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La Comisión Permanente del Consejo de Estado en sesión celebrada el día 10 de febrero de 1994, emitió el siguiente dictamen:

"En virtud del escrito de V.E. de 19 de noviembre de 1993 (registrado de entrada en este Alto Cuerpo Consultivo con fecha 23 de noviembre de 1993), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la Modificación nº 2 del contrato de las obras: "Acondicionamiento de la Carretera Nacional-331 de Córdoba a Málaga, p.k. 493,1 al 501,8. Tramo: Benamejí-límite Provincia de Málaga, adjudicadas a la ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de las obras de "Acondicionamiento de la Carretera Nacional-331 de Córdoba a Málaga, p.k. 493,1 al 501,8. Tramo: Benamejí-límite provincia de Málaga, fue aprobado técnicamente con fecha 12 de enero de 1987, por un presupuesto de ejecución por contrata de 1.119.308.381 pesetas.

Segundo.- Con fecha 21 de enero de 1987 se produjo el replanteo previo de las obras, haciéndose constar en el Acta el reconocimiento y disponibilidad de los terrenos, así como la viabilidad del proyecto.

Tercero.- Con fecha 10 de diciembre de 1987 se acordó la adjudicación definitiva, por el procedimiento de subasta con admisión previa, a ...... , por importe de 823.383.245 pesetas, con un coeficiente de adjudicación de 0,7355999999.

El plazo de ejecución de las obras resultaba fijado en 36 meses.

Cuarto.- El 9 de enero de 1988 se levantó Acta de comprobación del replanteo, y al día siguiente tuvo lugar la iniciación de la ejecución de las obras.

Quinto.- Por necesidades de las obras, el 30 de noviembre de 1988 se autoriza la redacción del Proyecto Modificado nº 1, cuya aprobación recayó, previo informe favorable de la Inspección General y de la Subdirección General de Construcción y Explotación, el 21 de abril de 1989. La referida modificación contractual comportó un presupuesto adicional líquido de 150.570.715 pesetas y un porcentaje de variación respecto del presupuesto de adjudicación, equivalente al 18,29%, concediéndose una prórroga de seis meses para la terminación de las obras. Las alteraciones en que consistía la novación eran: cambio de trazados entre los perfiles 51 y 107 por tratarse de una zona con deslizamientos, adaptación de los muros a la nueva traza y formación de pedraplén, mejora de radio de las últimas curvas del tramo, corrección de errores de medición en el puente sobre el río Genil, ejecución de un paso superior sobre el camino del IRYDA y mejoras del drenaje.

Sexto.- Con fecha 30 de octubre de 1989 se autorizó la redacción de la Modificación nº 2, sin presupuesto adicional, consistente en un cambio de tipología del puente sobre el río Genil. En fase de redacción de esta Modificación se inició el estudio de los aspectos de cimentación en pilas y estribos del puente, que hicieron dudar de la viabilidad del nuevo puente que se estaba proyectando, por lo que la Subdirección General de Construcción encargó al CEDEX la redacción de un estudio de las condiciones de cimentación.

Como consecuencia de ello, y mientras se definía la nueva estructura, con fecha 4 de mayo de 1990 se levantó Acta de suspensión temporal de las obras, situación en la que se encuentran actualmente.

Al amparo de sendos informes del CEDEX, de septiembre de 1990 y enero de 1991, la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Occidental eleva un informe-propuesta, fechado el 16 de diciembre de 1991, solicitando autorización para redactar la Modificación nº 2.

Séptimo.- Con fecha 29 de abril de 1992 se autorizó la redacción del Proyecto Modificado nº 2 por un presupuesto adicional líquido de 640.244.418 pesetas, que representa una alteración del 77,76% sobre el presupuesto primitivo de adjudicación.

Octavo.- Durante este tiempo, las obras adjudicadas a la Entidad ...... , sufrieron un cambio de titularidad a favor de la empresa ...... , como consecuencia de la escisión parcial y reducción de capital de la primera, autorizado por el Ministerio de Obras Públicas con fecha 19 de abril de 1991.

Noveno.- El 7 de julio de 1992, se concedió una prórroga, sin penalidad para el contratista, en la ejecución de las obras hasta el 31 de diciembre de 1992.

Décimo.- El 16 de septiembre de 1992 el Jefe de la Demarcación remite la Modificación nº 2, proponiendo, con su informe favorable y el del Ingeniero Jefe del Área de Planeamientos, Proyectos y Obras, su aprobación, haciéndose constar la conformidad del contratista.

Las modificaciones propuestas y su justificación son las siguientes: cambio de emplazamiento y tipología del puente sobre el río Genil, como consecuencia de las recomendaciones del CEDEX recogidas en su informe de 4 de abril de 1991, incluido en el Anexo del Proyecto Modificado; cambio de trazado entre los puntos kilométricos 3,380 al 3,760 siguiendo igualmente las recomendaciones del CEDEX; mejora con jet-grouting e inyecciones de la zona de apoyo de la pila nº 2 para conseguir la capacidad portante, del terreno, en el que se van a cimentar pilas y estribos, necesaria para salvaguardar la presión de trabajo del suelo y las condiciones de cimentación; transformación en semienlace de la intersección de acceso a El Tejar, a petición del Ayuntamiento de Benamejí, por razones de seguridad vial; protección de la plataforma a través de un muro en el tramo El Tejar y el límite de la provincia de Málaga; y el acondicionamiento de la antigua carretera, reforzándolo para el ramal El Tejar-Málaga.

Se adjunta al Proyecto Modificado el Acta de fijación de nuevos precios y los presupuestos de ejecución material.

Asimismo, se fija un plazo adicional de ejecución de 18 meses computado a partir de la firma del Acta de reanudación de las obras.

Undécimo.- Con fecha 18 de enero de 1993, el Inspector General emite informe favorable a la modificación proyectada, considerando justificadas las alteraciones incluidas y los precios establecidos.

Duodécimo.- El 23 de febrero de 1993 informa favorablemente el referido Proyecto Modificado nº 2 la Oficina de Supervisión de Proyectos.

Decimotercero.- El Ingenerio-Jefe del Área de Acondicionamiento y Reposición de la Subdirección General de Construcción de la Dirección General de Carreteras, en su propuesta de resolución de 3 de marzo de 1993, propone: aprobar el Acta de nuevos precios, el Pliego Adicional de Prescripciones Técnicas, y técnicamente la Modificación nº 2, la ejecución de las obras por el mismo contratista, conceder una prórroga de 18 meses, e incluir las expropiaciones en el correspondiente Programa, ordenando la incoación de los consiguientes expedientes.

En su propuesta hace constar:

"Que se ha dado cumplimiento en la formación de los nuevos precios a la Cláusula 60 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado, determinándose los mismos a base de los costes elementales fijados en la descomposición de los precios primitivos del contrato y con los costes que correspondían a la fecha de licitación del contrato".

"Que el presente Proyecto Modificado reúne cuantos requisitos son exigidos por el Reglamento General de Contratación del Estado y ha sido informado favorablemente por la Inspección General Técnica".

En cuanto a una posible resolución del contrato, considera que:

"Dada la cuantía adicional, y según el artículo 52 de la vigente Ley de Contratos del Estado, nos encontramos ante una posible causa de resolución del contrato.

La Administración, por su parte, estima que no procede dicha resolución, ya que ésta traería consigo un probable aumento del coste y la interrupción de las obras como se deriva de los documentos de la posible modificación".

Decimocuarto.- La propuesta expresada es conformada por el Subdirector General con fecha 8 de marzo de 1993.

Decimoquinto.- Con fecha 17 de junio de 1993, el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo emite informe favorable a la modificación proyectada. Decimosexto.- Posteriormente se firma el Acta de aprobación de los nuevos precios (1 de julio de 1993), se levanta Acta de replanteo previo (19 de julio de 1993) y se concede una prórroga de oficio, sin penalidad para el contratista, para la terminación de las obras hasta el 31 de diciembre (16 de septiembre de 1993).

Decimoséptimo.- Con fecha 7 de octubre de 1993, el Servicio Jurídico del Departamento emite informe manifestando su conformidad con la propuesta de modificación contractual.

Decimoctavo.- Asimismo, la Intervención, con fecha 26 de octubre de 1993, expresa su parecer favorable a la novación proyectada.

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado, donde fue recibido el 23 de noviembre de 1993.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite dictamen preceptivo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 18 de la Ley de Contratos del Estado y 51 del Reglamento General de Contratación, en relación con el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, limitándose el dictamen a lo que sobre la modificación contractual estricta supone la redacción y aprobación de un nuevo proyecto.

El presente dictamen resulta preceptivo dado que la modificación proyectada comporta una variación superior al 20% del precio del contrato, que se concreta en la aprobación de un presupuesto adicional líquido de 640.244.418 pesetas, lo que representa un incremento del 77,76% sobre el presupuesto de adjudicación del contrato vigente.

Desde el punto de vista de las consideraciones de orden rituario, el expediente instruido ha seguido la tramitación administrativa exigida. Así, de acuerdo con lo prevenido en la Ley de Contratos del Estado y en su Reglamento de ejecución, así como en la Cláusula 59 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, consta la propuesta del órgano de contratación, el informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos y de otros órganos técnicos informantes, así como el de la Asesoría Jurídica y del Consejo de Obras Públicas y Urbanismo, cuyo Reglamento de Organización y Funcionamiento prevé su informe en "las modificaciones sustanciales de orden técnico o económico" y en "los asuntos que se sometan al dictamen del Consejo de Estado".

Como observación de orden formal, a juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, es conveniente que en los Proyectos Modificados que superen el umbral del 20%, y que, por tanto, incurren en una causa potencial de resolución del vínculo contractual, se incorpore al expediente una aceptación expresa y por escrito del contratista, aunque los planos y proyectos aparezcan firmados por él y de ello se deduzca su anuencia hacia la novación contractual propuesta.

En cuanto a las cuestiones de fondo, la modificación sometida a consulta puede dar lugar a la resolución del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.2 de la Ley de Contratos del Estado. Sin embargo, dada la conformidad del contratista a la continuidad de la relación contractual, la cuestión se centra en si concurren en la presente consulta razones que justifiquen la novación propuesta.

Como viene reiterando este Alto Cuerpo Consultivo, resulta esencial la necesidad de extremar el celo por la Administración contratante a la hora de elaborar o, en su caso, aprobar los proyectos de obras, de forma que sólo excepcionalmente haya de acudirse a la ulterior modificación objetiva del contrato, pues, de lo contrario, prácticas de esta naturaleza pueden encubrir una verdadera alteración de la voluntad administrativa respecto al tipo de obras que habría de ejecutarse, y hasta suponer, en rigor, la existencia de un proyecto nuevo que exigiría un nuevo expediente de contratación.

Entiende este Consejo de Estado, que la Administración debe adoptar las adecuadas previsiones para que la técnica del "proyecto reformado" y, consiguientemente, de la novación objetiva del contrato, obedezca a su auténtica razón de ser, responda a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario se encubrirían contrataciones que no observaran los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores del sistema de contratación administrativa.

Por lo que respecta a la presente consulta, la variación del presupuesto inicial del contrato asciende al 77,76%, lo que no implica necesariamente la extinción del contrato administrativo de obras, si media conformidad de ambas partes contratantes, Administración y contratista, y si concurre un interés público debidamente justificado en el expediente de modificación. En este sentido se pronunció el dictamen de 13 de mayo de 1982, donde se decía que "la sola existencia de un proyecto reformado que supere el 20% del presupuesto o precio inicial de las obras no significa necesaria ruptura del vínculo contractual si las partes aceptan su subsistencia, tomándose en cada caso la decisión administrativa más conveniente para el interés general".

A tenor del artículo 149 del Reglamento General de Contratación del Estado, se exige que las modificaciones sean consecuencia de "necesidades nuevas o de causas imprevistas al tiempo de elaboración del proyecto", circunstancias éstas que deben quedar debidamente justificadas. La justificación técnica del Proyecto Modificado debe acreditar la concurrencia de tales necesidades sobrevenidas; de lo contrario, las causas que lo motivan pudieran atribuirse a imprevisiones o deficiencias del proyecto y, a su vez comportar una alteración de las condiciones objetivas de licitación.

En el presente caso, de acuerdo con el parecer expresado por los órganos técnicos informantes, la modificación proyectada constituye la respuesta a las recomendaciones efectuadas por el CEDEX, en su informe de 9 de abril de 1991, respecto de las modificaciones en el puente sobre el río (cambio de emplazamiento y tipología), y a la petición del Ayuntamiento de Benamejí, respecto de las obras de transformación en semienlace de la intersección de acceso a El Tejar, por razones de seguridad vial. Por ende, a juicio de este Consejo, queda debidamente justificada la necesidad del reformado que, en suma, comporta una mejora en el acondicionamiento de la carretera en cuestión.

En consecuencia, este Alto Cuerpo Consultivo nada tiene que objetar a las razones de interés publico reseñadas por los órganos preinformantes, a propósito de la continuación del contratista en la ejecución de las obras, evitando así la interrupción de las obras, la dilación en la puesta en servicio de la obra pública y un posible aumento en el coste de su ejecución.

Por tanto, el parecer de este Consejo de Estado es favorable a la modificación proyectada, debiendo ajustarse la fianza constituida y el plazo de ejecución de las obras, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149 del Reglamento General de Contratación del Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede aprobarse la Modificación nº 2 del contrato administrativo de las obras: "Acondicionamiento de la Carretera Nacional 331, de Córdoba a Málaga", debiendo exigirse al contratista el aumento proporcional de la fianza constituida."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de febrero de 1994.

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES Y MEDIO AMBIENTE.