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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de febrero de 2002, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 13 de diciembre de 2001, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato de prestación del "Servicio de Seguridad y Vigilancia en el complejo de los Nuevos Ministerios y zonas comunes exteriores del mismo ubicado en el Paseo de la Castellana, 67 de Madrid" y "Servicio de Seguridad y Vigilancia en el Instituto Geográfico Nacional, sede central de Madrid, y en el Centro de Investigaciones de Ciencias Geográficas y de Astronomía de Alcalá de Henares", (registrado de entrada en este Cuerpo Consultivo el día 17 de diciembre).

De antecedentes resulta:

Primero: El 14 de enero de 1998, la Junta de Contratación del Ministerio de Fomento acordó la adjudicación, por concurso, del contrato del "Servicio de Seguridad y Vigilancia en el Instituto Geográfico Nacional, sede central de Madrid, y en el Centro de Investigaciones de Ciencias Geográficas y de Astronomía de Alcalá de Henares", en favor de la entidad mercantil ...... , por un importe de 207.640.000 pesetas.

Por su parte, el día 22 de diciembre de 1998, la misma Junta de Contratación acordó la adjudicación, también por concurso, del contrato del "Servicio de Seguridad y Vigilancia en el Complejo de los Nuevos Ministerios y zonas comunes exteriores del mismo ubicado en el Paseo de la Castellana 67 de Madrid", en favor de la misma sociedad, por un importe de 225.006.815 pesetas. Consta en el expediente que los contratos adjudicados fueron objeto de prórrogas sucesivas, siendo la última de las prórrogas suscritas por Administración y contratista de fecha 29 de diciembre de 2000.

Segundo: A la vista de las dudas suscitadas por los documentos supuestamente acreditativos de la clasificación de la empresa contratista, el Director General de Organización, Procedimiento y Control del Ministerio de Fomento acordó, por oficio de fecha 24 de abril de 2001, solicitar a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que informase sobre la regularidad de tales documentos; concretamente, si las certificaciones supuestamente expedidas por la Secretaría de esa Junta en favor de ...... y aportadas por dicha empresa en el procedimiento de adjudicación de los contratos de referencia eran fiel reflejo del documento original expedido por la Junta, y, en caso afirmativo, si tal era válido a la fecha de su presentación.

Tercero: La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, por escrito de fecha 3 de mayo de 2001 firmado por el Abogado del Estado-Secretario de la Junta, contestó al oficio girado por la Junta de Contratación del Ministerio de Fomento señalando que la empresa adjudicataria de los mencionados contratos no cumplía con el requisito previo de hallarse debidamente clasificada establecido por los artículos 20.k) y 25 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y que las certificaciones aportadas por la citada empresa en el procedimiento de adjudicación no habían sido emitidas por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, ni se correspondían con ningún acuerdo adoptado por la Comisión de Clasificación de Empresas Consultoras y de Servicios.

Cuarto: La Junta de Contratación del Ministerio de Fomento, en su reunión celebrada el día 23 de mayo de 2001, acordó iniciar procedimiento de revisión de oficio para la declaración de la nulidad de pleno derecho de los actos de adjudicación de los referidos contratos, conforme a lo dispuesto en el artículo 63.b) del vigente texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 20.k) y 25 del mismo texto refundido.

Quinto: En el trámite de audiencia, la representación de ...... , mediante escrito de fecha 28 de mayo de 2001, manifestó que la empresa había sido objeto de engaño por un profesional, contra el que se habían ejercitado acciones penales; que, a la fecha de adjudicación de los contratos de referencia, la empresa se hallaba debidamente clasificada, habida cuenta que la sociedad ...... , que había sido absorbida previamente por ...... , disponía de la correspondiente clasificación y de ello se benefició ...... ; y, en fin, que tales circunstancias habían sido puestas en conocimiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando la revisión de la clasificación con efectos desde que se produjo la absorción de la mencionada sociedad. Concluía su escrito solicitando que se acordara el archivo del expediente incoado o, subsidiariamente, se acordase la suspensión del mismo, a fin de que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa resolviere lo que estimare conveniente.

Sexto: Entretanto, el Ministro de Hacienda, con fecha 15 de junio de 2001, a propuesta de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, acordó la declaración de prohibición para contratar en el ámbito de todas las Administraciones Públicas de la entidad ...... , por estar incursa en la causa g) del artículo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por plazo de cinco años.

Séptimo: El 26 de julio de 2001, la Secretaría de la Junta de Contratación del Ministerio de Fomento formuló propuesta de declaración de nulidad de los acuerdos de adjudicación de los contratos, con incautación de la garantía definitiva constituida por el contratista, indemnización de los daños y perjuicios en la medida que excedan de la referida garantía y exigencia al contratista de la restitución del beneficio industrial obtenido estimado en el 6 por ciento del importe de adjudicación, a no ser que en la liquidación que se practique la empresa contratista acredite otra cantidad inferior.

Octavo: La Abogacía del Estado informó de conformidad la propuesta de resolución, considerando que procedía declarar la nulidad de los contratos adjudicados, con los efectos propuestos por la Secretaría de la Junta de Contratación, sin perjuicio de abonar al contratista el importe de los servicios efectivamente prestados a la Administración y de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal por si resultaren constitutivos de infracción penal.

Noveno: Concedido nuevamente trámite de audiencia, la representación de la empresa contratista insistió en que actuó en todo momento con el pleno convencimiento de que las certificaciones aportadas eran correctas y legítimas, sin que fuere de apreciar conducta dolosa o culposa por parte de la empresa, sino del profesional al que se encomendó la gestión para obtener la clasificación y contra el que se había interpuesto por la sociedad una querella penal.

Décimo.- Remitido el expediente al Consejo de Estado, éste emitió dictamen el 31 de octubre de 2001 en el sentido de que procedía declarar la caducidad del procedimiento de revisión de oficio incoado por la Junta de Contratación del Ministerio de Fomento de 23 de mayo de 2001.

Undécimo.- El 13 de noviembre de 2001, la Junta de Contratación del Ministerio de Fomento declaró la caducidad del procedimiento, conservando "todos los actos que sea posible". Dicha resolución fue notificada a ......

La misma Junta de Contratación del Ministerio de Fomento acordó conservar el acuerdo sobre acumulación de expedientes, la propuesta de declaración de nulidad, el informe de la Abogacía del Estado, la vista y audiencia para alegaciones y la propuesta de resolución en su reunión de 21 de noviembre de 2001.

El 13 de diciembre de 2001 se acordó suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento por el tiempo que mediara entre la petición de informe del Consejo de Estado y la recepción del mismo y máximo de tres meses, lo que fue notificado a ......

Y, así el expediente, V.E. lo remitió al Consejo de Estado para dictamen.

El Consejo de Estado emite su dictamen en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Considera este Cuerpo Consultivo, siguiendo el criterio sentado en otros expedientes análogos al sometido a dictamen, que procede declarar la nulidad de los actos de adjudicación de los contratos suscritos entre ...... y la Administración para la prestación del servicio de los servicios de seguridad y vigilancia en el complejo de los Nuevos Ministerios y zonas comunes exteriores del mismo ubicado en el Paseo de la Castellana, 67 de Madrid, y de seguridad y vigilancia en el Instituto Geográfico Nacional, sede central de Madrid, y en el Centro de Investigaciones Geográficas y de Astronomía de Alcalá de Henares.

En efecto, de acuerdo con el artículo 25.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, la compañía ...... estaba obligada a obtener la correspondiente clasificación administrativa previa, a los efectos de poder concluir los contratos en cuestión.

Al no cumplir ese requisito especial de capacidad, esto es, al faltarle la clasificación, los actos de adjudicación de los contratos en favor de ...... son nulos de pleno derecho, con arreglo a los artículos 20, 22 y 63 b) de la citada Ley de Contratos, debiendo calificarse asimismo de nulos los contratos mismos, conforme al artículo 66 del mismo cuerpo legal.

La nulidad puede ser declarada por el órgano de contratación de conformidad con los requisitos y plazos establecidos en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según prevé el artículo 65 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo.

En el presente caso, el hecho determinante de la nulidad de las adjudicaciones de los contratos de referencia es la carencia por parte de ...... de la clasificación administrativa necesaria para concluir los propios contratos, sin que pueda acogerse el argumento expresado por la adjudicataria de que ...... , como entidad absorbente de ...... , se subrogó en la clasificación que la sociedad absorbida había obtenido el 5 de septiembre de 1997.

En efecto, como ha señalado ya antes este Consejo de Estado, la clasificación en el registro de contratistas, configurada como un "status" en sentido iusprivatista, es esencialmente intransferible, pues implica una valoración específica de la persona -natural o jurídica- que solicita la licitación, de ahí que ni esa valoración, ni las consecuencias derivadas de la misma sean trasladables a ninguna otra entidad.

El artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que la sociedad absorbente adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas. Pero, como expresaba el dictamen número 2.118/2001, la clasificación se configura como una situación jurídica subjetiva previa a toda relación jurídica, es decir, anterior y distinta de los derechos y obligaciones, que se efectúa en función de los elementos personales, materiales, económicos y técnicos de que dispongan respecto de la actividad en que la soliciten" (artículo 29 de la Ley de Contratos). Es, por tanto, una situación jurídica inherente a la persona, en el sentido del artículo 1111 del Código Civil, de tal suerte que no resulta transmisible ni por sucesión universal ni de ningún otro modo negocial.

En todo caso, conforme a lo previsto en el artículo 66 de la Ley de Contratos, resulta procedente decretar la pérdida de las garantías constituidas por ...... , exigirle el pago de las correspondientes indemnizaciones de daños y perjuicios por los irrogados, si éstos excedieren del importe de la referida garantía, e instarle a la restitución de los beneficios industriales, estimado en el seis por ciento del importe de la adjudicación, salvo que el contratista acredite otra cantidad inferior.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de los contratos de prestación del "Servicio de Seguridad y Vigilancia en el complejo de los Nuevos Ministerios y zonas comunes exteriores del mismo, ubicado en el Paseo de la Castellana 67 de Madrid" y del "Servicio de Seguridad y Vigilancia en el Instituto Geográfico Nacional, sede central de Madrid, y en el Centro de Investigaciones Geográficas y de Astronomía de Alcalá de Henares", con los efectos expresados en el cuerpo de este dictamen."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de febrero de 2002

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.