunstancia constituye una mera imprevisión técnica enteramente imputable al licitador, que no confeccionó correctamente su proyecto base.

Atendidas las circunstancias concurrentes y, en particular, los diversos informes técnicos emitidos durante la tramitación del expediente, este Consejo de Estado considera, sin embargo, suficientes las razones esgrimidas para entender aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 13/1995, también en lo referente al sistema de cimentación.

A tal efecto debe resaltarse que, frente a las dudas planteadas, cabe considerar que la Administración, atendidas tales circunstancias, ha actuado diligentemente, toda vez que, ante el planteamiento de la adjudicataria acerca de las dificultades (imposibilidad, en realidad) de aplicar la cimentación en los términos previstos en el proyecto base (tras la realización de pruebas más intensas y detalladas), la Administración acordó solicitar la intervención del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX) del Ministerio de Fomento.

La Administración contratante, por tanto, ha desplegado la actividad necesaria para que, desde un punto de vista técnico, se verificara la veracidad del planteamiento formulado por la adjudicataria, así como la solución, también técnica, más idónea al caso. Para ello acudió al CEDEX, a quien, por lo demás, con rigor le corresponde informar desde un punto de vista técnico, pero no sobre el alcance que las modificaciones proyectadas o soluciones técnicas adecuadas puedan tener desde la perspectiva del vínculo contractual existente entre la Administración y, en este caso, ......

Pues bien, CEDEX señala en sus "conclusiones y recomendaciones" que "a la vista de los trabajos realizados, entre los que se incluye la ejecución de cuatro paneles de ensayo y una importante campaña de sondeos mecánicos y pruebas de permeabilidad, se estima que la ejecución de la pantalla continua perimetral es una alternativa factible siempre y cuando se adopten las siguientes medidas...".

La Administración contratante, asumiendo el contenido del citado informe técnico, rechaza expresamente el cambio de cimentación desde la pantalla continua (prevista en el proyecto base) a un sistema de pantalla de pilotes secantes. La Administración rechaza, como se dice, dicho cambio en la cimentación (y, por tanto, también el importe de aproximadamente 343.000.000 ptas. que ello podía suponer), y en su lugar -coincidiendo con el informe técnico del CEDEX- mantiene -por ser viable- el sistema de cimentación originariamente previsto (pantalla continua perimetral) con ciertas correcciones, y con un incremento total de ejecución material de 144.306.433 pesetas (que suponen 199.200.600 pesetas en el presupuesto de adjudicación).

En definitiva, consta acreditado que la Administración ha buscado la solución técnica más idónea en atención a las circunstancias, lo que le ha llevado a mantener el mismo sistema de cimentación (con correcciones), a lo que ha prestado su expreso consentimiento la Empresa adjudicataria.

Los informes técnicos elaborados por los servicios de la Administración contratante coinciden en que la introducción de correcciones en el sistema de cimentación (que -se insiste- sigue siendo el mismo) obedece a circunstancias nuevas o causas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto base.

Se señala en el informe de la Subdirección de Estudios Técnicos y Seguimiento de Ejecución de Infraestructuras de 19 de junio de 2000, que el complemento técnico a añadir, como variaciones de la definición que aparecen en el proyecto básico, "consiste en la necesidad de excavar los seis primeros metros con la técnica y la composición de lodos descrita en las pruebas realizadas. Habrá que dejar fraguar el lodo bentolítico un período de alrededor de dos días y reexcavar a través de los lodos hasta alcanzar los niveles en que se encuentra la roca sana para anclar la pantalla y dar opción de una longitud total en la pantalla de hormigón en función de la tabla 5 del informe, puesto que los ensayos de permeabilidad confirman la viabilidad de ejecución de una losa drenante como suelo del sótano de seis metros de profundidad, prevista en el proyecto ofertado".

A tal efecto, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- No se trata de un supuesto en el que la adjudicataria, al formular su oferta (y, por tanto, al elaborar su proyecto base), haya omitido la realización de una actividad de estudio previa. Como se reconoce expresamente en el informe técnico relativo a la valoración de los criterios que rigieron el concurso, la Empresa finalmente adjudicataria "ha realizado sondeos y aporta un estudio geotécnico, hidrogeológico y un estudio de puesta en ejecución y de cimentaciones, considerando tres opciones y decidiendo a partir de ello la que se proyecta y presupuesta. En función de lo anterior se considera que comparativamente es la solución que debe ponderarse con mayor puntuación".

No se trata en este lugar, por otro lado, de discutir acerca del correcto o incorrecto desarrollo del concurso, cuestión esta en realidad indiscutida y sólo planteada lateralmente por la Intervención Delegada para poner énfasis en la importancia de tales estudios previos en la toma de decisión sobre la oferta más ventajosa.

Lo cierto es que, con independencia de que no procede en este momento entrar en dicha valoración del concurso (que no constituye objeto de consulta), la realidad es que, no sólo en el citado informe sobre la valoración del concurso, sino también en otros informes posteriores se constata que los estudios previos más completos fueron los realizados por la finalmente adjudicataria. No cabe, por tanto, traer a colación supuestos (dictaminados por este Consejo de Estado) que se referían más a casos en los que se había omitido dicha labor previa de estudio.

Es cierto, no obstante, que la simple presencia de unos estudios previos no excluye que puedan darse imprevisiones técnicas en el proyecto base (o en la redacción posterior del proyecto) elaborado por la adjudicataria. Para que ello no ocurra, deberá tratarse de estudios de contenido suficiente en atención a las circunstancias, lo que no significa que pueda exigirse que sean exhaustivos, pues desde un punto de vista práctico ello sería difícilmente realizable en la mayoría de los casos, debido al corto lapso de tiempo para elaborar y formular la oferta por el licitador.

Desde esta perspectiva, en los distintos informes técnicos obrantes en el expediente -con la trascendencia y peso que ello implica desde el punto de vista técnico mismo- se han considerados suficientes, para la elaboración del proyecto base, los estudios geotécnicos, hidrogeológicos y el estudio de puesta en ejecución y de cimentaciones realizado por la adjudicataria, estudios que dieron lugar a tres opciones, decidiéndose ...... por una de ellas, reflejada en el proyecto base.

Por ello, con el necesario apoyo en el contenido de tales informes técnicos, no existen razones para rechazar que tales estudios previos fueron los razonablemente exigibles entonces, aunque finalmente la realidad física haya demostrado la necesidad de incluir correcciones en el sistema de cimentación (que sigue siendo el mismo). A tal efecto, no pueden perderse de vista las dos circunstancias siguientes:

a) En primer lugar, se trata de la redacción de un proyecto (y, por ende, de la ejecución posterior de una obra) objetivamente complejo, tal y como está reconocido en el propio informe relativo a la valoración de los criterios que rigieron el concurso. En su apartado d.1 ("estudio de subsuelo y de la solución de cimentación"), se señala expresamente que "el proyecto presenta unas dificultades técnicas especiales, ya que las cuatro soluciones proponen construir bajo el nivel del mar". Y se añade que se construye no sólo por debajo de la rasante, sino del nivel del mar, si bien cada solución adopta una cota diferente.

b) En segundo término, se refiere la Subdirección General de Estudios Técnicos y Seguimiento de Ejecución de Infraestructuras, en fecha 19 de junio de 2000, a que "la geotecnia no es una ciencia exacta, sino empírica, fruto de las indeterminaciones inherentes que se producen en un medio anisótropo y heterogéneo como es el terreno". Y añade que "las pruebas realizadas con posterioridad a la adjudicación, por el adjudicatario y por el CEDEX, han permitido concluir en la solución a ejecutar".

Con todo ello cabe razonablemente llegar a la conclusión de que la adjudicataria efectivamente realizó los pertinentes estudios previos y, congruentemente con los resultados obtenidos, redactó el proyecto base. Sin embargo, los estudios (más profundos e intensos) realizados por la propia adjudicataria (y posteriormente también por CEDEX) tras la adjudicación (en trance de redactar el proyecto), han dado como resultado la necesidad de introducir las modificaciones reseñadas en el sistema de cimentación, aunque siga utilizándose el sistema de pantalla continua perimetral. Como se apuntó anteriormente, no puede desconocerse que normalmente la intensidad de los estudios no será la misma en la fase de formular la oferta y en trance de redactar el proyecto tras la adjudicación.

Tampoco puede desconocerse que los servicios técnicos de la Administración constatan, tras el estudio geotécnico realizado por la adjudicataria al formular su oferta, que nada hacía suponer las dificultades posteriores", que deben ser corregidas en función de los datos ahora conocidos. Ello ha llevado a tales servicios técnicos a considerar como circunstancias imprevistas (no como simples imprevisiones) la realidad física finalmente demostrada.

Y -se insiste- no existen datos técnicos objetivos que permitan a este Consejo llegar a una conclusión distinta a la sostenida por los citados servicios técnicos. Ello lleva a admitir que el supuesto tiene cabida en el art. 102 de la Ley 13/1995.

VIII

Por último, se ha suscitado también por las Intervenciones Delegada y General la aplicación del principio de "riesgo y ventura" en este ámbito, así como la eventual improcedencia de que la Administración se pronuncie sobre el proyecto que elabora la adjudicataria.

En cuanto al primer aspecto, es cierto que la contratación administrativa se fundamenta sobre la base del denominado principio de riesgo y ventura, recogido en el artículo 99 de la Ley 13/1995 (actual artículo 98 del Real Decreto Legislativo 2/2000). Salvo los casos de fuerza mayor -y con las modulaciones contenidas en el artículo 144 de la Ley de Contratos- el contratista asume el riesgo en la ejecución del contrato, de manera que la Administración no tiene que indemnizar al contratista cuando, por ejemplo, se producen desviaciones o alteraciones debidas a imprevisiones sufridas por el propio contratista.

No obstante, aunque la regla general está constituida por la asunción por parte del contratista del "aleas", sin embargo la Ley de Contratos (y la propia jurisprudencia) han establecido mecanismos dirigidos a mantener el denominado "equilibrio económico del contrato", con el objetivo de evitar que, por decisiones impuestas por la Administración ("factum principis") o por riesgos imprevisibles, se produzca una sustancial alteración de las circunstancias existentes al tiempo de contratar, pudiendo llegar a reconocerse al contratista el derecho a ser compensado para alcanzar el citado equilibrio económico del contrato.

El objetivo en el caso de modificaciones contractuales -"servata distantia"- es similar: demostrado que concurren "necesidades nuevas o causas imprevistas" que implican la necesidad, por razones de interés público, de introducir modificaciones, el contratista deberá asumirlas - con los límites previstos en la legislación de contratos-, pero sin que tenga el deber jurídico de soportar el eventual aumento en el coste que ello pueda suponer. Deberá producirse el necesario reequilibrio económico del contrato, de manera que, aplicando el porcentaje de baja de licitación correspondiente, habrá de ajustarse tanto el precio del contrato como el plazo de ejecución.

En otras palabras, el principio de riesgo y ventura es compatible con la utilización del poder de modificación y sus consecuencias anejas, en los términos previstos en la legislación de contratos.

Obviamente, cuestión distinta es que si no se estimaran concurrentes "las necesidades nuevas o causas imprevistas" (sino meras imprevisiones), no podría utilizarse por la Administración el poder de modificación. En tal caso, el principio de riesgo y ventura implicaría que el contratista tendría que ejecutar el contrato en los términos pactados y, si no lo hiciera, la Administración podría resolver el contrato por culpa del contratista, con las consecuencias anejas previstas en el artículo 113.4 de la vigente Ley de Contratos. No es, sin embargo, el caso, según se razonó anteriormente.

Por lo que se refiere a la posibilidad de que la Administración se pronuncie sobre el proyecto que está elaborando el contratista, la Intervención Delegada sostiene que en este tipo de contratos la Administración no puede elaborar el proyecto y pierde la capacidad de opinar sobre el mismo.

Sobre este particular debe resaltarse que, en efecto, sería ilógico que la Administración elaborara directamente el proyecto, toda vez que el objeto del contrato (al menos parte de él) se refiere específicamente a su redacción por el propio adjudicatario.

La realidad en este caso es, sin embargo, que la Administración no ha redactado el proyecto, sino que, atendidas las circunstancias, ha solicitado un informe técnico que valore la solución procedente sobre la cimentación. Por tanto, la Administración ha introducido este nuevo dato que, además, ha permitido mantener el sistema de cimentación originariamente previsto con las modulaciones introducidas por CEDEX en su informe, todo ello aceptado por el contratista.

Es obvio que a partir de estos datos, es al contratista a quien incumbe redactar el proyecto en todos sus extremos, dentro del plazo correspondiente, una vez que se haya aprobado el modificado. En definitiva, la Administración no sustituye al contratista en la elaboración del proyecto, porque no podría legalmente hacerlo, y no lo pretende en este caso.

Y, en cuanto a la afirmación relativa a que en este tipo de contratos la Administración "pierde la capacidad de opinar" sobre el proyecto, no se corresponde ni con la letra ni con el espíritu de la Ley de Contratos.

Debe observarse que el objetivo final perseguido por dicha legislación es la consecución del interés público. Para ello se establece un régimen de licitación pública, a través del que se va a elegir la oferta más adecuada en atención a dicho interés público (y cuando se trata de concursos, la oferta económica no es -por imperativo legal- el único criterio a tomar en consideración).

La Administración podrá redactar directamente, a través de sus propios servicios, el correspondiente proyecto; puede también encargárselo a un tercero (a través del procedimiento selectivo correspondiente); y, finalmente, puede, como es el caso, sacar a licitación un contrato de proyecto y obra. Es evidente que en ninguno de los tres casos pierde interés la Administración en los términos en los que haya sido redactado el proyecto, y por supuesto tendrá capacidad de opinar sobre su contenido, no sólo sobre el proyecto ya elaborado y presentado por el contratista, sino también, como es el caso, en fase de su elaboración, máxime si el contratista solicita la aprobación de un modificado como requisito previo imprescindible para poder elaborar el proyecto mismo.

No puede desconocerse en este sentido que, por ejemplo, los artículos 217 y siguientes de la Ley 13/1995 se referían precisamente a la subsanación de errores y corrección de deficiencias en los proyectos de obra presentados por los adjudicatarios, lo que implica, no sólo la capacidad para intervenir, valorar y aprobar tales proyectos, sino también la obligación de hacerlo.

La solución contraria sería, además, opuesta al espíritu mismo de la Ley, y podría llevar a situaciones absurdas. Sería ilógico sostener que la Administración, consciente de los errores que se introducen en un proyecto de obra en fase de redacción, deba necesariamente abstenerse de formular cualquier indicación al contratista (a pesar de que éste se lo suscite), y esperar a que se consume dicho error en el proyecto ya elaborado. Además, la Ley establece mecanismos como la supervisión, aprobación y recepción dirigidos a garantizar la corrección del proyecto presentado, tal y como dispone específicamente en relación con este tipo de contratos el artículo 125.3 de la vigente Ley de Contratos.

En definitiva, en el presente caso lo que verdaderamente hubiera sido objetable es que -ante los problemas surgidos en fase de redacción del proyecto- la Administración hubiera omitido cualquier actuación, y no sólo porque tenía la obligación legal de tramitar el correspondiente procedimiento administrativo ante la solicitud de la adjudicataria dirigida a que se autorizara la modificación del contrato, sino también y específicamente porque dicha intervención en este caso ha permitido alcanzar unos resultados suficientemente precisos sobre la solución técnica adecuada en la cimentación de las edificaciones, solución en la que coinciden la Administración contratante, la Empresa contratista y CEDEX.

Es cierto que la intervención de la Administración en este aspecto ha podido generar determinados gastos adicionales. La Intervención se refiere al coste del informe del CEDEX. Pero, con independencia de la integración de dicho Organismo en el ámbito de la propia Administración del Estado, la realidad es que, admitido que concurren las circunstancias previstas en el artículo 102 de la Ley 13/1995, esos mayores costes deberá asumirlos la Administración, pues estrictamente las "necesidades nuevas o causas imprevistas" no son imputables a ninguna de las dos partes en el contrato, sin que, en principio, el contratista tenga el deber jurídico de soportar tales gastos adicionales.

IX

En síntesis, de las distintas consideraciones expuestas se extrae la conclusión de que, con apoyo en los razonamientos técnicos contenidos en los distintos informes obrantes en el expediente, se estima suficientemente acreditada la existencia de "circunstancias nuevas o causas imprevistas" como justificadoras de la modificación pretendida, cuya autorización considera pertinente este Consejo de Estado, en los términos contenidos en la propuesta de resolución.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede autorizarse la modificación del contrato relativo a la "redacción de proyecto, dirección y ejecución de las obras de la nueva sede del Museo Nacional de Arqueología Marítima y Centro Nacional de Investigaciones Arqueológicas Submarinas en Cartagena (Murcia)".

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de marzo de 2001

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.