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El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 31 de octubre de 1996, emitió el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V.E. de 29 de julio de 1996 (registro de entrada el día siguiente), el Consejo de Estado en Pleno ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a fin de verificar la transposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. De antecedentes resulta: 1.- El anteproyecto. El anteproyecto que se informa tiene fecha de 25 de julio de 1996. Con anterioridad se habían elaborado un primer borrador en junio de 1995 (sometido a informe del Consejo General del Poder Judicial y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo) y un segundo el 11 de junio de 1996 (distribuido en trámite de audiencia). El anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consta de una exposición de motivos, dos artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias y dos disposiciones finales. La exposición de motivos comienza señalando que el objeto de la Ley cuyo anteproyecto es consultado consiste en la transposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, lo que se hace mediante su incorporación a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificando en ella los preceptos necesarios para alcanzar las finalidades perseguidas por la norma comunitaria e incorporando nuevas disposiciones a las ya existentes para completar aquellos objetivos. Por último, se indica que, "en aquellos sectores que ya disponen de una normativa específica en la legislación de consumo, la presente Ley será de aplicación supletoria en defecto de aquélla cuando los niveles de protección contemplados en las normas sectoriales sean inferiores a los previstos en la norma de carácter general como la que impone la Directiva de mínimos que es objeto de transposición". El artículo primero contiene las modificaciones a la Ley 26/1984, de 19 de julio. En concreto, resultarán modificados los siguientes preceptos: 1. El apartado 1.b del artículo 2, a cuyo tenor actual (que se transcribe) se añade el inciso final "en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos a que hace referencia el artículo 10.2 de la presente Ley". 2. El artículo 10, cuyo nuevo texto íntegro aparece transcrito, si bien la modificación respecto de la norma vigente sólo le afecta del siguiente modo: - en el párrafo c) del apartado 1 se suprime la actual enumeración de hechos y cláusulas considerados contrarios a la buena fe y al equilibrio de las contraprestaciones y se sustituye por la remisión genérica a "la utilización de cláusulas abusivas en los términos y con el alcance que prescribe el siguiente artículo 10 bis" (que se incorpora a través del artículo segundo de la Ley proyectada); - en el apartado 2 se introducen algunas precisiones al ámbito de aplicación del precepto, de modo que se referirá, subjetivamente, a las cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general redactadas previa y unilateralmente no sólo por una empresa o grupo de empresas sino también por un "profesional", aunque se circunscribe el ámbito material a los casos en que su redacción se haya producido "sin que el consumidor haya podido influir sobre su contenido". Además, se añade un inciso final que dice "no obstante, la negociación individual de una cláusula o de alguno de sus elementos no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato": - el actual párrafo último del apartado 2 pasa a ser apartado 3, con una nueva redacción: "Las dudas en la interpretación del sentido de una cláusula se resolverán en la forma más favorable para el consumidor. Esta norma no será de aplicación en el marco de los procedimientos a que se refiere el artículo 20 bis.1 de esta Ley. En cualquier caso, prevalecerán las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas. Corresponderá al profesional la carga de la prueba cuando existan dudas sobre la negociación individual de una cláusula"; - el apartado 4 proyectado recoge en un primer párrafo el contenido del vigente apartado 3 y a continuación en otro párrafo el actual apartado 5; - el artículo 10.5 del anteproyecto de Ley introduce una disposición completamente nueva en este precepto: "Los convenios arbitrales establecidos en la contratación a que se refiere este artículo serán eficaces si, además de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos. La negativa del consumidor o usuario a someterse a un convenio arbitral distinto del previsto en el artículo 31 de esta Ley no podrá impedir por sí misma la celebración del contrato principal". El artículo segundo del anteproyecto de Ley consultado incluye las adiciones a la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que son las siguientes: 1. Se añade un nuevo artículo 10 bis con tres apartados. El apartado 1 define las cláusulas abusivas (a diferencia del concepto de las mismas contenido en el vigente artículo 10.1.c).3 de la Ley 26/1984) como "aquellas estipulaciones generales de los contratos que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en detrimento del consumidor, un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones no negociadas individualmente que se relacionan en la disposición adicional única de la presente Ley". Se cierra este primer apartado con dos párrafos relativos a las circunstancias a tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de una cláusula. El apartado 2 del artículo 10 bis proyectado perfecciona la redacción del vigente artículo 10.4 de la Ley 26/1984. Además, incluye un nuevo párrafo final que dice: "El Juez que declare la nulidad de las cláusulas podrá moderar las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario". Finalmente, el apartado 3 dispone que "las Administraciones Públicas competentes establecerán los medios adecuados para el control y, en su caso, cesación de las cláusulas abusivas en los contratos a que se refiere esta Ley". "A tal efecto, se crea una Comisión Nacional de Control de Cláusulas Abusivas" entre cuyas funciones estará "el establecimiento, organización y seguimiento de un Registro público destinado a la publicidad de las resoluciones judiciales a que se refiere el artículo 20 bis, sin perjuicio de los sistemas de publicidad que en sus respectivos ámbitos puedan establecer las Comunidades Autónomas con competencia en la materia. La composición, organización y funcionamiento de la Comisión Nacional y la regulación del Registro público se establecerán reglamentariamente". 2. Se añade un nuevo artículo 20 bis, en cuyo apartado 1 se prevé la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas legalmente para ejercitar las acciones judiciales de cesación y retractación y formular las reclamaciones administrativas correspondientes, al objeto de obtener una declaración del carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales redactadas o recomendadas para su utilización general, así como la adopción de las medidas adecuadas para impedir su aplicación o ulterior recomendación, pudiendo en nombre de los consumidores instar la ejecución de los fallos judiciales y cuantas medidas de carácter cautelar resulten útiles para la finalidad perseguida. Asimismo se regula la legitimación pasiva en estos casos ("podrán dirigirse contra uno o varios profesionales o contra sus asociaciones"). Además, las resoluciones judiciales dictadas en el ejercicio de estas acciones se inscribirán en el Registro dependiente de la Comisión Nacional de Control de Cláusulas Abusivas. El apartado 2 del mismo artículo establece los efectos de las sentencias firmes que declaren la nulidad de determinadas cláusulas o de una parte de ellas (obligación del demandado de eliminarlas en sus condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, obligación que afectará también a quienes se dediquen a la misma actividad que el demandado; por otra parte, tales sentencias podrán ser invocadas por los consumidores que hayan solicitado o pretendan solicitar la declaración de nulidad de las mismas cláusulas o estipulaciones generales de sus contratos a que se refieran dichas sentencias). El apartado 3 fija en tres años el plazo de prescripción de las acciones a que se refiere el artículo. 3. Se añade un nuevo apartado 9 al artículo 34 de la Ley vigente, del siguiente tenor: "El incumplimiento de los requisitos sobre condiciones generales o la introducción de cláusulas abusivas en los contratos". El actual apartado 9 pasa a numerarse como 10 con el mismo contenido. 4. Se añade una disposición adicional en la que se enumeran en 27 apartados, a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 10 bis, las cláusulas o estipulaciones generales que se consideran abusivas. Finalmente, el anteproyecto de Ley consultado contiene: - una "disposición adicional única" bajo la rúbrica "cláusula de supletoriedad"; - dos disposiciones transitorias, la primera de las cuales establece su no aplicación "a las cláusulas de condiciones generales incorporadas a contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de consumidores y usuarios", y la segunda prevé que, "en el plazo de seis meses a partir de la publicación de la presente Ley, las asociaciones o corporaciones de empresarios y profesionales y las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación adoptarán las medidas necesarias para la adaptación de las condiciones generales de los contratos a la presente normativa"; - dos disposiciones finales, la primera autorizando al Gobierno "para dictar las disposiciones de desarrollo o ejecución de la presente Ley" y la segunda relativa a la entrada en vigor de la Ley. 2.- Contenido del expediente. Junto con la Orden de remisión de V.E., el texto del anteproyecto sometido a consulta y sus borradores previos, y un índice de los documentos incluidos en el expediente, figuran en el mismo: A) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. B) El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 20 de octubre de 1995, referido al primer borrador del anteproyecto. Se abordan los siguientes puntos: - Constitucionalidad del anteproyecto: "El anteproyecto, según su memoria explicativa y su disposición adicional única, se enmarca en el ámbito de la legislación sobre consumo y tiene simplemente carácter supletorio. Sin embargo, no es constitucionalmente aceptable que la regulación de cláusulas contractuales y en general de contratos civiles, aunque sean de los consumidores, se enmarque en el título competencial de consumo. (...) La circunstancia de que sea la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios la que se modifica y que la Directiva que se transpone sea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no puede obviar que el título competencial que se está ejerciendo es el de legislación civil y mercantil ya que se trata de cláusulas generales de contratación...". - Cumplimiento de la Directiva 93/13/CEE: el contenido de la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores se encuentra ya prácticamente recogido en la Ley 26/1984. Si, pese a ello, se estima oportuna la modificación de dicha legislación, el anteproyecto debería limitarse a añadir o modificar apartados concretos, sin introducir una revisión general de la Ley, que no parece necesaria ni oportuna. - Observaciones al anteproyecto: se señala la falta de un estudio comparativo detallado entre la Directiva y la legislación española y se acepta, por razones de oportunidad y seguridad jurídica, la opción de modificar la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios frente a la posibilidad de una Ley especial que, exclusivamente, transponga la Directiva, si bien se dice que pudiera haber sido más adecuada la vía de una "Ley sobre Condiciones Generales de Contratación", viejo proyecto de la propia Comisión General de Codificación. Como observaciones particulares, entre otras, se critica la definición de las cláusulas abusivas, la modificación del artículo 1.2 de la Ley 26/1984 (implica una modificación restrictiva del ámbito general de la Ley que no responde a la Directiva ni es adecuada ni necesaria), la exclusión del ámbito del anteproyecto de determinados sectores específicos, la innecesaria división del actual artículo 10 de la Ley, la superflua adición de un nuevo artículo 20.bis (salvo que se refiriese a acciones concretas de cesación o rectificación) y la redacción concreta de la relación de cláusulas contrarias a la buena fe de la disposición adicional única que se añade a la Ley 26/1984. C) Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, emitido el 20 de diciembre de 1995. Tras expresar "el juicio favorable que merece la opción realizada por el prelegislador en orden a modificar la Ley 26/1984, de 19 de julio" y "no elaborar una ley especial, transponiendo literalmente la mencionada Directiva, lo cual hubiera aumentado la confusión normativa existente en torno a la materia", formula una serie de observaciones particulares, de las que cabe destacar: a) la conveniencia de ampliar la legitimación de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios no sólo para ejercer acciones judiciales (borrador inicial) sino también para acudir a la vía administrativa, permitiéndoles solicitar la ejecución y las medidas cautelares que pudiesen resultar útiles para la finalidad perseguida; b) en relación al nuevo artículo 20 bis. apartado 4º, se propugna ampliar el plazo de prescripción en él previsto y precisar el "dies a quo" para el inicio del plazo de prescripción, a cuyo fin se considera indispensable la creación de un registro público (respetando los títulos competenciales de las Comunidades Autónomas) a través del que se dé publicidad a las condiciones generales para poder ejercer las correspondientes acciones legales; c) en cuanto al régimen de nulidad del nuevo artículo 10 bis.2, sería deseable incluir expresamente la posibilidad de una declaración de oficio por el Juez de la nulidad de ciertas condiciones generales; d) en el nuevo artículo 20 bis debería introducirse también la acción de retractación y sería conveniente establecer la acumulación obligatoria de todos los procesos que versen sobre un mismo objeto así como reforzar la eficacia del control judicial de las condiciones generales de contratación a través del otorgamiento de eficacia ultra partes a las sentencias firmes dictadas en procesos en que se ejerciten acciones de cesación o retractación; y e) precisiones específicas a la redacción de las cláusulas contenidas en los números 3, 14, 16, 23 y 24 de la disposición adicional única que se añade a la Ley 26/1984. D) Oficios de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, fechados entre el 10 y el 13 de junio de 1996, por los que se concede audiencia y se somete el anteproyecto a informe (al amparo de lo previsto en el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958) del Consejo de Consumidores y Usuarios, la Asociación Nacional de Entidades de Financiación, la Asociación Española de Banca Privada, la Confederación Española de Cajas de Ahorro, la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito, la Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, el Consejo General de la Abogacía, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y el Consejo General del Notariado. E) Informes de las entidades consultadas. - Observaciones al anteproyecto de Ley formuladas (en fecha 28 de junio de 1996) por la Asociación Española de Banca Privada (AEB). Esta entidad critica la confusión en el anteproyecto de los conceptos de condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente, expresión esta última de la Directiva 93/13/CEE, confusión que se traduce en una terminología diversa y vacilante a lo largo de la norma proyectada. Asimismo es objeto de crítica la disposición adicional única del anteproyecto de Ley por el grado de inseguridad jurídica que supone su cláusula de supletoriedad. Algunas observaciones particulares se dirigen a la redacción de los nuevos artículos 2.1.b); 10.2 y 3; 10 bis.1, 2 y 3; 20 bis.1, a la disposición adicional única y algunas de las cláusulas en ella enumeradas (3ª, 5ª, 8ª, 10ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª , 20ª, 21ª, 23ª y 27ª) y a las disposiciones transitorias. Señala la entidad informante que "en un contexto liberalizador y en un momento en que el Gobierno está comprometido con la reducción de la burocracia y la simplificación de la Administración, resulta particularmente inoportuno crear una nueva entidad como la Comisión Nacional de Control de Cláusulas Abusivas y un nuevo Registro público cuya necesidad no está nada clara desde la perspectiva de la consecución de los objetivos de la Ley. Estos organismos se añadirían a la auténtica pléyade de Administraciones y entidades competentes en materia de protección de los consumidores que hacen ya del nuestro un sistema excesivamente complejo (recordemos que en esta materia tienen competencias los Municipios, las Comunidades Autónomas, el Ministerio de Sanidad y Consumo, el Instituto Nacional de Consumo y, por lo que se refiere al ámbito financiero, las diversas Autoridades de supervisión, a las que por cierto hay que remitir los contratos tipo de mayor utilización. (...) Los órganos ya existentes en materia de protección de los consumidores y la legitimación que se concede a sus asociaciones son más que suficientes para entender cumplida la obligación establecida en el art. 7 de la Directiva. Si para cada aspecto específico de la protección de los consumidores (venta a distancia, cláusulas abusivas, crédito al consumo ...) hubiera que crear un Registro, una Comisión Nacional y sus equivalentes autonómicos, se crearía una auténtica maraña administrativa injustificada e ineficaz". - Observaciones realizadas por la Asociación Nacional de Entidades de Financiación (ASNEF) el 27 de junio de 1996. Respecto del artículo 10 bis estima esta Asociación que el Registro público destinado a la publicidad de las condiciones generales de los contratos, controlado por la Comisión Nacional de Cláusulas Abusivas, constituida en virtud de este artículo, no es una exigencia que venga establecida en la Directiva 93/13/CEE del Consejo; sería más adecuado que el Registro sólo diera publicidad a las cláusulas abusivas, incluidas dentro de las condiciones generales del contrato, que hayan sido declaradas como tales por sentencia firme; el Registro no debería gozar de facultades calificadoras del clausulado remitido a su inscripción y, dado el control de las entidades de crédito por el Banco de España, considera innecesaria la sujeción de las entidades de crédito al requisito del registro de sus condiciones generales de contratación en el Registro público que se pretende crear. Otras sugerencias puntuales se formulan respecto del artículo 20 bis, las cláusulas nº 8, 14 y 24 de la nueva disposición adicional que se añade a la Ley 26/1984 y la disposición adicional única del anteproyecto. - Observaciones formuladas el 3 de julio de 1996 por la Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (UNESPA). Como valoración inicial de carácter general se dice que "el texto del anteproyecto rebasa ampliamente el espíritu, la finalidad y el ámbito de aplicación de la Directiva, desvirtuando en su propia raíz el concepto de cláusulas abusivas, al confundir "condiciones generales" con "condiciones no negociadas individualmente", ampliando el régimen jurídico excepcional de los condicionados generales, y creando nuevos organismos públicos tales como la "Comisión Nacional de Control de Cláusulas Abusivas" y el "Registro Público de Condiciones Generales de los Contratos"". Se propone que la disposición adicional única excluya del ámbito de aplicación de la Ley proyectada a los contratos de seguro, pues se considera improcedente, incluso contraproducente, la aplicación al ámbito asegurador del anteproyecto de Ley modificatorio de la Ley 26/1984, al disponer ya el sector asegurador de un órgano específico de control, como es la Dirección General de Seguros, y de una legislación pionera y ejemplar. En cuanto a técnica normativa, se propone la elaboración de un texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien, en aras de una mayor claridad de la norma, suprimir los artículos bis que aparecen en el anteproyecto y otorgarles la numeración que les corresponde. Por último, se formulan minuciosas observaciones al articulado que propugnan la modificación de preceptos de la Ley 26/1984 no afectados por el anteproyecto (definiciones de consumidores o usuarios y empresa del artículo 1); el cambio en la redacción de los proyectados artículos 2.1.f), 10, 10 bis, 20 bis; la supresión los apartados 9 y 10 del artículo 34, y la sustitución íntegra de los 27 apartados de la disposición adicional que se añade a la Ley 26/1984 por el Anexo de la Directiva 93/13/CEE dada su mayor claridad y precisión jurídica (y, en caso de no aceptarse este planteamiento, se proponen modificaciones en la redacción de prácticamente todas las proyectadas). - Observaciones de la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (2 de julio de 1996). Propugna esta entidad la introducción de ciertas precisiones en el texto del anteproyecto y advierte el uso reiterado del concepto indeterminado "desproporcionada" para definir la condición de abusiva de una cláusula, lo que puede plantear problemas en la aplicación concreta de la norma. - Informe de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (3 de julio de 1996). De manera global considera que el anteproyecto transpone fielmente la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y únicamente muestra su preocupación en relación a una exigencia no incluida en la Directiva (la creación de un Registro público de condiciones generales para controlar las cláusulas abusivas) y la inseguridad jurídica que nace del cúmulo de conceptos jurídicos indeterminados que emplea el artículo 10 para definir las cláusulas abusivas. - Informe del Consejo Superior de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de España, de 11 de julio de 1996. Señala el hecho de que la transposición de la Directiva 93/13/CEE, referida exclusivamente a "consumidores", considerados éstos en un sentido amplio que incluye tanto a consumidores como a usuarios, se haga mediante su inclusión en una Ley relativa a "consumidores y usuarios", lo que puede plantear problemas a la hora de determinar en España si los preceptos añadidos se aplican a unos y otros, como parece derivarse de la Directiva. Además, en relación al artículo 10.2 se observa que la incorporación del concepto de "profesional", definido y delimitado en la Directiva comunitaria, no lo está en el anteproyecto, siendo así que el concepto de profesional que utiliza la Directiva no puede trasladarse sin más a la ley española. Se estima que la modificación introducida en el artículo 10.3 resulta excesiva y contraria a las normas de interpretación de los contratos del Código Civil, que el párrafo segundo del artículo 10.4 tiene una ubicación sistemática incorrecta y que el artículo 10.5 es innecesario, y se propone la adición de un apartado 6 al artículo 10 que prevea la inclusión en los contratos de una cláusula arbitral que se refiera al arbitraje en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación correspondiente. Finalmente, cabe resaltar la indicación de que el anteproyecto siga el tenor literal de la Directiva a transponer en determinados puntos (artículos 10 bis.1 y 3, 20 bis.1). - Informe de 10 de julio de 1996 del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, que considera correcta la transposición de la Directiva operada mediante el anteproyecto, si bien señala la conveniencia de una referencia explícita a la función registral en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. También se apunta la posibilidad de que el Registro Público de Condiciones Generales pudiera llevarse en las oficinas y Registros encargados del Registro de ventas a plazos y Reserva de Dominio. - Nota de la Confederación Española de Cajas de Ahorro, de 15 de julio de 1996, comunicando la conformidad de tal entidad con el contenido del anteproyecto consultado. F) Informe adicional de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo (19 de junio de 1996) sobre el segundo borrador. Insiste en las cuestiones del título competencial y mejor ubicación del contenido de la Directiva a transponer en una Ley sobre Condiciones Generales de Contratación y, por otra parte, en la necesidad de no excluir ningún sector de la regulación sobre cláusulas abusivas así como en la conveniencia de una revisión detallada de la actual redacción de las cláusulas abusivas contenidas en la disposición adicional. G) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia de 25 de julio de 1996 (en cumplimiento del artículo 130.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo), que se limita a señalar que el anteproyecto sometido a consulta ha sido elaborado por dicho órgano. 3.- Otras actuaciones incorporadas al expediente tras su remisión al Consejo de Estado. A) En fecha 11 de septiembre de 1996 la Secretaría General Técnica del Departamento consultante ha añadido, como complemento al expediente originariamente remitido al Consejo de Estado, el informe elaborado por el Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU), que éste envió fuera del plazo de audiencia, el 5 de septiembre de 1996. En general las asociaciones de consumidores miembros del CCU consideran positivo el contenido del anteproyecto, aunque bastante tardío (19 meses de mora). Sin embargo, "el CCU discute la idoneidad de la fórmula por la que el legislador opta al reformar la Ley 26/1984, dejando de lado otras opciones planteadas con anterioridad como la promulgación de una Ley específica sobre cláusulas abusivas o la modificación del propio Código civil. Además, se critica el hecho de haber optado por retocar el artículo 10 existente en la Ley 26/1984, añadiendo un artículo 10 bis, algo farragoso de interpretar". Por otra parte, el CCU cree necesario aprovechar el momento para reformar otros aspectos importantes de la LGDCU relacionados con las normas generales de la contratación y la imposición sobre el consumidor de prácticas abusivas y la oportunidad de modificar otras leyes conexas como la Ley 34/1988, General de Publicidad, y la Ley de Defensa de la Competencia. Se considera prioritario ampliar la protección de la Directiva incluyendo también el concepto mismo de cláusula abusiva a todas aquellas que, dentro de un contrato de adhesión, hayan podido ser negociadas individualmente, y se subraya la necesidad de un desarrollo procesal específico de las acciones colectivas de cesación de cláusulas abusivas. Por último, el CCU critica la inconcreción en la que el anteproyecto de Ley deja aspectos como la composición y funciones de la Comisión Nacional de Control de Cláusulas Abusivas, el enfoque procesal de la declaración judicial de cláusulas abusivas o la efectiva aplicación de la reforma. Tras estas valoraciones generales, se formulan numerosas observaciones concretas al articulado del anteproyecto y se ponen de relieve los preceptos de la Directiva objeto de transposición que no han sido incorporados al anteproyecto de Ley consultado y que deben ser recogidos en él. B) El 23 de septiembre de 1996 se recibió de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, también como documentación complementaria a incorporar al presente expediente, la Memoria explicativa del anteproyecto elaborada en su día por la extinguida Dirección General de Codificación y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia e Interior, así como el texto actualizado de dicha memoria elaborado por la propia Secretaría. En la referida Memoria se dedican sendos apartados a explicar la alternativa existente (ley especial o modificación de la Ley 26/1984) para la transposición de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, y la opción finalmente elegida, las exclusiones de su ámbito, los ámbitos subjetivo y objetivo de la modificación en proyecto y las medidas de control. C) Solicitada audiencia ante el Consejo de Estado por la AEB el 11 de septiembre de 1996, ésta le fue concedida y ha sido presentado un escrito de alegaciones en fecha 24 de septiembre de 1996. Tras poner de manifiesto algunas diferencias significativas entre el texto sometido al Consejo y el que dicha Asociación informó anteriormente (cambios en el carácter y función que se atribuye al Registro Público dependiente de la Comisión Nacional de Control de Cláusulas Abusivas y en el régimen de las acciones judiciales referidas a tales cláusulas), venía por lo demás a insistir en las observaciones de su primer informe. D) Ha sido también concedida el 27 de septiembre de 1996, previa petición el día 23 anterior, la audiencia solicitada ante este Consejo por UNESPA. Su evacuación se ha producido mediante la presentación el 2 de octubre siguiente de alegaciones que, en definitiva, vienen a reproducir las formuladas en fase anterior de la tramitación. Se insiste en que el anteproyecto rebasa ampliamente el espíritu, finalidad y ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE. Y, en tal estado de tramitación, el Consejo de Estado en Pleno emite el presente dictamen. El dictamen versa sobre un anteproyecto de Ley que, a fin de llevar a cabo la transposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene por objeto modificar la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). I. Sobre la preceptividad del presente dictamen y la competencia para su emisión. 1. Este dictamen se emite con carácter preceptivo en cumplimiento de lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, a cuyo tenor el Consejo de Estado deberá ser consultado sobre las normas que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo del Derecho Comunitario europeo, de conformidad y en los términos establecidos en su propia Ley Orgánica. 2. La anterior remisión conduce al artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en virtud del cual "el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos: ... 2. Anteproyectos de Leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales". II. Sobre la tramitación del expediente. 1. Desde el punto de vista formal y a la luz de lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 para la elaboración de disposiciones de carácter general y, expresamente también, de anteproyectos de Ley, el expediente no suscita reparos en su tramitación. 2. Figuran en él tres textos de la disposición -dos borradores y el anteproyecto definitivo- que se han sucedido en el curso de su elaboración y se acompañan de la memoria explicativa de la legalidad, acierto y oportunidad de dicha iniciativa así como de la adecuación entre el anteproyecto formulado y la finalidad que con él se pretende alcanzar. Constan también los informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo y del Consejo General del Poder Judicial. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia ha comunicado, a los efectos del artículo 130.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que el anteproyecto remitido al Consejo de Estado ha sido elaborado por ella, por lo que no es preciso un informe sustantivo de dicho órgano (tal como ha sido admitido jurisprudencialmente en casos similares). Se han cumplido satisfactoriamente las exigencias generales y específicas (artículos 51.2 y 105.a) de la Constitución; 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo y segundo.1.e) y vigésimo segundo de la LGDCU) de audiencia de las entidades que ostentan la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativos afectados por la disposición proyectada. 3. En la versión final del texto del anteproyecto sometido al Consejo de Estado han sido acogidas algunas de las prolijas observaciones (extractadas en el apartado 2 de los antecedentes del presente dictamen) realizadas a los borradores previos por los órganos y entidades preinformantes, que reflejan ciertos criterios sugeridos en relación a determinadas cuestiones objeto de regulación. A la vista de las posiciones sustentadas en tales informes, hayan quedado o no plasmadas en el proceso de decantación del texto, el Consejo de Estado se pronunciará, selectivamente y según lo requiera el texto remitido, respecto de las observaciones de mayor significación. III. Sobre la técnica normativa. 1. Como ha dicho el Consejo de Estado (dictamen nº 53.962, de 28 de diciembre de 1989), las directivas comunitarias "constituyen normas de resultado en tanto que vinculan respecto al objetivo a conseguir pero sin prejuzgar la competencia de las autoridades nacionales en cuanto a la forma y los medios. Cada Estado miembro deberá transponer el contenido de las directivas en su Derecho interno a través de normas también internas, las idóneas al caso". La memoria explicativa del anteproyecto consultado, al analizar las "alternativas para la transposición" de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, observaba la existencia de dos posibles vías de incorporación de la misma al ordenamiento español: a) elaborar una ley especial, transponiendo literalmente la Directiva, y b) modificar la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. A ellas habría que añadir una tercera posibilidad, apuntada en diversos informes como la más adecuada, cual sería su incorporación a una Ley sobre Condiciones Generales de Contratación. Esta última vía, seguida en Alemania y Portugal, sería sin duda la más idónea desde un punto de vista conceptual. La mejor vía para la transposición de la Directiva sería pensar en un Anteproyecto de Ley de condiciones Generales de la Contratación. Se puede perder con la opción escogida una gran oportunidad de contar con una Ley de condiciones generales de la contratación como la que tienen tantos otros países: Italia (Codice civile), Israel, Suecia, Alemania, Inglaterra, etc.; y en definitiva la propia Directiva que se trata de transponer no es otra cosa que una disposición sobre condiciones generales de la contratación. No deja de ser relevante que así se haya indicado en varios informes, y, significativamente, en una posición que debiera hacer meditar, en los informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo y el elaborado por el Consejo de Consumidores y Usuarios. Es la vía más segura y coherente para hacer la transposición y la que permitiría -si así se estimaba políticamente- extender la protección no sólo a los consumidores y usuarios sino también, en alguna medida -como se ha hecho en otros países-, a los pequeños y medianos empresarios frente a los "clausulados generales" de las grandes empresas. Existe -como tiene que ser conocido- una "Propuesta de Anteproyecto de Ley de condiciones generales de la contratación" elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, publicada en el suplemento del Boletín de Información del Ministerio de Justicia el 15 de enero de 1988. Ese Anteproyecto ha realizado una "cuidadosa valoración de las aportaciones legislativas y prelegislativas de países pertenecientes al círculo cultural en que se inserta España y que tienen una estructura económica inspirada en los mismos principios que informan la española" (Exposición Motivos); y en el que ha sido objeto de especial atención la Resolución 47 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 16 de noviembre de 1976, antecedente próximo de la Directiva que ahora se intenta transponer a nuestro Derecho. En ese Anteproyecto se resuelven algunas cuestiones del tema que es objeto de examen. Pero, sobre todo, es de lamentar que se haya seguido el camino de la modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con toda su insuficiencia, falta de coordinación de los textos y confusión, cuando se ha podido contar con una Ley de nueva planta, sistemática y coherente, sobre las condiciones generales de la contratación, elaborada durante varios años por una Ponencia y aprobada, tras largo estudio, por todos los profesionales del Derecho que integran la referida Sección de Derecho Mercantil. Los redactores del Anteproyecto de Ley consultado no lo han tenido en cuenta para nada en sus trabajos. Con muy poco esfuerzo y muy poco tiempo se podría hoy contar con un Anteproyecto de Ley de condiciones generales de la contratación ajustado plenamente a la Directiva y en claro progreso técnico de nuestro ordena-miento en una materia particularmente delicada e importante. Por otra parte, el hecho de que la Directiva 93/13/CEE, referida exclusivamente a "consumidores", se incorpore a una Ley relativa a "consumidores y usuarios" no plantea especiales problemas debido al concepto amplio de "consumidor" previsto en el artículo 2.b) de la Directiva (que puede comprender tanto al consumidor de bienes como al usuario de servicios), a la propia definición conjunta de consumidores o usuarios que contiene el artículo 1.2 de la LGDCU (aunque ésta incluye también a las personas jurídicas) y, en todo caso, a la facultad del Estado obligado a transponerla de extender su protección más allá de las obligaciones mínimas que la Directiva impone (tal como permite el artículo 8), siendo tal el efecto del texto formulado, como asume de modo consciente la memoria explicativa del anteproyecto. De otro lado, por las propias limitaciones que ofrece la LGDCU como sede para incorporar la Directiva 93/13/CEE, algunas observaciones de órganos preinformantes estiman que deberían asimismo llevarse a cabo a tal efecto modificaciones en otras normas conexas (i.e. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, y Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia; artículo 258 de la Ley Hipotecaria y concordantes...) o, también, en otros artículos de la LGDCU no afectados por el anteproyecto. Aun admitiendo la eventual conveniencia de llevar a la práctica tales sugerencias -que deberían ser estudiadas caso por caso-, el Consejo de Estado ha de limitar su función consultiva en este momento a estudiar la corrección de las modificaciones y adiciones que el anteproyecto de Ley objeto de dictamen pretende introducir en la LGDCU y a su suficiencia para entender cumplida la obligación de resultado que impone la transposición de la Directiva al ordenamiento interno, sin entrar en las eventuales repercusiones que esta modificación pueda tener en otras normas posteriores inspiradas o conexas con la citada Ley. 2. Por otra parte, diversos informes previos han suscitado la cuestión del título competencial sobre el que se funda el ejercicio de la iniciativa legislativa en cuestión. En particular, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, atendiendo al hecho de que las únicas referencias contenidas en el texto lo enmarcan en el ámbito de la legislación sobre consumo, consideran que tal fundamentación no es constitucionalmente aceptable ya que la regulación de las cláusulas contractuales y en general de los contratos civiles, aunque sean de los consumidores, se encuadra en los títulos de "legislación civil", "bases de las obligaciones contractuales" y "legislación mercantil" sobre cuyas materias el Estado tiene competencia exclusiva (artículo 149.1.8ª y 6ª de la Constitución). En realidad, la ausencia de toda mención en el anteproyecto a los títulos competenciales indicados por el Ministerio de Sanidad y Consumo -cuya expresa constancia éste pretende- frente a la exclusiva alusión genérica en la exposición de motivos a la legislación sobre protección de consumidores como marco donde se incorpora la Directiva no significa en absoluto que, respecto de esta última, haya de llegarse a la errónea idea de que sólo se den competencias autonómicas ni tampoco que quede sin fundamento la competencia que se ejercita al tratarse de un anteproyecto de Ley del Estado. El Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 71 de 30 de noviembre de 1982 (y en el mismo sentido las STC 88/1986 y 62/1991), ha dicho que "la defensa del consumidor ... es un concepto de tal amplitud y contornos imprecisos que, con ser dificultosa en ocasiones la operación calificadora de una norma cuyo designio pudiera entenderse que es la protección del consumidor, la operación no resolvería el problema, pues la norma pudiera estar comprendida en más de una de las reglas definidoras de competencias". Además, específicamente en relación con la materia de cláusulas abusivas, el fundamento jurídico decimocuarto de la misma Sentencia señaló que "una regulación sobre lo que debe entenderse por cláusulas abusivas en la contratación, introduciendo en este área del Derecho innovaciones en lo que es - y debe ser- una regulación general" está "comprendida en lo que dispone el artículo 149.1.8ª de la Constitución"; "el decidirse por la técnica de la cláusula definitoria general, entendiendo que son abusivas aquellas que entrañan en el contrato una posición de desequilibrio en el comportamiento contractual en perjuicio de los consumidores, o por la técnica de listado de cláusulas abusivas, o por complementar la cláusula general definitoria con una lista de cláusulas abusivas, y cuál es la sanción que comportan -que son temas capitales en el derecho de la contratación-, requiere regulaciones uniformes". Asimismo, ha de tenerse en cuenta la STC nº 15 de 26 de enero de 1989, en la que se dijo (FJ 1) que, "aun cuando resulta discutible que el artículo 51 de la C.E. no es conceptuable como norma competencial, no puede dejarse de reconocer que, dada la singularidad de la materia sobre la que versa la Ley, el Estado dispone a priori de diversos títulos competenciales, constitucionalmente indisponibles para todas -y aquí sin excepción- las Comunidades Autónomas que tienen una evidente incidencia en la defensa del consumidor y del usuario". Continuaba diciendo que "la defensa del consumidor y del usuario nos sitúa, en efecto, a grandes rasgos y sin necesidad ahora de mayores precisiones, ante cuestiones propias de la legislación civil y mercantil, de la protección de la salud (sanidad) y seguridad física, de los intereses económicos y del derecho a la información y a la educación en relación con el consumo, de la actividad económica y, en fin, de otra serie de derechos respecto de los cuales pudiera corresponder al Estado la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en su ejercicio y en cumplimiento de sus deberes (...); es decir, ante materias que la Constitución toma como punto de partida para fijar las competencias mínimas que, por corresponder al Estado, quedan al margen del ámbito de disponibilidad de los Estatutos de Autonomía". Por consiguiente, si el Estado se encuentra legitimado para dictar la LGDCU en los ámbitos indicados, lo está también para reformarla en aquellas materias sobre cuya legislación tiene competencia, sin que la modificación ahora pretendida incida en competencias de las declaradas exclusivas de las Comunidades Autónomas (cuyos Estatutos las hubieran asumido) sobre protección del consumidor. Partiendo de lo anterior y sobre la base de que la propia LGDCU vigente no invoca de modo expreso los títulos competenciales que el Estado tiene para su aprobación, no ha de considerarse indispensable ni debe exigirse de modo rigorista una expresa aclaración en tal sentido por el anteproyecto de Ley que para la transposición de la Directiva 93/13/CEE modifica la LGDCU, aunque es evidente que está comprendida en los títulos de legislación civil y mercantil. 3. En cuanto a la estructura del anteproyecto, frente a algunas críticas por la introducción de artículos bis o sugerencias de elaborar un nuevo texto (refundido) de la LGDCU, se estima que la modificación, en los términos en que ha sido concebida -de reforma concreta y limitada con la menor incidencia posible sobre la numeración de artículos consolidada desde la aprobación de dicha Ley-, es adecuada. Los preceptos introducidos como bis coadyuvan a evitar una excesiva extensión de artículos preexistentes ya en sí largos y dan entidad propia dentro de la sistemática de la Ley a contenidos conexos pero sustantivamente autónomos (10 bis sobre cláusulas abusivas y 20 bis referente a la legitimación colectiva de las asociaciones de consumidores y usuarios), completando las carencias de la LGDCU en los puntos afectados por la Directiva objeto de transposición. 4. En general se ha observado, respecto de los artículos que se pretende modificar, el principio de técnica normativa (contenido en el artículo 16 de la Ley General Tributaria para los textos fiscales pero de fecunda proyección para las demás ramas del ordenamiento jurídico, según ha dicho en numerosas ocasiones este Consejo) conforme al cual, cuando se trata de incorporar innovaciones normativas por modificación directa de textos legales vigentes, la seguridad jurídica y la claridad aconsejan transcribir el texto completo de los preceptos tal como queda después de operar en ellos los pertinentes cambios, sin constreñirse exclusivamente a significar la estricta innovación. 5. El empleo de algunos conceptos jurídicos indeterminados o cláusulas generales ha suscitado ciertas críticas en los informes previos. Hay que distinguir estrictamente los supuestos en que se utilizan tales conceptos de aquellos otros preceptos que están redactados de forma imprecisa, cuya formulación debe ser perfilada, tal como se propondrá cuando concurra tal circunstancia. En los casos propiamente de conceptos jurídicos indeterminados, los empleados son en su mayoría indispensables por cuanto no son prescindibles ni sustituibles con ventaja por referencias concretas. Es más, en algunas ocasiones que se señalarán en las observaciones concretas al texto del anteproyecto, se ha omitido el empleo de ciertos conceptos jurídicos indeterminados presentes en la Directiva objeto de transposición y que deben considerarse, sin embargo, útiles y necesarios para la perfección del texto consultado pues incorporan parámetros de valoración, ciertamente abstractos, en los términos generales de la Ley pero tendentes a la consecución de la más justa solución en su aplicación al caso concreto. IV. Sobre la transposición efectuada por el anteproyecto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993. 1. Según el artículo 189 del Tratado de la Comunidad Europea "la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios". Se trata, pues, de una norma comunitaria de Derecho derivado, obligatoria en lo tocante a los fines perseguidos pero que deja libertad a los Estados miembros en cuanto a la elección de los medios y de la forma para conseguirlos. Respecto al método a seguir para la transposición no existen reglas uniformes en la Comunidad ni en España. No hay nada que impida copiar el tenor de una directiva, ni nada que obligue a transcribirla íntegramente. Transposición, ha dicho el Consejo de Estado, no equivale a transcripción ni a traducción. El anteproyecto de Ley consultado se ciñe a modificar y añadir lo estrictamente necesario para completar el cuerpo normativo que hasta el momento en España ha venido dando la respuesta más general a los problemas que la Directiva pretende resolver, introduciendo los preceptos de la Directiva en los correspondientes artículos de la LGDCU según el contenido de esta última, sin observar en consecuencia el orden sistemático de la norma comunitaria. Fórmula correcta sobre la que no procede objeción, aunque en ocasiones la ubicación de algunos preceptos debe corregirse en aras de la cohesión lógica de su contenido. 2. Por lo que se refiere a la adecuación del anteproyecto al contenido de la Directiva 93/13/CEE, el Consejo de Estado estima que es en general correcta y que la transposición se ha llevado a efecto con respeto a su texto, con las matizaciones que a continuación y en el apartado V de estas consideraciones se hacen. La Directiva en cuestión, considerando el dispar estado actual de las legislaciones nacionales en su objeto de regulación, sólo se plantea una armonización parcial y de mínimos, dejando a los Estados miembros la posibilidad de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante la adopción o mantenimiento de disposiciones más estrictas, que sean compatibles con el Tratado, que las contenidas en ella. Así, el anteproyecto supone, en diversos puntos, un nivel de protección superior que el de la Directiva, debiéndose posiblemente a veces a los condicionamientos previos que ofrece el texto vigente de la LGDCU adonde se vierte la transposición. 3. No existe una absoluta coincidencia entre los ámbitos subjetivos de aplicación de la Directiva de referencia y el anteproyecto. En general, las diferencias comportan un mayor campo de protección en la proyectada regulación española. Ambas normas centran su eje en los contratos entre empresas o profesionales y consumidores, excluyendo de su ámbito los contratos celebrados por empresarios o profesionales entre sí, restricción comprensible pues la problemática que puedan suscitar los condicionados generales de la segunda categoría de contratos referida no plantea los mismos perfiles que la primera. El anteproyecto tiene como finalidad conjurar el desequilibrio existente entre la posición pasiva del consumidor y la facultad del empresario de establecer las condiciones del contrato, situación provocada por la propia naturaleza de la contratación, que impide al consumidor diseñar sus singulares condiciones contractuales y que hace necesaria la intervención cautelar específica de los poderes públicos. Por otra parte, aunque la Directiva 93/13/CEE menciona como contraparte del consumidor exclusivamente al "profesional", el anteproyecto añade a tal categoría las dos preexistentes (empresa o grupos de empresas) en la vigente LGDCU. El artículo 1 de la Directiva se refiere a las "cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores". Y en el artículo 2 dice quienes son los profesionales con estas palabras: "toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva actúan dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada". Hay que entender, pues, que se está refiriendo a toda persona individual o jurídica que se dedica habitualmente al ejercicio de una actividad profesional, sea una empresa individual o colectiva, sea una asociación profesional de médicos o abogados, sea el ejercicio individual de una profesión libre. La protección es frente a las cláusulas abusivas de cualquier persona o entidad que realice una actividad profesional, pública o privada. Entender que la Directiva se refiere a un profesional que no sea una empresa o grupo de empresas sería tan absurdo como estimar que la protección a los consumidores no va referida a las cláusulas abusivas de los empresarios, individuales o colectivos, lo que no tendría ningún sentido. En este mismo punto, el artículo 10.2 de la vigente LGDCU entiende que son cláusulas abusivas las ..."redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarla a todos los contratos que aquella o esta celebren...". Pues bien, el artículo 10.2 del Anteproyecto de Ley de transposición de la Directiva, suma las dos expresiones y define las cláusulas abusivas como las dictadas "por un profesional, empresa o grupo de empresas", contraponiendo "profesionales", a "empresa o grupo de empresas", algo que no se entiende en la lectura de la Directiva. Pero en el artículo 10.3 regulando la "carga de la prueba" el Anteproyecto de Ley sólo se refiere al "profesional", y en el artículo 20 bis 1, aludiendo a las reclamaciones administrativas o judiciales, dispone que "podrán dirigirse contra uno o varios profesionales o contra sus asociaciones" y en la nueva disposición adicional 9ª alude a la cláusula que consista en supeditar a "una condición cuya realización dependa de la voluntad del profesional o empresario...". Así, es confuso el ámbito subjetivo de la protección, es decir frente a qué "cláusulas abusivas" se establece: ¿las del profesional no empresario?, ¿las de el profesional no empresario y sus asociaciones?, ¿las de el profesional no empresario y las empresas o grupos de empresas?. El Anteproyecto es sumamente equívoco en un tema que es uno de los ejes básicos de la disciplina. "Profesional" en la Directiva es "toda persona física o jurídica... que actúa dentro de su actividad profesional", es decir, una expresión generalizada en el Derecho de la empresa y fuera de él y que incluye por tanto a las empresas y grupos de empresas, y a los profesionales no empresarios. Y la vigente LGDCU no alude para nada a estos últimos. En consecuencia, se estima que debiera abandonarse el texto del artículo 10.2, párrafo primero, de la Ley de Consumidores y Usuarios, incorporar la Directiva en el sentido que en ella tiene el término "profesional", y corregir en este sentido, el Anteproyecto de Ley de transposición de la Directiva. En cuanto al concepto de consumidor, también queda configurado de modo distinto. De un lado, como ya se dijo, la LGDCU incluye también dentro de él a las personas jurídicas (frente a la exclusiva referencia a personas físicas del artículo 2.b) de la Directiva). De otro lado, sin embargo, cabe observar que el concepto de consumidor recogido en la Directiva podría ser objeto de una interpretación más amplia que el plasmado en la LGDCU pues el citado artículo 2.b) de la primera tiene por consumidor a "toda persona física que ... actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional" en tanto que, según el artículo 1.2 y 3 LGDCU, consumidores son solamente aquellas personas que pueden considerarse como destinatarios finales (tal hecho ha sido tenido en cuenta en Francia para la introducción de la Directiva 93/13/CEE en la Ley nº 95-96 de 1 de febrero de 1996). No obstante, diferencias terminológicas aparte, parece que el concepto español no supone una restricción efectiva del ámbito subjetivo previsto en la Directiva, cuyo texto podrá ser tenido en cuenta como criterio de interpretación de la ley interna. 4. La Directiva 93/13/CEE establece en su artículo 1.2 que "las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva". Este precepto de autolimitación de la Directiva no ha sido objeto de transposición, circunstancia a la que se refiere la memoria explicativa en los siguientes términos: "De ello (artículo 1.2 de la Directiva) se deduce la exclusión de los contratos públicos sometidos al Derecho administrativo, puesto que se trata de relaciones jurídicas excluidas del mercado. La Directiva excluye también, aunque no en su articulado sino en sus considerandos, a los contratos de trabajo, los contratos relativos a los derechos de sucesión, al estatuto familiar y a la constitución y estatutos de sociedades. Dado nuestro Derecho interno, estas exclusiones suponen una precisión difícil de incorporar a la Ley 26/1984, aunque se ha considerado que implícitamente se entiende que estas relaciones jurídicas quedan fuera del ámbito de aplicación de dicha Ley". El artículo 1.2 se refiere a ciertas cláusulas contractuales (con el contenido que se precisa) en contratos entre profesionales y consumidores, mientras que la memoria explicativa alude a ciertas relaciones contractuales que, por su naturaleza, no serían susceptibles de ser incluidas en dicha categoría de contratos entre profesionales y consumidores. Respecto de este segundo tema, la Directiva se pronuncia al final de su considerando décimo con una redacción que, más que excluir ciertos supuestos que estuvieran comprendidos en su ámbito propio, declara (interpretativamente) que, por su objeto y naturaleza, determinadas relaciones contractuales están exentas de su aplicación. En todo caso, no se debe esgrimir el argumento fácil y práctico de que, dado nuestro Derecho interno, sería difícil hacer una precisión al respecto y que de todos modos se considera implícitamente que dichas relaciones quedan fuera del ámbito de la Ley. Esta consideración implícita puede ser discutible, por lo que la seguridad jurídica demandaría la expresa constancia de dicho extremo, por ejemplo -siguiendo la técnica de la Directiva-, en la exposición de motivos. Por lo que se refiere al estricto contenido del artículo 1.2 de la Directiva, alude a aquellas cláusulas contractuales cuyo contenido es fiel reflejo de disposiciones legales o reglamentarias imperativas (por ejemplo, en numerosos contratos de seguro algunas de sus condiciones generales transcriben ciertos preceptos de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro) o de disposiciones y principios de los convenios internacionales. Respecto de tales "cláusulas declarativas" se dice que no están sometidas a las disposiciones de la Directiva y ello se entiende porque se presume su carácter no abusivo y la innecesariedad de una protección específica (como la que establece la Directiva) de los consumidores respecto de dichas cláusulas. La omisión en la transposición de este precepto no es susceptible de un observación esencial porque en todo caso la falta de exclusión no supone infracción de los mínimos establecidos por la norma comunitaria; no obstante, se quiere destacar la conveniencia de su inclusión. 5. Se observa la falta de incorporación en el anteproyecto de lo previsto en el artículo 6.2 de la Directiva. Según la memoria explicativa, se ha considerado que no era necesaria tal previsión "por operar la prelación contenida en el artículo 10.5 del Código Civil para las obligaciones contractuales". Sin embargo, el Consejo de Estado entiende que tal precepto no es suficiente pues se limita a establecer, en orden jerárquico, las leyes aplicables a las obligaciones, sin contener propiamente ningún mecanismo de garantía que asegure la protección demandada por el artículo 6.2 de la Directiva, teniendo esta observación el carácter de esencial y siendo por tanto necesaria una disposición que lo incorpore. El tenor del precepto podría ser el siguiente: "Cualquiera que sea la ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables siempre que el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad Europea" V. Observaciones al texto del anteproyecto. 1. La exposición de motivos del anteproyecto comienza aludiendo al objeto de la Ley, esto es, "la transposición de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", con cuya mención queda cumplido el requisito establecido en el artículo 10.2 de la propia Directiva, que exige una referencia expresa a la misma en las disposiciones que adopten los Estados miembros o en su publicación oficial, según la modalidad que elijan los propios Estados miembros. El párrafo segundo de la exposición de referencia debe corregir la imprecisión de que adolece cuando señala que se incorpora la citada Directiva al "marco" -a su vez equívoco término empleado para aludir a una disposición que no es ley marco en el sentido estricto del artículo 150.1 de la Constitución y, por ello, de conveniente sustitución, a pesar de estar en el tenor literal de la norma comunitaria, por "legislación" o "normativa legal"- "preexistente de protección al consumidor configurado por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", pues toma la parte por el todo ya que existen otras normas en el ordenamiento español, especialmente legislación sectorial, que también contienen normas de protección al consumidor (i.e. Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo ...). Si no se hace mención expresa de todas ellas por resultar prolija o inoportuna su relación, al menos debería significarse que la normativa sobre protección al consumidor figura "entre otras" o "principalmente" en la LGDCU. El último párrafo de la exposición de motivos alude con una redacción algo confusa a lo previsto en el artículo 8 de la Directiva y recogido en la disposición adicional única de la Ley, cuya referencia suscita semejantes observaciones que las que se formularán sustantivamente respecto de la citada disposición. 2. Dentro del apartado 1 del artículo primero del anteproyecto, relativo a la modificación del artículo 2.1. b) de la LGDCU, resulta confusa la remisión del último inciso al artículo 10.2 de la Ley ya que más bien podía referirse al artículo 10 bis. Por otra parte, si bien la exclusión de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores está en última instancia al servicio de la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, tanto los medios empleados al efecto como las circunstancias concretas en que se verifica están más específicamente previstos en el artículo 2.1. párrafo f) ("la protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión"). En todo caso, sin perjuicio de ciertas conexiones con lo regulado en el capítulo VII de la LGDCU, dado que la vigente regulación de las condiciones generales y cláusulas abusivas está comprendida en el capítulo III de la LGDCU, bajo el epígrafe de "protección de los intereses económicos y sociales", es correcta la introducción del inciso en el apartado del artículo 2 donde se hace. 3. A) En cuanto a la redacción proyectada como nuevo texto del artículo décimo de la LGDCU, cabe notar que el apartado 2 introduce, respecto al vigente texto de la LGDCU, la mención al "profesional" dentro de los estipuladores de cláusulas y condiciones generales, de conformidad con lo que exige la Directiva objeto de transposición. Pero, mientras la LGDCU sólo define a sus efectos (artículo primero.2) a los destinatarios de su protección -consumidores o usuarios-, la Directiva 93/13/CEE determina y delimita en su artículo 2.c) el concepto de "profesional", previsión no incorporada al texto del anteproyecto. Dado que la LGDCU tampoco define a las empresas o grupos de empresas como predisponentes y, sobre todo, dado que la misión de la Ley no es definir, la circunstancia antes mencionada no debe considerarse como un defecto en este punto de la transposición que se pretende llevar a cabo, máxime cuando el espectro de sujetos frente a los que se dirige la protección que la Ley dispensa a los consumidores es más amplio que en la Directiva. B) Por otra parte, el anteproyecto, siguiendo la terminología presente en la vigente LGDCU, emplea de forma indiscriminada y normalmente conjunta las expresiones "cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general" para aplicarlas "con carácter general". Dicha terminología ha sido criticada por su carácter impreciso, confuso y vacilante. En concreto, la AEB señala que "el anteproyecto confunde los conceptos de condiciones generales y de cláusulas no negociadas individualmente, expresión esta última de la Directiva 93/13/CEE. Desde el punto de vista doctrinal, son consideradas condiciones generales las aprobadas como tales por una empresa (o corporación o asociación de empresas) que se aplican a los contratos que celebra por virtud de la remisión que a las mismas se hace en el correspondiente documento contractual. El concepto de cláusulas no negociadas individualmente de la Directiva es más amplio o al menos responde a un enfoque diferente; hace referencia al clausulado propio de los contratos de adhesión, es decir, al redactado previamente sin influencia del consumidor". El Consejo de Estado no comparte en sus términos literales las anteriores definiciones ya que siendo normalmente los contratos de adhesión aquéllos en los que una de las partes, generalmente un empresario o profesional que realiza una contratación en masa, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el giro de sus actividades se realicen, las condiciones generales de la contratación hacen referencia a una realidad previa al contrato de adhesión, y se presentan como un conjunto homogéneo de reglas predispuestas formalmente por un sujeto, relativas a los contenidos contractuales de ciertos contratos a celebrar (con independencia de su constancia expresa o no en los singulares contratos). Existe entre ambos fenómenos una relación evidente en la práctica pues las condiciones generales de la contratación nacen para integrarse en una serie o grupos de contratos a los que aportan un factor de tipicidad de carácter extralegal. La redacción de dichas condiciones no es el resultado de un acuerdo entre aquéllos que van a celebrar el contrato sobre la base de ellas, sino fruto exclusivo de una de las partes o de un tercero que las ha formulado previamente o predispuesto. No obstante, también hay que tener en cuenta la existencia de contratos prerredactados con carácter particular, es decir, que las condiciones predispuestas no lo hayan sido con la finalidad de aplicarlas a todos los contratos del mismo tipo que celebre la empresa con consumidores sino a uno concreto cuya categoría también puede considerarse como contrato de adhesión. El tenor de la Directiva 93/13/CEE emplea exclusivamente el término "cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente" y las sitúa, en particular, en el marco de los contratos de adhesión (vid. artículo 3.2). Sin embargo, el texto del anteproyecto no sigue fielmente el tenor de la Directiva. La redacción de los párrafos del artículo 10.2 prescinde de ciertos matices contenidos en el artículo 3.2 de la Directiva, cuya omisión no es del todo irrelevante. En concreto, falta la alusión de éste a que las cláusulas no negociadas individualmente se hallen "en particular en el caso de los contratos de adhesión" y, en el segundo párrafo, el inciso final que precisa su aplicación "si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión". En este sentido, hay que tener en cuenta que la Directiva 93/13/CEE que resultó aprobada por el Consejo de la Comunidad Europea, frente a una propuesta inicial que extendía su ámbito a todas las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, se restringió finalmente, para salvaguardar la libertad contractual, a las cláusulas que no hayan sido objeto de "negociación individual" (artículo 3.1) e incluso, "en particular", a las presentes en contratos de adhesión (artículo 3.2. párrafos primero y segundo). Existen interpretaciones doctrinales discrepantes respecto de la expresión "en particular", según deba entenderse como restricción del ámbito más general del apartado 1 del artículo 3 o sólo en un sentido ilustrativo. De ahí que algunos autores entiendan que el ámbito objetivo de la Directiva se extiende a todos los contratos redactados con condiciones predispuestas por el oferente, celebrados entre consumidores y usuarios, tanto si las hubieran empleado masivamente en sus contrataciones como si las hubieran utilizado restringidamente. Otros, en cambio, consideran que están excluidos de la Directiva los contratos particulares con condiciones prerredactadas ya que, a su juicio, la Directiva alude exclusivamente a los contratos estándar redactados con vistas a su utilización, posición esta última que es minoritaria. Sin embargo, el anteproyecto se ha inclinado aparentemente por esta segunda interpretación y, por ello, el nuevo artículo 10.2 se refiere a las cláusulas respecto de las que el consumidor no haya podido influir en su contenido y hayan sido redactadas por un profesional, empresario o grupo de empresas "para aplicarlas con carácter general". Ya el anteproyecto ha dado un paso adelante respecto del texto de la vigente LGDCU (donde se refiere a las cláusulas, condiciones o estipulaciones redactadas, para aplicarlas a "todos" los contratos que la empresa celebre). Sin embargo, la nueva redacción propuesta de ese artículo aún puede considerarse restrictiva del ámbito de la Directiva, en su mejor interpretación finalista (la garantía como objetivo), y por ello el Consejo de Estado entiende que debe suprimirse del primer párrafo del artículo 10.2 el inciso con "carácter general", o bien mantener dicho inciso pero añadiéndole "o individualmente", o incluso hacer referencia (siguiendo el tenor literal de la Directiva) "a los contratos de adhesión que aquéllos celebren". Uniendo la anterior observación a la realizada en el apartado IV.3 del presente dictamen, se propone el siguiente texto para el artículo 10.2, párrafo 1º: "A los efectos de esta ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de los redactados previa y unilateralmente por un profesional, incluidas las Administraciones Públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, para aplicarlas, con carácter general, a los contratos que aquel o éstas celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate". C) De otro lado, puesto que el segundo párrafo del artículo 10.2 proyectado no se refiere a la definición de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente sino a la extensión del régimen previsto para las cláusulas abusivas, en contratos con una cláusula o elementos negociados individualmente, al resto del contrato, su ubicación sistemática más apropiada estaría en el artículo 10 bis.1, a continuación del primer párrafo. En todo caso, su redacción sería más exacta si incorporara al final la misma precisión que el artículo 3.2 de la Directiva, es decir "si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión". D) Volviendo al artículo 10.2 párrafo primero cabe señalar, en cuanto a su último inciso, que la indeterminación en su redacción puede suscitar problemas interpretativos no deseables en torno al polémico tema de la inevitabilidad de la contratación. En efecto, no está claro si la condición de que "siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate" concurre sólo cuando el profesional, empresa o grupo de empresas mantienen una posición de monopolio o dominio del mercado de ese bien o servicio, de modo que si existen otras ofertas no cabe aplicar el precepto ya que el consumidor pudo evitar la aplicación de las cláusulas en cuestión contratando con otros oferentes, o si se da siempre que se quiera obtener el bien o servicio precisamente de cualquier sujeto con quien se contrate. Puesto que el mencionado inciso se recibe de la vigente LGDCU (no está en la Directiva) y ante las dudas interpretativas que ofrece en la práctica y que podrían suponer una eventual restricción de lo previsto en la norma comunitaria, sería preferible prescindir de él. 4. El artículo 10.3 del anteproyecto en su primer párrafo incorpora los dos últimos incisos del artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE, estableciendo la regla de interpretación "in dubio pro consumatore". Se da sí una redacción positiva, acorde con el tenor de la Directiva, al precepto correspondiente (artículo décimo.2 segundo párrafo) de la vigente LGDCU, que se expresa a la inversa como "in dubio contra stipulatorem". Cuando se dispone que "prevalecerán las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas", convendría mejorar la formulación de dicho precepto precisando de forma expresa la idea que lleva implícita de que sean más beneficiosas "para el consumidor". El segundo párrafo del proyectado artículo 10.3 sería preferible por razones de conexión lógica, tal como aparece en el texto de la Directiva (artículo 3.2 párrafo tercero), que se situara a continuación del precepto relativo a las cláusulas negociadas individualmente. 5. En el artículo 10.4 del anteproyecto el segundo párrafo es ajeno al objeto del primero, careciendo de algún elemento que permita engarzarlo de modo justificado con aquél. Por ello, se estima más apropiado su constitución en apartado autónomo y, aún mejor, su ubicación fuera del artículo referido a las condiciones generales de contratación. 6. El nuevo apartado 5 del artículo 10 debe sustituir la incorrecta alusión del segundo inciso a un "convenio arbitral" distinto del previsto en el artículo 31 de la Ley por la referencia exacta que éste hace a un determinado "sistema arbitral". Cuando el nuevo precepto dispone que la negativa del consumidor o usuario a someterse a un convenio arbitral distinto del previsto en el artículo 31 de esta Ley (desarrollado por el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo) no podrá impedir por sí misma la celebración del contrato principal, en realidad, parte de que no es necesaria protección específica frente a la cláusula contractual que determine la sumisión al referido arbitraje del artículo 31 por no considerarse abusiva (presunción de la que no parecen gozar otros convenios que se remitan a distintos sistemas arbitrales; vid. también en el Anexo de la Directiva el apartado 1. q)). En todo caso, puede existir cierta contradicción lógica entre el carácter voluntario que se predica respecto del sistema arbitral del artículo 31 (en el apartado 2 del mismo artículo) y la admisión de su imposición como cláusula de carácter general sin posibilidad de rechazarla si se quiere celebrar el contrato principal. 7. El nuevo artículo 10 bis que se proyecta adicionar contiene en su apartado 1 la definición de cláusulas abusivas y los parámetros para la apreciación de tal carácter. A) El párrafo primero transcribe casi literalmente el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, con una salvedad que cabe destacar. Omite calificar como "importante" el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Aunque se trate de un concepto jurídico indeterminado, en el presente caso no parece razonable prescindir de él pues no cualquier desequilibrio por nimio que sea debe llevar aparejada la aplicación del régimen previsto para las cláusulas abusivas. Es admisible que, en uso de su libertad contractual, los consumidores puedan suscribir contratos que originen cierta desigualdad asumida por ambas partes y que no dependa tampoco estrictamente del oferente sino del propio mecanismo de mercado. En tal sentido también, cabe invocar la exigencia de buena fe esencial y su interpretación ponderada en el considerando dieciséis de la Directiva. Es más, la versión alemana del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que el desequilibrio sea no sólo importante ("erheblich") sino también injustificado ("ungerechtfertig"), expresión esta última que no aparece recogida en el texto español de la norma comunitaria. En todo caso, ello apunta a la necesidad de delimitar qué grado de desequilibrio en detrimento del consumidor debe comportar la consideración de abusiva en la cláusula que lo provoca. Aunque la Directiva sea de mínimos y, por tanto, permita elevar su nivel de protección en la norma española, en este caso la omisión del anteproyecto puede considerarse que afecta a la razonabilidad de la norma misma y al criterio de proporcionalidad requerido constitucionalmente para cohonestar la protección al consumidor y la libertad contractual y de mercado. B) Los parámetros negativos (a no tener en cuenta) en la apreciación del carácter abusivo de una cláusula se establecen en ese tercer párrafo, cuyo último inciso, siguiendo el artículo 4.2 de la Directiva, formula como condición previa el principio de transparencia (redacción clara y comprensible), que se configura como una especie de requisito formal exigible en todo caso a las cláusulas generales. 8. Los efectos de las cláusulas abusivas se regulan en el nuevo artículo 10 bis. 2 que perfecciona, a la luz del artículo 6.1 de la Directiva, el vigente apartado 4 del artículo décimo de la LGDCU. Se ha añadido ex novo un tercer párrafo donde se prevé que el Juez que declare la nulidad de las cláusulas podrá moderar (a semejanza de las facultades previstas, si bien para casos distintos, en los artículos 1103 y 1154 del Código Civil) las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Es plausible la intención que anima globalmente el apartado en cuestión, si bien cabe hacer alguna observación. El texto proyectado establece que cuando las cláusulas subsistentes (una vez eliminadas las abusivas por ser nulas de pleno derecho) determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo, restringiéndose las facultades moderadoras del Juez sólo a las consecuencias de dicha ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. En definitiva, se opta en los casos señalados únicamente por la solución extrema de la ineficacia del contrato (lo que puede ser una interpretación restrictiva del artículo 6.1 de la Directiva). Ha de considerarse que podrán existir ocasiones en las que lo verdaderamente beneficioso para el consumidor sea el mantenimiento del contrato aunque redefinido, claro está, el equilibrio contractual, para lo cual pueden jugar también las facultades moderadoras del Juez. A fin de profundizar en esta línea de mayor garantía, el Consejo de Estado propone refundir los párrafos 2º y 3º del artículo 10.bis.2, con una redacción que siga, en lugar del apartado 4 del artículo décimo de la vigente LGDCU, el tenor de la Directiva en este punto e incorpore un inciso final relativo a las facultades moderadoras del Juez. El texto podría ser del siguiente tenor: "El contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El juez que declare la nulidad de las cláusulas abusivas podrá proveer su sustitución por otras válidas y tendrá facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes que no pueda ser corregida, podrá declararse la ineficacia del contrato". 9. El artículo 10 bis.3 del anteproyecto contiene un primer párrafo genérico (en el que el término "cesación" sería sustituible ventajosamente por "cese del uso", expresión empleada en el artículo 7.1 de la Directiva y que no se presta a confusión con la acción judicial de cesación que introduce el nuevo artículo 20 bis) y otro segundo mediante el que se concreta el sistema de control de las cláusulas abusivas en sede administrativa. Desde un punto de vista sustantivo, la previsión en el anteproyecto de creación de una Comisión Nacional de Control de Cláusulas Abusivas y de un Registro público dependiente de ésta constituye una opción polémica, criticada en la mayoría de los informes previos. En primer lugar, hay que observar que no se trata de una exigencia impuesta por la Directiva 93/13/CEE, la cual deja a los Estados miembros libertad en cuanto a los medios de control y garantía relativos a las cláusulas abusivas. El borrador inicial del anteproyecto sólo preveía una Comisión de control de cláusulas abusivas, mientras que el segundo borrador -a sugerencia del Consejo General del Poder Judicial- ya incluía un Registro público "destinado a la publicidad de las condiciones generales de los contratos en el ámbito estatal". El amplísimo campo de tal Registro ha sido reconducido, de forma razonable, en el anteproyecto definitivo a unas funciones más limitadas, esto es, dar publicidad a las resoluciones judiciales a que se refiere el artículo 20 bis. Desde una perspectiva de racionalización de las estructuras administrativas toda decisión de crear nuevos órganos debe estar justificada por su necesidad e implementarse con el menor despliegue de medios posible, siempre que se garantice el cumplimiento de la función. Bajo tales parámetros debe ponderarse el acierto del sistema previsto en el anteproyecto o la eventual conveniencia de su simplificación aprovechando, por ejemplo, a fin de dar la necesaria publicidad a las resoluciones judiciales que declaren las cláusulas abusivas, otros Registros o Administraciones existentes, como sugieren el Colegio de Registradores y el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación (es encomiable en este sentido la simplicidad del sistema portugués, que sólo prevé la llevanza de un Registro al efecto sin crear nuevos órganos de los que dependa). Además, en el caso español, la complejidad puede alcanzar cotas mayores dadas las posibilidades de crear mecanismos semejantes por las Comunidades Autónomas con competencias asumidas en materia de protección de consumidores. Sería conveniente, por ello, plantearse la posibilidad de emplear a los efectos pretendidos alguno de los Registros existentes, en particular, el Registro Mercantil Central con apoyo de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, Registro de Ventas a plazos y reserva de dominio, Registro de Defensa de la Competencia... De cualquier manera, es al titular de la iniciativa legislativa, en primer lugar, y al legislador, en última instancia, a quienes corresponde ejercer la opción política correcta desde la valoración de los aspectos de oportunidad y conveniencia. En todo caso, de mantenerse el sistema previsto en el anteproyecto consultado, pueden formularse algunas observaciones adicionales. La denominación de la pretendida "Comisión Nacional de Control de Cláusulas Abusivas" presenta el inconveniente de ser, a fuer de relativamente breve, excesiva y poco precisa respecto de su verdadera competencia. El término "control" sobrepasa sus simples facultades relativas al Registro destinado a dar publicidad a las resoluciones judiciales a que se refiere el artículo 20 bis (el control, stricto sensu, se verifica en sede judicial) y, por otra parte, sólo se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (y no en los contratos entre empresarios o profesionales, ámbito al que se limitan tanto la Directiva objeto de transposición como el anteproyecto). Además, resulta más adecuado, al enumerar las funciones de dicha Comisión, hablar de "llevanza" mejor que de "seguimiento" del Registro. En cuanto al Registro público en sí, se concibe como un Registro de carácter nacional, sin perjuicio de los sistemas de publicidad que en sus respectivos ámbitos puedan establecer las Comunidades Autónomas con competencias en la materia. La STC nº 71 de 30 de noviembre de 1982 dice en su fundamento jurídico decimoctavo que "el derecho de información -al que debe corresponder un deber de información- no es sólo la proclamación a nivel de Ley del principio que establece el artículo 51.2 de la Constitución, al disponer que "los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores" y que "se trata con esta idea de destacar que una configuración del deber de información, con un carácter que excede de lo sectorial, y que pueda significar una modificación en el derecho contractual, tendrá que hacerse por el legislador estatal". En otro orden de consideraciones, dado el carácter meramente informativo y de publicidad previsto para el referido Registro, no estaría de más extender su objeto también a aquellas resoluciones judiciales que declaren la existencia de cláusulas abusivas cuando ésta hayan recaído en procesos iniciados por medio de acciones ejercitadas por consumidores individuales. Para completar la garantía podría, además, preverse respecto de todas las resoluciones mencionadas su inscripción "obligatoria" en dicho Registro (aunque tal prescripción se deriva ya, en relación a las resoluciones que prevé el anteproyecto, del imperativo empleado en la redacción del nuevo artículo 20 bis.1 último párrafo). El deferimiento a reglamento de la regulación de la composición, organización y funcionamiento de la Comisión Nacional antes citada y del Registro público se formula en términos que resultan criticables por su excesiva amplitud sin sujeción a unos mínimos requisitos o pautas, no habiéndose concretado, por ejemplo, la incardinación de dichos órganos dentro de la estructura administrativa. Además, es insuficiente la enumeración aparentemente exhaustiva de materias que debe regular el reglamento pues tampoco se remite a él el extremo antes señalado ni la regulación de las funciones de la Comisión (presumiblemente varias, dice el texto "entre otras", además de la organización y llevanza del Registro). 10. El artículo 20 bis.1 del anteproyecto incorpora expresamente al texto de la LGDCU la legitimación colectiva de las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas legalmente para la defensa de lo que se suelen denominar intereses difusos mediante el ejercicio de una serie de acciones, cuya regulación se ha perfeccionado respecto de la que preveían los borradores iniciales. Una interpretación extensiva del artículo 7.2 de la Directiva 93/13/CEE parece estar en el origen de la incorporación del inciso "y formular las reclamaciones administrativas". A primera vista se observa el carácter alternativo -frente al acumulativo- de la prescripción de la Directiva (véase más explícitamente su considerando penúltimo), pero realmente ello no supone alterar el sistema español de atribución de potestades de control de las cláusulas abusivas, correspondientes exclusivamente al Poder Judicial, frente a las potestades de supervisión o publicidad y sanción que ostentan las Administraciones competentes en el sistema de la LGDCU. Debe entenderse que el ámbito de las eventuales reclamaciones administrativas en esta materia permanece inmutado respecto del existente en la vigente normativa (por ejemplo, en relación a la inscripción registral de las cláusulas judicialmente declaradas abusivas o a la aplicación de sanciones administrativas o bien los casos previstos en el artículo vigésimo tercero de la Ley). Por otra parte, la redacción del precepto debería contener alguna precisión adicional por cuanto no existe una correlación exacta entre las acciones de cesación y retractación que prevé y la declaración judicial de nulidad de las cláusulas abusivas a que alude el artículo 10 bis, cuya relación debería establecerse de modo más claro ya que no se trata de acciones y efectos entre los que exista una correspondencia bidireccional necesaria ni única. El párrafo tercero debería exigir, en aras de la seguridad jurídica, la inscripción en el Registro público únicamente de las resoluciones judiciales "firmes" dictadas en el ejercicio de las acciones a que se alude y prever, para la pronta eficacia de la norma, un plazo concreto de inscripción (la regulación portuguesa contenida en el Decreto-Ley 220/1995, de 31 de agosto, con loable precisión digna de servir como modelo, dice que los tribunales deben remitir en plazo de 30 días al correspondiente servicio de publicidad sus resoluciones que declaren la nulidad de las cláusulas abusivas). 11. A) La eficacia ultra partes que pretende dar el último inciso del artículo 20 bis.2 a las sentencias firmes que declaren la nulidad de determinadas cláusulas o de una parte de ellas, siempre que se cumplan determinadas condiciones, es objeto de duras críticas por ciertas entidades preinformantes pues dicen que "no supone sólo una quiebra del principio de relatividad de las sentencias, recogido entre otros en el artículo 1252 del Código Civil, referido a la excepción de cosa juzgada; pugna claramente con el artículo 24 de la Constitución, una de cuyas consecuencias es que nadie debe ser condenado por los Tribunales sin haber intervenido o tenido la posibilidad real de intervenir en el proceso". El precepto en cuestión, según subrayó el informe del Consejo General del Poder Judicial, pretende un reforzamiento de la eficacia del control judicial de las cláusulas abusivas, evitando la necesidad de accionar contra todos los predisponentes que usen las mismas cláusulas y, asimismo, soslayando la posibilidad de sentencias contradictorias sobre cláusulas idénticas. Para centrar la cuestión en sus justos términos hay que observar que el artículo 7.3 de la Directiva 93/13/CEE establece que "los recursos mencionados en el apartado 2 podrán dirigirse, respetando la legislación nacional, por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden que se utilicen las mismas cláusulas contractuales generales o cláusulas similares", sin contener ninguna previsión adicional en cuanto a la extensión de los efectos de las sentencias que recaigan. Por su parte, el artículo 7.1 dispone que "los Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores", sin ceñir tal actuación sólo a las partes en conflicto sino, en general, refiriéndose al conjunto de relaciones negociales en que empleen tales condiciones. Partiendo de que en España el control sobre el contenido de las condiciones generales es competencia judicial, se hace preciso articular una norma que permita superar los efectos de la sentencia respecto del caso juzgado y los extienda ultra partes con respeto, en todo caso, a las garantías que la tutela judicial debe observar. La Ley alemana de condiciones generales de 9 de noviembre de 1976 (AGB Gesetz) prevé a tal fin que la sentencia recaída en litigios promovidos mediante una acción colectiva de cesación, caso de prosperar, amplíe sus efectos a todas las condiciones incorrectas empleadas por el empresario predisponente condenado judicialmente. Otro modelo es el que ofrece el ordenamiento español en el último párrafo del artículo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que establece que "declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la Administración pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas". Tanto uno como otro de los sistemas apuntados resultan más rigurosos y de mayor garantía que el esbozado en el anteproyecto, cuya constitucionalidad puede ser dudosa por cuanto los términos de su formulación podrían incurrir en vulneración del artículo 24 de la Constitución pues podrían quedar privados de defensa judicial efectiva el resto de empresarios predisponentes perjudicados por un pronunciamiento judicial. Por esta razón, el Consejo de Estado considera más adecuado seguir en este punto del anteproyecto de Ley de modificación de la LGDCU la solución técnica articulada en la Ley de Contrato de Seguro (que, aunque tampoco exenta de críticas en sus orígenes, se ha consolidado). Como señala la más autorizada doctrina al comentar el artículo 3 de la citada Ley, se está ante una norma especial cuyo destinatario directo es la Administración pública que, en ejercicio de su función de vigilancia y control, sanea el contenido de las condiciones generales apoyándose en la confianza y seguridad que proporciona una declaración de nulidad de alguna cláusula por el Tribunal Supremo. Es decir, más que obedecer a la filosofía de una extensión ultra partes de los efectos de la declaración de la sentencia, se trata de que la sentencia viene a ser considerada como hecho jurídico al cual la Ley atribuye la producción de ciertos efectos (llamados "colaterales" por la doctrina procesalista) a través de una intervención administrativa. Así, sin merma de los efectos que se pretenden conseguir, la configuración en los términos referidos de la norma del artículo 20 bis.2 del anteproyecto, o en otros de estricta observancia de los principios y derechos establecidos en la Constitución, dejaría de suscitar los graves y esenciales reparos que en la redacción consultada despierta. B) El segundo párrafo del artículo 20 bis.2 establece una regla que, si no se quiere dejar en mera declaración obvia (es evidente que cualquiera puede invocar una sentencia que convenga a la defensa de sus derechos e intereses), debe concretar los específicos fines y efectos de la invocación de las sentencias a que se refiere el párrafo previo. En tal sentido, podría decirse expresamente que el consumidor deberá expresar su intención, al invocar las sentencias de referencia, de que le concierne la sentencia dictada en un litigio en que no ha participado, pero en el que se debaten intereses coincidentes con los reclamantes, lo que constituye la razón fundamental de que le sean extensibles los efectos de dichas sentencias. 12. La dicción del apartado 3 del artículo 20 bis resulta confusa en cuanto a la fijación del dies a quo para el inicio del plazo de prescripción de las acciones (mejor diría "desde la fecha en que se tenga conocimiento del uso de las cláusulas, condiciones o estipulaciones generales o de su recomendación). 13. La nueva disposición adicional que se pretende añadir a la LGDCU contiene una lista con las cláusulas o estipulaciones que, a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 10 bis, se considera que tienen carácter abusivo. Dicha lista es única, como en el caso de la contenida en el Anexo de la Directiva 93/13/CEE, no habiéndose seguido en este punto los más perfeccionados sistemas alemán (la AGBG contiene una lista negra y otra gris) o portugués (con sendas listas de cláusulas absoluta y relativamente prohibidas), que distinguen entre cláusulas directamente calificadas de abusivas y aquellas otras cuyo carácter debe ser confirmado en cada caso mediante la concreción de las posibilidades de valoración que ofrece la norma. Por ello, cabría decir que el contenido de la lista de la Directiva es mixto, ya que las fórmulas de redacción de las cláusulas en unos casos son abiertas y ofrecen posibilidades de valoración en el caso concreto y en otros no. En función de ello, el artículo 3.3 de la Directiva dice genéricamente que "pueden ser declaradas abusivas". El listado del anteproyecto obedece a similar concepción, por lo que resulta excesivamente rígida la formulación del inciso introductorio de la proyectada disposición adicional ("tendrán el carácter de abusivas"). La lista tiene carácter indicativo (artículo 3.3 de la Directiva) o ejemplificativo y, dado su carácter mínimo, los Estados miembros pueden someterla a añadidos o a formulaciones más restrictivas, en particular con respecto al alcance de dichas cláusulas (considerando decimoséptimo). El anteproyecto ha seguido en la elaboración de su lista una técnica mixta: no incorpora todos los supuestos del Anexo de la Directiva ni tampoco transcribe literalmente los que incluye, uniendo a éstos algunos de los que están presentes en el vigente artículo décimo.1.c) de la LGDCU. Aunque el carácter abierto o no exhaustivo de la lista de cláusulas del Anexo de la Directiva permite lo anterior, el texto del anteproyecto presenta un carácter fragmentario y dudoso en cuanto a las correspondencias con la Directiva, lo cual se evitaría transcribiendo íntegramente la lista de la norma comunitaria, sin perjuicio de añadir a ella otras cláusulas (presentes o no en la vigente LGDCU) que se estime conveniente. Se corre el peligro de contradicciones entre unas y otras cláusulas, haciendo más difícil la comprensión de la misma "cláusula general". En concreto, ha de considerarse que no han sido estrictamente objeto de transposición (al menos no de forma exacta) las cláusulas contenidas en los párrafos f), h), l), m), o) y p) del apartado 1 del anteproyecto así como tampoco las razonables previsiones que sobre el alcance de ciertos párrafos de la lista se formulan en el apartado del Anexo de la Directiva. En todo caso, cabe formular ciertas observaciones concretas respecto de las cláusulas previstas en el anteproyecto: - 1ª: deberían introducirse algunos de los matices que prevé el párrafo i) del apartado 1 del Anexo de la Directiva (en lugar de "no tuviera conocimiento", "no haya tenido la oportunidad de tomar conocimiento real") - 2ª: es relevante a efectos de valoración la expresión "de forma inadecuada" empleada en la cláusula b) del Anexo de la Directiva y no en el anteproyecto, por lo que debería añadirse. - 3ª: se ha omitido el inciso "si puede engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste", presente en la cláusula p) de la Directiva, omisión que debería subsanarse pues de otro modo da un alcance excesivamente amplio. - 5ª: la dicción de esta cláusula puede resultar excesiva en ciertos sectores del tráfico mercantil, si no se matiza con ciertas previsiones, contenidas en la propia Directiva (la letra j) habla de modificar unilateralmente "sin motivos válidos especificados en el contrato y la letra g), respecto de la terminación de un contrato de duración indefinida precisa "sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves"). - 7ª: de nuevo falta aquí y ha de añadirse que la limitación (o "exclusión") sea "de forma inadecuada" (letra b) de la Directiva). - 10ª: no se trata propiamente de una "cláusula" sino de una omisión, siendo ésta además una cuestión tratada específicamente en la Ley de Crédito al Consumo. Además no hay correspondencia con ningún párrafo del Anexo de la Directiva. - 13ª: se ha omitido una razonable precisión recogida en el vigente artículo décimo 1. c). 7º de la LGDCU, relativo a que tales defectos o errores "no le sean directamente imputables" al consumidor. - 15ª: es tautológico decir que es abusiva "la imposición de condiciones abusivas de crédito", cuyo tratamiento sustantivo, por otra parte, se prevé en la Ley de Crédito al Consumo. - 24ª: convendría matizar esta disposición ampliando la posibilidad de sumisión expresa a otros foros como el lugar de cumplimiento de la obligación o donde esté sito el bien si fuere inmueble. 14. La "disposición adicional única" del anteproyecto contiene una denominada "cláusula de supletoriedad". El derecho supletorio es propiamente aquél que viene llamado a regular una determinada relación o institución jurídica cuando existe respecto de la misma una laguna o falta de previsión normativa específica. La disposición adicional citada aún delimita más este concepto pues el supuesto de que parte lo caracteriza así: "en defecto de norma específica prevista en las legislaciones sectoriales sobre consumo que garantice un nivel de protección al consumidor igual o superior al que en ellos se otorga". Se trata, por tanto, más exactamente de una cláusula de aplicación preferente que garantiza en todo caso el nivel más alto de protección al consumidor, ya lo proporcione éste la legislación sectorial específica de que se trate o la LGDCU. Tal encomiable propósito puede, sin embargo, en la práctica suscitar dudas en cuanto a la concreta valoración de la norma que ofrece un mayor nivel de protección y se articula de modo sensiblemente distinto a lo que prevé la disposición final primera de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo que incorpora las Directivas 87/102/CEE y 90/88/CEE y que dice: "Lo dispuesto en el capítulo III de la presente Ley sólo se aplicará a las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a falta de normativa sectorial específica, que en cualquier caso respetará el nivel de protección del consumidor previsto en aquélla". No obstante, aunque la previsión del anteproyecto en sí misma no merece reparo, sería preferible suprimir por inexacto el rótulo que describe su contenido. En atención a su contenido, sería conveniente que esta disposición quede en el propio texto de la LGDUC, por lo que podría cambiarse la posición sistemática que para ella prevé el anteproyecto (en una disposición adicional de la Ley de modificación de la LGDCU) trasladándola a una segunda disposición adicional de la LGDCU. VI. Observaciones de redacción. - Para una designación uniforme de los artículos que el anteproyecto modifica o añade a la vigente LGDCU, debe seguirse el empleo de ordinales del texto de esta última, cambiando en consecuencia la numeración y referencias a artículos a través de cardinales que realiza el anteproyecto. - Aunque el anteproyecto ha seguido el tenor literal de la Directiva en este punto, se considera preferible sustituir las referencias a "una cláusula" por "alguna cláusula" cuando proceda (así, en los artículos 10. 2. 2º párrafo, 10. 3 in fine...). - Conviene mejorar el estilo de algunos artículos evitando la reiteración excesiva de un mismo término (i.e. en el segundo apartado del artículo del artículo 10 bis. 3 aparece tres veces "establecer"). - No es preciso calificar como "única" a la disposición adicional cuando sólo existe una. - En la disposición transitoria primera la redacción mejoraría si se dijera "sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio respecto de ellas de las acciones...". Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen: Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones que se formulan con carácter esencial en los apartados IV.3, IV.5, V.3.B), V.7.A) y V.11.A) del cuerpo del presente dictamen y consideradas las demás, puede V.E. elevar el anteproyecto sometido a consulta al Consejo de Ministros, para su aprobación y remisión, como proyecto de Ley, a las Cortes Generales." V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. EL PRESIDENTE, EXCMA. SRA. MINISTRA DE JUSTICIA