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La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido por el Ayuntamiento de Valencia sobre resolución del contrato suscrito con ...... para la ejecución de las obras de urbanización del tramo II del PERI del Viejo Cauce del Río Turia, remitido por V.E. con carácter de urgencia el día 19 de abril de 1991 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 23 siguiente).

De antecedentes resulta:

Primero.- El 29 de octubre de 1985, el Pleno del Ayuntamiento de Valencia aprobó definitivamente el Proyecto de Urbanización del Sector 2 del Plan de Reforma Interior del Viejo Cauce del Turia por un importe de 405.336.217 pesetas y acordó convocar el correspondiente concurso para su adjudicación. Las obras fueron adjudicadas por un importe de pesetas 363.991.922, IVA incluido, a la ...... ( ...... ) el día 16 de enero de 1986.

El plazo de ejecución de las obras era de 12 meses.

Comenzadas las obras, se pusieron de manifiesto diversas deficiencias del Proyecto lo que motivó que el 12 de marzo de 1987, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia aprobara una modificación del original por importe de 20.698.298 pesetas, IVA incluido, y una segunda modificación por importe de 117.344.904 pesetas, IVA incluido, con fecha 1 de junio de 1988. En esta segunda modificación se establecía como plazo de terminación de las obras variadas el 5 de abril de 1990.

Segundo.- Durante la ejecución de las obras, la Dirección facultativa de las mismas ordenó a la entidad contratista el cumplimiento de determinadas previsiones del proyecto y decisiones técnicas que, unas veces, fueron incumplidas y otras satisfechas de forma incompleta.

En abril de 1990, la dirección de obras emite un informe manifestando que las obras no han sido terminadas pese al vencimiento del plazo contractualmente establecido. La empresa contratista deduce un escrito en dicha fecha do que las obras han sido terminadas.

En julio de 1990, el Arquitecto Municipal de la Dirección de Obras del Ayuntamiento de Valencia emite un informe en el que ratifica el criterio del gabinete que dirigía las obras de urbanización y manifiesta que quedan por iniciar, terminar, rectificar o reparar obras por importe de 114.326.328 pesetas de las contratadas.

Tercero.- El 31 de octubre de 1990, el Concejal Delegado de Urbanismo, a la vista del informe emitido por el Jefe de la Sección de Proyectos de Jardinería, emite informe poniendo de manifiesto el incumplimiento del contrato por parte de ...... por no haber ejecutado las obras convenidas y haber incumplido el plazo de terminación pactado.

El 2 de noviembre siguiente, el Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Valencia propone, mediante moción, la incoación de un expediente de resolución de contrato por incumplimiento de sus cláusulas.

Cuarto.- Acordada la incoación del expediente de resolución de contrato, el 8 de noviembre de 1990, el 28 de noviembre y el 4 de diciembre también de 1990, emitieron informes el Letrado Decano del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Valencia, el Servicio Fiscal de Gasto y el Secretario General de la Corporación, en sentido, todos ellos coincidentes, de que procedía la resolución del contrato al haber incumplido de forma notoria el contratista lo pactado.

Quinto.- Notificada la apertura del expediente de resolución de contrato a la empresa ...... y concedido el correspondiente plazo de audiencia, ésta alegó que las obras estaban terminadas; que habían sido recibidas por el Ayuntamiento, toda vez que el Alcalde de Valencia había procedido a su inauguración en junio de 1987 y que estaban siendo utilizadas por el público, según acreditaban con un acta notarial. Acompañaba diversos recortes de prensa en la que constaba que el Alcalde había visitado la obra. En el acta, el Notario da fe de que los accesos a las zonas de obras están cerrados con diversas vallas metálicas y que entre las 11,55 horas y las 21,20 horas del día en que se levanta el instrumento público diversas personas saltaron las vallas de cerramiento paseando, leyendo y jugando entre las instalaciones. Al acta se unen diversas fotografías que ponen de manifiesto la falta de terminación de las obras e instalaciones.

Emitido nuevo informe por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Valencia, éstos se ratificaron en la procedencia de la resolución del contrato por incumplimiento de la empresa ...... .

El 18 de enero de 1991, el Jefe del Servicio de Proyectos Urbanos formuló propuesta de resolución en el sentido de rechazar las alegaciones formuladas por ...... , resolver el contrato e incautar la fianza toda vez que la causa de resolución era imputable al contratista. El 1 de febrero de 1991, ...... presentó un escrito ante el Alcalde de Valencia reiterando sus manifestaciones anteriores.

El Alcalde de Valencia ordenó al Secretario de la localidad que levantara acta del estado de las obras. En ésta consta que las obras no están terminadas y se acompañan numerosas fotos que evidencian dicha circunstancia y el estado de abandono y deterioro de numerosas instalaciones.

Concedido nuevo trámite de audiencia a la empresa contratista, el 25 de marzo de 1991, ...... dedujo un escrito en el que manifestaba que las obras estaban terminadas y recibidas de forma tácita y provisional como lo acredita que fueran inauguradas por el Alcalde; que las obras no han sido abonadas por el Ayuntamiento en su totalidad y que éste no las había recibido definitivamente pese al tiempo transcurrido. Reconocía la existencia de defectos en las obras pero señalaba que eran corregibles en el período de garantía.

El 18 de abril de 1991, el Jefe de los Servicios de Proyectos formuló nueva propuesta de resolución en la que se rechazan las alegaciones del contratista, se resuelve el contrato, se incautan las fianzas prestadas, se establece la procedencia de recibir las obras que fueren de recibo y la incoación del expediente para determinar la indemnización de daños y perjuicios pertinente en favor de la Corporación. Dicha propuesta fue confirmada por el Servicio Jurídico del Ayuntamiento y por el Secretario General de la Entidad Local.

Sexto.- El 19 de abril de 1991, el Alcalde de Valencia acordó elevar el expediente a la Generalidad Valenciana para solicitar el dictamen del Consejo de Estado.

Y en tal estado el expediente V.E. lo remite a este Consejo para consulta.

El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, toda vez que el contratista de las obras de ejecución de las obras de urbanización del tramo II del PERI del viejo Cauce del río Turia en Valencia, la empresa ...... ha formulado expresamente su oposición a la resolución del contrato. Este Cuerpo Consultivo coincide con el parecer de los órganos preinformantes en el sentido de que procede resolver el contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Valencia y la empresa ...... . En efecto, ha quedado acreditado en el expediente que las obras están sin terminar, pese a haber vencido el plazo establecido, no siendo de recibo, presumiblemente, muchas de las ejecutadas según se deduce de forma fehaciente de la documentación gráfica que se incorpora, tanto al acta notarial levantada a instancia del contratista, como a la minuciosa acta elaborada por el Secretario de la Corporación. Estima este Consejo que no puede aceptarse la alegación de la empresa contratista de que las obras fueron recibidas provisionalmente por el Ayuntamiento, toda vez que fueron inauguradas por el Alcalde de la localidad y están destinadas al uso público. Y ello porque no existe acta alguna que acredite la recepción provisional; porque la visita del Alcalde de la capital a las obras no puede, razonablemente, conceptuarse como acto de apertura de los jardines y porque, en fin, no están éstos abiertos al uso público, pues así lo evidencia la propia manifestación del Notario interviniente a instancia de ...... al afirmar que las obras están valladas, sin que ello quede desvirtuado por la circunstancia de que algunas personas salten las vallas de cerramiento y se adentren en las inconclusas instalaciones. En otros términos, que no es posible estimar que, aun faltando el acta de recepción de las obras de forma provisional, ésta se ha producido tácitamente, pues como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 26 de enero de 1988, 12 de febrero de 1990, 27 de junio de 1988, entre otras), ello sólo cabe cuando la Administración ha tomado efectivamente posesión de la obra ejecutada y ésta se ha entregado al uso público. En consecuencia, el Consejo de Estado estima que procede la resolución del contrato en virtud de lo dispuesto en el art. 45, párrafo segundo de la Ley de Contratos del Estado, toda vez que el contratista ha incumplido el plazo establecido en aquél. Al ser la causa determinante de la resolución del contrato imputable a la Empresa ...... procede, además, decretar la pérdida de la fianza constituida.

Por último, se estima que es pertinente recibir las obras que fueren idóneas e instruir un expediente a fin de determinar, en su caso, el importe de la indemnización de daños y perjuicios causados a la Administración por el incumplimiento del contratista, compensándose ésta en lo que procediere con la cantidad a abonar en concepto de obra realizada, tras la oportuna liquidación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede:

1º Resolver el contrato de obras sometido a consulta celebrado entre el Ayuntamiento de Valencia y la empresa ...... .

2º Recibir las obras que fueren de recibo y liquidar el contrato.

3º Instruir un expediente para determinar el importe de la indemnización a abonar por el contratista a la Administración en concepto de daños y perjuicios, compensándose, en su caso, el importe de ésta con el saldo de la liquidación en la cuantía que proceda."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de abril de 1991

EL SECRETARIO GENERAL a.i.,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA GENERALIDAD VALENCIANA.