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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la revisión de oficio del acto de adjudicación del contrato administrativo de obras "Renovación de membranas impermeables en la planta 3ª del edificio A del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente".

De antecedentes, resulta:

PRIMERO: Mediante resolución de fecha 8 de junio de 1994, el Director General de Administración y Servicios del entonces Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente (actual Ministerio de Fomento), en su calidad de Presidente de la Mesa de Contratación, anuncia la contratación, por el sistema de concurso, de la obra "Renovación de membranas impermeables en planta 3ª, Edificio A, del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente", siendo el presupuesto de licitación de 19.041.708 pesetas.

En el pliego de cláusulas administrativas particulares se hacía constar la exigencia para los licitadores de la clasificación en el Grupo C, Subgrupo 7, Categoría C, circunstancia que igualmente figuraba en el anuncio de licitación publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 10 de junio de 1994.

SEGUNDO: Con fecha 16 de agosto de 1994, el Director General de Administración y Servicios acuerda, por delegación del Ministro, la adjudicación definitiva de la obra a la empresa ...... por importe de 16.250.000 pesetas.

TERCERO: El 2 de septiembre de 1994, el Jefe de la Sección de Contratación de la Dirección General de Administración y Servicios dirige escrito a la empresa ...... poniendo en su conocimiento que "en la documentación presentada al concurso de la obra de referencia, se ha observado en cuanto al documento de clasificación del contratista que la validez del mismo ha caducado con fecha 26 de junio de 1994", y requiriendo, a su vez, dicho órgano a la entidad adjudicataria para que en el plazo de diez días remitiera "nuevo documento de clasificación vigente".

Se acompaña copia compulsada de la certificación del Registro de Contratistas, dependiente del entonces Ministerio de Industria y Energía, haciéndose constar que la clasificación otorgada a la empresa ...... , en el Grupo C, Subgrupo 7, Categoría C, caducó el 26 de junio de 1994 y con anterioridad, por tanto, a la fecha de adjudicación definitiva del contrato.

CUARTO: Ante tal requerimiento, la representación de la empresa contratista contesta el 2 de septiembre de 1994 que resulta imposible aportar nuevo documento de clasificación vigente, "ya que por un error nuestro, no somos capaces de llegar a tiempo a la renovación de dicha clasificación".

QUINTO: Mediante escrito fechado el 15 de septiembre de 1994, el Director General de Administración y Servicios formula consulta al Servicio Jurídico del Estado, manifestando lo siguiente: que la adjudicación a la empresa contratista ( ...... ) resulta, en principio, nula de pleno derecho, por haberse acordado en favor de una entidad que a la fecha de la adjudicación no se encontraba debidamente clasificada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 de la Ley de Contratos del Estado y 23 y 41 b) del Reglamento General de Contratación, si se tiene en cuenta que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares incluye el requisito de clasificación establecido en el Pliego de Condiciones Técnicas del proyecto; que, no obstante, ocurre que el presupuesto de licitación, por importe de 19.041.708, no alcanza los 20.000.000 de pesetas, límite a partir del cual es exigible la clasificación del contratista (Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de abril de 1991); y que, por ello, la exigencia de clasificación para celebrar un contrato de obras por importe inferior al límite indicado puede constituir un vicio del acto de aprobación del Proyecto y del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que determina su anulabilidad y la de los actos subsiguientes hasta el momento de la adjudicación del contrato.

SEXTO: El 28 de septiembre de 1994, el Servicio Jurídico del Estado en el Departamento informa que la exigencia en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del requisito de la clasificación respecto de contratos de obras de cuantía inferior a 20 millones de pesetas supone una infracción de lo prevenido en la Ley de Contratos del Estado, lo que determina la anulabilidad del pliego y de todas las actuaciones posteriores, debiendo seguirse el correspondiente procedimiento de revisión de oficio por tratarse el acto de adjudicación de un acto declarativo de derechos.

SEPTIMO: El 27 de octubre de 1994, el titular del Departamento ministerial formula consulta al Consejo de Estado a los efectos que se establecen en el artículo 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con la revisión de actos anulables.

Mediante oficio fechado el 1 de febrero de 1995, la Presidencia de este Cuerpo Consultivo acuerda su devolución a la Autoridad consultante, con el objeto de que se instruyese el consiguiente procedimiento de revisión de oficio, cumpliendo el trámite de audiencia a la empresa adjudicataria, formulándose propuesta de resolución y sometiéndose a informe preceptivo de los órganos procedentes. Asimismo se solicitaba por este Consejo de Estado aclaración sobre si la empresa adjudicataria gozaba de clasificación en el momento de concurrir a la licitación en la que resultó seleccionada y la fecha de caducidad de la misma.

OCTAVO: Iniciado el procedimiento revisor, se concede audiencia a la empresa adjudicataria, que, mediante escrito de fecha 3 de marzo de 1995, admite la invalidez de la licitación y solicita la devolución de la documentación presentada y los avales prestados en concepto de fianza.

NOVENO: Con fecha 11 de abril de 1995, la Dirección General de Administración y Servicios formula propuesta de resolución en sentido favorable a la anulación del acuerdo de adjudicación de la obra a la empresa ...... , por cuanto la exigencia de clasificación en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares cuando no lo exige la Ley de Contratos del Estado vicia de invalidez el acto aprobatorio del Proyecto y del referido Pliego, así como todos los actos subsiguientes hasta el momento de la adjudicación del contrato.

DECIMO: El 27 de abril de 1995, el Servicio Jurídico del Estado en el Departamento emite nuevo informe, manifestando su conformidad con la propuesta de resolución.

UNDECIMO: El 11 de mayo de 1995 se remite lo actuado nuevamente al Consejo de Estado para dictamen, haciéndose constar en el oficio de remisión que ni en la fecha en que concluyó el plazo de presentación de proposiciones (6 de julio de 1994), ni en la constitución de la Mesa de Contratación (18 de julio de 1994), tenía vigencia la clasificación de ...... , caducada el 26 de junio anterior.

DUODECIMO: A la vista de lo actuado, el Consejo de Estado acordó con fecha 25 de julio de 1995 interesar de la Administración instructora que incorporase al expediente los informes del Consejo de Obras Públicas y Urbanismo y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

DECIMOTERCERO: Con fecha 29 de febrero de 1996, el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo emite informe en el que, aun entendiendo que, tratándose de una obra de características especiales, procedía exigir una clasificación en el pliego con independencia de la cuantía del presupuesto, expresa su parecer favorable a la anulación del acuerdo de adjudicación del contrato de obra en favor de ...... .

DECIMOCUARTO: El 5 de junio de 1996, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa informa que no resulta posible la exigencia de clasificación en contratos de obras de importe inferior a 20 millones de pesetas. Y concluye, en consonancia con la opinión precedente, que procede anular el acuerdo de adjudicación del contrato de obra a ...... .

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso nuevamente la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.- El asunto sometido a consulta se refiere a la revisión de oficio y posible anulación del acto de adjudicación del contrato administrativo de obras "Renovación de membranas impermeables en la planta 3ª del Edificio A del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente".

II.- La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite dictamen, con carácter preceptivo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 22.10 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al versar la consulta sobre una revisión de oficio de un acto administrativo.

III.- La cuestión planteada en la presente consulta se contrae a determinar si resulta o no conforme a Derecho la exigencia en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del requisito de clasificación para los contratistas de obras cuando el presupuesto de licitación del contrato es inferior a la cuantía legalmente establecida para cumplir tal exigencia.

En efecto, en el caso presente, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del referido contrato de obra y el anuncio de licitación exigían la clasificación del contratista de obras en el Grupo C, Subgrupo 7, Categoría C, siendo el presupuesto de licitación (19.041.708 pesetas) inferior a 20.000.000 de pesetas, entendiendo los órganos preinformantes que tal previsión constituye un vicio de anulabilidad del Pliego y de los actos subsiguientes.

Para discernir sobre tal cuestión, es necesario, previamente, examinar la naturaleza y fundamento del requisito previo de la clasificación del contratista.

Conforme prescribe la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965, aplicable al expediente en atención a la fecha de adjudicación del contrato, de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, "para contratar con la Administración la ejecución de una obra de presupuesto superior a 10.000.000 de pesetas será requisito indispensable que el contratista haya obtenido previamente la correspondiente clasificación" (artículo 98). Agrega tal precepto que "dicho límite podrá ser elevado o disminuido por el Ministro de Economía y Hacienda con arreglo a las exigencias de la coyuntura económica", siendo así que la Orden Ministerial de 24 de abril de 1991 elevó esa cifra a 20.000.000 de pesetas. Asimismo, la propia Ley de Contratos del Estado incluye como causa de prohibición para contratar con la Administración la de "no hallarse (las personas naturales y jurídicas) debidamente clasificadas, en su caso, conforme a lo dispuesto en la Ley" (artículo 9 apartado 7º), anudando a los actos de adjudicación de contratos en favor de personas incursas en tal prohibición los efectos de la nulidad de pleno derecho (artículo 9 in fine).

La clasificación del contratista en el sistema de contratación pública se configura como un "status", entendiendo tal concepto en sentido iusprivatista, como un requisito de capacidad especial, condicionante de la aptitud para celebrar contratos. Esto es, presumida la capacidad general para realizar un acto o negocio jurídico, se exige una idoneidad especial para un acto o negocio en particular, lo que, a su vez, supone una particular exclusión del número de autorizados o capacitados, de forma tal que la falta de clasificación comporta la incapacidad para contratar con la Administración.

Sin embargo, siendo la clasificación del contratista un requisito condicionante de su capacidad contractual, que sirve, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 1975, al doble designio de constatar la aptitud técnica y financiera de aquél, en congruencia con la importancia de la obra, y de prevenir la asunción de compromisos desproporcionados a aquella capacidad técnica y financiera, su exigencia, parece obvio, debe venir instituida "ex lege" de modo expreso y obligatorio, y ello, por que, como viene siendo principio jurídico general, las incapacidades especiales y las prohibiciones de actuar han de venir consagradas de forma expresa en la Ley, y no pueden inducirse ni presumirse; debiendo ser objeto, además, las circunstancias limitativas de la capacidad, en general, de una interpretación estricta, como postula la jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente, teniendo en cuenta que los actos realizados por quienes carezcan de los requisitos de capacidad especial exigidos son normalmente nulos, por cuanto carecen de un requisito "sine qua non", determinante de su invalidez.

Por otra parte, la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que ha expresado su opinión en el procedimiento revisor instruido, ha manifestado en su Informe 9/88, de 31 de mayo de 1988 que "de la vigente legislación de contratos del Estado no resulta la posibilidad de que los órganos de contratación puedan exigir clasificación en contratos de obras de cuantía inferior a 10 millones de pesetas (20 millones en la actualidad), sin perjuicio de que tal posibilidad, incluso el carácter preceptivo de tal exigencia, pueda ser establecido mediante modificación de la normativa vigente". Y en términos análogos se ha pronunciado dicho órgano preinformante en su Informe 23/96, de 5 de junio de 1996, emitido en relación con el presente expediente.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que ahora se dictamina permitiría concluir como inequívocamente contrario a los principios jurídicos de validez general la exigencia por vía del pliego de condiciones administrativas del requisito previo de la clasificación del contratista para los contratos de obra de presupuesto inferior a 20.000.000 de pesetas, toda vez que supone exigir un requisito de capacidad especial que no se establece de manera expresa en la legislación reguladora de la contratación pública.

Este Consejo de Estado ha destacado el carácter necesario de los pliegos de cláusulas contractuales en todo contrato, elemento sustancial del vínculo contractual en tanto determina los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones que asumen las partes (dictamen nº 44.455, de 29 de julio de 1982); sin embargo, siendo tales pliegos, como ha venido reiterando la jurisprudencia, la ley del contrato, "ello, como es natural, -dice la Sentencia de 25 de julio de 1989- no puede entenderse sino en el sentido de que se trata de un poder normativo "inter partes", dentro de un plano subordinado a las normas y principios superiores del ordenamiento jurídico".

Así pues, sólo cuando las normas imperativas expresamente lo permitan, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán alterar el régimen instituido por la propia Ley de Contratos del Estado, estableciendo reglas contractuales que se aparten o constituyan excepción de tales normas de carácter imperativo.

Por ello, si bien nada impide, como reconoce el artículo 3 de la Ley de Contratos del Estado (modulación en el orden contractual público de los principios generales de autonomía de la voluntad y libertad de pactos consagrados en el artículo 1.255 del Código Civil), que la Administración pueda concertar los contratos, pactos o condiciones especiales que tengan por conveniente, incluso para garantizar la selección del contratista más idóneo, dicho precepto condiciona su virtualidad a que "no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración". Y es lo cierto que la exigencia en los pliegos de condiciones administrativas de clasificación a los contratistas, como requisito previo para contratar con la Administración, cuando la propia Ley, aunque no lo prohíbe, tampoco lo permite de manera expresa, constituye una condición "contra legem", toda vez que supone una circunstancia eminentemente limitativa de la capacidad contractual, ajena a la disponibilidad de la autonomía contractual.

En otro orden de consideraciones, y con independencia de cuanto antecede, la cuestión planteada en el presente expediente tiene otras dimensiones que avalan igualmente la invalidez de las cláusulas antedichas. En efecto, la clasificación del contratista, pese a ser esencialmente un requisito de capacidad especial, es, además una condición objetiva de licitación, que incide de manera directa y frontal en los principios de igualdad y libre concurrencia (artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado), principios estos vertebradores de la contratación pública; de ahí que su exigencia en los casos en que procede debe efectuarse por vía normativa, y no por exigencia singular en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, por elementales razones de conveniencia y de seguridad jurídica.

Finalmente, es de reseñar que la clasificación del contratista en casos como el presente no puede servir como garantía de acierto en la selección del contratista en cuanto a su capacidad y solvencia técnica, por cuanto para cumplir tales objetivos existen, como acertadamente pone de manifiesto el Servicio Jurídico del Estado, otras vías como el trámite de "admisión previa" en el procedimiento de selección elegido, ya fuere éste la subasta o el concurso, o, actualmente, el "procedimiento restringido", que atienden, objetivamente, a tales fines. Así lo dispone, por otra parte, el Reglamento General de Contratación cuando en su artículo 293, apartado g), dispone expresamente que "no debe utilizarse el requisito de la clasificación como procedimiento para conseguir fines de selección de licitadores que están reservados, en su caso al trámite de admisión previa".

Así pues, siendo cierto en el caso presente, que la adjudicación definitiva acordada con fecha 16 de agosto de 1994 por la Dirección General de Administración y Servicios del Departamento consultante se realizó en favor de una empresa que no se encontraba debidamente clasificada, conforme a los razonamientos expuestos, cabe concluir la invalidez de la condición insertada en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares exigiendo la clasificación del contratista para un contrato de obra de presupuesto inferior a 20.000.000 de pesetas, determinante, a su vez, de la anulabilidad del acto de adjudicación del contrato.

Por todo lo expuesto, este Consejo de Estado comparte el parecer expresado por los órganos preinformantes y entiende que no es conforme a Derecho la exigencia incluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del requisito previo de clasificación del contratista en los casos de contratos de obra de precio inferior a 20.000.000 de pesetas.

Consecuencia de lo anterior es la invalidez del vínculo contractual constituido, pues conforme prescribe el artículo 40 del Reglamento General de Contratación, los contratos celebrados por la Administración serán inválidos cuando lo sean los actos administrativos que le sirvan de soporte, como son los actos preparatorios y de adjudicación del contrato, siendo procedente su anulación conforme prescribe el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la licitación se ha producido "contra legem".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede anular el acuerdo de fecha 16 de agosto de 1994 adoptado por la Dirección General de Administración y Servicios por el que se adjudica el contrato administrativo de obras "Renovación de membranas impermeables en la planta 3ª del Edificio A del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente."

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS CONSEJEROS PERMANENTES DON MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER Y DON ANTONIO PEREZ- TENESSA HERNANDEZ EN EL EXPEDIENTE RELATIVO A LA REVISION DE OFICIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRAS EN FAVOR DE ......

Nuestra discrepancia con el criterio mayoritario de la Comisión Permanente de este Consejo de Estado se centra específicamente al efecto anulatorio global que se hace derivar de la revisión de oficio de una cláusula contenida en el pliego de condiciones por ser contraria a la ley.

Ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de adjudicación de la renovación de membranas impermeables es de agosto de 1994, y que una vez realizada la adjudicación y depositada la correspondiente fianza, se observa que el documento de clasificación del contratista había caducado en fecha posterior a la presentación de la oferta pero antes de la de la adjudicación. Requerida la sociedad adjudicataria para hacer llegar el nuevo documento de clasificación del contratista vigente, ésta hace saber que no se renovó a tiempo y que esperaba obtenerlo en los próximos meses.

Desde septiembre de 1994 una obra pública se encuentra paralizada a consecuencia de la necesidad de cumplir un requisito formal que, según los servicios jurídicos del propio Ministerio, era legalmente inexigible, aunque debía seguirse el correspondiente procedimiento de revisión de oficio por tratarse de un acto de adjudicación declarativo de derecho.

La solución que se propone ahora y que el dictamen mayoritario acepta es que procede anular el acuerdo de adjudicación del contrato administrativo de obra, por ser inválidos los actos preparatorios y de adjudicación del contrato, al no ser conforme a Derecho la exigencia en el pliego del requisito previo de la clasificación del contratista, en un contrato de precio inferior a 20.000.000 millones de pesetas.

Resulta paradójico que se anule un acto de adjudicación de un contrato por no cumplir un requisito, cuya exigencia es la que se estima contraria a Derecho. La Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho pero también ha de servir con objetividad los intereses generales de acuerdo con los principios de eficacia. La solución que se propone trata de controlar la legalidad de la actuación administrativa desde una perspectiva estrictamente formalista, de un formalismo de carácter enervante, que no tiene en cuenta para nada los intereses públicos en juego.

La unidad del ordenamiento, que la Constitución refuerza, implica la necesidad de interpretar los preceptos legales conforme a los valores constitucionales, y teniendo en cuenta principios generales como los de buena fe y de proporcionalidad que afectan a todas las ramas del Derecho. La buena fe en el presente caso, tanto de la Administración como de la empresa adjudicataria, resulta manifiesta, tanto al solicitarse la clasificación, como al presentarse al concurso en momento en que dicha clasificación estaba vigente, habiendo caducado por un descuido que ya no permitía subsanar el defecto sino a través de una petición posterior de nueva clasificación. La buena fe de las partes debería haber llevado a una solución más constructiva, de anulación de la cláusula y adjudicación definitiva al primer adjudicatario, satisfaciendo así al mismo tiempo el interés público perseguido con la contratación y pronta realización de la obra.

Paralizar el contrato durante tres años, para llegar a la solución de su anulación definitiva, con la necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, con precios posiblemente superiores a los iniciales, supone una abierta contradicción con el interés público, y es además una solución abiertamente desproporcionada a la gravedad del defecto detectado, la caducidad de la clasificación, o, desde otra perspectiva, con la trascendencia de la exigencia incluida en el pliego de cláusulas administrativas, que, al no ser trascendente en la economía del contenido del contrato, ni haberse formulado con intención elusiva o fraudulenta, su ilegalidad debería haber llevado a la aplicación de la regla de la unidad parcial, dejando válidos los demás actos preparatorios y de adjudicación del contrato.

Por tanto, a juicio de estos Consejeros, la conclusión del Dictamen debe ser la siguiente:

"Que procede la revisión de oficio de la exigencia incluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del requisito previo de clasificación del contratista, manteniendo en vigor la adjudicación del contrato en favor de ...... ."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de febrero de 1997

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO