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La Comisión Permanente del Consejo de Estado en sesión celebrada el día 23 de junio de 1994, emitió el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado en trámite de urgencia el expediente relativo a la caducidad de la concesión otorgada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de octubre de 1979 a ...... para la construcción y explotación de un puerto deportivo de invernada en el tramo de costa La Albufereta, t.m. de Alicante, a causa de incumplimiento de condiciones por parte de la entidad concesionaria.

De antecedentes resulta:

Primero.- El Consejo de Ministros, en su reunión de 26 de octubre de 1979, adoptó el acuerdo de "autorizar a ...... , la explotación y construcción de un puerto deportivo de invernada, en el tramo de costa La Albufereta, término municipal de Alicante, al amparo de la Ley 55/1969, de 26 de abril", de acuerdo, entre otras, con las siguientes condiciones:

"8ª.- Terminadas las obras, el beneficiario solicitará por escrito de la Jefatura de Costas y Puertos de Valencia el reconocimiento de las mismas, que se practicará con asistencia del Ingeniero encargado y del interesado y su técnico, levantándose el acta correspondiente. Esta acta será elevada a la Superioridad para su aprobación, si procede".

"9ª.- El beneficiario, después de aprobada el acta de reconocimiento de las obras, podrá ceder la autorización otorgada, previa conformidad expresa de la Administración, entendiéndose que quien se subrogue en sus derechos, asumirá también las obligaciones que se imponen en las cláusulas de esta Orden".

"19ª.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la condición 7ª, el incumplimiento por el beneficiario de cualquiera de las condiciones anteriores, será causa de caducidad con pérdida de la fianza constituida, que se tramitará con arreglo a lo preceptuado en las disposiciones vigentes sobre la materia".

Segundo.- La sociedad mercantil ...... se constituyó el 5 de octubre de 1978 con un capital social de 36 millones de pesetas, dividido en 3.600 acciones al portador, cuyo socio mayoritario era ...... , con el 55,55 por ciento de las acciones.

Tercero.- El 19 de enero de 1990 se formalizó la transmisión de la totalidad de las acciones que constituían el capital social de la entidad mercantil ...... a la sociedad ...... por parte de ...... mediante póliza autorizada por el Corredor Colegiado de Comercio de Alicante ...... .

Según consta en el expediente, dicha transmisión se efectuó cuando no se había hecho el levantamiento previo del acta de reconocimiento de las obras y sin conocimiento de la Administración.

El 5 de diciembre de 1991, la sociedad ...... se dirigió a la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana en solicitud de autorización para la transmisión de las acciones propiedad de ...... a la entidad mercantil ...... . Al percatarse los servicios administrativos de la transferencia de las acciones hecha en su día en favor de ...... , requirieron a ...... para que justificase el cambio de titularidad.

El representante de la entidad concesionaria manifestó, mediante escrito, que ...... había adquirido la totalidad de las acciones de ...... mediante documento privado de fecha 20 de octubre de 1989 y de forma pública mediante póliza suscrita el 19 de enero de 1990 ante Corredor Colegiado de Comercio. Sin embargo, el representante ni acompañó el documento privado ni lo aportó, pese a serle requerido ulteriormente el día 28 de abril de 1993, aduciendo que "constituía materia totalmente ajena a la Administración por comprender operaciones de tráfico mercantil que concernían a los anteriores accionistas de la sociedad ...... y a la mercantil ...... ".

Cuarto.- El 13 de julio de 1993, el Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes acordó incoar expediente para declarar la caducidad de la concesión otorgada en su día a ...... por infracción del artículo 137.4 del Reglamento de Costas.

Quinto.- Concedido el trámite de audiencia e intentada la notificación individual de la citada resolución a todos los accionistas de ...... y a la propia entidad mercantil, sólo pudo practicarse respecto a la concesionaria y alguno de los accionistas, pues los otros o rehusaron bien firmar el acuse de recibo, bien recibirla, bien no pudieron practicarse por no conocerse el domicilio. Por ello, la resolución se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante y en el tablón de edictos del Ayuntamiento de dicha capital.

Sexto.- En el trámite de audiencia, ...... , en nombre de ...... , mediante escrito de 29 de septiembre de 1993, ampliado con otro de 8 de octubre de 1993, lo evacuó manifestando que:

a) Resultaba improcedente la declaración de caducidad pretendida habida cuenta que la transmisión de las acciones de la concesionaria se había efectuado antes de la entrada en vigor del Reglamento de la Ley de Costas, el 13 de diciembre de 1989.

b) La Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes no era el órgano competente para iniciar el expediente de declaración de caducidad, pues ello correspondía al Servicio Periférico de Costas, de tal suerte que la resolución de 13 de julio de 1993 era nula de pleno derecho.

c) El artículo 137.4 del Reglamento de Costas era nulo por cuanto excedía del texto legal del que traía causa.

ch) La iniciación del expediente de declaración de caducidad constituía un claro ejemplo de desviación de poder al pretender la Administración, por esta vía, paralizar la construcción del puerto deportivo, burlando lo decretado por los Tribunales de Justicia que habían declarado que la suspensión de las obras ordenada por la Administración no era ajustada a derecho.

d) La operación de transmisión de las acciones de ...... a ...... quedó plasmada en: a") el documento privado de 20 de diciembre de 1988, por virtud del cual ...... vendía a ...... la totalidad de las acciones de la concesionaria; b") el acuerdo de 20 de diciembre de 1988, por el que los accionistas de la concesionaria refrendaron por escrito la compraventa hecha por el Sr. ...... ; c") el contrato de 26 de febrero de 1989, por el que ...... transmitió a ...... , esposa de ...... , los derechos y obligaciones del contrato de compraventa; ch") que la compañía ...... , en su Junta General Extraordinaria Universal celebrada el día 18 de abril de 1989, autorizó a los accionistas a transmitir las acciones de la sociedad, según certificación del acuerdo; d") que los accionistas ...... y ...... apoderaron a ...... para la venta de sus acciones mediante escrituras de 28 de abril y 2 de mayo de 1989; e") que el 24 de mayo de 1989 se modificó el contrato suscrito entre ...... y ...... ; f") que el 16 de octubre de 1989 se protocolizó el acuerdo adoptado por la Junta de ...... , apoderando a ...... para vender acciones de ...... "La explicación de dicho documento radica en que parte de las acciones suscritas a nombre de ...... eran meramente fiduciarias y el verdadero propietario era la citada sociedad ...... ; y g") que el contrato de 20 de octubre de 1989 consumó la cesión de acciones en favor de la compañía ...... En dicho contrato se hace referencia a la transmisión de acciones ante Corredor de Comercio "en la misma fecha, si bien, realmente, la póliza se suscribió en el mes de enero de 1990".

Por todo ello, se solicitaba el sobreseimiento del expediente de caducidad incoado.

Al escrito se adjuntaban las fotocopias de los documentos privados en los que se transmitían acciones de la entidad concesionaria. En el primero, de fecha 20 de diciembre de 1988, ...... vendía a ...... , en su propio nombre y en representación de los demás socios, la totalidad de las acciones en la entidad. En el segundo, de 26 de febrero de 1989, ...... cedía a ...... los derechos y obligaciones derivados del anterior contrato.

Séptimo.- El 28 de enero de 1994, ...... propuso la práctica de diversas pruebas, que se realizaron; entre ellas: testimonio de ...... , que declaró que, al momento de constituirse la sociedad ...... , era titular formal del 55,55% de las acciones pero que, en realidad, el 52% correspondía a ...... y ...... , pues él era simple fiduciario; que el restante 48% era propiedad, por terceras partes, del compareciente, de ...... y de ...... ; informe del Corredor de Comercio interviniente, en el que consta que "existen en mis archivos antecedentes relativos a la voluntad de vender por socios accionistas, según documentación fehaciente de veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y nueve", y que "asimismo obra en mi archivo el borrador de una orden de compra-venta con firmas fidedignas, puesta la primera de ellas el veinte de octubre de mil novecientos ochenta y nueve y la última el siete de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, pertenecientes todas ellas a los interesados en la operación que quedó formalizada, por fin, el día diecinueve de enero de mil novecientos noventa".

Octavo.- El Jefe de Sección de Puertos Deportivos de la Consejería formuló proyecto de propuesta de resolución en la que, tras rechazar los argumentos expuestos por el Sr. ...... en su escrito de alegaciones, proponía declarar la caducidad de la concesión por haberse transferido el 19 de enero de 1990 la totalidad de las acciones de la entidad concesionaria sin autorización de la Administración, infringiendo el artículo 137.4 del Reglamento de Costas.

Noveno.- Concedido nuevo trámite de audiencia a los interesados, ...... lo evacuó mediante escrito de 5 de abril de 1994 en el que se ratificaba en lo expresado en su escrito de alegaciones; señalaba que la transmisión de las acciones de la entidad concesionaria se había producido con anterioridad al 19 de enero de 1990, fecha de formalización de la correspondiente póliza intervenida por Corredor de Comercio, pues en esta fecha sólo se dio publicidad a una transferencia ya consumada; a tal fin, exponía que se había ignorado por la propuesta de resolución el artículo 1.217 del Código Civil, y afirmaba que el artículo 137.4 del Reglamento de Costas se extralimitaba respecto de la Ley de Costas y no resultaba de aplicación ni temporal ni objetivamente al caso por cuanto la Ley de Costas no derogó la Ley de Puertos Deportivos de 1969.

Décimo.- El 25 de abril de 1994, la Sección de Puertos Deportivos formuló propuesta de resolución, ratificando los criterios expresados en el proyecto de la misma. La propuesta fue conformada por el Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes.

Undécimo.- El Jefe del Servicio Jurídico de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes emitió informe en el que, tras desvirtuar las alegaciones formuladas por el Sr. ...... , consideraba ajustada a derecho la propuesta de resolución.

Y, en tal estado de tramitación el expediente, V.E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para su consulta.

La presente consulta tiene por objeto determinar si procede declarar la caducidad de la concesión otorgada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de octubre de 1979 a la entidad mercantil ...... para la construcción y explotación de un puerto deportivo de invernada en el tramo de costa de La Albufereta, en el término municipal de Alicante, a causa del incumplimiento de condiciones por parte de la entidad concesionaria.

Varias cuestiones son las que deben ser objeto de consideración, a saber: la relativa a la competencia para declarar, en su caso, la caducidad del puerto deportivo; la de si la transferencia de la titularidad de la totalidad de las acciones de la entidad concesionaria comporta la transmisión de la concesión; y, por último, si dicha transmisión es motivo bastante para declarar la caducidad de la concesión.

1. La competencia para tramitar el presente expediente y declarar, en su caso, la caducidad de la concesión corresponde a la Generalidad Valenciana, de conformidad con lo prevenido en el artículo 31.15 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por Ley Orgánica 5/1982, y en el Real Decreto 3059/1982, de 24 de julio, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Valenciana en materia de puertos. En esta última disposición se previene que queda transferida a la Comunidad Valenciana "la titularidad de todos los puertos e instalaciones portuarias, sujetos o no a régimen de concesión, existentes en su territorio, que no sean de interés general", entre los que figura expresamente el de "La Albufereta", correspondiéndole "cuantos derechos se puedan derivar del ejercicio de su competencia exclusiva en materia de puertos".

La competencia para formular propuesta de resolución corresponde al Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, conforme al Decreto de la Generalidad Valenciana número 65/1991, de 15 de abril, y la resolución final al Gobierno de la Comunidad Autónoma.

2. La segunda cuestión a considerar es la de si la transmisión de todas las acciones de la entidad concesionaria constituye o no una transferencia de la concesión.

La consideración ha de hacerse desde la especial perspectiva de las concesiones administrativas; en concreto, en atención a la cuestión de la libre transferencia de las mismas. Nuestro ordenamiento jurídico distinguía tradicionalmente dos supuestos en materia de transferencias concesionales: en el caso de las concesiones de dominio público, y conforme al artículo 103 de la Ley de Obras Públicas de 1877, el concesionario podía transferir su concesión libremente, sin perjuicio de dar cuenta a la Administración; en el caso de concesiones de servicio público, la transferencia de la concesión exige previa autorización administrativa. Dicha nítida separación de regímenes se ha venido empañando progresivamente mediante la sucesiva atracción de la disciplina jurídica de la concesión de dominio público por la de servicio público, bien mediante la imbricación de caracteres propios de una y otra en concesiones mixtas, bien mediante la acentuación del carácter personalista de la concesión de dominio público. En el caso de concesiones mixtas, el carácter personalista aparece especialmente acusado.

Las concesiones de puertos deportivos han sido consideradas como mixtas de dominio y servicio público en atención a la legislación aplicable que, junto a criterios claramente demaniales, remite a la Ley de Contratos del Estado para la determinación de su régimen jurídico (artículo 15.5). Ello tiene una consecuencia determinante a los efectos de la presente consulta, a saber: la importancia de la identidad del concesionario. A la Administración no le es indiferente quién es el titular de la concesión y las condiciones en que explota el puerto deportivo. Ello se evidencia en el caso de la concesión sometida a consulta en la cláusula 14ª del pliego del otorgamiento que permite la transferencia de la concesión, "previa la conformidad expresa de la Administración".

Sobre la base de que a la Administración no le es indiferente quién es el titular de la concesión, procede determinar si la transferencia de la titularidad de todas las acciones de una entidad concesionaria comporta la transmisión de la concesión. Es claro que en tal caso no se produce una alteración de la titularidad formal, pero sí de los últimos propietarios. Como se ha puesto de manifiesto tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el denominado mito de la personalidad jurídica no puede servir ni para justificar situaciones legalmente fraudulentas ni para desvirtuar la esencia de las instituciones jurídicas. Es preciso, traspasando los conceptos abstractos y las formas jurídicas, investigar el fondo de las situaciones.

En el caso presente, la transferencia de todas las acciones de una entidad concesionaria comporta la sustitución del concesionario, pues la sociedad es simple reflejo de la actuación, intereses y solvencia de quienes son sus socios; se da una transmisión real de la condición de concesionario; de ahí que deba considerarse que tal supuesto precisa de la autorización administrativa establecida para tal caso, pues la Administración necesita saber quién es el concesionario real y cuáles son sus garantías. Este criterio, especificación de la doctrina ampliamente amparada por la jurisprudencia y denominada del "levantamiento del velo", se ha visto además ratificado incluso reglamentariamente en el artículo 137.4 del Reglamento de Costas, tan invocado en el expediente, que prevé que "cualquier cambio de titularidad de las acciones o participaciones que suponga sustitución de los socios o accionistas que lo fueren al tiempo del otorgamiento de la concesión, en porcentaje igual o superior al 50 por ciento del capital social", precisa autorización administrativa.

3. La aplicación de lo expuesto al caso sometido a consulta comporta que resulte procedente declarar la caducidad de la concesión cuyo expediente se somete a consulta. En efecto, ha quedado acreditado que se produjo una transferencia de la titularidad de las acciones de la entidad concesionaria sin haberse obtenido la previa autorización administrativa y antes de levantarse el acta de reconocimiento de las obras. Ello debe equipararse a transmisión de la concesión sin haber obtenido la conformidad de la Administración y antes de reconocerse las obras, lo que constituye una infracción grave de las condiciones del otorgamiento y, en consecuencia, determinante de que la concesión quede incursa en causa de caducidad.

La declaración de caducidad acarrea la pérdida de la fianza constituida por el concesionario.

4. Alcanzada la conclusión anterior, el Consejo de Estado no entra a considerar ni la cuestión de la fecha en que ha de determinarse hecha la transmisión de las acciones, ni si resulta de aplicación, tanto temporal como objetivamente, el artículo 137.4 del Reglamento de Costas, pues resulta innecesario a los efectos de esta consulta. Este precepto es plasmación de una doctrina general anteriormente consolidada en nuestro ordenamiento, de tal suerte que no es preciso atender a su constancia reglamentaria para hacer uso de ella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la caducidad de la concesión otorgada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de octubre de 1979 a ...... para la construcción y explotación de un puerto deportivo de invernada en el tramo de costa La Albufereta, t.m. de Alicante, con pérdida de la fianza constituida."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de junio de 1994

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA GENERALIDAD VALENCIANA.