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La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En atención a la comunicación de V.E., el Consejo de Estado ha examinado al expediente relativo a la revisión de oficio instada por el Ayuntamiento de Orense, en relación con el contrato de ejecución de obra para la pavimentación de la calle Pelayo de dicho término municipal.

Resulta de antecedentes:

Primero.- Por Decreto del Alcalde de Orense de fecha 11 de julio de 1990, se aprobó el proyecto de pavimentación de la calle Pelayo de dicho término municipal por un importe de 9.289.349 pesetas, fijándose un plazo de ejecución de 5 meses.

Tras el correspondiente informe del Ingeniero Técnico de Obras Públicas, por Decreto de 2 de enero de 1991 se actualizó el presupuesto en un 5%, lo que supone 464.467 pesetas, por lo que el presupuesto pasó a ser de 9.753.816 pesetas. Posteriormente, el 22 de enero de 1991, se invitó a 6 empresas para que presentasen plicas para la ejecución de la obra de pavimentación de la calle Pelayo, señalándose en la invitación que el presupuesto ascendía a 9.289.349 pesetas, es decir, sin incluir, por error, según expresa el Ayuntamiento, el 5% de actualización ya presupuestado.

Concurrieron a la invitación 3 empresas: ...... y ...... ofertaron el tipo de licitación (9.289.349 pesetas), y ...... hizo una oferta de 9.047.826 pesetas, adjudicándose a esta última el contrato el 6 de febrero de 1991, por el importe ofertado.

Segundo.- El día 25 de abril de 1991 la representación de ...... presentó un escrito por el que solicita que se le reconozca el derecho a percibir el importe total presupuestado, incluida la actualización, es decir, 9.753.816 pesetas, accediéndose a lo solicitado por Decreto de la Alcaldía de 22 de mayo de 1991.

Tercero.- Obra en el expediente un informe emitido por un Técnico de la Administración General del Ayuntamiento de Orense, el día 2 de octubre de 1991, en el que se señala que la actualización del precio con posterioridad a la licitación es ilegal, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley de Contratos del Estado y artículo 51 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, por lo que se estima que debe procederse a su anulación al amparo del artículo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

A la vista de dicho informe, el Alcalde de Orense decidió, el día 18 de octubre de 1991, elevar el expediente al Consejo de Estado para su consulta, siendo devuelto con el fin de que, tras emitirse un informe por la Secretaría del Ayuntamiento, se diera audiencia al interesado y, finalmente, se elevara la oportuna propuesta de resolución.

Cuarto.- El Secretario General del Ayuntamiento de Orense elevó un informe el día 28 de mayo de 1992, en el que se estima que se han quebrantado los principios inspiradores de la contratación administrativa, como son la publicidad, la contradicción y la igualdad de oportunidades: por ello entiende que es contrario a Derecho el Decreto de 22 de mayo de 1991, por el que se reconoce el derecho de la contratista al abono del total del importe presupuestado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 13 de la Ley de Contratos del Estado y 51 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales. Considera que debe revisarse de oficio dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Precisa el informe que las obras ya están terminadas, por lo que se propone abonar la obra ejecutada con arreglo al presupuesto inicial y, por tanto, sin tener en cuenta la actualización.

Quinto.- El día 2 de junio de 1991 se emplazó a la empresa adjudicataria para que compareciese al trámite de audiencia, no elevando alegación alguna.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido por V.E. a este Consejo de Estado para su consulta.

I.- El objeto del presente expediente es la revisión de oficio del Decreto del Alcalde de Orense, de fecha 22 de mayo de 1991, por la que se reconoce al contratista de obras el derecho a percibir, como precio del contrato, el importe total presupuestado para la ejecución de la obra de pavimentación de la Calle Pelayo.

Como se reseña en antecedentes, el proyecto de la obra a la que se contrae el presente expediente de contratación de obras, salió a concurso por un importe total de 9.289.349 pesetas, adjudicándose el contrato a ...... , que ofertó como precio el de 9.047.826 pesetas para la realización de la obra. Esto ocurre el 6 de febrero de 1991. Con anterioridad a esta fecha, se había actualizado el presupuesto en un 5%, lo que supone la cantidad de 464.467 pesetas, por lo que el presupuesto total pasó a ser incrementado en esta cantidad, si bien, se dice por la Administración Municipal, por error este incremento (actualización) no se reflejó en el anuncio de licitación, de modo que los contratistas que acudieran al procedimiento de selección hicieron sus ofertas sobre la base de que el precio era el de 9.289.349 pesetas.

Para acabar de precisar los datos necesarios para emitir la consulta, es indispensable destacar que el Decreto del Alcalde, eventualmente incurso en anulabilidad, no se constriñe a actualizar el precio ofertado en un 5%, punto en el que se manifiesta se centró el error, sino que decide que el precio a satisfacer es el de licitación (9.289.349) aumentado en el 5%, por lo que, a los efectos meramente hipotéticos de que fuera correcto el incremento con origen en un error, es claro que no podría operar en los términos en que se plasma en el Decreto objeto de revisión, sino, acaso, incrementando el ofertado por ...... (9.047.826 pesetas) en un 5% correspondiente a la actualización omitida en la invitación a la que concurrieron tres empresas, con sus respectivas ofertas, entre ellas la que hizo la que luego fue adjudicataria de la contrata. La selección del contratista se realizó sobre la base de un precio que no reflejaba, según señala la Administración Municipal, la cantidad presupuestada.

II.- El régimen legal diferenciado de la contratación local ha ido superándose para llegar a un proceso de unificación sustancial que culmina en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, en la que su artículo 88 tan sólo se refiere a las peculiaridades en la contratación de las Entidades Locales. El propio texto refundido de 18 de abril de 1986 (de aplicación en defecto de disposiciones emanadas de las Comunidades Autónomas, a tenor de lo que dispone el artículo 149.1.18ª de la Constitución) dispone, en su artículo 112, que "los contratos de las Entidades Locales se regirán por principios comunes a la contratación del Estado y, en cualquier caso, por los del Derecho de las Comunidades Europeas relativos a la contratación administrativa".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 28 (en su actual redacción) de la Ley de Contratos del Estado, aplicable, como se ha visto, en la contratación local, las formas de adjudicación son: la subasta, el concurso o la contratación directa. En el supuesto considerado, el Ayuntamiento de Orense invitó a varios contratistas a la licitación, adjudicándose el contrato a la oferta más económica, esto es, la de ...... , por importe de 9.047.826. El Decreto del Alcalde, objeto de la revisión de oficio, alteró esta oferta, erigida en precio del contrato, fijando, a solicitud del contratista, el precio en 9.753.816 pesetas, coincidente con el tipo de licitación (9.289.349 pesetas), incrementado en un 5%, con lo que, por un lado, se ha desconocido palmariamente que la adjudicación se hizo por un precio inferior ofertado y, por otro, que se han quebrado tanto los intereses de los otros ofertantes como el interés municipal. La razón subyacente en el aludido Decreto es que por error no se incluyó en el tipo de licitación un 5% de actualización, acogido por un Decreto del Alcalde de fecha 2 de enero de 1991. La incoherencia es manifiesta, pues el Decreto objeto de revisión de oficio no se ciñe a aplicar al precio ofertado el indicado 5%, sino que, por el contrario, reconoce el derecho del contratista a percibir el importe total presupuestado, incluida la actualización.

Con el indicado Decreto del Alcalde de Orense (el día 22 de mayo de 1991) se ha producido, pues, una alteración de la adjudicación definitiva, en cuanto al precio ofertado, que aun en la hipótesis de la concurrencia de un error, cuestión a la que más adelante prestará atención el Consejo de Estado, está en oposición palmaria con el acto de adjudicación, con perjuicio para el interés municipal y quiebra de los otros concurrentes al procedimiento de selección de contratistas, en el que ofertaron una cantidad inferior (el tipo de licitación) a la que ha fijado aquel Decreto, en beneficio de ...... . Se comprende así que los órganos municipales preinformantes hayan detectado en el Decreto municipal la vulneración de las reglas propias de la contratación y, específicamente, los principios de concurrencia e igualdad de oportunidades respecto de los otros ofertantes y quiebra de las exigencias propias de la adjudicación definitiva que precedió a la formalización del contrato.

III.- En el ámbito del derecho administrativo de la contratación, como ocurre también en el régimen jurídico privado del contrato de obras (artículo 1.544 del Código Civil), los contratos han de tener un precio cierto. Precio cierto no es precio fijo; no es lo mismo precio cierto que precio fijo, pues, con referencia a aquél, lo que ha dispuesto la legislación (administrativa o civil) es la certeza de la concurrencia del precio, no sus contingencias. Aquí, en el caso considerado, el precio fue el ofertado por el luego contratista, de modo que, al aceptarse su oferta por la Administración, se erigió en precio del contrato, y éste es, en principio, el que se abona al contratista en función de la importancia real de la prestación efectuada y de acuerdo con el convenido. Cierto que el precio es susceptible de alteración (de aquí que no pueda decirse en términos absolutos que se quebrante la regla de precio cierto, concepto diferenciado del precio fijo, cuando el precio originario se revisa), pero esta alteración tiene sus propias reglas cuales son que el contrato incluya cláusulas de revisión del precio o, sin la incorporación de estas cláusulas, proceda la revisión de precios, como figura inserta en el campo de las técnicas de garantía del equilibrio financiero del contrato, referida ahora al de obras.

Cuanto acaba de exponerse permite llegar a unas conclusiones en este punto; ha infringido el Decreto del Alcalde, en el grado de infracción manifiesta de ley, tal como requiere el artículo 110.2.a) de la Ley de 17 de julio de 1958, aplicable por razón del tiempo al caso considerado, las exigencias de la contratación de los entes públicos, orientadas, de un lado, a proteger los intereses económicos de la Administración suscitando en cada caso la máxima competencia posible, y, de otro, la igualdad de acceso a la contratación administrativa (artículos 12 y 13 de la Ley de Contratos).

IV.- Se ha dicho que en el anuncio de licitación se produjo un error al no tomar en consideración que el presupuesto había sido objeto de actualización con anterioridad. La cuestión es, pues, en la hipótesis de que efectivamente se produjera ese error, cuál es el efecto que podría producir en el precio a satisfacer al contratista.

Puesto que éste tuvo noticia del precio que salió a licitación pudo evaluar con el suficiente conocimiento el equilibrio de las prestaciones. Dado que expresó su conformidad con el sinalagma ofertado, el eventual error no justificaría la modificación del precio fijado.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede anular el Decreto del Alcalde de Orense de fecha 22 de mayo de 1991."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 4 de marzo de 1993

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA JUNTA DE GALICIA