Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Ministerio de la Presidencia Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Está Vd. en

Documento BOE-T-1999-15024

Pleno. Sentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999. Recurso de inconstitucionalidad 376/1989. Promovido por Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida, en su totalidad y, subsidiariamente, contra distintos apartados de la misma. Voto particular.

TEXTO

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por

don Pedro Cruz Villalón, Presidente, don Carles Viver

Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio

Diego González Campos, don Manuel Jiménez de Parga

y Cabrera, don Tomás S. Vives Antón, don Pablo García

Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido

Falla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo

Jiménez Sánchez y doña María Emilia Casas Baamonde,

Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo acumulado núm. 376/89,

promovido por don Federico Trillo-Figueroa y

Martínez-Conde, comisionado por 63 Diputados del Grupo

Parlamentario Popular, contra la Ley 35/1988, de 22

de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida,

en su totalidad y subsidiariamente contra parte del

apartado II de la exposición de motivos, los arts. 1, núms.

1 y 4; 2, núm. 4; 4; 6, núm. 1; en relación con los

arts. 5, núms.1y5;7a10;11,núms.3y4;12,

núms. 1 y 2; 13; 14, núms. 3 y 4; 15; 16, núms. 1

y 2; 17 y 20, así como la disposición final primera,

apartados a) y e), por contradecir los arts. 9, 10, 15, 39

y 81 de la Constitución. Ha comparecido el Abogado

del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Pablo

García Manzano, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. Por medio de escrito presentado en el Registro

General de este Tribunal el día 27 de febrero de 1989,

don Federico Trillo-Figueroa Martínez-Conde,

comisionado por 63 Diputados del Grupo Parlamentario Popular,

interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la Ley

35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de

Reproducción Asistida, en su totalidad y subsidiariamente

contra parte del apartado II del preámbulo, los arts. 1; núms.

1 y 4; 2, núm. 4; 4; 6, núm. 1; en relación con los

arts. 5, núms.1y5;7a10;11,núms.3y4;12,

núms. 1 y 2; 13; 14, núms. 3 y 4; 15; 16, núms. 1

y 2; 17 y 20, así como la disposición final primera,

apartados a) y e), por contradecir los arts. 9, 10, 15, 39

y 81 de la Constitución.

2. Basan su impugnación los recurrentes en las

siguientes alegaciones:

A) Como primer motivo de inconstitucionalidad, y

referido a los arts. 1, núm. 1; 5, núms. 1 y 5; 6, núm.

1,y7a10delaLey, se invoca la garantía institucional

de la familia, a juicio de los recurrentes deducible de

los arts. 1, 9.3, 10.1, 15, 18, 27, 32, 33.1, 35 y 39

de la Constitución. Este conjunto de preceptos

constitucionales configuraría una auténtica garantía

institucional de la familia en la Constitución, de la que resultarían

una serie de principios jurídico-constitucionales

constitutivos del núcleo normativo indisponible delimitador de

los rasgos de la institución familiar en la Constitución,

entre los que se encontraría el matrimonio heterosexual

como núcleo originario, y del que pueden desprenderse

relaciones paterno-filiales legalmente determinadas

conforme al principio de seguridad jurídica.

Este panorama constitucional de protección de la

familia no sería innovación alguna de la Constitución,

sino la plasmación de una realidad social consecuencia

de siglos de asunción de valores sociales, con directo

reflejo en múltiples instituciones del derecho de familia

y áreas conexas, latentes y persistentes en nuestra

sociedad a pesar de los múltiples daños producidos a la

institución familiar, a juicio de los recurrentes, por medidas

de todo orden. Entre ellas sitúan justamente a la Ley

recurrida, que, so pretexto de regular las técnicas de

reproducción asistida, «contiene un ataque directo a la

esencia de la institución familiar que, prescindiendo de

otros calificativos, o calificaciones, debe considerarse y

declararse como inconstitucional».

Ante todo destacan los recurrentes la incongruencia

en que incurriría la Ley por cuanto su art. 1 designa

como objeto de la misma un ámbito institucional mucho

más limitado que el que a continuación se regula en

su texto, incongruencia que se denuncia además como

vulneradora del principio de interdicción de la

arbitrariedad por cuanto, «mediante manipulaciones del

lenguaje y perversión de los conceptos, se encubren la

regulación de cuestiones o materias pertenecientes a otro

ordenamiento y quebrantan la garantía institucional

básica de la familia en la Constitución española.» Así ocurriría

específicamente con los arts. 6 a 10 de la Ley recurrida,

por contener unas consecuencias para el matrimonio

o para las relaciones de filiación no mencionadas en

el objeto de la Ley (art. 1), y que no deberían regularse

en normas ajenas al propio ordenamiento civil, ni menos

aún subvertir sus principios institucionales.

La misma incongruencia se achaca a otros pasajes

de la Ley: mientras la exposición de motivos se refiere

a la «pareja humana» -lo que de por sí desconocería

la protección constitucional del matrimonio-, el art. 6

se refiere a la «mujer sola», o toda mujer; la alusión

a los derechos y libertades fundamentales de la

exposición de motivos no sería sino una evidente muestra

de perversión del lenguaje que subvierte el ordenamiento

y supone una arbitrariedad del legislador a la que el

Tribunal está llamado a poner coto.

La finalidad, en principio loable, de la Ley, terminaría

por conducir a una sustancial alteración de la concepción

de la familia y de los derechos de los hijos, al posibilitar

la concepción por mujeres solas, manteniendo al padre

-donante en el anonimato. Ahora bien, la

consideración de este problema debe partir de una idea

fundamental: la técnica no prescinde, no puede prescindir,

del padre biológico. Es cierto que junto a la paternidad

biológica pueden existir otras legales, educacionales o

de deseo, como también lo es que la institución de la

adopción significa la sustitución de los vínculos de la

familia originaria por los de la nueva familia en adopción.

Pero, en estos casos, la sustitución de la paternidad o

maternidad biológica por otra legalmente determinada

trata siempre de proteger el interés del hijo

proporcionándole una familia legal. Por el contrario, opinan los

recurrentes, el supuesto que nos ocupa no trata de

proteger tal interés, sino lisa y llanamente de prescindir

del vínculo biológico que une a la familia formada por

padre, madre e hijo. En particular, el conjunto

institucional de las relaciones paterno-filiales constituye un haz

de derechos y obligaciones generado desde el momento

de la concepción y consolidado con el nacimiento del

hijo, y que, en el sistema de la Ley, desaparecería desde

el momento en que se veda al hijo el conocimiento de

quién sea su progenitor. Por ello, la Ley resultaría

claramente vulneradora del art. 39.2 C.E., así como del

contenido esencial de la protección de la familia a que

alude el art. 39.1.

B) Como segundo motivo de inconstitucionalidad,

los recurrentes denuncian la vulneración del art. 15 de

la Constitución. Tras una amplia referencia al informe

de la Comisión especial de estudio de la fecundación

in vitro y la inseminación artificial humana, así como

a la exposición de motivos de la Proposición de Ley

que dio origen al texto recurrido, consideran los

recurrentes que el texto articulado finalmente aprobado no define

con precisión el status jurídico de los embriones, lo que

supondría incumplir el deber constitucionalmente

impuesto a los poderes públicos, y en particular al

legislador, de «establecer un sistema legal para la defensa

de la vida que suponga la protección efectiva de la misma

y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya

también, como última garantía, las normas penales» (STC

53/1985). Al omitir una regulación positiva del estatuto

del embrión, y subordinar la vida y el desarrollo del fruto

de la concepción a lo decidido por médicos u órganos

administrativos -como más adelante anuncian los

recurrentes que argumentarán-, la Ley le estaría

negando la protección constitucionalmente obligada durante

toda la gestación.

Realizan a continuación los recurrentes un extenso

análisis sobre la completa ausencia de rigor científico

en que incurrirían tanto el informe de la Comisión

especial como la exposición de motivos de la Ley, al dar

por supuesta la inexistencia de vida humana

individualizada hasta el día decimocuarto posterior a la

fecundación -para distinguir así entre embriones y

preembriones, con criterio constitucionalmente inadmisible a

juicio de los recurrentes-, que contrastaría además con

varias de las máximas sentadas en la STC 53/1985,

así como con la jurisprudencia que considera delito de

aborto a los atentados contra el «fruto de la concepción»,

de modo que «las disposiciones de la Ley que autorizan

o imponen la manipulación de embriones o su

destrucción son contrarios al Código Penal y en consecuencia

nulas de pleno derecho por violación de una norma de

rango superior como es el Código Penal, que tiene rango

de Ley Orgánica, aparte de su oposición citada con la

Constitución». Todo ello conduciría además a la

inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley por

contravenir, además del derecho fundamental contenido en

el art. 15, «la reserva de Ley Orgánica en materia penal

establecida en el art. 81 de la Constitución y por atentar

al principio de seguridad jurídica (...) en cuanto pretende

amparar conductas delictivas sin previamente modificar

el Código Penal (...)». Tales tachas vendrían reforzadas,

a juicio de los recurrentes y por imperativo del art. 10.2

C.E., por la protección internacional del derecho a la

vida de todo individuo (Declaración Universal de

Derechos Humanos de 1948 y Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos de 1966), que debe interpretarse,

a juicio de los recurrentes, como el derecho a la vida

del fruto de la concepción en sus diversas fases.

Como consecuencia de este núcleo argumental,

tachan los recurrentes de inconstitucionales los

siguientes preceptos: a) Art. 1, núm. 4, en cuanto prevé la

autorización de la investigación y experimentación con

gametos u óvulos fecundados; b) Art. 2, núm. 4, que permite

a la mujer receptora de las técnicas de reproducción

asistida solicitar su suspensión en cualquier momento

de su realización, petición que deberá ser atendida;

c) Art. 4, por prever la transferencia al útero únicamente

del número de preembriones científicamente

considerado como suficiente para asegurar razonablemente el

embarazo; d) Art. 5, núm. 1, que admite la donación

de gametos y preembriones, lo que supondría una

patrimonialización de los mismos incompatible con la

dignidad humana; e) Art. 11, núms. 3 -que permite la

crioconservación por cinco años de los preembriones

sobrantes de una fecundación invitro y 4 -por incluir

a los preembriones, asimilándolos a los gametos, en la

posibilidad de que pasen a disposición de los bancos

de preembriones correspondientes-; f) Art. 12, núms.

1 -relativo a la investigación sobre preembriones, en

cuanto permite que como resultado de la misma se

desaconseje su transferencia alútero y 2 -que prohíbe

toda intervención sobre los embriones vivos fuera de

los casos en que, con fines diagnósticos, tenga por objeto

el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su

desarrollo, a menos que esté legalmente amparada-;

g) Art. 13, por permitir, a sensu contrario, intervenciones

sobre el preembrión, embrión o feto con fines distintos

a los estrictamente terapéuticos; h) Art. 14, núms. 3

-que obliga a que los gametos utilizados en

investigación o experimentación no se utilicen para originar

preembriones con fines deprocreación y 4 -que

permite el test del hámster y la autorización de otras

fecundaciones entre hombre y animal, completamente

incompatibles con la dignidad de la persona humana-;

i) Art. 15, en cuanto autoriza la investigación o

experimentación, bajo determinados requisitos, sobre los

preembriones vivos; j) Art. 16, núms. 1 -que autoriza

diversas hipótesis de investigación, en particular las que

resulten autorizadas por la Comisión Nacional prevista

en laLey y 2 -que prohíbe la experimentación en

preembriones vivos en tanto no se pruebe

científicamente la inadecuación para los mismos fines del modelo

animal, y que asimismo prevé la autorización de

experimentaciones sobre preembriones vivos no viables-; k)

Art. 17, sobre preembriones muertos o no viables; l)

Art. 20, por no establecer la sanción correspondiente

a las infracciones que tipifica, en contra de las exigencias

del principio de legalidad sancionador, además de prever

como meras sanciones administrativas diversos

supuestos merecedores de sanción penal, según la doctrina

establecida en la STC 53/1985; m) Disposición final

primera, apartados a) -por autorizar la existencia de

bancos de preembriones y de las células tejidos y órganos

de embriones y fetos-, y e) -que faculta al Gobierno

para establecer en plazo de seis meses los requisitos

para autorizar la experimentación sobre gametos,

preembriones, embriones y fetos.

C) Como tercer y último motivo del recurso, tachan

los recurrentes a la Ley de inconstitucional por infracción

del art. 81.1 C.E., al carecer de carácter orgánico, y ello

pese a afectar al desarrollo de derechos fundamentales

de la persona (arts. 10, 15, etc., de la Constitución),

invadir por medio de Ley ordinaria el ámbito de la

garantía penal reservado al legislador orgánico -en cuanto

al art. 20 de laLey y la protección integral de los

hijos constitucionalmente obligada -art. 39.2 C.E.-, que

incluye la posibilidad de que se investigue la paternidad.

Todo ello conduce a los recurrentes, en definitiva,

a solicitar de este Tribunal la declaración de

inconstitucionalidad de la Ley impugnada, en su totalidad y

subsidiariamente por lo que respecta a los preceptos

específicos ya señalados. Mediante sucesivos otrosíes,

asimismo solicitan los recurrentes se recabe del

Ministerio de Justicia y Cámaras Legislativas la remisión de

cuantos antecedentes constituyan el expediente de

tramitación de la Ley impugnada (art. 88.1 LOTC), práctica

de prueba para determinar «el momento en que

comienza la vida del nasciturus», a realizar mediante informes

periciales, y se acuerde la suspensión de la aplicación

de la Ley.

3. Mediante providencia de la Sección Tercera del

Tribunal de 13 de marzo de 1989, se acordó admitir

a trámite el recurso; dar traslado de la demanda al

Congreso de los Diputados, al Senado y al Gobierno; recabar,

conforme al art. 88.1 de la LOTC, el expediente de

elaboración de la Ley recurrida, y publicar la formalización

del recurso en el «Boletín Oficial del Estado». Asimismo

se acordó denegar la petición de suspensión de la

aplicación de la Ley, por no estar prevista dicha posibilidad

respecto a Leyes del Estado y, en cuanto a la solicitud

de práctica de prueba, remitir cualquier decisión a un

momento ulterior.

4. Por escrito de fecha 4 de abril de 1989, el

Presidente del Congreso de los Diputados comunica el

Acuerdo de la Mesa de la Cámara de igual fecha por

el que se decide su no personación en el procedimiento

y trasladar al Tribunal el expediente de tramitación de

la Ley recurrida. Mediante escrito de 29 de marzo de

1989, el Presidente del Senado comunica el Acuerdo

por el que se solicita se tenga por personada a la Cámara,

y por ofrecida su colaboración a los efectos previstos

en el art. 88.1 LOTC, así como traslada al Tribunal copia

del expediente de tramitación de la Ley, cuyo original

fue devuelto al Congreso una vez concluida su

tramitación en esa Cámara.

5. El Abogado del Estado, mediante escrito que tuvo

entrada en el Registro del Tribunal el 4 de abril de 1989,

suplicó la concesión de una prórroga por ocho días para

formular alegaciones, lo que le fue concedido por

providencia de la Sección Tercera de 6 de abril siguiente.

Tales alegaciones se presentaron el siguiente 14 de

abril en el Registro del Tribunal, y en ellas se comienza

por exponer que el único motivo de inconstitucionalidad

aducido frente a la totalidad de la Ley es el tercero de

los contenidos en el recurso, que se examinará

inmediatamente. Pero, con carácter preliminar, considera

necesario el Abogado del Estado recordar la doctrina

ya establecida en la STC 36/1981, fundamento jurídico

7. o , que niega a los preámbulos, o exposiciones de

motivos, de las Leyes valor normativo suficiente para que

sea posible articular sobre ellos una declaración de

constitucionalidad o inconstitucionalidad, por lo que

considera innecesario entrar en el examen de la alegación

subsidiaria relativa al de la Ley impugnada.

A) Entrando ya en el análisis de los motivos del

recurso, y comenzando por el tercero en su orden,

comienza el Abogado del Estado por recordar la doctrina

contenida en las SSTC 5/1981 y 76/1983 en orden

a la necesaria consideración restrictiva de la exigencia

constitucional de Ley Orgánica, negando que tal

exigencia sea predicable de la Ley recurrida, en primer lugar,

por su específico carácter relativo a la Administración

sanitaria, ya que, se nos dice, tiende a hacer efectivo

un aspecto del derecho a la protección de la salud,

recogido en el art. 43 C.E. y por ello excluido del ámbito

reservado al legislador orgánico. La Ley no se presenta,

pues, como desarrollo de ninguno de los derechos

fundamentales o libertades públicas a que se refiere la

reserva de Ley Orgánica.

Asimismo, el argumento que exponen los recurrentes

sobre el art. 20 de la Ley y relativo a la reserva de Ley

Orgánica en materia penal, lo niega el Abogado del

Estado por cuanto las conductas que en él se sancionan

se producen con anterioridad al proceso gestativo, que

es el momento temporal que, de conformidad con la

STC 53/1985, marca el comienzo de la vida; por ello,

el legislador democrático no se encuentra para ese

momento constitucionalmente obligado a establecer el

sistema de protección de la vida humana, incluida su

protección penal, a que se refiere la mencionada

Sentencia, sino que goza, por el contrario, de un amplio

margen de disposición en el ejercicio de su libertad de

configuración normativa.

B) Examina a continuación el Abogado del Estado

la alegación relativa a la supuesta arbitrariedad de la

Ley, así como a su carácter pretendidamente vulnerador

de la garantía institucional de la familia.

Comenzando por el supuesto carácter arbitrario de

la Ley, se nos argumenta que las supuestas cuestiones

extrañas al objeto descrito por el art. 1 de la misma

son justamente los problemas más complejos que se

vinculan a la aplicación de las técnicas de reproducción

asistida, en particular los relativos a la filiación de los

así nacidos cuando ha habido aportación de gametos

de donante. A ello cabría añadir que corresponde a la

pura oportunidad política discernir si la legislación que

afecta a una materia determinada debe realizarse por

partes o de una sola vez (STC 72/1984, fundamento

jurídico 5. o ), de modo que el legislador democrático no

tiene por qué estar obligado a incluir normas del tipo

de las impugnadas en el Código Civil, sino, todo lo más,

a respetar la unidad interna del orden jurídico, como

conexión de sentido cuya realidad, o no, es lo único

que podrá ser enjuiciado por este Tribunal. Por lo demás,

la pretendida «incongruencia» de la Ley no puede

afirmarse, menos todavía como arbitrariedad, al no

demostrarse ninguna falta de proporción entre los fines

perseguidos y los medios empleados para su consecución

(SSTC 99/1987 y 70/1988).

Por lo que se refiere al supuesto atentado contra la

garantía institucional de la familia, como garantía de la

existencia de la institución y de los rasgos que el acuerdo

social vigente considera esenciales y definitorios, pero

no de su configuración concreta, no encuentra el

Abogado del Estado ninguna contradicción con dichos

rasgos de la concepción que late en la Ley impugnada,

que denomina concepción funcional de la familia, que

permite acoger en la definición constitucional de dicha

institución esquemas convivenciales distintos a los

tradicionales, siempre que perviviera una comunidad

humana formada por padres e hijos, no incompatible con la

posibilidad, prevista en la Ley, de aplicar las técnicas

de reproducción asistida a lo que aquélla denomina

mujeres solas: todo ello entraría en el ámbito de disposición

que corresponde al legislador democrático como

cuestión de oportunidad política.

Cuestión distinta constituye, para el Abogado del

Estado, la determinación de la paternidad cuando el gameto

masculino procede de donante, cuyo anonimato protege

la Ley con alguna excepción (art. 5, núm. 5). Esta cuestión

se analiza en el escrito de alegaciones como centro de

un complejo conflicto de intereses: por un lado, el

derecho de la persona a conocer su propia filiación biológica

o sanguínea, que algunos autores (...) consideran como

un derecho fundamental vinculado a la inviolabilidad de

la persona; de otro, el derecho a la intimidad personal

o familiar que corresponde a los padres jurídicos y la

protección que el Estado debe dispensar a la estabilidad

de las relaciones familiares; en fin, el derecho a la

intimidad del donante. La solución legal, a juicio del

Abogado del Estado, responde a criterios de razonabilidad

en este conflicto de intereses.

Continúa el Abogado del Estado reprochando al

escrito de alegaciones su olvido de que las nuevas técnicas

reproductivas abocan a la separación de los conceptos

de «padre» y de «progenitor», separación que no es

tampoco ninguna novedad en el ordenamiento.

Del art. 39 C.E., se afirma, no cabría deducir una suerte

de responsabilidad derivada de la «titularidad del

gameto», pues basta tener en cuenta la nula relevancia de

la voluntad del donante y la intercambiabilidad y

aleatoriedad del material genético, como demuestra la

dicción del art. 6.5 de la Ley (no recurrido y que somete

la elección del donante, bajo ciertas condiciones, a la

responsabilidad del equipo médico interviniente), así

como la del art. 5.7, tampoco objeto de impugnación.

C) El último apartado de su escrito lo dedica el

Abogado del Estado a negar que la Ley vulnere el derecho

recogido en el art. 15 C.E., para lo que parte de las

máximas expuestas en la STC 53/1985, fundamentos

jurídicos 5. o y7. o , para afirmar a continuación que la

Ley impugnada en modo alguno desplaza o suprime el

sistema legal de defensa de la vida vigente. Problema

distinto sería que el legislador democrático estuviera

constitucionalmente obligado a establecer un sistema,

incluso penal, de protección de los denominados

preembriones, que el Abogado del Estado considera células

germinales anteriores al inicio del proceso gestativo. Tal

y como se nos expone, «(l)a necesidad incondicionada

y absoluta de una ratio penal en defensa de la vida del

preembrión no se presenta así (en la demanda) como

una consecuencia derivada del análisis de la

Constitución, sino como un prius condicionante de su

interpretación. Sin embargo, de la Constitución (...) no se

desprende la obligación del legislador democrático de

configurar un sistema penal de protección para la

defensa de la vida del preembrión (...)». Ello descarta cualquier

duda de constitucionalidad sobre la práctica totalidad

de los preceptos impugnados, si bien entiende necesario

el Abogado del Estado realizar alguna precisión adicional

respecto a los arts. 2, núm. 4, y 4 de la Ley: en cuanto

al primero, para negar que con él se pretenda introducir

«una nueva causa de aborto», pues bastará entender,

como se deduce de la sistemática de la Ley, que la

suspensión de las técnicas reproductivas sólo podrá tener

lugar hasta que se produzca la transferencia de los

preembriones al útero materno, o, en todo caso, al

iniciarse el proceso de gestación propiamente dicho;

respecto al art. 4, niega el Abogado del Estado que en

él se determine el destino de los preembriones

residuales, pues con él sólo se persigue «asegurar

razonablemente el embarazo», siendo en el art. 11, núms. 2 y

3, donde se prevé el destino futuro de los preembriones

sobrantes.

Por todo ello, y en conclusión, suplica el Abogado

del Estado se tengan por formuladas en nombre del

Gobierno las alegaciones aquí resumidas y se dicte en

su día Sentencia desestimando en su integridad el

recurso interpuesto.

6. Por nueva providencia de la Sección Tercera de

12 de febrero de 1990, se acordó volver a recabar del

Gobierno la remisión del expediente de elaboración de

la Ley impugnada. En escrito de fecha 22 de febrero

ulterior, el Ministro Secretario del Consejo de Ministros

comunica la inexistencia de expediente alguno al

respecto, toda vez que la Ley impugnada tuvo su origen

en una Proposición de Ley tomada en consideración por

la Cámara.

Por nueva providencia de la Sección Tercera de 23

de abril de 1990, se acordó dar traslado a las partes

personadas del anterior escrito, otorgándoles además

vista por diez días de los expedientes en su día remitidos

por el Congreso de los Diputados y el Senado, para que

pudieran examinarlos y formular las alegaciones que

tuvieran por oportunas.

7. Mediante nuevo escrito presentado en el Tribunal

el 9 de mayo de 1990, el Abogado del Estado señala

el evidente error en que incurriera el primer otrosí de

la demanda, al ser fruto la Ley impugnada de la propia

iniciativa parlamentaria. En lo que se refiere a los

expedientes parlamentarios, llama la atención el

representante del Gobierno sobre el Informe de la Secretaría

General del Congreso de los Diputados relativo al

carácter o no de orgánico de la Proposición de Ley en cuestión,

cuyas conclusiones reproduce para concluir el nuevo

escrito de alegaciones insistiendo en que la Ley

impugnada en modo alguno constituye desarrollo de ninguno

de los derechos fundamentales sometidos a esa reserva

específica, con cita de la STC 95/1988, fundamento

jurídico 5. o

8. Por providencia de 22 de noviembre de 1994,

y en atención al segundo otrosí de la demanda, la Sección

Tercera acordó conceder a las partes plazo de diez días

para que alegaran cuanto estimasen pertinente en orden

al recibimiento a prueba del recurso. Dicho trámite sólo

fue cumplimentado por la Abogacía del Estado, que en

escrito de 29 de noviembre de 1994 interesa se dicte

Auto denegatorio de la práctica de la prueba propuesta.

9. Por Auto del Pleno del Tribunal de 31 de enero

de 1995, se tuvo por decaída la pretensión relativa al

recibimiento a prueba del proceso, que

consiguientemente se deniega, toda vez que los recurrentes dejaron

transcurrir sobradamente el plazo otorgado al efecto.

10. Por providencia de 15 de junio de 1999, se

señaló para deliberación y votación de la presente

Sentencia el día 17 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. El presente recurso de inconstitucionalidad

promovido por 63 Diputados pertenecientes al Grupo

Parlamentario Popular del Congreso, se dirige contra la Ley

35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de

Reproducción Asistida («Boletín Oficial del Estado» núm. 28,

del 24). Según se detalla en el suplico del escrito de

demanda, la referida Ley es impugnada tanto en su

totalidad como, subsidiariamente, en relación con el

apartado II de su exposición de motivos y los siguientes

preceptos: art. 1, apartados1y4;2,apartado 4; 4; 5,

apartados1y5;6,apartados 1 y 2; 11, apartados 3

y 4; 15; 16, apartados 1 y 2; 17; 20, apartado 2, y

la disposición final primera, apartados a) y e).

Ahora bien, como advierte el Abogado del Estado,

de los tres motivos principales sobre los que formalmente

se articula el recurso sólo uno de ellos, concretamente

el referido a la posible infracción del ámbito

constitucionalmente reservado a la Ley Orgánica, pudiera dar

lugar a la eventual declaración de inconstitucionalidad

de toda Ley, por lo que ha de ser examinado con carácter

previo y singularizado.

A esta circunstancia se une el hecho de que las

impugnaciones formuladas en relación con particulares

preceptos de la Ley responden, por así decir, a bloques

temáticos más amplios en los que se agrupan, como

el derecho a la vidayaladignidad de las personas,

el concepto constitucional de familia y la investigación

de la paternidad, las infracciones y sanciones, y,

finalmente, la remisión a la potestad reglamentaria del

Gobierno. Todo ello aconseja reordenar el examen de

los distintos motivos impugnatorios con arreglo a una

sistemática que avance de lo general a lo particular, lo

que obliga a modificar el esquema expositivo seguido

en el escrito de demanda.

2. En esta tarea procede, en primer lugar, acotar

el objeto del recurso, pues, como también argumenta

el Abogado del Estado en sus apreciaciones iniciales,

los recurrentes pretenden de este Tribunal la declaración

de inconstitucionalidad de ciertos contenidos de la Ley

que, sin embargo, no son, por distintas razones,

susceptibles de control de inconstitucionalidad.

En primer lugar, los recurrentes pretenden que se

declare la inconstitucionalidad de cierto pasaje

contenido en la exposición de motivos de la Ley, a cuyo tenor

«el momento de la implantación es de necesaria

valoración biológica, pues, anterior a él, el desarrollo

embriológico se mueve en la incertidumbre, y con él se inicia

la gestación y se puede comprobar la realidad biológica

que es el embrión».

Pues bien, es doctrina constante de este Tribunal que

las exposiciones de motivos carecen de valor normativo,

por lo que no pueden ser objeto directo de un recurso

de inconstitucionalidad (SSTC 36/1981, fundamento

jurídico 7. o ; 150/1990, fundamento jurídico 2 . o ;

212/1996, fundamento jurídico 15. o , y 173/1998,

fundamento jurídico 4. o ).

En segundo lugar, tampoco pueden ser objeto de

nuestro enjuiciamiento los preceptos contenidos en las

letras a), k), l) y v) del apartado 2.B) del art. 20 de la

Ley, pues han sido expresamente derogados por la L.O.

10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, por

lo que es de apreciar la pérdida sobrevenida de su

idoneidad para ser objeto del presente proceso (SSTC

160/1987, 213/1988 y 102/1995). En esta misma

Ley Orgánica se dio una nueva redacción a la letra r)

de dicho apartado 2.B) de la Ley 35/1988, aunque, en

lo que aquí importa, la modificación parcial de dicho

precepto resulta irrelevante desde la perspectiva de

nuestro enjuiciamiento.

3. Así delimitado el objeto del presente proceso

constitucional, procede analizar cada uno de los distintos

motivos impugnatorios sobre los que se vertebra el

recurso, siguiendo a tal fin la sistemática a la que

anteriormente se hacía referencia y que sitúa en primer lugar,

por su propia naturaleza y alcance, el reproche que los

recurrentes oponen a la constitucionalidad de la Ley en

su conjunto, por invadir un ámbito normativo, a su juicio,

constitucionalmente reservado a la Ley Orgánica. Esta

tacha de inconstitucionalidad se articula, a su vez, sobre

tres argumentos fundamentales: a) por afectar al

desarrollo de los derechos fundamentales de la persona,

particularmente, los reconocidos en los arts. 10 y 15 de

la Constitución; b) por regular materias que deben estar

penalmente protegidas y, en consecuencia, formalmente

reservadas a la Ley Orgánica, y c) porque consagra la

privación de ciertos derechos paterno-filiales, con merma

de la garantía constitucional del instituto de la familia

(art. 39.1 C.E.).

El rechazo de este último razonamiento no requiere

mayor esfuerzo argumental. Con independencia de que

el art. 39.1 C.E. no regula, en puridad, ningún derecho

o libertad pública, es lo cierto que, con arreglo a reiterada

doctrina de este Tribunal (por todas, STC 70/1983), los

derechos fundamentales y libertades públicas cuyo

«desarrollo» está reservado a la Ley Orgánica por

el art. 81.1 de la Constitución, son los comprendidos

en la sección primera del capítulo primero (arts. 15

a 29 C.E.) y no cualesquiera otros derechos y libertades

reconocidos en el texto constitucional.

Tampoco el segundo de los argumentos que, como

veremos, los recurrentes vinculan más específicamente

a lo dispuesto en el art. 20 de la Ley, exige una respuesta

especialmente detenida. En efecto, los actores no

reprochan a la Ley que contenga normas penales desprovistas

del rango orgánico que la Constitución les exige, según

los términos expuestos por nuestra jurisprudencia (SSTC

160/1986, 127/1990 y 118/1992, entre otras), sino

el hecho de contener ciertas regulaciones cuya infracción

debiera llevar aparejada, en su criterio, una sanción

penal. No es, en consecuencia, la falta de rango orgánico

de la norma, sino la decisión adoptada por el legislador,

en el sentido de no sancionar penalmente determinadas

conductas, la razón última de la inconstitucionalidad que,

mediante este concreto argumento, ahora se denuncia.

La impugnación así formulada será objeto de análisis

al examinar la constitucionalidad del sistema de

infracciones y sanciones administrativas establecido por

el art. 20 de la Ley 35/1988.

4. El más relevante de los razonamientos que

sustentan este motivo del recurso es el que hace referencia

a la necesidad de que la Ley impugnada tuviera carácter

orgánico, por cuanto a través de ella se estaría

desarrollando, en términos del art. 81.1 de la Constitución, el

derecho fundamental a la vida (art. 15 C.E.), así como

la dignidad de la persona (art. 10). No obstante, debemos

descartar de nuestro análisis toda referencia a este

último concepto, pues, como queda dicho, la reserva de

ley orgánica establecida en el art. 81.1 de la Constitución

ha de entenderse referida a los derechos y libertades

públicas regulados en la sección primera del capítulo

segundo del título I, entre los que, obviamente, no se

encuentra la dignidad de la persona que, además, es

reconocida en nuestra Constitución como «fundamento

del orden político y de la paz social» (art. 10.1 C.E.).

Hecha esta precisión inicial, y partiendo del carácter

estricto y excepcional que es propio de la reserva de

Ley Orgánica establecida en el art. 81.1 de la

Constitución (SSTC 5/1981 y 127/1994, por todas), en la

STC 212/1996, dictada en el recurso de

inconstitucionalidad promovido contra la Ley 42/1988, de 28 de

diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos

humanos o de sus células, tejidos u órganos, ya se ha

dado respuesta explícita a esta cuestión, al declarar, en

su fundamento jurídico 11, la improcedencia de extender

dicha reserva más allá del ámbito propio del derecho

fundamental. En efecto, si «el art. 15 C.E., en efecto,

reconoce como derecho fundamental el derecho de

todos a la vida, derecho fundamental del que, como tal

y con arreglo a la STC 53/1985, son titulares los nacidos,

sin que quepa extender esta titularidad a los nascituri

(STC 212/1996, fundamento jurídico 3. o ), es claro que

la Ley impugnada, en la que se regulan técnicas

reproductoras referidas a momentos previos al de la formación

del embrión humano ( vid. en este sentido la disposición

final primera de la Ley 42/1988), no desarrolla el

derecho fundamental a la vida reconocido en el art. 15 C.E.

Por consiguiente, la Ley 35/1988 no vulnera la reserva

de Ley Orgánica exigida en el art. 81.1 C.E.

5. Rechazada la impugnación dirigida a la totalidad

de la Ley, se trata ahora de enjuiciar la constitucionalidad

de sus concretos preceptos, siguiendo, al efecto, el orden

sistemático que anteriormente señalábamos.

La doctrina constitucional que acabamos de recordar,

nos da pie para abordar el segundo de los motivos que

sustentan el recurso y que, en criterio de los actores,

justificaría la declaración de inconstitucionalidad de los

arts. 1, apartado 4, en relación con los arts. 14 a 17

de la propia Ley; 2, apartado 4; 5, apartado 1;11,

apartados 3 y 4; 12.1; 13; 14, apartados 1 y 4; 15; 16,

apartados1y2,y17.

En este motivo se nos dice, en sustancia y junto a

otros argumentos más específicos que después se

examinarán, que la Ley 35/1988 vulnera el contenido

esencial del derecho a la vida (art. 15 C.E.), puesto que parte

de una indebida distinción entre preembriones y

embriones propiamente dichos, que conduce a un distinto status

jurídico, claramente insuficiente desde el punto de vista

de la exigencia constitucional de un «sistema legal para

la defensa de la vida que suponga la protección efectiva

de la misma» a que refería la STC 53/1985. Añaden

los Diputados recurrentes que esta conculcación del

derecho a la vida del art. 15 C.E. resulta, si cabe, más

significativa, en atención a los diversos textos

internacionales de protección de los derechos humanos que,

con arreglo al art. 10.2 C.E., informan la interpretación

de las normas reguladoras de los derechos

fundamentales reconocidos en la Constitución.

Ahora bien, tal como hemos recordado en el

fundamento anterior, los no nacidos no pueden considerarse

en nuestro ordenamiento constitucional como titulares

del derecho fundamental a la vida que garantiza

el art. 15 de la Constitución, lo que, sin embargo, no

significa que resulten privados de toda protección

constitucional, pues, «los preceptos constitucionales relativos

a los derechos fundamentales y libertades públicas

pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de

los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener

exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua

configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma

de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma

de principios rectores de contornos más amplios, ya sea,

como en seguida veremos, en forma de bienes jurídicos

constitucionalmente protegidos» (STC 212/1996,

fundamento jurídico 3. o ). Esta es, justamente, la condición

constitucional del nasciturus , según se declaró en la STC

53/1985 (fundamento jurídico 7. o ) y nos recuerda el

citado fundamento jurídico 3. o de la STC 212/1996,

cuya protección implica, con carácter general, para el

Estado el cumplimiento de una doble obligación: «la de

abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso

natural de gestación, y la de establecer un sistema legal

de defensa de la vida que suponga una protección

efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental

de la vida, incluya también, como garantía última, las

normas penales». Este es, en consecuencia, el marco

constitucional desde el que procede enjuiciar los

preceptos anteriormente enumerados, y a los que los

recurrentes imputan la vulneración del contenido

esencial del derecho fundamental a la vida (art. 15 C.E.).

6. Un primer reproche sustentado en el art. 15 C.E.

se dirige contra el art. 1, apartado 4, de la Ley 35/1988,

en relación con los arts. 14, apartados3y4;15;16,

apartados1y2,y17delmismo texto legal, en los

que se regulan diversos supuestos de investigación y

experimentación sobre los gametos y los preembriones.

Descartada la relevancia sustantiva del art. 1.4, en tanto

que se remite a mencionar las diversas hipótesis

desarrolladas en los arts. 14 y 17, nuestro análisis ha de

contraerse a estos últimos preceptos del texto legal

impugnado, que se enmarcan en la finalidad complementaria

a la que las técnicas de fecundación artificial se ordenan,

es decir, a la prevención y tratamiento de enfermedades

de origen genético o hereditario, cuando el recurso a

las mismas cuente con suficientes garantías diagnósticas

y terapéuticas, y a propiciar fines de investigación básica

o experimental, tal como señala el art. 1, apartados 3

y 4, de la referida Ley.

Conviene tener en cuenta en el examen de los

preceptos antes indicados que, mediante la regulación en

ellos contenida, el legislador atiende al principio rector

del art. 44.2 de la Constitución, según el cual «Los

poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación

científica y técnica en beneficio del interés general»,

principio que a tenor del art. 53.3 C.E. ha de informar la

legislación positiva. Desde esta perspectiva

constitucional no es función de este Tribunal establecer criterios

o límites en punto a las determinaciones que, con apoyo

en dicha directriz, pueda establecer el legislador, máxime

en una materia sometida a continua evolución y

perfeccionamiento técnico, siempre, claro es, que las

determinaciones legales no entren en colisión con mandatos

o valores constitucionales.

Así las cosas, y por lo que concierne a la investigación

o experimentación con gametos, tanto masculinos como

femeninos, objeto de regulación en el art. 14 de la Ley

recurrida, su apartado 3 prohíbe que los gametos

utilizados con tal finalidad puedan ser destinados a originar

preembriones para la procreación humana. En el

apartado 4 del precepto se contienen dos prescripciones

normativas de diversa significación. En la primera de

ellas, de carácter específico, se autoriza el denominado

«test del hámster» exclusivamente para evaluar la

capacidad de fertilización de los espermatozoides humanos,

obligando a la interrupción del test desde el momento

en que se produzca la división celular. Por su parte, el

apartado 4 del mencionado art. 14 establece, como regla

general, la prohibición de realizar cualquier otra

fecundación entre gametos humanos y animales, prohibición

sometida a reserva de autorización administrativa o de

la Comisión Nacional de Reproducción Asistida si este

órgano multidisciplinar actúa con competencias

delegadas.

7. El examen atento de las expresadas

determinaciones legales permite rechazar cualquier vulneración

por las mismas de la protección jurídica que,

constitucionalmente, se garantiza a los nascituri. Basta para ello

con atender al carácter propio de las realidades

biológicas a que se refiere el art. 14 de la Ley: gametos

humanos, es decir, óvulos (ovocitos) y espermatozoides

en sí mismos considerados, y sin que haya habido lugar

todavía a la fecundación. En tales condiciones, sólo

forzando el sentido propio de los términos puede alcanzarse

la conclusión de que la investigación o experimentación

sobre o con los gametos pueda suponer atentado alguno

al derecho a la vida. El segundo párrafo del art. 14.4

de la Ley impugnada establece que «Se prohíben otras

fecundaciones entre gametos humanos y animales, salvo

las que cuenten con el permiso de la autoridad pública

correspondiente o, en su caso, de la Comisión Nacional

multidisciplinar, si tiene competencias delegadas». El

alegato impugnatorio relativo al transcrito precepto

descansa en la posibilidad de que mediante el mismo, y

al amparo de simples autorizaciones administrativas, se

produzcan fecundaciones de las indicadas que

produzcan hibridaciones u otros resultados no acordes con el

respeto a la dignidad de la persona consagrado en el

art. 10.1 de la Constitución.

Pues bien, para rechazar dicho alegato hemos de

tener en cuenta: a) que el mencionado precepto parte

de establecer, como regla o criterio general, la

prohibición de realizar todas las fecundaciones que no sean

las aludidas en el párrafo anterior (el denominado «test

del hámster»), b) que dicha prohibición sólo es

susceptible de ser levantada o excepcionada mediante la

oportuna autorización, cuando concurran causas justificadas,

y así lo aprueben los órganos administrativos

competentes o, en virtud de delegación, la Comisión Nacional

de Reproducción Humana Asistida (órgano colegiado de

carácter permanente y consultivo creado por el Real

Decreto 415/1997, de 21 de marzo), y, finalmente, c)

que el precepto no puede entenderse desconectado de

la taxativa prohibición de fecundar óvulos humanos con

cualquier fin distinto a la procreación humana, en los

rigurosos términos del art. 3 de la Ley impugnada, así

como tampoco de la previsión contenida en el apartado

3 del mismo art. 14, impeditivo de que con estas formas

de fecundación se originen preembriones con fines de

procreación.

En consecuencia, el art. 14.4, en su segundo párrafo,

no atiende en modo alguno al resultado de la

fecundación, sino a la realización de ésta en sí misma, siempre

que se autorice por causas debidamente justificadas y

con carácter excepcional. No cabe olvidar, por otra parte,

que un eventual resultado de hibridación viene impedido

por la misma Ley 35/1988, que tipifica como infracción

administrativa muy grave «el intercambio genético

humano, o recombinado con otras especies, para producción

de híbridos» [art. 20.2 B, letra q)], y que la Ley Orgánica

10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó

el vigente Código Penal, en su disposición final tercera,

1, 2. o , dio nueva redacción al texto de la letra r) del

mencionado art. 20.2 B de la Ley 35/1988, tipificando

como infracción muy grave «la transferencia de gametos

o preembriones humanos en el útero de otra especie

animal o la operación inversa», proscribiendo de tal modo

que los fines justificados de investigación científica

produzcan resultados no queridos por el legislador en cuanto

atentatorios a la dignidad de la persona.

8. Los arts. 15 y 16 establecen los requisitos

exigibles para cualquier investigación o experimentación

sobre preembriones que, brevemente expuestos, son los

que a continuación se detallan: 1. o ) En general, cualquier

investigación o experimentación sobre preembriones

deberá contar con el consentimiento escrito de las

personas de que proceden, que serán previamente

informadas de los fines perseguidos y sus implicaciones; no

podrá prolongarse más allá de los catorce días siguientes

a la fecundación, y, además, se llevarán a cabo en centros

sanitarios y por equipos científicos legalizados y bajo

el control de las autoridades públicas competentes [art.

15, apartado 1, letras a), b) y c)]; 2. o ) Sólo se autorizará

la investigación en la que se utilicen preembriones in

vitro viables si es de carácter diagnóstico o con finalidad

terapéutica o preventiva, y siempre que no se modifique

el patrimonio genético no patológico [art. 15, apartado

segundo, letras a) y b)]; 3. o ) La investigación con

preembriones in vitro no viables sólo podrá realizarse, fuera

de la comprobación de su viabilidad o con carácter

diagnóstico, previa demostración de la inviabilidad del

modelo animal de investigación y siempre que se lleve a cabo

sobre la base de un proyecto específicamente autorizado

y dentro de los plazos autorizados [art. 15, apartado

3. o , letras a), b), c) y d)]; 4. o ) La experimentación sobre

preembriones viables está prohibida por el art. 16.2 de

la Ley impugnada, que limita el ámbito de aquélla a

los preembriones humanos no viables. En efecto, si bien

no es afortunada, desde la perspectiva de técnica

legislativa, la redacción del precepto, un adecuado

entendimiento del mismo, atendido el contexto normativo en

que se halla situado, permite alcanzar la conclusión de

que los preembriones obtenidos por fecundación in vitro

sólo pueden ser utilizados con fines científicos de

experimentación si no son viables y siempre que, con base

en los oportunos protocolos experimentales, se acredite

que el modelo animal no es apto para alcanzar el fin

perseguido, y así lo autorice la competente autoridad

administrativa o, por delegación, la Comisión Nacional

multidisciplinar. Así permite también concluirlo la lectura

del apartado 3 del citado art. 16, que respecto de

«cualquier proyecto de experimentación en preembriones no

viables in vitro» exige, como requisitos adicionales a los

antes mencionados (contenidos en el apartado 2 del

precepto legal examinado), el de aportar y acreditar la

documentación acerca del material embriológico a

utilizar, su procedencia, objetivos perseguidos y plazos de

realización, como factores o elementos de un proyecto

de experimentación que debe ser debidamente

autorizado y cuyo resultado final debe trasladarse al órgano

o entidad autorizante.

9. En su demanda aducen los recurrentes que los

arts. 15 y 16 de la Ley impugnada autorizan

intervenciones sobre los preembriones, ya sean para

investigación o para experimentación, que no obedecen,

estrictamente, a una finalidad diagnóstico-terapéutica, por lo

que su status jurídico adolece de una indefinición

contraria a la protección constitucional de la vida.

Pues bien, una correcta intelección de los preceptos

ahora enjuiciados permite alcanzar sin dificultad las

siguientes conclusiones:

A) Los requisitos previstos para cada una de las tres

hipótesis anteriormente mencionadas (a saber:

investigación sobre preembriones viables, investigación sobre

los no viables y experimentación con estos últimos) son

cumulativos, proyectándose además sobre todas ellas

las que, con carácter general, se establecen en el

apartado 1 del art. 15 de la Ley.

B) Es evidente que la Ley en ningún caso permite

la experimentación con preembriones viables, como

tampoco más investigación sobre ellos que la de carácter

diagnóstico, o de finalidad terapéutica o de prevención.

Esta apreciación es fundamental en orden a examinar

la conformidad de este sistema de requisitos a las

exigencias de protección jurídico-constitucional que se

derivan del art. 15 C.E., por cuanto, descartada -incluso

por los recurrentes -que la investigación con finalidad

diagnóstica, terapéutica opreventiva pueda suponer

infracción alguna del art. 15 C.E., el resto de las hipótesis

a que se refiere la Ley solo resultan permitidas en la

medida en que tengan por objeto preembriones no

viables, es decir, incapaces de vivir en los términos

precisados por la STC 212/1996, es decir: aplicado «a un

embrión humano, su caracterización como ªno viableº

hace referencia concretamente a su incapacidad para

desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una

ªpersonaº en el fundamental sentido del art. 10.1 C.E.

Son así, por definición, embriones o fetos humanos

abortados en el sentido más profundo de la expresión, es

decir, frustrados ya en lo que concierne a aquella

dimensión que hace de los mismos un ªbien jurídico cuya

protección encuentra en dicho precepto constitucional (art.

15 C.E.) fundamento constitucionalº (STC 53/1985,

fundamento jurídico 5. o ), por más que la dignidad de la

persona pueda tener una determinada proyección en

determinados aspectos de la regulación de los mismos...»

(STC 212/1996, fundamento jurídico 5. o ).

C) No siendo los preembriones no viables

(«abortados en el sentido más profundo de la expresión»)

susceptibles de ser considerados, siquiera, nascituri ,nilas

reglas que examinamos ni las ulteriores del art. 17

(relativo a los preembriones ya abortados, a los muertos

y a la utilización con fines farmacéuticos, diagnósticos

o terapéuticos previamente autorizados de preembriones

no viables) pueden suscitar dudas desde el punto de

vista de su adecuación al sistema constitucionalmente

exigible de protección de la vida humana.

10. También es objeto de impugnación específica

el art. 2.4 de la Ley, en el que se permite a la mujer

receptora de las técnicas de reproducción asistida decidir

en cualquier momento la suspensión de su realización.

Los Diputados recurrentes consideran que dicho

precepto es inconstitucional en la medida en que dicha

suspensión «implica la muerte del fruto de la concepción

realizada in vitro, bien háyase producido ya la

transferencia al cuerpo de la mujer o no se haya producido

ésta. Asimismo es inconstitucional en cuanto que se está

tácitamente admitiendo una nueva causa para el aborto,

en caso de haberse producido la transferencia al cuerpo

de la mujer». Frente a la interpretación actora, opone

el Abogado del Estado otra que estima más ajustada

a la Constitución: la decisión, a solicitud de la mujer

receptora, de suspender las técnicas de reproducción

asistida sólo podrá tener lugar mientras dichas técnicas

se estén llevando a efecto, esto es, hasta el momento

de la transferencia de los embriones al útero materno

o, en todo caso, hasta que se considere iniciado el

proceso de gestación.

En efecto, la interpretación acogida por los

recurrentes no se compadece con la literalidad del precepto,

del que patentemente se deduce que la suspensión de

las técnicas de reproducción asistida se prevé

únicamente para el caso en que aquéllas estén todavía

realizándose. Si atendemos a las características de las

técnicas permitidas por la Ley, y enumeradas en

su art. 1.1 (inseminación artificial y fecundación in vitro,

con transferencia de embriones y transferencia

intratubárica de gametos), es manifiesto que las mismas dejan

de estar realizándose en el momento en que los gametos

masculinos (inseminación artificial) o los preembriones

son transferidos al cuerpo de la mujer. No hay en la

dicción de la Ley motivo que permita interpretar esa

posibilidad de suspensión, concedida a la mujer, como

una opción permisiva y abierta a un nuevo supuesto

de aborto no punible, pues, concluida la práctica de tales

técnicas de reproducción asistida, el precepto no autoriza

en absoluto a suspender el proceso de gestación.

Conclusión que se ve reforzada por la propia realidad

biológica de los materiales reproductivos a que se refiere

la Ley 35/1988, cuando menos hasta el momento de

su transferencia al seno materno.

11. Este mismo orden de consideraciones permite

rechazar la alegada inconstitucionalidad de los arts. 4;

11, apartados3y4,y5.1delaLey. En el primero

de ellos se dispone que sólo se transferirán al útero

materno el número de preembriones científicamente

considerado como el más adecuado para asegurar

razonablemente el embarazo. Se trata de una regla que

responde, sin duda, a un principio de manipulación e

intervención mínima en el proceso de reproducción (que,

a falta de otras técnicas que garanticen su éxito,

descansa en un cálculo científico de la probabilidad), cuya

lógica comprensión no puede desvincularse de la

prohibición de la fecundación de óvulos humanos con

cualquier fin distinto a la procreación humana, prevista en

el art. 3 de la propia Ley.

Inevitable consecuencia de estas técnicas, como

venimos exponiendo, es la eventualidad de que en su

concreta aplicación resulten preembriones sobrantes en

cuanto no transferidos al útero femenino, supuestos para

los que el art. 11, apartados3y4,delaLeyprevé

su crioconservación en los bancos autorizados «por un

máximo de cinco años», de los que los tres últimos

-salvo que procedan de donantes, que lo están desde el

inicio «quedarán a disposición de los bancos

correspondientes». Idéntica previsión se establece para los

gametos crioconservados. Consideran los Diputados

recurrentes que las referidas disposiciones son

incompatibles con la dignidad humana (art. 10.1 C.E.), por

cuanto «impide el derecho al desarrollo y cosifica el fruto

de la concepción»; criterio que también les sirve para

rechazar la asimilación de los preembriones a los

gametos en lo que atañe a su puesta a disposición de los

bancos correspondientes pasados dos años desde su

crioconservación (art. 11.4).

Como antes indicábamos, de la Constitución no se

desprende la imposibilidad de obtener un número

suficiente de preembriones necesario para asegurar, con

arreglo a los conocimientos biomédicos actuales, el éxito

probable de la técnica de reproducción asistida que se

esté utilizando, lo que, desde otra perspectiva, supone

admitir como un hecho científicamente inevitable la

eventual existencia de preembriones sobrantes. Así

entendida, la crioconservación no sólo no resulta

atentatoria a la dignidad humana, sino que, por el contrario

y atendiendo al estado actual de la técnica, se nos

presenta más bien como el único remedio para mejor utilizar

los preembriones ya existentes, y evitar así

fecundaciones innecesarias.

Esta misma finalidad de conservación del material

reproductivo es la que explica la asimilación de los

preembriones a los gametos, en orden a su puesta a

disposición de los bancos correspondientes. En este

sentido cumple recordar que ni los preembriones no

implantados ni, con mayor razón, los simples gametos son,

a estos efectos, «persona humana», por lo que del hecho

de quedar a disposición de los bancos tras el transcurso

de determinado plazo de tiempo, difícilmente puede

resultar contrario al derecho a la vida (art. 15 C.E.) o

a la dignidad humana (art. 10.1 C.E.), tal como, sin

embargo, sostienen los recurrentes. En todo caso, su puesta

a disposición de bancos debidamente autorizados y

controlados no supone que por esa circunstancia dejen de

serles aplicables los requisitos y garantías previstas en

la Ley, particularmente, como ya nos consta, en cuanto

a su empleo -fuertementelimitado en la investigación

y experimentación científica.

Por su parte, el art. 5.1 es impugnado en la medida

en que permite la donación de gametos y preembriones,

porque, según se afirma en el recurso, ello

«patrimonializa y convierte en objeto humano a un individuo fruto

de la concepción», lo que resulta incompatible con el

art. 15 C.E. Sin embargo, como se declaró en la STC

212/1996 (fundamento jurídico 8. o ), en relación con

ciertos preceptos de la Ley 42/1988, esta singular

donación «no implica en modo alguno la ªpatrimonializaciónº,

que se pretende, de la persona, lo que sería desde luego

incompatible con su dignidad (art. 10.1 C.E.), sino,

justamente, la exclusión de cualquier causa lucrativa o

remuneradora, expresamente prohibida»; prohibición

que, en este caso, se encuentra en el art. 5.3 de la

Ley que ahora enjuiciamos. En definitiva, el objeto

perseguido por el art. 5.1 de la Ley no es otro que el de

garantizar que los gametos y los preembriones en ningún

caso puedan ser jurídicamente considerados como

bienes comercializables, por lo que, en consonancia con

la doctrina antes citada, el precepto impugnado no ofrece

tacha alguna de inconstitucionalidad.

12. Los arts. 12 y 13 de la Ley 35/1988 prevén

determinadas intervenciones orientadas a fines de

diagnóstico o terapéutico. Estiman los recurrentes que dichos

preceptos permiten intervenciones cuyo objetivo no se

limita estrictamente a preservar la vida en formación

o a servir a fines terapéuticos, entre otras razones porque

se autorizan para detectar enfermedades hereditarias

que lleven a «desaconsejar su transferencia (del

preembrión) para procrear» (art. 12.1), lo que, si se aplica al

embrión y al feto (art. 12.2), puede suponer, a sensu

contrario , un atentado a la vida y una despenalización

encubierta del delito de aborto ilegal.

Efectivamente, el art. 12.1 de la Ley permite la

intervención sobre preembriones vivos, in vitro -por tanto,

todavía no transferidos-, que «no podrá tener otra

finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la

detección de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas si

ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para

procrear», inciso éste que es, precisamente, el

impugnado. Ahora bien, como queda afirmado con reiteración,

los preembriones in vitro no gozan de una protección

equiparable a la de los ya transferidos al útero materno.

Por ello, han de considerarse como suficientes las

garantías que en el propio precepto se adoptan: en primer

lugar, que la enfermedad hereditaria detectada deberá

ser tratada si ello es posible, y, en segundo lugar, el

precepto sólo permite a los profesionales intervinientes

desaconsejar su transferencia, por lo que, en lo

sustancial, la decisión última recae en la madre receptora,

según lo dispuesto en el art. 2.4 de la Ley, cuya

conformidad a la Constitución ya hemos examinado.

Por su parte, el apartado 2 del art. 12 autoriza esa

clase de intervenciones con finalidad diagnóstica «sobre

el embrión o sobre el feto, en el útero o fuera de él,

vivos», siempre que tengan por objeto «el bienestar del

nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo, o si está

amparada legalmente». La inconstitucionalidad alegada

por los actores carece, en este punto, de consistencia,

pues, no parece discutible que el «amparo legal» a que

se refiere el precepto debe entenderse como una

remisión a los supuestos de aborto no punible del art. 417

bis del derogado Código Penal que sin embargo, la

disposición derogatoria única del Código vigente mantiene

expresamente en vigor. Aunque ese es el sentido propio

del mencionado inciso final del art. 12.2 de la Ley

35/1988, conviene despejar cualquier duda en materia

de tanta trascendencia y, por ello -como también

hicimos en la STC 212/1996, fundamento jurídico 12. o ,

respecto de un precepto muy similar-, expresamente

hemos de afirmar que el mencionado inciso sólo resulta

constitucional en la medida en que las intervenciones

«amparada (s) legalmente» del art. 12.2 de la Ley sólo

aluden al referido, y aún vigente, art. 417 bis del

derogado Código Penal.

Basta, finalmente, la sola lectura del art. 13 de la

Ley para desechar que en él se permitan intervenciones

de carácter distinto al terapéutico. La posibilidad de otro

tipo de intervenciones distintas a la terapéutica

contemplada en el precepto no resulta de la literalidad

del mismo. Es claro que el art. 13 de la Ley permite

exclusivamente las intervenciones con fines

terapéuticos, tanto en preembriones como en embriones y fetos,

de tal suerte que, como inequívocamente se desprende

del inciso inicial de su apartado 3. o , esa intervención

está constreñida a la aplicación de concretas terapias.

13. Procede ahora examinar otro motivo

impugnatorio formulado por los Diputados recurrentes y mediante

el que se aduce la infracción, imputable a determinados

preceptos de la Ley 35/1988, de lo que aquéllos

denominan garantía institucional de la familia.

Ha de precisarse que esta pretensión impugnatoria

se subdivide en otras dos, más específicas y

pretendidamente complementarias: la primera de ellas,

concerniente a una supuesta arbitrariedad del legislador

determinante de incongruencia y que se conecta con

la pretendida inconstitucionalidad de los arts. 1, apartado

1, 6, 7, 8, 9 y 10; y, la segunda, relativa al régimen

constitucionalmente garantizado de las relaciones

paterno-filiales y la investigación de la paternidad (art. 39

C.E.) que los recurrentes consideran vulnerado por los

arts. 5, apartados 1 y 5; 6, 7, 8 y 9 de la Ley enjuiciada.

Comencemos por el reproche más general y, en cierto

modo, común a las dos impugnaciones de contenido

más específico. Según queda expuesto, los recurrentes

imputan a la Ley una quiebra de la garantía constitucional

del instituto de la familia que infieren de los arts. 1.1

(cláusula del Estado social), 9.2 (por ser la familia uno

de los grupos en que se integra el individuo, y cuya

libertad e igualdad reales y efectivas han de promoverse),

9.3 (seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad),

10.1 (dignidad de la persona), 15 (derecho a la vida),

18 (intimidad familiar), 27 (derecho a la educación), 32

(derecho a contraer matrimonio), 33.1 (derecho a la

herencia), 35.1 (derecho a una remuneración suficiente

que permita la satisfacción de las necesidades

familiares), y, finalmente, el art. 39, único precepto

constitucional expresamente referido a la institución familiar.

A partir de todos estos referentes normativos deducen

los demandantes una serie de rasgos identificativos de

la definición constitucional de familia, entre los que

explícitamente se citan el matrimonio heterosexual y la

posibilidad de que en él «se desprendan relaciones

paterno-filiales, determinadas legalmente con arreglo al

principio de seguridad jurídica». A estos rasgos

configuradores de la imagen de la familia en la Constitución, les

resultaría aplicable la doctrina de la garantía de instituto

por lo que, en definitiva, aquellas normas legales que

desnaturalicen los perfiles sustantivos del instituto

familiar han de considerarse contrarias a la Constitución.

Pues bien, con independencia de que de todos los

preceptos constitucionales invocados por los

recurrentes, en rigor, solamente el art. 39.1 de la Constitución,

proporciona un sustrato argumental a este motivo

impugnatorio, y sin negar que la Constitución garantiza el

instituto de la familia y, por ende, la existencia de «un

reducto indisponible o núcleo esencial» del mismo (STC

32/1981, fundamento jurídico 3. o , últimamente

reiterado en las SSTC 40/1998 y 109/1998), a cuya

preservación «en términos recognoscibles para la imagen

que de la misma tiene la conciencia social en cada

tiempo y lugar (STC 26/1987, fundamento jurídico 4. o )»,

la Constitución obliga, no es menos cierto que el

concepto constitucional de familia posee perfiles

notoriamente más amplios que los considerados como tales

por los Diputados recurrentes. Así, siendo evidente que

en dicho precepto (art. 39.1 C.E.) se incluye la familia

matrimonial (STC 45/1989, fundamento jurídico 4. o ),

también lo es que nuestra Constitución «no ha

identificado la familia a la que manda proteger con la que

tiene su origen en el matrimonio», ni existe ninguna

«constricción del concepto de familia a la de origen

matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en

los valores y en la realidad de los comportamientos

sociales- esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto

a ella, como corresponde a una sociedad plural (...)» (STC

222/1992, fundamento jurídico 5. o , reiterada en la STC

47/1993, fundamento jurídico 2. o ). Igualmente obvio

resulta, pese a la rotundidad de alguna de las

afirmaciones vertidas en el recurso, que, como es normal y

arraigado en nuestra cultura, la noción constitucional

de familia incluye relaciones sin descendencia (STC

222/1992, fundamento jurídico 4. o ).

En consecuencia, no puede establecerse un obligado

paralelismo entre los perfiles constitucionales de la

familia y el concepto de ésta, mucho más restringido, del

que parten los recurrentes. En este sentido y apurando

la argumentación actora, bien pudiera deducirse que la

ratio última de su impugnación estriba en el hecho de

que la Ley 35/1988 al permitir, mediante las técnicas

de reproducción en ella reguladas, la fertilización de

cualquier mujer, independientemente de que el donante sea

su marido o del hecho de que esté o no vinculada

matrimonialmente, vulnera el núcleo esencial de la institución

familiar. Esta tesis no puede ser, sin embargo,

compartida, pues arranca de una identificación entre la familia

natural y la jurídica que carece de todo respaldo

constitucional. En efecto, quizá la prueba más palpable

de esa necesaria diferenciación de planos y, por ende,

de la autonomía de significado que adquiere el instituto

de la familia en su concepción estrictamente jurídica,

lo constituya el hecho comúnmente aceptado de que

los hijos adoptivos se integren y constituyan una familia,

aunque sus padres legales no se correspondan con los

biológicos (véanse, en este sentido, las Sentencias del

T.E.D.H. de 13 de junio de 1979 (asunto: Marckx), 26

de mayo de 1994 (asunto Keegan v. Irlanda) y la de

27 de octubre de 1994 (asunto: Catharina Kroon, Ali

Zerrouk y Sami M'Hallem-Driss v. Países Bajos). No

existe, por lo tanto, una obligada correspondencia entre las

relaciones paterno-filiales jurídicamente reconocidas y

las naturales derivadas de la procreación (SSTC

289/1993 y 114/1997) ni, como queda dicho, el

concepto constitucional de familia se reduce a la matrimonial

(SSTC 184/1990 y 222/1992).

Desde este entendimiento de la familia, es evidente

que las técnicas de reproducción asistida reguladas en

la Ley no implican, por sí mismas, un menoscabo de

su protección constitucional ni, por lo tanto, del principio

establecido en el art. 39.1 C.E. Es por ello perfectamente

lícito, desde el punto de vista constitucional, la

disociación entre progenitor biológico y padre legal que sirve

de fundamento a ciertas reglas contenidas

fundamentalmente en los arts.8y9delaLey. Por otra parte,

el argumento de los recurrentes, en el sentido de que

en los supuestos de adopción la diferencia entre la

paternidad o maternidad biológica y la legal se justifica por

razones de protección del interés del hijo, lo que no

ocurre en relación con las hipótesis contempladas en

la Ley 35/1988, supone desconocer la finalidad primera

y justificativa de la propia Ley que es, precisamente,

la de posibilitar la fecundación y, por ende, la creación

o el crecimiento de la familia como unidad básica y

esencial de convivencia.

14. Descartado que la Ley impugnada comporte

una quiebra del concepto constitucional de familia,

debemos examinar ahora lo que los recurrentes califican de

arbitrariedad del legislador causante de incongruencia

normativa y que, en su criterio, debiera conducir a la

declaración de inconstitucionalidad de sus arts. 1.1, 6,

7, 8, 9 y 10.

Señalan, en este sentido, que el art. 1.1 de la Ley

considera como objeto de la misma la regulación de

las técnicas de reproducción asistida que efectivamente

enumera. No obstante, en la Ley se regulan cuestiones

relacionadas con las relaciones paterno-filiales o relativas

a la investigación paterno-filial que, por razón de la

materia, no pueden regularse en la misma. Así ocurre

expresamente en los arts.6a10delaLey, en los que se

contienen determinaciones de las que se derivan ciertas

consecuencias para las relaciones matrimoniales y

paterno-filiales que «ni deben regularse en una norma ajena

al propio ordenamiento civil», «ni menos aún subvertir

todos sus principios institucionales creando todo un

bloque normativo de consecuencias contradictorias e

imprevisibles».

Al margen de la vaguedad e imprecisión de que

adolece este reproche de inconstitucionalidad, pues no

existe precepto constitucional alguno que obligue al

legislador a reunir en un sólo texto normativo todo el Derecho

de familia (STC 72/1984, fundamento jurídico 5. o ), es

claro que la Ley no incurre por tal motivo en arbitrariedad.

En consonancia con la doctrina de este Tribunal, la ley

es arbitraria en el supuesto de que «careciera de toda

explicación racional» (STC 108/1986, fundamento

jurídico 6. o ), «sin que sea pertinente un análisis a fondo

de todas las motivaciones posibles de la norma y de

todas sus eventuales consecuencias» (SSTC 65/1990,

fundamento jurídico 6. o ; 142/1993, fundamento jurídico

9. o , y 212/1996, fundamento jurídico 16). Ninguna de

estas circunstancias puede predicarse de las

prescripciones contenidas en cada uno de los preceptos ahora

impugnados. Antes bien, no carece de toda justificación

que el legislador, al regular el uso de las técnicas de

reproducción asistida, estableciese ciertas reglas sobre

los requisitos que deben cumplir las mujeres que se

sometan a las mismas o sobre la filiación de los nacidos

por fecundación artificial, dado que estos aspectos son

consecuencia jurídica inescindible de la aplicación de

las técnicas reproductoras objeto de la regulación legal.

15. El último de los argumentos que integra este

bloque impugnatorio es el referido a la pretendida

incompatibilidad del art. 5.5 de la Ley: «La donación será

anónima», con lo dispuesto en el art. 39.2 de la Constitución,

a saber: «La ley posibilitará la investigación de la

paternidad». Sostienen los actores que mediante la garantía

del secreto de la identidad del donante la Ley oculta

deliberadamente al padre biológico, incumpliendo

de este modo el mandato contenido en el citado

art. 39.2 C.E.

En efecto, la Constitución ordena al legislador que

«posibilite» la investigación de la paternidad, lo que no

significa la existencia de un derecho incondicionado de

los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación,

en todo caso y al margen de la concurrencia de causas

justificativas que lo desaconsejen, de la identidad de

su progenitor. Pues bien, desde esta perspectiva, la Ley

enjuiciada sólo podrá ser tachada de inconstitucional,

por infringir lo dispuesto en el art. 39.2 C.E., en la

hipótesis de impedir, sin razón o justificación alguna, la

investigación de la paternidad.

No es éste el caso de la previsión contenida en el

art. 5.5 de la Ley 35/1988, que garantiza la no

revelación, como regla, de la identidad de los donantes de

gametos. Conviene no olvidar, como base de partida,

que la acción de reclamación o de investigación de la

paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos

afectados, un vínculo jurídico comprensivo de derechos y

obligaciones recíprocos, integrante de la denominada

relación paterno-filial, siendo así que la revelación de

la identidad de quien es progenitor a través de las

técnicas de procreación artificial no se ordena en modo

alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino a

una mera determinación identificativa del sujeto donante

de los gametos origen de la generación, lo que sitúa

la eventual reclamación, con este concreto y limitado

alcance, en un ámbito distinto al de la acción

investigadora que trae causa de lo dispuesto en el último

inciso del art. 39.2 de la Constitución.

Habida cuenta de lo expuesto, hemos de rechazar

la alegada inconstitucionalidad del art. 5, apartado 5,

de la Ley impugnada. Ha de señalarse, en primer término,

que el anonimato de los donantes que la Ley trata de

preservar no supone una absoluta imposibilidad de

determinar su identidad, pues el mismo precepto dispone que,

de manera excepcional, «en circunstancias

extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida

del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes

procesales penales, podrá revelarse la identidad del

donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para

evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto».

Asimismo, el mencionado precepto legal atribuye a los

hijos nacidos mediante las técnicas reproductoras

artificiales, o a sus representantes legales, el derecho a

obtener información general de los donantes, a reserva de

su identidad, lo que garantiza el conocimiento de los

factores o elementos genéticos y de otra índole de su

progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la

regulación legal, al preservar la identidad de los donantes,

ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos con

alcance bastante para afirmar que se produce una

desprotección de éstos.

Por otra parte, los límites y cautelas establecidos en

este ámbito por el legislador no carecen de base racional,

respondiendo claramente a la necesidad de cohonestar

la obtención de gametos y preembriones susceptibles

de ser transferidos al útero materno e imprescindibles

para la puesta en práctica de estas técnicas de

reproducción asistida [orientadas -debe nuevamente

recordarse- a fines terapéuticos y a combatir la esterilidad

humana (art. 1.2 de la Ley)], con el derecho a la intimidad

de los donantes, contribuyendo, de tal modo, a favorecer

el acceso a estas técnicas de reproducción humana

artificial, en tanto que situadas en un ámbito médico en

el que por diversas razones -desde las culturales y éticas,

hasta las derivadas de la propia novedad tecnológica

de estos medios defecundación puede resultar

especialmente dificultoso obtener el material genético

necesario para llevarlas a cabo.

16. Como señalábamos en el fundamento jurídico

3. o , in fine , de esta Sentencia, al rechazar que la Ley

35/1988 tuviese que revestir el rango de Ley Orgánica

ex art. 81.1 C.E., los Diputados recurrentes proyectaban

específicamente esta impugnación, en principio de

alcance general, al cuadro de infracciones y sanciones

expresamente previsto en el art. 20 de la Ley, cuestión de

la que ahora pasamos a ocuparnos.

Se alega, en primer lugar, que el art. 20.2 de la Ley

«al no establecer la sanción correspondiente a las

infracciones que tipifica viola el principio de legalidad propio

del derecho sancionador». Ahora bien, esta afirmación

no es del todo exacta. El apartado primero de ese mismo

artículo dispone que «Con las adaptaciones requeridas

por la peculiaridad de la materia regulada en esta Ley

son de aplicación las normas sobre infracciones y

sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la Ley General

de Sanidad». Y, en efecto, en estos últimos preceptos,

fundamentalmente en su art. 35, se encuentran

especificadas las sanciones correspondientes a las

infracciones graves y muy graves que la Ley 35/1988 tipifica

en los apartados A) y B) de su art. 20.2. No obstante,

los términos en que está redactada la norma de remisión

prevista en el art. 20.1 de la Ley enjuiciada no se

compadecen con las exigencias derivadas del principio de

legalidad penal reconocido en el art. 25.1 C.E., pues

dicha remisión se realiza «con las adaptaciones

requeridas por la peculiaridad de la materia regulada en esta

Ley». Inciso este que, como declaramos en la STC

212/1996, respecto de otro precepto legal que acogía

idéntica expresión y similar técnica legislativa, «deja en

la más completa indeterminación el régimen sancionador

que el legislador ha querido imponer en esta materia»

(fundamento jurídico 13). De este modo, y como en

aquella ocasión, también hemos de declarar ahora la

ilegitimidad constitucional de aquella cláusula relativizadora,

declarando la inconstitucionalidad y, por tanto, la nulidad,

del inciso «con las adaptaciones requeridas por las

peculiaridades de la materia regulada en esta Ley», contenido

en el art. 20.1 de la Ley 35/1988.

En segundo lugar, aducen los recurrentes que

el art. 20 de la Ley es inconstitucional por tipificar como

infracciones meramente administrativas «conductas que

por atentar al bien jurídico vida humana protegido por

el art. 15 de la Constitución,yaladignidad del ser

humano deben ser (...) delitos, es decir, infracciones

catalogadas en el Código Penal con la máxima categoría

del Derecho sancionador». En este sentido, y en sintonía

con lo declarado en la STC 53/1988 y 212/1996,

cumple recordar que la protección penal de los derechos

fundamentales, o de determinados bienes

constitucionales, no puede aspirar a revestir un carácter absoluto,

aunque, en ciertos casos, la plena ausencia de esa

garantía pueda ser un elemento suficiente para justificar el

examen de la constitucionalidad de una ley a partir de

un contraste entre la eficacia de la protección de un

derecho fundamental ordenada por la Constitución y la

finalmente dispensada por el legislador. Ahora bien, fuera

de ciertos supuestos extremos, ninguna duda cabe

acerca de la competencia del legislador para determinar cuál

ha de ser la protección penal que deba dispensar a los

bienes y derechos de los ciudadanos, máxime cuando

en esa tarea ha de guiarse por el principio de mínima

intervención, que, en cierto modo, convierte a la garantía

penal en garantía última de los derechos. No existiendo

una absoluta reserva de Ley Orgánica en materia

sancionadora (por todas, vid. STC 119/1992), ni una

obligación constitucionalmente impuesta al legislador de

establecer la correspondiente sanción penal para todas

y cada una de las interdicciones previstas en la Ley,

es claro que la pretensión formulada por los actores

carece de toda consistencia. A ello hay que añadir que,

en la actualidad y como consecuencia del ejercicio de

esa libertad de configuración normativa que corresponde

al legislador, varias de las conductas que se hallaban

tipificadas como infracciones administrativas en la Ley

impugnada [concretamente las descritas en el art.

20.2.B), letras a), k), l) y v)] han pasado a constituir delitos

castigados en el vigente Código Penal (arts. 160 y 161),

que asimismo ha dado nueva redacción a uno de los

supuestos de infracción muy grave previsto en la Ley

[art. 20.2.B), letra r)].

17. Resta, finalmente, por analizar la habilitación

que en la disposición final primera, apartados a) y e),

el legislador realiza en favor de la potestad reglamentaria

del Gobierno para que, en el plazo de seis meses,

regulase mediante Real Decreto: a) «Los requisitos técnicos

y funcionales precisos para la autorización y

homologación de los centros y servicios sanitarios, así como

de los equipos biomédicos relacionados con las técnicas

de reproducción asistida, de los bancos de gametos y

preembriones o de las células, tejidos y órganos de

embriones y fetos», y e) «Los requisitos para autorizar

con carácter excepcional la experimentación con

gametos, embriones, o fetos humanos, y aquellas

autorizaciones al respecto que puedan delegarse en la Comisión

Nacional de Reproducción Asistida».

Estiman los actores que la disposición final primera,

apartado a), en cuanto autoriza la existencia de bancos

de preembriones y gametos, permite un depósito de

seres humanos incompatible con el art. 15 de la

Constitución. Por su parte, el apartado e) de esta misma

disposición final se considera inconstitucional porque, a su

través, se habilita al Gobierno para determinar las

condiciones en las que es posible la experimentación sobre

preembriones, embriones y fetos, lo que supone dejar

a su libre decisión la protección jurídica de dichos seres

vivos que contienen vida humana en proceso de

formación, con vulneración de la reserva de ley

constitucionalmente exigible.

Pues bien, este Tribunal, con ocasión de examinar

habilitaciones en favor de la potestad reglamentaria del

Gobierno sometidas a idéntico plazo de seis meses,

contenidas en Ley de regulación muy similar a la ahora

enjuiciada (Ley 42/1988, de 28 de diciembre), entendió que

el recurso de inconstitucionalidad, fundado en que tal

habilitación vulnera tanto la reserva de Ley Orgánica

como la garantía del contenido esencial de los derechos

fundamentales, había quedado desprovisto de objeto en

lo que atañe a este motivo impugnatorio, partiendo de

que el mandato al Gobierno para el desarrollo de

concretos extremos de la regulación legal, mandato

singularizado por el preciso lapso temporal de seis meses a

partir de la fecha de promulgación de la Ley, «no se

agotaba en ordenar dicha actuación por parte del

Gobierno, sino el que ésta tuviera, además, lugar en el indicado

plazo». Hemos, pues, de reiterar el criterio de la STC

212/1996, según el cual «...una vez que ha transcurrido,

como con exceso lo ha hecho, el señalado plazo, cualquier

disposición reglamentaria que en el futuro pudiera dictar

el Gobierno sobre la materia en cuestión no podrá tener

más apoyatura que la eventualmente derivada de su

propia potestad reglamentaria, con los límites

constitucionales y legales a ella inherentes, nunca la de una

prescripción como la que nos ocupa, absolutamente decaída

en el tiempo». Se impone, por tanto, alcanzar la misma

conclusión que la establecida en la referida Sentencia,

es decir, que el contenido normativo de las impugnadas

letras a) y e) de la disposición adicional primera

desapareció con el transcurso de los seis meses siguientes

a la promulgación de la Ley 35/1988, en que se contenía

la expresada habilitación reglamentaria, lo que determina

la desaparición sobrevenida del objeto del recurso de

inconstitucionalidad en este concreto particular.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal

Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA C ONSTITUCIÓN

DE LA N ACIÓN E SPAÑOLA,

Ha decidido

1. o Apreciar la desaparición sobrevenida del objeto

del presente recurso de inconstitucionalidad, en el

particular que se refiere a las letras a) y e) de la disposición

adicional primera de la Ley 35/1988, de 22 de

noviembre, reguladora de las Técnicas de Reproducción

Humana Asistida.

2. o Estimar parcialmente el recurso de

inconstitucionalidad promovido contra dicha Ley y, en

consecuencia:

a) Declarar que el inciso final de su art. 12.2

«o si está amparada legalmente», sólo es constitucional

interpretado en el sentido de que las intervenciones

amparadas legalmente son las comprendidas en

el art. 417 bis del Código Penal, texto refundido,

aprobado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre.

b) Declarar la inconstitucionalidad y nulidad del

inciso inicial de su art. 20.1 «con las adaptaciones requeridas

por la peculiaridad de la materia regulada en esta Ley».

3. o Desestimar el recurso en todo lo demás.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del

Estado».

Dada en Madrid, a diecisiete de junio de mil

novecientos noventa y nueve.-Pedro Cruz Villalón.-Carles

Viver Pi-Sunyer.-Rafael de Mendizábal Allende.-Julio

Diego González Campos.-Manuel Jiménez de Parga y

Cabrera.-Tomás S. Vives Antón.-Pablo García

Manzano.-Pablo Cachón Villar.-Fernando Garrido

Falla.Vicente Conde Martín de Hijas.-Guillermo Jiménez

Sánchez.-María Emilia Casas Baamonde.-Firmado y

rubricado.

Voto particular discrepante que formula el Magistrado

don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera a la Sentencia

recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm.

376/89, al que presta su adhesión el Magistrado don

Fernando Garrido Falla

Mi discrepancia se centra en la clase o tipo de ley

que ha de regular, con estricto criterio constitucional,

aquello que directa y esencialmente afecte a la dignidad

de la persona, valor jurídico fundamental, con los

derechos inviolables inherentes a ella. Este voto se dirige

hacia ese objetivo. La Ley recurrida es, a mi entender,

inconstitucional.

El razonamiento que expuse en el Pleno se articula

del siguiente modo:

1. La dignidad de la persona es un valor jurídico

fundamental.

El art. 10.1 C.E., precepto que encabeza el título

dedicado a los derechos y deberes fundamentales, establece

de modo claro y rotundo:

«La dignidad de la persona, los derechos inviolables

que le son inherentes, el libre desarrollo de la

personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás

son fundamento del orden político y de la paz social.»

Para la configuración jurídica de mi argumentación

interesa ahora destacar lo siguiente:

a) Que la dignidad de la persona se encuentra en

la base, en el sentido de cimiento o apoyo principal,

del orden político y de la paz social que la Constitución

formaliza.

b) Que la dignidad de la persona se vertebra con

derechos inviolables, que, como tales, son inherentes

a ella.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay

afirmaciones que confirman esta interpretación. Así en

la STC 53/1985 leemos: «Nuestra Constitución ha

elevado (...) a valor jurídico fundamental la dignidad de la

persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son

inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre

desarrollo de la personalidad (art. 10) y los derechos

a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de

ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad

personal y familiaryalapropia imagen (art. 18.1). Del

sentido de estos preceptos puede deducirse que la

dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la

persona, que se manifiesta singularmente en la

autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y

que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de

los demás». Y concluía nuestro Tribunal allí: «La dignidad

está reconocida a todas las personas con carácter

general ...» (fundamento jurídico 8. o ).

2. La fórmula de la reserva de Ley Orgánica en

la C.E.

Una reiterada jurisprudencia de este Tribunal

Constitucional aplica criterios restrictivos en la aplicación del

art. 81.1 C.E., que reserva el desarrollo de los derechos

fundamentales y de las libertades públicas a las Leyes

Orgánicas. La Sentencia de la que respetuosamente

estamos discrepando lo recuerda, con citas de las SSTC

5/1981 y 127/1994. Pero también tenemos afirmado

que «las reservas de la Ley Orgánica son únicamente

aquellas expresamente establecidas por la Constitución

en sus arts. 81 y conexos y que tales reservas resultan

de carácter material y no formal, de manera que la

normación de las materias ajenas a las mismas no gozan

definitivamente de la fuerza pasiva inherente a dicha

clase de leyes aunque se incluyan en ellas (STC 5/1981)»

(STC 224/1993, fundamento jurídico 3. o ).

Esta concepción material de la reserva sirve para

excluir a lo que sea ajeno al derecho fundamental,

aunque figure en una ley que desarrolle ese derecho (que

es lo que se advirtió en la STC 224/1993). El carácter

material de las reservas, empero, nos lleva también a

exigir que lo que sea inherente a un derecho

fundamental, especialmente tutelado en la Constitución,

quede en el ámbito propio de las Leyes Orgánicas.

Nuestra Constitución, dicho sea de manera sintética,

no acogió un sistema de reserva abierto, o no bloqueado,

de la Ley Orgánica, que permitiera al legislador calificar

las materias objeto de regulación por esa clase de ley,

pero tampoco estableció el sistema de reserva cerrada,

ya que el art. 81.1 C.E. reconoce implícitamente al

legislador la facultad de precisar las materias conexas a la

reserva. Este modo de entender las reservas de la Ley

Orgánica nos presta apoyo a la tesis expuesta: que

cuanto sea inherente a un derecho fundamental, con

protección reforzada, ha de ser regulado por Ley Orgánica.

Más aún: cuando la dignidad de la persona se

configura, por expresa declaración constitucional, con

derechos inviolables inherentes a ella, no resulta aceptable,

en mi opinión, que la Ley Orgánica sea necesaria para

desarrollar los derechos fundamentales y no para

desarrollar lo que, materialmente, es el tronco del gran

árbol. Dar un tratamiento constitucional distinto al tronco

y a las ramas no es propio de la visión no exclusivamente

formal de la reserva que este Tribunal ha consagrado.

La STC 53/1985 caracterizó la dignidad de la persona

como «germen o núcleo de unos derechos que le son

inherentes» (fundamento jurídico 3. o ).

3. La especial protección de los valores

constitucionales por medio de Leyes Orgánicas.

Tronco del árbol de derechos inviolables, germen o

núcleo de ellos, la dignidad de la persona es un valor

constitucional que exige la máxima protección de los

poderes públicos en un Estado de Derecho.

Superado en nuestra jurisprudencia el entendimiento

de los derechos fundamentales como derechos

subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y

aceptado, además, que los derechos fundamentales son

los componentes estructurales básicos del ordenamiento

jurídico, con una dimensión objetiva (STC 25/1981,

fundamento jurídico 5. o ), el Estado tiene la obligación

positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos,

concediéndoles la mejor tutela posible. BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

80 Jueves 8 julio 1999 BOE núm. 162. Suplemento

Ya en la STC 140/1986, y luego en la STC

127/1994, se subrayó que «a la hora de establecer

garantías para los diversos derechos enunciados en la

Constitución, el rango de la norma aplicable -es decir,

que se trate de una norma con rango de Ley o con

rangoinferior y, en su caso, el tipo de Ley a que se

encomienda la regulación o desarrollo de un derecho

-Ley Orgánica uordinaria representan un importante

papel por cuanto las características formales de la norma

(como son la determinación de su autor y el

procedimiento para su elaboración y aprobación) suponen

evidentemente límites y requisitos para la acción normativa

de los poderes públicos que son otras tantas garantías

de los derechos constitucionalmente reconocidos»

(fundamento jurídico 6. o ).

La dignidad de la persona, germen de los derechos

inviolables inherentes a ella, ha de estar protegida, en

cuanto valor constitucional fundamental, por las

máximas garantías propias de las Leyes Orgánicas. Insisto

en lo antes afirmado: no resulta lógico negar al tronco

la cobertura constitucional que se otorga a las ramas.

4. La dignidad de la persona en la Ley 35/1988,

de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

Se alegó por los recurrentes que la Ley 35/1988

regula cuestiones directa y esencialmente relacionadas

con la dignidad de la persona. La Sentencia de la mayoría

del Pleno no lo niega, sino que, con discernimiento

formalista, se limita a «descartar de nuestro análisis toda

referencia a este último concepto, pues (...) la reserva

de Ley Orgánica establecida en el art. 81.1 de la

Constitución ha de entenderse referida a los derechos

y libertades públicas reguladas en la sección primera

del capítulo segundo del título primero, entre los que,

obviamente, no se encuentra la dignidad de la persona,

que, además, es reconocida en nuestra Constitución

como fundamento del orden político y de la paz social

(art. 10.1 C.E.)» (fundamento jurídico 4. o ).

O sea, que con visión exclusivamente formal (y en

contra de lo sostenido, entre otras, en la STC 224/1993),

se utiliza la tesis, que acabamos de rechazar, según la

cual deben ser Leyes Orgánicas las que desarrollen los

derechos fundamentales, pero no las que afecten directa

y esencialmente a la dignidad de la persona.

Nótese que me refiero a las leyes que desarrollen

derechos fundamentales que afecten directa y

esencialmente a la dignidad de la persona. Salgo así al paso

de una posible objeción: todos los derechos -podría

afirmarse en micontra tienen su germen en la dignidad

de la persona. Ello es cierto. Sin embargo, hay derechos

que de un modo directo y esencial emanan de la dignidad

de la persona, que es lo que ocurre con los derechos

fundamentales implicados en esta Ley 35/1988. Fueron

alegados por los recurrentes y son interpretados en la

Sentencia del Pleno.

Se nos podrá contraargumentar diciendo que no es

fácil trazar la frontera entre los derechos que afectan

directa y esencialmente a la dignidad de la persona, de

un lado, y los restantes derechos, de otro lado. Pero

en el mundo jurídico siempre nos movemos con esas

dificultades de los encuadramientos y las precisiones.

El día que sepamos, por ejemplo, los límites de la

«legislación» respecto a la «ejecución», o de las «bases»

respecto de las normas de «desarrollo», empezaremos

a estar seguros de lo que a diario decidimos. Pero que

esta Ley 35/1988 regula materias incluidas, con

carácter esencial y de modo directo, en el ámbito de la

dignidad de la persona, no me ofrece dudas.

Considero que, en este caso, el legislador debería

haberse pronunciado con el apoyo de la mayoría absoluta

del Congreso que la Constitución exige para la

aprobación de las Leyes Orgánicas (art. 81.2 C.E.). No cabe

invocar aquí que la Ley Orgánica podría producir en el

ordenamiento jurídico «una petrificación abusiva en

beneficio de quienes en un momento dado gozasen de

la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del

carácter democrático del Estado, ya que nuestra

Constitución ha instaurado una democracia basada en el

juego de las mayorías, previniendo tan sólo para supuestos

tasados y excepcionales una democracia de acuerdo

basada en mayorías cualificadas o reforzadas»

(STC 5/1981, fundamento jurídico 21).

Uno de esos casos excepcionales es, a mi entender,

lo relativo a la reproducción humana asistida, en torno

a la cual se generan divisiones profundas, no políticas,

sino morales y culturales: Inseminación artificial,

fecundación in vitro, con transferencia de embriones,

y la transferencia intratubárica de gametos. La

democracia de consenso, a que alude esa misma STC 5/1981,

era la oportuna y convenientemente reclamada.

Firmo este voto con el respeto que siempre me

merece la opinión de los Magistrados del Pleno, lamentando

discrepar de su parecer en esta ocasión.

Madrid, a dieciocho de junio de mil novecientos

noventa y nueve.-Manuel Jiménez de Parga y

Cabrera.-Fernando Garrido Falla.-Firmado y rubricado.

Análisis

  • Rango: Sentencia
  • Fecha de disposición: 17/06/1999
  • Fecha de publicación: 08/07/1999
Referencias posteriores

Criterio de ordenación:

  • CORRECCIÓN de errores:
Referencias anteriores
  • DICTADA en el RECURSO 376/1989 (Ref. BOE-A-1989-6631).
  • DECLARA la desaparición sobrevenida del objeto respecto a lo indicado de la disposición adicional primera y la inconstitucionalidad de lo indicado en el art. 20.1 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre (Ref. BOE-A-1988-27108).
Materias
  • Recursos de inconstitucionalidad
  • Reproducción asistida

subir

Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Avda. de Manoteras, 54 - 28050 Madrid - Tel.: (+34) 91 111 4000