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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Vicente del Raspeig, don Francisco José Román Ayllón, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad, número 3, de Alicante, don Fernando Trigo Pórtela, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva en virtud de apelación tanto del recurrente como del Registrador.

Hechos

I

El 25 de octubre de 1996 se otorgó escritura de declaración de obra nueva de una casa de planta baja sobre una finca en término de Alicante, Partida de Font Calent, de una hectárea, cuatro áreas y noventa centiáreas, ante el Notario de San Vicente del Raspeig, don Francisco José Román Ayllón. El declarante, que actuó representado, era, según la escritura, soltero, de nacionalidad francesa, y hoy español, titular del pasaporte número 9600185, expedido el 6 de mayo de 1996 con validez hasta el 5 de mayo de 2006, domiciliado en Marsella (Francia). Según certificación catastral unida la antigüedad de la construcción se fijaba en el año 1982 y el declarante manifestaba que dado el tiempo transcurrido desde la realización de la construcción, la aportación dineraria exterior que en su día realizara no era posible justificarla.

Por otra escritura de subsanación autorizada por el mismo Notario el 19 de noviembre de 1998, compareció el interesado, del que constan las siguientes circunstancias personales: Mayor de edad, vecino de San Vicente del Raspeig (Alicante), calle Calatrava, 18, soltero, con documento nacional de identidad número 53.237.001-M. Y entre otras extremos, hizo constar en el otorgamiento: «Que, por consecuencia de su actual residencia en España, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto 671/1992, de 12 de julio, la inversión a que se hacía referencia en la escritura causa de la presente ha perdido la condición de extranjera, por lo que no debe ya rendirse justificación alguna de la inversión, ni tampoco se precisa su comunicación al Registro de Inversiones. Y se incorporó a la misma certificación expedida por Arquitecto Técnico colegiado acreditativa de la cabida de la finca y lo construido y en el que consta que el suelo está calificado como No Urbanizable, así como que la construcción por su tipología, materiales, etc., era superior a diez años, anterior por tanto a 1989.

II

Presentada en el Registro de la Propiedad número tres de Alicante por segunda vez la primera de las escrituras, en esta ocasión acompañada de la de subsanación, fue calificada con la siguiente nota: «No practicada operación alguna del precedente documento, toda vez que el mismo ya fue calificado desfavorablemente con fecha 22 de enero de 1997, según consta de la nota que precede. Dicha calificación fue recurrida por el señor Notario del 5 de mayo siguiente, siendo mantenida la calificación por Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 8 de octubre de 1998. Presentado nuevamente en unión de escritura de subsanación de fecha 19 de noviembre, otorgada ante el mismo Notario bajo el número 426 de protocolo, se sostiene la nota de calificación en los siguientes términos: Debe de acompañarse el modelo MC3A de la inversión, o hacerse constar por el Notario que remitió la correspondiente declaración. Debe de justificarse la aportación dineraria exterior. En cuanto a la antigüedad de la obra, el certificado del arquitecto técnico debe de venir acompañado de otro certificado expedido por su Colegio Profesional, que acredite las facultades del mismo en orden a la determinación de la fecha de la construcción (artículo 50.3 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio). En dicho certificado se expresa que el suelo es no urbanizable. Deberá acreditarse que es no urbanizable común. Contra esta nota y en el plazo de tres meses a contar desde su fecha, cabe interponer recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la forma a que se refieren los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Alicante, 2 de enero de 1989. El Registrador. Firma ilegible».

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra los defectos primero, segundo y cuarto de la anterior calificación, y alegó: Que en lo que respecta a los dos primeros defectos, en cuanto al cumplimiento de las normas que sobre inversiones extranjeras establece la legislación vigente, hay que señalar que de la escritura de declaración de obra de 25 de octubre de 1996 no se deduce que el declarante de la obra tuviera la condición de residente en el extranjero. Que en el caso que se llegara a la conclusión de que se trata de una inversión extranjera, tampoco resultan justificados los defectos alegados en la nota objeto del recurso. Que a partir de la Directiva 881361/CEE, de 24 de junio de 1988, que entró en vigor el 1 de julio de 1990, la legislación española anterior sobre control de cambios e inversiones extranjeras, ha venido siendo modificada sustancialmente, de manera que la misma se encuentra integrada actualmente por las siguientes normas Real Decreto 1816/1991, de 2 de julio de 1992, modificado por Real Decreto 1638/1996, de 5 de julio, Real Decreto 671/1992, de 2 de julio; Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 9 de julio de 1996, que deroga la de 7 de diciembre de 1991; Resolución de la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores, de 9 de julio de 1992 y 3 de febrero de 1993; amén de otras disposiciones, resoluciones y circulares dictadas por la indicada Dirección General o por el Banco de España. Que en base a esta nueva corriente legislativa se infiere la eliminación de todas las restricciones a las transacciones exteriores con respecto a cualquier país, si bien existen limitaciones y controles especiales, por razones de índole fiscal, en relación con los llamados «paraísos fiscales», libertad que no queda desvirtuada por determinadas obligaciones de declaración o de controles a posteriori, que se establecen respecto a las personas físicas o jurídicas que intervengan en la transacción. Que la omisión de estas declaraciones responden a una infracción administrativa, además puede constituir una infracción tributaria, pero en ningún caso se sanciona con la invalidez o ineficacia de la inversión. Que así resulta del estudio conjunto de todas las disposiciones citadas. Que confirma lo expuesto la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de agosto de 1998. Que en este caso concreto, además, el criterio de que no es necesario acreditar la procedencia de la inversión, resulta incluso reforzado por dos especialidades: la diferencia temporal existente entre a inversión efectivamente realizada y su declaración en la escritura pública que excede el plazo de prescripción tributaria, y administrativo; y el hecho de que el inversor, cuando otorga la escritura complementaria y de subsanación, de fecha 19 de noviembre de 1998, acredita expresamente su residencia en España, en este momento la inversión extranjera pasa a ser considerada de todos los efectos como inversión española (cfr, artículo 2.2 del Real Decreto 671/1992). Que por lo que respecta al cuarto defecto, ya del Registro resulta la naturaleza rústica -en términos urbanísticos «no urbanizable», que es como la califica el técnico cuya certificación se testimonia, de la finca sobre la que la obra se declara. Que en este punto hay que citar la Resolución de 3 de noviembre de 1995. Que, por último, que ni de artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, ni de ninguna otra, ni de la doctrina de la Dirección General, resulta la necesidad de acreditar el extremo exigido en el punto cuarto de la nota de calificación.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota informó: 1. Que en cuanto al primero y segundo defecto de la nota, no se está calificando la actuación personal del Sr. Notario, se está cumpliendo con la obligación específica que deriva del artículo 17 del Real Decreto 671/1992, de 2 de julio sobre Inversiones Extranjeras en España y en el artículo 16 establece quien están obligados a declarar las inversiones extranjeras en España y no liquidación en el Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda. Que la instrucción trigésimo cuarta de la Resolución de 6 de julio de 1992, de la Dirección General de Transacciones Exteriores, sobre procedimiento de tramitación y registro de inversiones extranjeras en España, en su punto 4, se refiere a la realización de obras nuevas y ampliaciones de las mismas, reformas y mejoras susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, sobre inmuebles objeto de inversión extranjera, será objeto de declaración al Registro de Inversiones mediante modelo MC3A en el momento en que se produzca la formalización ante fedatario público de dicha obra nueva, etc. En dicho ingreso deberá constar en el casillero destinado al efecto el número MC3A, correspondiente a la inversión original que se declaró en su día al Registro de inversiones. Que en este caso, se trata de dos inversiones sucesivas una primera en que se compró el suelo y otra segunda en que se realizó una obra nueva, y el momento de la declaración no es aquél en que se efectuó la inversión, sino el de la formalización documental ante Notario. Que sigue sin justificarse la declaración al Registro de Inversiones y la aportación dineraria exterior. Que se cita el contenido del Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de abril de 1993. Que, por último, la inversión se realizó no en 1982, sino entre 1982 y 1989, desde la fecha de compra hasta la fecha que indica el técnico; y hay que recordar que el plazo de prescripción no es el plazo de caducidad. 2. En lo referente al cuarto defecto de la nota, se modifica la fecha de la declaración de la obra nueva, pues se pasa de 1982, en la primera escritura, a una fecha sin determinar, pero anterior a 1989. La cita de este año tiene su importancia pues exime de la presentación de la licencia municipal de obra y del certificado del arquitecto acreditativo de que el proyecto se ajusta a la misma. Que la finca sobre la que se enclava la obra nueva tiene la calificación de rústica. Que dentro del suelo rústico y con arreglo a la Ley de 4/1992, de 5 de junio, de la Generalitat Valenciana sobre suelo no urbanizable, hay especialidades según se trate de común o de especial protección. El artículo 9 de dicha Ley se refiere a las obras, usos y aprovechamientos realizables, con carácter excepcional, en suelo no urbanizable de especial protección. Que basta con acreditar que no se trata de suelo no urbanizable de especial protección, para dar paso a la declaración de obra, en base a los preceptos relativa al suelo no urbanizable común, que permiten las viviendas aisladas y familiares que no construyan a la formación del núcleo urbano. Ello en consonancia con el artículo 15 de dicha Ley que es aplicable a las construcciones destinadas a los usos y aprovechamientos previstos en los artículos 10, 11, 12, 13 y 14 de dicha Ley y para la adquisición del derecho a la edificación resultante, lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Estatal 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo. Que la Resolución que se cita de 3 de noviembre de 1995, no tendría aplicación en la Comunidad Valenciana, ya que existe una legislación específica al respecto.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana confirmó la nota del Registrador en lo referente a los defectos primero y segundo fundándose en los artículos 16 y 17 del Real Decreto 671/1992, de 2 de julio, sobre Inversiones Extranjeras en España y en que al tiempo de realizar la inversión documentada en la escritura el titular estaba domiciliado en Marsella, y revocó la nota del Registrador en lo referente al cuarto defecto fundándose en que no existe precepto que exija que se especifique que el suelo es no urbanizable común o protegido.

VI

El Registrador apeló el auto presidencial en lo que concierne al cuarto defecto de la nota, manteniéndose en sus alegaciones en lo referente al citado defecto.

VII

El Notario recurrente apeló el auto presidencial en lo que se refiere a los defectos primero y segundo, manteniéndose en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso gubernativo en lo que concierne a los defectos primero y segundo, y añadió la cita del Real Decreto 664/1993, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores, en su disposición transitoria única y la Ley 46/1989, de 17 de diciembre, sobre Introducción del Euro.

Fundamentos de Derecho

Vista la Ley 4/1992, de 5 de junio, de la Generalidad Valenciana sobre Suelo no urbanizable; los artículos 16.2 y 17 del Real Decreto 671/192, de 2 de julio, sobre inversiones extranjeras en España; el 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio y las Resoluciones de 6 de julio de 1992 y 3 de noviembre de 1995.

1. Los recursos de ambas partes, Notario y Registrador, frente al Auto que había estimado parcialmente el originalmente interpuesto por aquél, obliga a analizar los tres defectos de la nota de calificación que habían sido objeto del mismo. Los dos primeros, mantenidos en la resolución apelada, hacen referencia a determinadas obligaciones formales anejas a las inversiones exteriores que imponía la normativa vigente al tiempo del otorgamiento y la calificación recurrida, a la que habrá de estarse pese a resultar hoy día derogada.

2. La primera de tales obligaciones, la de declarar la inversión al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, al margen de que su falta o defectuoso cumplimiento fuera intrascendente en orden a la validez del acto sujeto a ella, ya señaló la Resolución de 25 de agosto de 1998 que no incumbía al Registrador controlarla, sin que quepa entender, como parece hacerlo el informe del autor de la calificación recurrida, que como tal debe entenderse incluido en la referencia que el artículo 16.2.h) del Real Decreto 671/1992 hacía a los «fedatarios públicos que intervengan en algunos de los actos referentes a las mismas» al enumerar las personas obligadas a tal declaración, pues el Registrador de la Propiedad no puede considerarse técnicamente como fedatario público e incluso la normativa sobre inversiones extranjeras diferenciaba claramente una y otra figura en el artículo siguiente, el 17, del mismo Real Decreto.

3. Esta norma es, precisamente, la que se invoca en el segundo de los defectos de la nota recurrida. En ella, tras establecer la obligatoriedad de que la formalización de las inversiones extranjeras se hiciese por fedatario público español, se disponía que los mismos, así como los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, con carácter previo al ejercicio de las funciones y atribuciones que les confiere la legislación vigente, deberán exigir a los particulares la presentación de los documentos que acreditasen …… «la forma de aportación de entre las previstas en el artículo 3, según se establezca en las normas de desarrollo de este Real Decreto».

El problema está en que las normas de desarrollo, principalmente las instrucciones contenidas en la Resolución de la Dirección General de Transacciones Exteriores de 6 de julio de 1992, no contemplaban un supuesto como el presente, por lo demás frecuente en la práctica, aquél en que la formalización de la inversión o la solicitud de la inscripción registral del acto tenía lugar transcurridos varios años después de haberse realizado el acto que había dado lugar a la aportación exterior con la consiguiente dificultad cuando no imposibilidad de justificarla.

En la práctica ese problema se resolvía acudiendo a varias soluciones que, bien fueran solicitudes de conformidad para la autorización o inscripción, bien comunicaciones previas o traslados posteriores de las actuaciones de unos y otros, siempre suponían como mínimo el conocimiento por la Dirección General de Transacciones Exteriores de la existencia del acto, dando así cumplimiento fedatarios y registradores al deber de colaborar con la autoridad administrativa de control de las inversiones exteriores que aquellas normas les imponían, y permitiendo a ésta instruir en su caso expedientes sancionadores y controlar los presuntos fraudes de apariencias de aportaciones exteriores que justificasen posteriormente un intento de transferencia de capitales al exterior. Porque no puede olvidarse, como también advertía la citada Resolución de 25 de agosto de 1998, que la infracción de los especiales requisitos establecidos por la legislación sobre inversiones extranjeras en aquellas fechas ya habían dejado de estar sancionadas con cualquier tipo de ineficacia del acto que las ocasionase para pasar a serlo con multas administrativas (cfr. Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico del Control de Cambios), infracciones que por su naturaleza ningún obstáculo debían suponer para el acceso de tales actos a la publicidad registral.

Con mayor motivo ha de mantenerse hoy día un criterio flexible en esta materia, vigente como está un régimen de libre transferencia de capitales, de suerte que la inscripción de la declaración de obra nueva solicitada procede aun cuando no se justifique la aportación exterior de las cantidades que en su día se invirtieran en la construcción, si bien, vigente como estaba al tiempo de la calificación la obligada colaboración del registrador con la autoridad administrativa competente en su control deberá participar a ésta el contenido de la operación inscrita a fin de que la misma pueda ejercer las funciones y competencias que tiene atribuidas.

4. En cuanto al último de los defectos recurridos ha de mantenerse la revocación de que fuera objeto por el auto apelado. Y no tanto por el argumento utilizado en el mismo, de que al ser el suelo no urbanizable de especial protección una subespecie del no urbanizable en general, la referencia en la certificación aportada a esta clase de suelo, sin mayores precisiones, ha de entenderse que se está refiriendo al común, dado que en realidad la Ley 4/1992, de 5 de junio, de la Generalitat Valenciana distingue dentro de la clase de suelo no urbanizable dos categorías, la de común y la de especial protección, sino porque resulta intrascendente. Si la calificación recurrida acepta el hecho de que la construcción fue realizada en 1982, y en todo caso antes de 1989, no tiene sentido que exija precisar cual es la clase de suelo sobre la que se llevó a cabo con arreglo a los criterios de clasificación introducidos por una ley promulgada diez años después, y en base a las limitaciones que de esa clasificación pudieran derivarse a partir de su entrada en vigor según establece su disposición transitoria tercera, pues nunca tales limitaciones serían aplicables al supuesto planteado, sin que se comprendan, por último, las razones por las que el Registrador entiende que no es aplicable en este caso el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y en concreto su artículo 52, que no distingue en atención a la clase de suelo, habilitando así también la inscripción de obras nuevas realizadas en suelo no urbanizable cuando haya prescrito la posible infracción urbanística y no conste en el Registro la incoación de expediente sancionador tal como había admitido la Resolución de 3 de noviembre de 1995.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso del Notario y desestimar el del Registrador, revocando el Auto apelado en cuanto mantuvo el primero de los defectos, que ha de revocarse, y confirmarlo en cuanto al resto, si bien por lo que se refiere al segundo de los defectos con el alcance señalado.

Madrid, 24 de julio de 2001.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.